Issuu on Google+

ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ YAYINLARI No. 414

Dr. Paul Koschaker Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eski Ordinaryüs Profesörü Kitabı yeniden elden geçiren Dr. Kudret Ayiter Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Roma Hukuku Profesörü

Modern Özel Hukuka Giriş Olarak

Roma Özel Hukukunun Ana Hatları

Sevinç Matbaası, Ankara -1977


ÖNSÖZ Türkiye, Atatürk'le Avrupa kültürüne bağlanmış ve bunun ne­ ticesinde üniversitelerinde Roma Hukuku tahsilini kabul etmiştir. Çünkü bu hukuk Avrupa'nın malıydı. Avrupa kültürünün doğumu ve 11 inci asırdanberi bütün Avrupa memleketlerinde Roma Hu­ kukunun kabul edilmesi (reception) birbirine bağlı şeylerdir. Av­ rupa medeniyeti, Mukaddes Roma-Cermen İmparatorluğunun te­ min etmeğe çalıştığı siyasî birlikten ziyade, klasik Roma'ya isti­ nat eden kültür birliğini gerçekleştirmiştir. Fakat reception'un Roma Hukukunun tatbikatta mer'î hukuk haline gelmesi gayesiy­ le yapıldığını da unutmamak lâzımdır. Bu gaye ile Roma Hukuku bütün Avrupa memleketlerinde, bazan az, bazan geniş ölçüde ka­ bul edildi. Reception esas itibariyle hususî hukuka münhasır kal­ mıştır. Çünkü Roma hususî hukukunun muayyen bir zamana bağ­ lı olmıyan, her devirde mer'î olabilecek şekli bu işe elverişliydi. Roma Hukukunu kabul eden bu memleketlerin bir zamanlar Ro­ ma İmparatorluğuna tâbi bulunmalarının, bilhassa Küçük Asya'nın Roma'nm en değerli eyâletlerinden biri ve orta zamana kadar Do­ ğu Roma İmparatorluğunun esas ülkesi olmasının hiç bir ehemmi­ yeti yoktur. Çünkü tarihî ve siyasî devamlılık bu memleketlere ye­ ni milletlerin hicret etmesiyle kesintiye uğramıştı. Fakat Avrupa'nın kültür devamlılığı, gelip geçen asırlar zarfında içten içe yaşadı ve bu devam ediş, reception'un en mühim sebebi oldu. Bundan dolayı Roma Hukuku asırlarca tatbikatta mer'î hukuk olarak yaşadı ve tetkik edildi. Roma Hukuku 18 ve 19 uncu asır­ danberi Avrupa'da her yerde, modern kanunlaştırmalarla ikinci plâna atıldı. Bu vaziyet son otuz - kırk sene içinde Roma Hukuku­ nun, ilimde, tek taraflı ve tarihî olarak tetkikine müncer oldu. Bu iş ilimden ziyade tedrisat için tehlikeli sayılabilir. Çünkü talebele­ rimiz haklı olarak : «Çoktan inkiraz etmiş bir hukuku tetkik edip


ne olacak? Biz tatbikatla meşgul hukukçu olmak niyetiyle hukuk tahsili yapıyoruz. Yoksa Roma tarihçisi ve arkeolog olmak istemi­ yoruz» diyeceklerdir. Fakat Roma Hukuku, tatbikatta mer'î olup olmadığına bakıl­ madan pratik bir iş de görebilir. Çünkü Roma Hukukçuları, numu­ ne ittihaz edebilecek kadar açık ve mantıkî bir «Hukukî mefhumlar sistemi» inşa etmiştir, hususî hukuku bu suretle başka hukuklardahi ilkel safhanın üstüne çıkarmışlar, ve neticede bugün az çok bütün modern hukukların esasını teşkil eden ve açıklığı, sade­ liğiyle bilhassa hukuk tahsiline başhyan kimselere öğretilebilecek ve bilinmesi modern hususî hukukun anlaşılmasını kolaylaştıracak bir hukuk sistemi yaratmışlardır. Bu maksatla, bu kitapta Roma Hukukunu, bu hukukun muh­ telif tarihî devrelere taksimini nazara alan tarihçi bir metodla de­ ğil, doğrudan doğruya dogmatik bir metodla tetkik etmeği tercih ettim. Çünkü tarihçi bir metodla bazı ehemmiyetli dogmatik noktai nazarlar ikinci plânda kalır. Roma Hukuku ile hiç ilgisi bu­ lunmamakla beraber. Alman Pandekt Hukuku nazariyelerini esas ittihaz ederek baş tarafa bir «Umumî Hükümler» kısmı ilâve edi­ yorum. Çünkü böyle bir umumî hükümler kısmını gerek hukukî, gerek pedagojik bakımdan daima faydalı bulurum. Bu arada âlimler için, ilmî bir «Roma Hukuku el kitabı» yaz­ mak istemediğimi belirtmek isterim. Ben yalnız yüksek tahsil ta­ lebeleri için, modern araştırmaların son durumunu ihtiva eden, ve aynı zamanda vasat bir talebe tarafından okunup anlaşılabilen bir kitap yazmak istedim. Bundan dolayı kitaba ilmî notların konma­ sından kaideten vazgeçilmiştir. Bu notlar vasat bir talebeyi ilgilen­ dirmez ve esasen orada gösterilmiş olan eserleri bulup incelemesi pek güçtür. Buna mukabil, uzun hocalık seneleri zarfında yaptığım gibi, Roma Hukukunun hâlen mer'î, modern hususî hukuklar ile olan alâkasını tebarüz ettirdim. Bu suretle talebelerin Roma Hu­ kukuna karşı olan ilgisi arttırılmış olacaktır. Bu arada Roma Hu­ kukuna ait muayyen bir problem talebeyi fazlaca alâkadar ettiği takdirde, bu problemi inceliyebilmesi için kendisine yardım ede­ cek olan profesörüne her zaman müracaat edebilecektir. Bu münasebetle, takrirlerimi bir ders kitabı şeklinde bastır­ mayı üzerine almış olan Fakülteye en derin teşekkürlerimi ifade etmek isterim. Ders verdiğim bu şehri, Ankara'yı, ilerlemiş yaşım IV


sebebiyle nihaî olarak terk ettiğim bu anda, bu kitabın basılması bana pek güç gelen ayrılığı biraz kolaylaştırmaktadır. Çünkü ders takrirleri bir insan eseri olması sebebiyle tıpkı insanlar gibi fâni­ dir. Fakat belki basılmış olan kitabımla bir kaç sene daha devam edecek bir hâtıra bırakmış olabilirim. Ankara, 20 Haziran 1950 Dr. Paul Koschaker


