Page 1

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

Oktober 2015

Franchise Det nyeste inden for franchise

Franchiseforhold

Konkurrence- og kundeklausuler i franchiseforhold I et franchiseforhold består der et kontraktmæssigt samarbejde mellem franchisegiveren, som har udviklet og ejer et forretningskoncept, og en franchisetager, der som selvstændig erhvervsdrivende har købt retten til at udnytte dette forretningskoncept. Det indebærer, at franchisetageren får lov til at benytte franchisegiverens logoer og varemærker samt udnytte den goodwill, der er knyttet til konceptet. Endvidere får franchisetageren et kendskab til interne forretningshemmeligheder og den knowhow, dvs. kendskabet til en sum af praktiske færdigheder og erfaringer, der sætter én i stand til at producere – på rette vis - en given vare eller tjenesteydelse, som ligger bag konceptet.

Franchisegiveren har i den henseende en naturlig interesse i, at franchisetageren ikke fra den ene dag til den anden kan afbryde franchisesamarbejdet og udnytte de givne informationer til at skabe en konkurrerende virksomhed eller tage ansættelse i en direkte konkurrerende virksomhed. Derfor ønsker franchisegiveren ofte at pålægge franchisetagerne en konkurrence- og kundeklausul, der gælder i en nærmere fastsat periode efter franchiseaftalens udløb. Konkurrenceklausulernes forenelighed med konkurrenceretten I henhold til EU’s gruppefritagelsesforordning


Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

er det muligt at pålægge en sådan efterfølgende konkurrenceklausul i en periode på op til et år efter afbrydelsen af samarbejdet, som lovligt begrænser franchisetagerens aktive salg af konkurrerende produkter. Ordningen medfører, at en virksomhed kan være sikker på, at de pålagte konkurrenceklausuler ikke vil blive anset for at være i strid med konkurrenceretten, hvis de lever op til kravene i forordningen. Gruppefritagelsesordningen er dog begrænset til vertikale aftaler og omfatter dermed aftaler om køb eller salg af varer eller tjenesteydelser, der indgås mellem ikke-konkurrenter, og mellem sammenslutninger af virksomheder og deres medlemmer inden for detailhandlen. Retsvirkningen af gruppefritagelsesforordningen er således, at traktatforbuddet mod indgåelsen af aftaler, der kan påvirke handlen mellem landene i EU, ikke gælder for disse vertikale aftaler, der opfylder kravene i forordningen. For at en konkurrenceklausul, der gælder efter en franchiseaftales udløb, falder ind under gruppefritagelsesforordningen, er det en betingelse, at (i) franchisegiveren og franchisetageren har en markedsandel på under 30 % af det relevante marked, (ii) konkurrenceklausulen er uomgængeligt nødvendig for at beskytte den knowhow, som franchisegiveren har overført til franchisetageren, og (iii) konkurrenceklausulen er begrænset til den grund og det lokale (salgsstedet), hvorfra franchisetageren har drevet virksomhed i aftaleperioden. Der er herved tale om en forholdsvis begrænset ret til at anvende sådanne efterfølgende konkurrenceklausuler, og i praksis vil klausulerne ofte være værdiløse for de fleste franchisegivere, idet franchisetageren kun forhindres i at drive konkurrerende virksomhed fra de samme lokaler, som han har drevet virksomhed fra i franchiseaftalens løbetid. Derved er der intet til hinder for, at franchisetageren frit påbegynder en konkurrerende virksomhed fra en naboejendom til det salgssted, hvorfra franchisetageren drev virksomhed i aftaleperioden. Konkurrenceklausuler af længere varighed, med større geografisk anvendelsesområde, eller hvor franchisegiveren eller franchisetageren har en markedsandel på mere end 30 % af det relevante

Oktober 2015

marked, falder ikke under gruppefritagelsesordningen, men betragtes heller ikke automatisk som ulovlige. Lovligheden heraf afhænger af de konkrete omstændigheder, f.eks. franchiseaftalens øvrige konkurrencebegrænsende elementer, og hvorvidt overførslen af knowhow til franchisetageren nødvendiggør den konkrete konkurrenceklausul. Såfremt en konkurrenceklausul anses for ulovlig, vil dette medføre, at konkurrenceklausulen fortolkes indskrænkende, eller at den helt eller delvist falder bort. Ønsker man som franchisegiver at beskytte sin knowhow efter franchiseaftalen udløb, er det således særdeles vigtigt, at man er påpasselig med udformningen af konkurrenceklausulerne. Konkurrenceklausulers rimelighed - aftaleretlig regulering Parallelt med den konkurrenceretlige regulering har domstolene i medfør af aftalelovens regler mulighed for at tilsidesætte konkurrenceklausuler, som er urimelige i geografisk, tidsmæssig eller saglig henseende, og således går videre end påkrævet for at værne imod konkurrence eller på urimelig måde indskrænker den forpligtedes ret til at skaffe sig et erhverv. Østre Landsret har ved en dom af 6. februar 2013 slået fast, at det i forbindelse med den aftaleretlige vurdering af en kunde- og konkurrenceklausuls gyldighed er af stor betydning, om den er indgået mellem en funktionær og en arbejdsgiver eller mellem selvstændige erhvervsdrivende. Det hænger sammen med, at i kontraktforhold, hvor der er en betydelig forskel mellem parterne, hvad angår indsigt og indflydelse, vil denne forskel ofte udmønte sig i vilkår, som ikke sikrer en rimelig balance mellem parternes rettigheder og pligter. Som følge af dette styrkeforhold har en svag kontraktspart behov for beskyttelse, hvilket typisk ikke vil være tilfældet når begge kontraktsparter er erhvervsdrivende. En kontraktsparts overlegenhed i erfaring eller sagkundskab indebærer også altid en særlig forpligtelse til at bidrage til at forebygge fremtidige tvivls- eller stridsspørgsmål, ligesom man kan forvente, at denne part klart og tydeligt formulerer sine egne forudsætninger og ønsker. Af denne grund er domstolene også meget opmærksomme på styrkeforholdet mellem parterne i kontrakten.


Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

Erhvervsdrivende kan naturligvis også befinde sig i en så underlegen position, at de ikke har mulighed for at påvirke indholdet af en indgået konkurrence- og kundeklausul, hvilket kan påkalde en aftaleretlig regulering, hvis forskellen mellem parternes styrke eller formåen har givet sig udslag i urimelige kontraktsbestemmelser. Til gengæld har det ikke været hensigten med den aftaleretlige indgrebsmulighed, at der skal kunne foretages en efterfølgende ændring i den almindelige risikofordeling, som to forretningskyndige parter bevidst foretog, da de indgik aftalen. Med andre ord udvises der særlig tilbageholdenhed med at ændre aftalevilkår i rene erhvervsforhold, hvor aftalen bl.a. bygger på økonomiske og risikomæssige overvejelser mv. Den omtalte sag fra Østre Landsret drejede sig om en franchisetagers overtrædelse af en konkurrence- og kundeklausul, efter at samarbejdet mellem franchisegiver og franchisetager var ophørt. Franchisegiveren havde tidligere som arbejdsgiver beskæftiget en række medarbejdere, der udførte arbejde med reparation af bulede køretøjer. Efterfølgende var alle disse medarbejdere overgået til at være franchisetagere i stedet for at være ansatte. Samarbejdet mellem en af franchisetagerne og franchisegiver ophørte, og den nu tidligere franchisetager begyndte som selvstændig i samme branche. Under franchisetagerens ansættelse som funktionær hos franchisegiveren var der aftalt en kunde- og konkurrenceklausul på seks måneder med en konventionalbod på kr. 100.000 for hver gang en overtrædelse fandt sted. Denne klausul var med overgangen til franchise blevet udvidet til 24 måneder. Der var ikke fastsat nogen kompensation til franchisetager for klausulerne i franchiseaftalen. Franchisegiveren anlagde sag mod den tidligere franchisetager med krav om betaling af konventionalbod som følge af, at franchisetageren havde overtrådt både kunde- og konkurrenceklausulen ved at have opsøgt og udført arbejde for tidligere kunder. Franchisetageren påstod klausulerne tilsidesat med henvisning til manglende opfyldelse af funktionærlovens bestemmelser, fordi franchisetageren mente, at han reelt havde været ansat og ikke selvstændig erhvervsdrivende. Herudover gjorde franchisetage-