Kitabın yeni baskısının önsözü Prof. Koschaker «Roma Hususî Hukukunun ana hatları» kita­ bını 1948-1949 Ders Yılı içinde yazmıştı. Üzerinden 27 yıl geçti. Koschaker, kitabının önsözü sonunda yazdığı gibi, eseri ile yalnız bir kaç sene daha devam edecek bir hatıra değil, Ankara Hukuk Fakültesindeki Roma Hukuku öğretimini kurmuş oldu. (1970 yılın­ da Aix - en Provence Üniversitesinin Roma Hukuku Prof. Jean Macqueron için çıkarttığı armağanda «Paul Koschaker und der Unterrich des römischen Rechts an der Universität Ankara» - Paul Koschaker ve Ankara Üniversitesinde Roma Hukuku öğretimi, isimli yazımla bunu ayrıntıları ile açıkladım). Geçen yıllar içinde, Koschaker'in eserinin ana hatlarında bir değişiklik yapmamakla be­ raber, derslerde, yeni bilgileri öğrencilere daima verdim. Kitabın yeni baskısında bu yeni bilgilerin kitaba girmesi gerektiğine de ka­ naat getirdim. Koschaker ile yıllarca beraber çalışmıştım. Yeni bil­ gileri kitaba almamanın her şeyden evvel onun arzusuna aykırı ola­ cağım biliyordum. Bu bakımdan kitabı bilgi itibariyle yenilemek ihtiyacını duydum. Bunu ancak mutlaka yapılması gereken yerler­ de yaptım. Yazılı Akitlerin, Nişanlanma, Evlenme ve Manus Parag­ raflarının kitaba girişi bu şekilde oldu. Bazı yerlerde mevcut pa­ raflara bazı ilâveler yapıldı : Actio Negatoria, Tasarruf ve Taah­ hüt Muameleleri, Borç ve Mes'uliyet buna örnek olabilir. Kitabın paragraf sıralanmasında da bazı değişiklikler oldu. Giriş kısmının paragrafları yeni bir sıra aldığı gibi, Havale gibi kısımlar yeni bir paragraf içinde toplandı. Bunlar on yedi yıllık bir öğretim tecrü­ besine dayanan değişikliklerdir. Kitap sonunda, dört paragraf art­ mış olarak bir araya geldi. Her türlü ilâve ve değişikliklerin ilmî sorumluluğu yalnız bana aittir. Bunun belirtilmesi gerektiğine kani olduğumdan, kitabın yalnız mütercimi olduğuma dair kaydı kaldır­ mayı doğru gördüm. Fakat bütün bunlarla kitabın esasdan değiş­ miş olduğunu hiç bir şekilde ifade etmek istemiyorum. Aksine,


mümkün olan her yerde, Koschaker'in metnine aynen, hiç bir de­ ğişiklik yapmadan bağlı kalmaya gayret ettim. Okuyucu, Paragraf­ lar içinde numaralamadaki değişikliklere rağmen bunu hemen gö­ recektir. Kitabın tercümesini yirmi üç yıl evvel yapmıştım. Arada geçen yıllarda Türkçe, değişiklikler gördü. Lisan bakımından metni değiş­ tirmenin gerekip gerekmediğini çok düşündüm. Yeni lisanla yazılan kitapların öğrencilere verdiği güçlükleri öğrenim faaliyetimin için­ de her gün görüyorum. Ders kitapları ile konunlann lisanları bir­ birini tutmayınca öğrenci ne yapacağını bilmiyor. Öğrenciye yeni bir dil değil, memleketin hukukunu öğretmemiz gerekiyor. Kaldı ki Hukuk yerleşmiş, oturmuş bir dile ve terimlere ihtiyaç gösterir. Lisan öncülüğünü, tarihin hiç bir devrinde ve hiç bir yerde Hu­ kukçular değil, edebiyat yazarları yapmışlardır. Hukuk Fakültesin­ de hoca olarak öğrencilerimize eski ve yeni dili bir arada öğretme­ nin gerektiğine yıllardanberi inanmışımdır. Kitapta bunun için selâhiyet ve yetki, icar ve kira, iyiniyet ve hüsnüniyet, gayrimenkul ve taşınmaz, müruru zaman ve zaman aşımı, vs... yanyana kullanıl­ mış ve öğrenci yürürlükte olan eski kanunları da anlıyacak şekilde yetişsin diye gayret sarf edilmiştir. Özel Hukukla ilgili terimleri öğ­ rencilerin bilhassa Roma Hukuku derslerinde öğrendiklerini bili­ yorum. Kitabın basılmasında, düzeltmelerin yapılmasında yardımı geç­ miş olan Asistan Dr. Kerra Tunca'ya burada bilhassa teşekkür et­ mek isterim. Ankara, 10 Ocak 1975 Kudret AYİTER

VIII


İÇİNDEKİLER Sayfa

Önsöz

III

Bu Baskının Önsözü

VII GİRİŞ

ROMA HUKUKUNUN BU GÜN İÇİN ÖNEMİ §

1. Roma Hukukunun Avrupa ve Dünya için Önemi . A — Roma Hukukunun tespiti (s. 3). B — İmpara­ torluk devrinde Roma hukuku (s. 4).

1

§

2. İus Civile ve İus Gentium I — Roma devleti (s. 8). II — Roma devletinin hu­ kuk nizamı (s. 8). III — Commercium ve Connubium (s. 9). IV — Roma devletinin ve hukukunun genişlemesi (s. 10). V — İus Gentium'un milletler arası bir hukuk olması (s. 10). VI — Sonraki ge­ lişim (s. I I ) .

8

§

3

§

4. Millî Roma Hukukunun Kurucuları Olarak Roma Hukukçuları. Mukayeseli hukuk tarihi I — Eski hukukların karşılaştırması (s. 20). II — Çeşitli hukuk sistemleri arasındaki benzerliğin

İus Civile ve İus Honorarium. Roma Usul Hukuku. I — İus Civile, lus Gentium, İus Honorarium (s. 11). II — Yargı hakkı ve Consules'ler (s. 13). I l l — Roma hukuk mahkemeleri usulü (s. 14). IV — Me­ deni hukuk ile Praetor hukuku arasındaki ilişki (s. 18). V — Praetor hukukunun Medeni hukuk ara­ sındaki fonksiyonu (s. 19).

11

20


Sayfa açıklanması (s. 23). III — Roma hukukunda hu­ kukçuların rolü (s. 25). §

5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları I — Corpus Iuris Civilis'in meydana getirilmesi (s. 27). II — İnterpolatio'lar (s. 33).

§

6. Ìustinianus'tan Zamanımıza Kadar Roma Hukuku Tarihi . I — Kavimler göçünün Corpus iuris Civilis'e tesiri (s. 35). II — Glossatôr'ler okulu (s. 35). I l l — Kommentator'lar okulu (s. 36). IV — Re­ ception (s. 37). V — Tabii Hukuk okulu (s. 38). VI — Tarihçi hukuk okulu (s.. 39). VII — Alman­ ya'da kanunlaştırma hareketi (s. 40).

27

35

§

7. Özel Hukukun Sistemi I — Özel hukukun tasnifi (s. 41). II — Genel hü­ kümler bölümü (s. 43). III — Özel hukukun diğer tasnifler (s. 44).

41

§

8. Bugünkü Roma Hukuku Öğretimi I — Roma hukukunun zamammızdaki önemi (s. 45). II — Roma hukuku öğreniminin faydaları (s. 46). III — Roma hukukunun öğrenilmesinde yar­ dımı dokunacak eserler (s. 47).

45

I. Kitap UMUMİ HÜKÜMLER §

9. Hukuki İşlemler Kavram ve Taksimi I — Kavram (s. 53). II — Taksimi (s. 54).

53

§

10. Hukuki İşlemlerin Genel Şartları I — Ehliyet (s. 56). II — Hukuki muameleyi yap­ mak iradesi (s. 56). III — Hukuki muamelenin saiki (s. 62).

56

§

11. Şart ve Vade ! I — Şart (s. 64). II — Vade (s. 66).

63

X


Sayfa §

12. Hukuki Muamelelerde Temsil ... ... I — Doğrudan doğruya temsil (s. 66). II — Dolayısiyle temsil (s. 67). III — Haberci (s. 68). IV — Ro­ ma hukukunda temsil (s. 68).

§

13. Hukuk İşlemlerin Butlanı ve Feshi Kabil Olma­ ları I — Butlan (s. 69). II — Fesih kabiliyeti (s. 70). III — Roma hukukunda fesih kabiliyeti (s. 71).

§

14. Hukuki Sonuç I — Hukuk düzeninin olaylara tanıdığı sonuçlar (s. 71). II — Hakların iktisabı (s. 72).

66

69

71

II. Kitap ŞAHSIM HUKUKU §

15. Şahıs Kavramı '. I — Hukuk süjesi (s. 75). II — Doğum (s. 75). III — Roma hukukunda Status'lar (s. 76).

75

§

16. Status Libertatis. Hür Olanlar ve Hür Olmıyanlar . I — Roma'da kölelerin hukuki durumu (s. 77). II — Kölelerin fiili durumu (s, 77). III — Kölenin ikti­ sap ve borçları (s. 78). IV — Azatlama (s. 79).

77

§

17. Status Civitatis Vatandaşlar ve Vatandaş Olmı­ yanlar ... I — Roma'da vatandaşlık, medeni haklardan fay­ dalanma (s. 80). II — Latinlerin durumu (s. 81).

80

§

18. Status Familiae. Kan Hısımlığı ve Sihri Hısımlık. I — İus Gentium ve lus Civile'ye göre aile (s. 82). II — Hısımlık (s. 83). III — Kan hısımları (s. 83). IV — Sihri hısımlık (s. 85).

82

§

19. Agnatio ve lus Civile Ailesi I — fus Gentium'a dayanan aile (s. 85). II — Aile­ nin durumu (s. 87). III — Cognatio (s. 88).

85

XI


Sayfa §

§

20. Başkasının Hakimiyeti Altında Olan ve Olmıyan Şahıslar I — Persona alieni iuris ve persona sui iuris (s. 88). II — Aile evlâdının malvarlığı ehliyeti (s. 88). III — Aile evlâdının ve kölenin durumu (s. 89). IV — Peculium profecticium (s. 89).

88

21. Capitis Deminutio. Şahsi Durumun Değişmesi ... 1 — Capitis deminutio maxima (s. 90). 2 — Capitis deminutio media (s. 90). 3 — Capitis deminutio mi­ nima (s. 90).

90

§ 22. Medeni Hakları Kullanma Ehliyeti (Fiil ehliyeti) . I — Fiil ehliyeti (s. 90). II — Kısıtlanması (s. 91).

90

§

23. Tüzel Kişiler I — Mahiyeti (s. 96). II — Gelişimi (s. 98).

96

§

24. Tüzel Kişilerin Çeşitleri I — Kamu hukuku ve özel hukuk tüzel kişileri (s. 99). II — Kamu hukuku tüzel kişilerinde me déni haklardan faydalanma ehliyeti (s. 99). III — Özel hukuk tüzel kişileri (s. 100).

99

III. Kitap AYNİ HAKLAR §

25. Eşya (ayın) Kavramı I — Tanımı (s. 103). II — Hukuken ayın olmayan şeyler (s. 103). III — Bir araya getirilmiş aymlar (s. 104).

103

§ 26. Ayınların (Eşyaların) Cinsleri A — Res extra commercium (s. 106). B — Res in commercio (s. 107).

105

§

27. Ayni Haklar. Başkalarına Ait Eşyalar Üzerindeki Haklar Mülkiyet ve Iura İn Re Aliena I — Aynî hakların mahiyeti (s. 113). II — MülkiXII

113


Sayfa

yet (s. 114). III — Mülkiyet hakkının kısıtlanma­ sı (s. 115). § 28. Mülkiyet Tarihçesi .:.' ... ... I — Roma vatandaşı ve mülkiyetin süjesi olabil­ mesi (s. 118). II — Roma ayınları (s. 118). III — îus Civile'ye göre iktisap, (s. 119). IV — Mülkiye­ tin gelişmesi (s. 120).

115

§ 29. Müşterek Mülkiyet I — Condominium (s. 120). II — Müşterek mülki­ yette aynın parçalanması (s. 120).

120

§

30. Zilyetlik !.. I — Mülkiyetten ayrılması (s. 122). II — Fiili du­ rum kavramı (s. 122). III — Fiili hakimiyet (s. 122). IV — Vaziülyetlik (s. 123). V — Animus ol­ madan zilyetlik (s. 125). VI — Possessio civilis (s. 126). VII — Modern kanunlarda zilyetlik (s. 127).

122

§

31. Zilyetliğin Elde Edilişi ve Kaybı I — İktisabın unsurları (s. 127). II — Mümessil ile iktisap (s. 130). III — Zilyetliğin kaybedilişi (s. 130).

127

§ 32. Zilyetliğin Korunması I — Mevsuf zilyet (s. 131). III — Koruma (s. 132). III — Koruma vasıtaları (s. 133). IV — Zilyetlik davası (s. 133).

131

§ 33. Mülkiyetin Devren İktisap Şekilleri. Mancipatio .. I — Kaynağı (s. 135). II — Kimler tarafından ya­ pılabilir (s. 136). III — Alım-satım ile ilişkisi (s. 136). IV — Gelişimi (s. 139).

133

§

§

34. Mülkiyetin Devren İktisap Şekillerinden în iure Cessio I — Zahiri dâva (s. 139). II — Confessio in iure (s. 140). III — Mücerret hukuki muamele (s. 140). 35. Mülkiyetin Devren İktisap Şekillerinden Traditio Teslim XIII

139

141


Sayfa I — Tanımı (s. 141). II — Causa (s. 143). Ill — Mülkiyet intikalinin causa'ya bağlı olup olmama­ sı meselesi (s. 143). IV — Modern hukuklarda du­ rum (s. 142). §

36. Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri. İşgal - İhraz (occupatio) • I — Occupatio (s. 145). II — Sahipsiz aymlar (eş­ yalar) (s. 145). III — Res hostiles (s. 147).

145

Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri § 37. Birleşme - İltihak (accessio), Hukuki Tağyir ( specificatio) ve Semerelerin İhtisabı I — Accessio (s. 147). II — Specificatio (s. 147). III — Semerelerin iktisabı (s. 150).

147

§

38. Usucapio - İktisabi Zaman Aşımı ... I — Tarifi (s. 152). II — 12 Levha kanununa göre usucapio (s. 153). III — Şartları (s. 154). IV — Ne­ ticesi (s. 157). V — Praescriptio longissimmi temporis (s. 158).

152

§

39. Mülkiyetin Korunması ... A — Rei Vindicatio (s. 158). B — Actio negatoria (s. 165).

158

§ 40. Publiciana İn Rem Actio ...