Oktober 2015

ren – under henvisning til aftaleloven – gældende, at skærpelsen fra seks til 24 måneder fremstod ubegrundet og medførte, at klausulen gik videre, end hvad der var påkrævet. Der var under sagen heller ikke enighed om forståelsen af konventionalboden i franchiseaftalen, når det i denne var aftalt, at der skulle betales kr. 100.000 for hver gang en overtrædelse fandt sted. Spørgsmålet var derfor, om franchisetagerens henvendelse til kunder i konkurrence med franchisegiveren, der både indebar en krænkelse af konkurrence- og kundeklausulen, talte som én eller to overtrædelser. Domstolen fandt, at der var indgået en franchiseaftale mellem to erhvervsdrivende, og at kunde- og konkurrenceklausulen derfor ikke skulle vurderes efter funktionærloven og således var gyldig, selvom der ikke var aftalt kompensation. Domstolen fandt endvidere, at kunde- og konkurrenceklausulen hverken var usædvanlig eller urimelig. Klausulen var begrundet i sagsøgers rimelige ønske om at beskytte sin forretning og gik med hensyn til tid, sted eller andre forhold ikke videre end påkrævet for at beskytte franchisegiveren imod konkurrence fra franchisetageren. Domstolen kom dog også frem til, at da franchiseaftalen var ensidigt formuleret af franchisegiver, skulle klausulerne ved tvivl fortolkes imod franchisegiver, der havde ageret som koncipist. Dette betød, at der alene skulle betales én bod ved samtidig overtrædelse af både kunde- og konkurrenceklausulen. Med andre ord skulle der kun udløses én konventionalbod på kr. 100.000, uanset om der var tale om, at den pågældende handling var en overtrædelse af kun én af klausulerne eller dem begge. Henset til franchisetagerens tidligere indtjening fandtes den aftalte konventionalbod på kr. 100.000 pr. overtrædelse ikke i sig selv at være åbenbart urimelig, hvorfor aftaleretlig tilsidesættelse heller ikke i denne situation blev en realitet. Perspektivering Da afgørelsen omhandler to erhvervsdrivende, viser den, at det har stor betydning for den aftaleretlige vurdering af kunde- og konkurrenceklausuler, om


Nyhedsbrevet fra Andersen Partners

en samarbejdsrelation skal betragtes som et ansættelsesforhold eller som et franchiseforhold, idet der udvises særlig tilbageholdenhed med at ændre eller tilsidesætte aftalevilkår i rene erhvervsforhold. Gyldigt aftalte kunde- og konkurrenceklausuler kan derfor som udgangspunkt opretholdes, medmindre det konkret kan dokumenteres, at erhvervsbegrænsningen er så urimelig, at den kan tilsidesættes efter aftalelovens bestemmelser. Desuden understreger afgørelsen, at det er vigtigt at formulere kunde- og konkurrenceklausuler klart. I franchiseforhold vil det typisk være franchisegiveren, som udarbejder klausulerne, og eventuelle tvivlspørgsmål vil derfor ofte blive fortolket til fordel for franchisetageren.

Oktober 2015

Endvidere skal man som arbejdsgiver være særlig opmærksom på, at der udarbejdes en klar og korrekt formuleret juridisk aftale, hvis tidligere medarbejdere overgår til at blive franchisetagere og dermed selvstændige erhvervsdrivende. En arbejdstagers retsstilling er i vidt omfang reguleret af ufravigelig lovgivning, der tildeler arbejdstageren særlige rettigheder og dermed også tilsvarende bebyrder arbejdsgiveren. Det gælder eksempelvis funktionærloven, som indeholder en række skærpede krav vedrørende gyldigheden af konkurrenceklausuler. Det er derfor nødvendigt med en klar og præcis aftale, der ikke efterlader tvivl om, at den tidligere arbejdstager nu er blevet til en selvstændig erhvervsdrivende franchisetager, der hermed ikke længere nyder en arbejdstagers beskyttelse.

Michael R. Skovgaard

Line Rasmussen

Peter Nick Strausholm

+45 76 22 22 98 +45 40 57 53 03 mrs@andersen-partners.dk

+45 76 22 22 29 +45 23 26 70 84 lra@andersen-partners.dk

+45 76 22 22 51 +45 41 18 75 21 psm@andersen-partners.dk

www.andersen-partners.dk Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Andersen Partners påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed

Franchise oktober 2015  

https://www.andersen-partners.dk/sites/default/files/documents/franchise_oktober_2015.pdf

Franchise oktober 2015  

https://www.andersen-partners.dk/sites/default/files/documents/franchise_oktober_2015.pdf