166

I — Petitor dava (s. 166). II — Rei Vindicatio'dan farkı (s. 166). Ill — Modem hukukta durum (s. 167). iura in re aliena (Başkalarına ait mallar üzerinde­ ki haklar). § 41. İrtifak Hakları (Servitutes) I — İrtifak haklarının menşei (s. 168). II — Taşın­ maza ilişkin irtifak hakları ve şahsi irtifak hakla­ rı (s. 169). III — İrtifak haklarının doğumu (s. 172). IV — İrtifak haklarının hukuki himayesi (s. 173). XIV

168


Sayfa § 42. Uzun İcar ve Üst Hakkı (Emphyteusis ve Superfi­ cies) ... I — Uzun icar (s. 174). II — Üst hakkı (s. 176). III — Modern kanunlarda durum (s. 176). § 43. Rehin Hakkı ... ... A — Mahiyeti (s. 176). B — Roma rehin hukuku­ nun tarihi (s. 178). C — Rehine ait çeşitli hüküm­ ler (s. 182).

174

176

IV. Kitap BORÇLAR HUKUKU § 44. Borç Kavramı ve Niteliği I — Borcun tarihi (s. .185). II — Aile hukukundan farkı (s. 185). III — Borç ve Mes'uliyet ayrımı ve mahiyeti (s. 186).

185

§ 45. Alacaklıların ve Borçluların Birden Çok Olması ... I — İustinianus hukukunun hükmü (s. 188). II —Correalitas ve solidaritas (s. 189). III — Modern hukuklarda durum (s. 191).

188

§ 46. Alacak Haklarının Konuşu ... I — Dare, facere, praestare'ye taallûk eden borçlar (s. 192). II •— Ferden belli borç, nev'en belli borç (s. 192). III — Seçimlik borç (s. 193). IV — Me­ denî ve tabiî borçlar (s. 193). V — Obligatio certa ve incerta (s. 194). VI — Obligationes stricti iuris ve bonae fidei (s. 194).

191

§ 47. Edanın İmkânsız Hâle Gelmesi ve Temerrüt A — Kusur (s. 196). B — Temerrüt (s. 202).

195

§ 48. Borçların Doğumu I — Borcun sebebi (s. 204). II — Causa'ya göre tefriki (s. 205). III — Borçların taksimi (s. 205).

204

§ 49. Roma Akitler Sistemi I — Nexum (s. 207). II — Sözlü akitler (s. 207).

206

XV


Sayfa III — Real akitler (s. 207). IV — Yazılı akitler (s. 208). V — Rızai akit (s. 209). VI — Pactum (s. 209). §

50. Sözlü Akitler. Stipulatio I — Kefaletin menşei (s. 210). II — Cautio (s. 210). III — Stipulatio çeşitleri (s. 211). IV — Stipulatio ve causa (s. 213). V — Stipulatio stricti iuris borç doğurur (s. 214).

209

§

51. Kefalet ••.-.. ..; . . . . . . I — Stipulatio ile ilgisi (s. 216). II — Fideiussio (s. 217). III — İntercessio (s. 219).

216

§

52. Real Akitler A — İsimli real akitler (s. 220). B — İsimsiz real akitler (s. 225).

220

§

53. Yazılı Akitler I — Roma hukukundaki ve bu günkü yazılı akit anlayışı (s. 227). II — Roma hukukunda yazılı akit (s. 227). I l l — Roma hukukunda yazılı akitlerin borç doğurması (s. 228). IV — Yazılı sözleşmeler­ den doğan borcun sona ermesi (s. 229). V — Ya­ zılı sözleşmelerin kaynağı (s. 229).

227

§

54. Rızai Sözleşmeler (Alım - Satım) I — Tanımı (s. 230). II — Alım - Satımın tarihi (s. 230). III — Sözleşmenin yapılması (s. 230). IV — Ahm - Satımın mahiyeti (s. 231). V — Obli­ gatio dandi ve faciendi (s. 232). Zapta karşı temi­ nat (s. 233). VII — Ayıptan dolayı sorumluluk (s. 233). VIII — Hasarın intikali (s. 236).

230

§

55. Rızaî Sözleşmeler (Kira) ... I — Aym kirası (s. 239). II — Hizmet sözleşmesi (s. 240). III — İstisna sözleşmesi (s. 240).

237

§

56. Rızaî Sözleşmeler - Şirket Sözleşmesi (societas) .. I — Consortium (s. 241). II — Ortakların sorum­ luluğu (s. 241). III — Kişisel tesiri (s. 242). IV — Modern hukuklarda şirket sözleşmesi (s. 243).

241

XVI


Sayfa § 57. Rızaî Sözleşmeler - Vekâlet (Mandatum) I ->- Konusu (s. 244). II — Vekâlet ve yetki (s. 244). III — Çeşitleri (s. 245). IV — Yükümlülükler (s. 245). V — Sözleşmenin sona ermesi (s. 246). VI — İtibar emri (s. 246).

242

§

58. Pactum'lar . . . . . . '..... , . . . . . . . . , ... A — Pacta adiecta (s. 248). B — Pacta praetoria (s. 249). C — Pacta légitima (s. 251).

247

§

59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri) ... A ~ Sebepsiz zenginleşme (s. 253). B — Nego­ tiorum gestio (s. 257). C — Tutela (s. 258). D — Communio (s. 257).

253

§

60. Umumi Olarak Haksız Fiilden Doğan Borçlar I — Mahiyetleri (s. 260). II — Poena dâvalar (s. 261). III — Mirasçılara intikali (s. 261). IV — Poena'nm mahiyeti (s. 262). V — Noxal mesuliyet (s. 263).

259

§

61. Şahsî Suçların Muhtelif Çeşitleri A — Furtum (s. 265). B — Damnum in iura datum (s. 267). C — İniuria (s. 269). D — Dolus (s. 271).

265

§

62. Quasi Delictum, Haksız Fiil Benzerleri (suç benzer­ leri) I — Iudex qui litem şuam faeit (s. 273). II — Actio de deiectis et effusis (s. 273). III — Actio de deposite et suspenso (s. 273). IV — Actio in factum adversus nautas, caupones et stabularios (s. 274).

273

§ 63. Alacak Haklarının Nakli (alacağın temliki) Cessio. I — Tarifi (s. 274). II — Şekli (s. 276). I l l — Cau­ sa cessionis (s. 277). IV — Cessio necessaria (s. 277).

274

§: 64. Başkasının Borcundan Dolayı Sorumluluk .., ... I — Aile evlâtları ve kölelerin borçlan (s. 278). II — Praetor dâvaları (s. 278). III — Temsil ile münasebeti (s. 283).

278

XVII


Sayfa §

65. Alacak Haklarının Sona Ermesi. İfa ve İbra A — İfa (s. 284). B — Eski Roma Hukukundaki hü­ kümler (s. 286).

284

§

66. Tecdit (Novatio) I — Tarifi (s. 291). II — Hükümleri (s. 292). III — Şahıslarla münasebeti (s. 290). IV — Hükümleri (s. 291).

289

§

67. Havale (Delegatio) I — Tarifi (s. 291). II — Hükümleri (s. 292). III — Havale ile vekâlet arasındaki münasebet (s. 293).

291

§ 68. Alacak Haklarının Sona Ermesi. Takas ve Alacak Hakkını Ortadan Kıldıran Diğer Sebepler A — Takasın tarifi (s. 294). B — Diğer sebepler (s. 297).

294

V. Kitap AİLE HUKUKU § 69. Aile Hukuku Kavramı I — Borçlar hukuku ile ilgisi (s. 299). II — Üç hakimiyet ilişkisi (s. 299). III — Familia teri­ minin anlamları (s. 300). IV — Roma Hukukunda aile hukukunun yeri (s. 301).

299

1. Fasıl EVLİLİK HUKUKU §

70. Nişanlanma I — Sponsalia (s. 301). II — Roma Hukukunda ni­ şanlanma ve hükümleri (s. 302).

302

§ 71. Evlenme I — Gene) Esaslar (s. 303). II — Evliliğin huku­ ki mahiyeti (s. 304). III — Manus ve evlilik ara­ sındaki farî; (s. 306). IV — Evlenme ehliyet şart-

303

XVIII


Sayfa lan (s. 307). V — Consistere non possunt (s. 309). VI — Askerlerin evlenmeleri (s. 307). § 72. Boşanma

310

§ 73. Manus I — Evlilik ile manus'un ilgisi (s. 311). II — Dos (s. 314). III — Manus ile Dos arasındaki fark (s. 313). IV — Manus tesisi muameleleri (s. 314).

311

§

§

74. Augustus'un Evlilik Sahasındaki Tedvinleri. Concubinatus ... A — Augustus'un evlilik sahasındaki tedvinleri (s. 316). B — Concubinatus (s. 318).

316

75. Dos I — Dos'un mahiyeti (s. 318). II — Gelişim (s. 319). III — Hükümleri (s. 320). IV — Dos'un veril­ mesi (s. 320). V — Dos üzerinde kocanın hakkı (s. 321). VI — Dos'un geri verilmesi yükümlülüğünün tarihsel gelişimi (2. 322).

318

§ 76. Donatio Propter Nuptias ve Paraferna I — Donatio ante nuptias (s. 324). II — Donatio ante nuptias'm hükümleri (s. 325). I l l — Donatio propter nuptias (s. 326). IV — Paraferna (s. 324).

324

2. Fasıl PATRIA POTESTAS §. 77. Patria Potestas'ın Kapsamı A — Kişisel ilişkiler bakımından patria potestas (s. 328). B — Malvarlığına ilişkin münasebetler ba­ kımından patria potestas (s. 330).

327

§

78. Patria Potestas'ın Doğumu ... A — Kanundan doğması (s. 331). B — Hukukî iş­ lem ile doğması (s. 332).

331

§

79. Patria Potestas'ın Ortadan Kalkması I — Ölüm veya capitis deminutio (s. 335). II — Emancipatio (s. 336).

335

XIX


Sayfa 3. Fiisil

VESAYET TUTELA ve CURA §

80. Vesayetin Tarihsel Gelişimi ve Mahiyeti I — Tutela légitima (s. 337). II — Tutela testamen­ taria (s. 339). I l l — Tutela dativa (s. 339). IV — Vasinin yetki ve sorumluluğu (s. 340).

337

§

81. Cura -Kayyımlık I — Cura halleri (s. 342). II —r Modern hukukta durum (s. 344).

342

VI. Kitap MİRAS HUKUKU 1. Kısım ESAS KAVRAMLAR § .82. Tevarüs Kavramı ve Tevarüsün Sebebi I — Kavramın açıklanması (s. 347). II — Succossio Universalis (s. 349). §

§

83. Delatio (Mirasın düşmesi) ve Aquisitio (Mirasın İktisabı) I — Delatio (s. 352). II — Aquisitio (s. 353). III — Hereditas iacens (s. 357). IV — Modern hukuklar (s. 358). 84. Hereditas ve Bonorum Possessio. Miras ve Tereke­ nin Zilyetliği I — Bonorum possessio'nun kaynağı (s. 359). II — 12 Levha'daki hüküm (s. 360). III — Praetor'un müdahalesi (s. 361). IV — Modern fikirlerin ka­ bulü (s, 361). V — Genel hükümleri (s. 361).

347

352

359

2. Kısım VASİYETNAME ile TEVARÜS §

85. Vasiyetname Kavramı

363 XX


Sayfa

I — Niteliği (s. 363). II — Testamenti factio acti­ va (s. 365). §

86. Vasiyetname Şekillerinin Tarihçesi I — Medenî hukuk (s. 365). II — Praetor hukuku (s. 368). I l l — İmparator kanunları ve îustinianus hukuku (s. 369). IV — Modern hukuklar (s. 370).

365

§

87. Vasiyetin Kapsamı I — Mirasçı nasbi (s. 371). II — Talî şartlar (s. 373).

371

§

88. Vasiyetnamenin Ortadan Kaldırılması I — Başlangıçtaki hükümsüzlük (s. 376). II — Son­ radan hükümsüz olması (s. 376).

376

3. Kısım KANUNÎ TEVARÜS §

89. îus Civile'ye Göre Kanunî Tevarüs ... I — Niteliği (s. 377). II — İus Civiley'e göre ka­ nunî tevarüs (s. 378).

377

§

90. Praetor Hukukuna Göre Kanunî Tevarüs I — Ünde liberi (s. 379). II — Ünde legi timi (s. 380). III — Ünde Cognati (s. 380). IV — Ünde vir et uxor (s. 381).

379

§

91. İmparatorluk Hukukuna ve îustinianus Hukukuna Göre Kanunî Tevarüs I — Cognatio prensibinin gelişimi (s. 381). II — Mirasçı sınıfları (s. 382). III — Modern hukuk (s. 385).

381

4. Kısım ZARURÎ TEVARÜS §

92. Şekli Zarurî Miras Hukuku ... I — İnstituere, exheredare (s. 387). II — Praeterire (s. 388). III — Praetor'un müdahalesi (s. 388).

XXI

387


Sayfa §

93. Maddî Zarurî Miras Hukuku I — Tarihi (s. 388). II — Esasları (s. 390).

§ 94. İustinianus Hukukunda Zarurî Tevarüs .». I — Actio ad supplendam legitimam (protionem) (s. 391). II — Mahfuz hisse sahasında yenilik (s. 391).

388 391

5. Kısım MİRASÇILARIN HUKUKÎ DURUMU §

95. Mirasta Halefiyet (Transmissio) I — İktisap şartı (s. 393). II — İn iure cessio hereditatis (s. 394). III — Mirasçılığın temini (s. 394). i v — İnstitutus (s. 394).

393

§ 96. Accrescere ... ... •'. I — Mahiyeti (s. 395). II — Modern hukuklarda durum (s. 395). III — İstisnası (s. 396). IV — Caduca (s. 396).

395

§ 97. Birlikte Mirasçıların Durumu. Collatio I — Hisselerde iştirak (s. 397), II — İade (s. 398).

397

§ 98. Mirasçıların Borçlardan Sorumluluğu I — Eski Roma hukukunda (s. 400). II — Modern kanunlarda (s. 402).

400

§

405

99. Miras Hakkının Korunması I — Singular davalar (s. 405). II — Modern kanun­ larda (s. 407). 6. Kısım MUAYYEN MAL VASİYETİ

§ 100. Lega tum ve Fideicommissum A — Legatum (s. 409). B — Fideicommissum (s. 413). C — Legatum'un sona ermesi (s. 415). XXII

408


Sayfa § 101. Muayyen Mal Vasiyetine Ait Maddî Hukuk I — Vasiyet edilmiş muayyen malın kazanılması (s. 417). II — Konusu (s. 418). III — Muayyen mal vasiyetinin ortadan kalkması (s. 419). IV — Muayyen mal vasiyetleri hakkında kanuni sınırla­ malar (s. 419).

417

§ 102. Küllî Fideicommissum I — Tarihsel gelişimi (s. 421). II — Senatus consultum Trebellianum (s. 421). III — Senatus consultum Pegasianum (s. 422). IV — İustinianus hukukunda durum (s. 422). V — Moden hukuk­ larda (s. 422).

420

§ 103. Ölüme ağlı Hibe. Mortis Causa Capio I — Niteliği (s. 423). II — Muayyen mal vasiyeti ile alâkası (s. 423). Ill — Klasik devirdeki durum (s. 424).

423

XXIII


GİRİŞ ROMA HUKUKUNUN BUGÜN ÎÇİN ÖNEMİ

§

1

Roma Hukukunun Avrupa ve Dünya İçin önemi Roma Hukuku hukuk biliminin bir kısmıdır. Hukuk öğreni­ mi yapan Fakülte öğrencisi Roma Hukukunu ya ilgisizlikle veya antipati ile karşılar. Çünkü hukuk öğrencilerinin en az % 99 u, hukuk fakültelerinde okutulan derslere, ilerde pratik hukuk ha­ yatında hâkim, memur, avukat, noter, sınaî teşebbüslerin hukuk müşaviri olarak bilinmesi gereken hukuk bilgisini edinmek için gelirler. Tabiî eğer okutulan derslere gelerek bu fırsattan yararla­ nırlarsa. Derslere gelmemeleri ve sınavlardan az önce çeşitli ki­ taplarda nacele ile derleyip kafalarına doldurdukları yüzeysel bir bilgiyi tercih etmeleri de mümkündür. Fakat herhalde ve pek ta­ biî olarak öğrencilerin ilgisi devlette veya devlet üstü topluluklar­ da geçerli olan yürürlükteki (mer'î) hukuka yönelmiştir. Roma Hukuku yarım yüzyıl evvel Almanya'da, geniş bir alan­ da son pratik uygulama alanmı kaybetmekle uygulanan hukuk olmaktan çıkmıştır. Bugün Roma Hukukunun bazı ufak kalıntı­ larını ancak Güney Afrika Birliğinde ve Seylan'da bulabiliyoruz. Bu kalıntılar da er geç yerini İngiliz Hukukuna terkedecektir. Bu sebeple Roma Hukukunun uygulanan hukuk olmaktan çıktığı söylenebilir. Hukuk Fakültelerinin, aslında çok fazla dersin yükü altında bulunan öğrencilerine uygulaması olmayan ve ancak bilimsel il­ gileri tatmine yaradığı izlenimini veren Roma Hukukunu bilmek külfetinin neden yüklenmiş olduğu sorusu akla gelmektedir. Hu­ kuk fakültelerinde âlimler ve profesörler de yetiştirilir ve yetiş­ tirilmelidir. Fakat bu iş, fakültelerin tek ve en önemli görevi de-


2

§ 1. Roma hukukunun Avrupa ve dünya için önemi

ğildir. Gerçi fakültelerin en önemli görevi geleceğin hukuk uygu­ layıcılarını da yetiştirmek değildir. Çünkü görevleri bu olsaydı hu­ kuk fakültelerini en az yarım düzine çeşitli hukuk fakültelerine ayırmak gerekirdi. Fakülteler öğrencilerin hukuk uygulayıcısı olarak yetişmeleri için gerekli bilimsel esasları hazırlamaktadır­ lar. Bugün geçmişte kalmış olan Roma Hukuku hakkında ilmî ve tarihî incelemeler yapılmaktadır. İlerde hukuk âlimi olmak ve hukukun bilimsel incelemesi ile uğraşmak istiyenlere değil, her hukuk öğrencisine ve özellikle hukuk öğrenimine başlıyanlara hi­ tabeden bir Roma Hukuku ders kitabı, artık uygulanmıyan Roma Hukukunun - dolayısiyle de olsa - pratik gayelere ne dereceye ka­ dar hizmet ettiği meselesini sükûtle geçiştiremez. Okuyucunun hedefi pratik hukuk hayatında mer'î hukuku uygulamak olsa bile, bu kitaptaki Roma Hukukunun kendisine fayda sağladığını açık­ lamak gereklidir. Özellikle Türkiye'de, Türkiye'nin bugünkü toraklarının bir zamanlar Roma Devletinin en zengin vilâyetlerinden biri olduğu­ na işaret edilebilir. Bugün Küçük Asya dediğimiz bu yerlere o za­ manlar "Asia" Vilâyeti denilirdi. Her şeyden önce öğrencileri için b kitabın yazıldığı şehir, Roma hâkimiyetinin önemli bir anı­ tını günümüze kadar intikal ettirmiştir ( 1 ). Bu Asia vilâyetinde o zamanlar Roma Hukuku da uygulanabilirdi. Fakat aradan yüzyıl­ lar geçmiştir. Bu asırlar, bize Romalılardan bugüne kadar devam eden tarihi devamlılığın bulunmadığını öğretmiştir. Bundan baş­ ka, bir devletin topraklarının eskiden Roma devletine aidiyeti, bu gün o devletin üniversitelerinde Roma Hukuku okutulması için bir sebep teşkil etmez. Bu ders kitabının yazarı Leipzig ve Berlin'de Roma Hukuku profesörüydü. Bugün Polonya'da, Varşova'da, Baltık memleketle­ rinde ve ne ölçüde olduğunun tespiti benim için imkânsız olmakla (1) Bu arada bilhassa Monumentum Arıcyranum'u kast ediyorum. Monu­ mentimi Ancyranum; Augustus mabedinde, bugüne kadar intikal etmiş olan bir kitabedir. Bu kitabede Roma İmparatorluğunun büyük teşki­ lâtçısı ve imparatorluk devrinin kurucusu, imparator Augustus siyasî icraatını anlatır (res gestae). Bu kitabe bütün mühim Roma şehirle­ rinde alenen vaz edilmiş olduğu için, Ancyra (Ankara) kitabesinde tahrip olan bazı yerler ayni muhtevayı taşıyan başka kitabelerle ta­ mamlanmıştır. Ayni yazıyı ihtiva eden böyle kitabeler bir kaç sene evvel Antakya ve Apollonia'da —her ikisi de Pisidie'de, yani bugünkü Türkiye'de— bulunmuştur.


§ 1. Roula hukukunun Avrupa Ve dünya için önemi

3

beraber herhalde Rusya'da Roma Hukuku okutuluyor. Bütün bu sahalara hiç bir Romalı ayak basmamıştır. Ve nihayet çok geniş ölçüde olmamakla beraber Roma Hukuku Amerika Birleşik Dev­ letlerinde ve Güney Amerika'da da okutulmaktadır. Herhalde Ro­ ma Hukuku ilmini bütün dünyaya yayan başka nedenler olacak- " tır. Bu nedenlerin, siyasî unsurlardan tamamen ayrılmış olma­ makla beraber, önemli ölçüde kültürel olduğunu hemen belirtme­ liyim. Şimdi bunları etraflıca görelim : A — Roma Hukuku, milâttan sonra 527 - 565 yılları arasında hüküm süren Doğu Roma imparatoru İustinianus'un dünya tarihi çapmda önemi olan büyük bir kanunlaştırma eseriyle, Corpus iuris Civilis ile, yazılı olarak tesbit edilmiştir. Corpus iuris Civilis ismi İustinianus tarafından verilmemiştir; orta çağdan beri kulla­ nılmaktadır. Bu tâbiri "bütün hukukun bir araya toplanması - bir araya getirilmesi" şeklinde tercüme edebiliriz. Çünkü bu eser ius civile kelimesinin ifade ettiği mülkiyet, satış, kira, ariyet, miras hukuku gibi özel hukuktan, yani hukuk nizamının kişiler arasın­ da, bunların bencil çıkarlarını düzenleyen kısmından ibaret ol­ mayıp, anayasa hukukunu, idare hukukunu, ceza hukukunu, kilise hukukunu yâni kamu hukukunu da kapsamaktadır. Ancak en bü­ yük kısmını hususî hukuk teşkil eder. Bu sebeple Roma Hukuku öğrenimi, özel hukuk için bir cins temel olmuştur. Bu arada Corpus iuris Civilis'in özel olaylarla ilgisi olmayan genel denile­ bilecek kuralları ve hukukî hükümleri formülleştiren, sistematik ve maddelere ayrılmış modern kanunlarla mukayese edilmemesi gerektiğini size hemen söylemeliyim. İustinianus'un eserine Compilatio denmektedir. Bu Con-pilare sözünden gelmekte ve yığ­ mak mânasını taşımaktadır. Bu eser, eski malzemenin toplanması ve bu arada sistematik bir düzene sokulmasıydı. 533 senesinde neşredilmiş olup önemli kısmını teşkil eden digesta, klâsik devir dediğimiz ve milâtten önce 100 ile milâttan sonra 250 yılları ara­ sındaki devrin Roma Hukukçularının yazılarının özetlerini kapsar. Digesta kelimesi compilere gibi (bir araya getirmek, düzenlemek) demek olan digerere'den gelmektedir. Digesta'daki özetlerde teorik hukuka ait açıklamalar çok azdır. Digasta'da, belki görüşlerini açıklamaları için hukukçulara sunulan, münferit, şahsî hukuk olayları hakkında hükümlere rastlanır. Corpus iuris Civilis'in di­ ğer bir kısmında - 534 yılında neşredilen - codex'te de durum buna benzer. Codex, İmparator Hadrianus'dan yani aşağı yukarı milât-


4

§ 1. Roma hukukunun Avrupa ve dünya için önemi

tan sonra 130 yılından İustinianus'a kadar çıkarılmış olan impa­ rator kararlarını sistematik bir şekilde toplamıştır. Bu kararlara constitutiones denmektedir. Genel ve herkesi kapsamına alan hü­ kümlere ancak mutlakiyet devri imparatorlarının (büyük Constantinus, Milâttan sonra 320 den beri )yayımlanan genelgelerde rast­ lamaktadır. B — Bu malzeme İmparator İustinianus tarafından kanun kuvveti verilerek neşredilirken, asılları olan Lâtince şekliyle neşre­ dilmiştir. Halbuki Doğu Akdeniz yöresindeki memleketlerin kul­ landıkları dil Yunanca idi. Lâtince artık bilinmiyor, anlaşılmıyor­ du. Bu ilgi çekicidir ve daha sonra aşağıda açıklanacaktır. Roma Devleti Büyük Canstantinus'un ölümü ile 4 üncü yüzyıl­ da ve daha kesin olarak 5 inci yüzyılda herbirinin ayrı birer im­ paratoru bulunan, biri Doğu, diğeri Batı olmak üzere iki Roma Devletine bölünme eğilimi gösterdi. Bu eğilimi Doğu ve Batı ara­ sındaki lisan, kültür ve kilise farkı destekliyordu. Batı taraf, ka­ vimler göçü ile Roma'ya nüfuz eden Cermenlerin tesiri altında, yavaş yavaş elden çıkmakta idi. Milâttan sonra 476 yılında para ile tutulmuş Cermen askerlerinin başı olan Odoaker Roma'ya yer­ leştikten sonra, aslında Batı Roma İmparatoru diye bir kimse kalmamıştı. Nihayet italya da büyük Theodorik idaresindeki Batı Gotlan tarafından zaptedildi. Fakat tek imparatorluk fikri ki, yal­ nız nazarî bakımdan da olsa muhafaza edildi. Siyasî ve kültürel kuvvet merkezi, kavimler göçünden hemen hemen hiç etkilenmeyen doğuya nakledildi. Bu sebeple Doğu Romalılar Yunanca konuşma­ larına rağmen, kendilerini Romalı sayıyorlardı. Aslında Yunanlı idiler. Ancak o zamanlar kendilerine Yunanlı oldukları söylendi­ ğinde hakarete uğradıklarını kabul ederlerdi. Kendilerine "Roma­ lı" derlerdi. Bu kelime Yunanca "Romae" şeklinde ifade edilirdi ve bu isim altında orta zamanın edebiyatına geçmişlerdir ( 1 ). Buna uygun olarak Bizans Yeni Roma (Nea Romae), İustinianus Roma imparatoru idi. İustinianus Batı Roma'nın bazı kısımlarını ve nihayet İtalya'yı Cermenlerin elinden almayı başararak Corpus iuris Civilis'de bile bile lâtinceyi kullandı. (1) Zamanımızda ayni ideolojiye, bu gün bir doğu ve batı devletine ayrıl­ mış Almanya'da raslamak çok enteresandır. Her iki devlet Alman hal­ kının hükümet itibariyle birliği fikrine bağlıdır ve her biri kendisini, bu birlik fikrini yetkili temsilcisi saymaktadır.


§ 1., Roma hukukunun Avrupa ve dünya için önemi

5

Fakat, Bizans'ın hakim imparatoru Leo'nun (milâttan sonra 900 civarı), Corpus iuris İustinianus'un Yunanca bir özeti olan "İmparator kanunu" (Basilika), Doğu Roma'mn, Batı ile ilişkisini kaybettiğini ve yakın Doğunun bir devleti olduğunu gösterir. Böy­ le bir devlet olarak, Balkanlara göç eden Slavlar ve Rusya üzerin­ de devamlı kültürel etkisi olmuştur. Batıda yeni bir siyasî teşekkülün meydana gelmesi bu ayrılığı çabuklaştırdı. 25.XII.800 yılında Papanm Roma'da, Frank Kiralı Karl'a İmperator Romanorum olarak taç giydirmesi çok önemli­ dir. (Bunun sebebi, bir taraftan Papa ile Bizans arasında baş gös­ teren anlaşmazlıklar, diğer taraftan îtalya'nm, İspanya'nın, Batı Almanya'nın büyük bir kısmını ve Fransa'yı hükümranlığı altına almış olan büyük Karl'ın fiilî kudreti idi.) Bu hareketin siyasi ve özellikle kültürel önemi ne kadar büyütülse azdır. Çağdaşların gözünde bu, Roma İmparatorluğunun yeniden canlandırılması idi. Bu sebeple artık yunanlılaşmış olan Bizans'ın şiddetli direnmesi ile karşılaştı. Bu direnme daha sonraki asırlarda Bizans'ın kuv­ vetten düşmesi ile yavaş yavaş zayıfladı. Nitekim Bizans kendisini hâlâ Roma İmparatorluğunun halefi sayıyordu. Tarihçiler Roma Devletinin batıdaki yeni kuruluşunu şüphe ile karşılıyacaklar ve bunun Roma İmparatorluğunun devamı ol­ madığını söyliyeceklerdir. Çünkü Roma Devleti, Roma olan mer­ kezi ile bir Akdeniz imparatorluğu idi. Esas itibarile Akdenizi çevreliyen ülkeleri kapsardı. Batı Almanya, Alpler, Macaristan'ın bazı kısımları, Kuzey Fransa ve Güney İngiltere haricî vilâyetlerdi. Mer­ kezî ülkelerden Akdeniz'in bütün güney ve doğu kısmı, İspanya'nın ve Güney İtalya'nın büyük kısımları milâttan sonra 800 yılma ka­ dar Arapların eline geçmişti. Batıdaki yeni İmparatorluk bu se­ beple artık bir Akdeniz İmparatorluğu değildi. Ayni şekilde bu imparatorluğun ağırlık merkezi de artık Roma olmaktan çıkmıştı. Gerçi Roma, Papalığın bulunduğu yer ve imparatorun tac giydiği şehir olarak önemini koruyordu. Fakat yeni imparatorluğun ağır­ lık merkezini Frank Kırallannm ana vatanı olan bugünkü Hol­ landa ve Batı Almanya teşkil ediyordu. 9 uncu asırda Birinci Heinrich ile İmparatorluk, Franklardan Almanlara geçti ve onlar­ da kaldı. 1866 daki Napoleon harplerinde, çağdaşlar tarafından pek dikkati çekmeden, sessiz kayboldu : İmparator Birinci Franz Alman İmparatoru lâkabım, Avusturya İmparatoru lâkabına çe­ virdi Daha 9 uncu yüzyılın literatüründe bu batı imparatorluğu


6

§ 1. Roma hukukunun Avmpa ve dünya için önemi

yöresine Avrupa deniliyordu (1). Buna rağmen bir Avrupa impa­ ratorluğundan bahsetmek yanlış olur. Bununla beraber Büyük Karl (Charlemagne) o vakitler Avrupa denilen bu yöreye fiilen hâkim olmuştu. Fakat halefleri ve daha çok Alman İmparatorları zamanında batı devletleri üzerindeki bu hâkimiyet kayboldu. İdarelerinin çok erken merkezîleşmesinin yardımı ile, bilhassa Fransa ve İngiltere müstakil devletler ve halkı müstakil milletler oldu. Bu devletler ve milletler Roma - Alman İmparatorunu ancak mânevi bir devlet reisi olarak tanıyorlardı. Almanlar ise, Roma İmparatorluğunun evrensel eğilimlerine bağlanmışlardı. Bu sebeple onlarda Fransa ve İngiltere'dekine benzer bir gelişme asırlarca sonra ve ancak kısmen, natamam olarak imkân dahiline girmiştir. Alman İmpa­ ratorluğu ayni zamanda Roma İmparatorluğuna bağlı olduğu ve Roma İmparatorluğu - zamanın anlayışına göre - bir dünya impa­ ratorluğu olduğu için evrenseldi. Orta zamanlarda Alman İmpara­ torları Roma'daki Papa ile en şiddetli anlaşmazlıklara düşmüş olmakla beraber, Alman İmparatorluğu hıristiyanlıktan ayrılamaz­ dı. Zira Hıristiyanlık her büyük dinî hareket gibi tabiatı gereği evrenseldi. Bütün insanlığı içine almak istiyordu. Bu itibarla Al­ man İmparatorluğu da evrensel olmuştu. Birbirlerine çok yakın olan siyasî ve kültürel nüfuz ve etkileri birbirinden ayırmak lâzım­ dır. Roma devleti bu günün anlayışına göre değil, fakat kendi za­ manının ölçülerine göre siyasî bakımdan bir dünya imparatorluğu idi. Bu imparatorluğun orta çağdaki halefleri : Doğudaki Bizans İmparatorluğu ile batıdaki Alman İmparatorluğu hakkında ayni şeyler söylenemez. Bilhassa Alman İmparatorları hiç bir zaman Alman ve İtalya'nın bazı kısımlarından fazlasına fiilen hâkim ola­ mamıştır. Zamanla İtalya'daki yöreİer de elinden çıkmış ve Almanya'daki hükümranlığı orada türeyen ufak devletlerle alttan alta sar­ sılmış ve çökmüştü. Ancak bu Roma İmparatorluğuna kültürel fikirler ve unsur­ lar da bağlı idi. Eski çağ medeniyeti zamanının bütün kültürü, ilmi, edebiyatı - Yunan etkisi altında - Romalıların bunlara verdiği şekillerde bu imparatorluğa bağlı idi. Bu arada tabiî ilimler ve felsefe sahasında Arapların bilimsel başarıları unutulmamalıdır. Yunanlıların bahşettiği esaslar üzerinde çalışıp bu bilgileri geliş(1) Bunun için KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, (Avrupa ve Roma Hukuku) 1947 kitabını karşılaştır.


§ 1. Roma hukukunun Avrupa ve dünya için önemi

7

tirmişler ve elde ettikleri sonuçları kısmen Bizans yolu ile fakat daha çok İslâmiyetin batıdaki genişlemesinin en ileri noktası olan ispanya yolu ile batı dünyasına nakletmişlerdir. Batı İmpa­ ratorluğunda, Orta Avrupa ile Roma'nm birbirine bağlanışı için bulunan siyasi hal tarzı pek tabiî olarak, eski çağ kültürünün alın­ masını (Reception) çok kolaylaştırmıştır. Bu reception'u mekanik bir iktibas olarak düşünmemek lâzımdır. Bu eski kültürle Avru­ pa'da sakin, tarihî milletlerin esas bünyeleri arasında organik de­ rin bir bağ meydana gelmiştir. Avrupa'nın medeniyet tarihi bize bir kül olarak görünür. Çünkü eski kültür bugünkü kültürümüzün bir parçası olmuştur. Siyasî bir Avrupa kavramı - ona realite atfetmek imkânı var­ sa- tarihî durumlara bağlıdır ve tarihin seyri esnasmda daima değişmiştir. Kültürel Avrupa ise tariî bir hakikatti ve bugüne ka­ dar da bir hakikat olarak kalmıştır. Bütün Avrupa'da her yüksek bilginin, eski çağ ile ve özellikle lâtin çağı ile her milletin kendi­ sine ait millî kültürün birleşmesi suretiyle meydana gelmesi, Ro­ ma'nm evrensel görüşüne dayanır. Bu kültürel unsur Avrupa'yı birleştiren bağ olarak görülmektedir. Avrupa'nın milletleri dün­ yanın hemen hemen yarısını hükimiyetleri altına almışlar ve bu kültürel unsur bir ideal olarak onlarla beraber her tarafa ya­ yılmıştır. Yalnız muazzam insan topluluklarıyle dolu olan, Hindistan ve Çin gibi çok eski medeniyet sahaları Avrupa medeniyetinin bu zaferine karşı direnç gösterebildi. Bunların Avrupa kültürü ile olan teması bugün hâlâ fikrî sahadan ziyade teknik ve smaî saha­ dadır. Bu, bir dereceye kadar Japonya için bile böyledir. Coğrafî bakımdan Asya'nın bir yarımadasından başka bir şey olmıyan Avrupa böylece medeniyet bakımından dünyanın merkezi olmuş­ tur. Bununla beraber Avrupa'nın bu durumu bugün tartışmasız değildir. Avrupa medeniyeti, Avrupa dışındaki memleketlerde yer­ leştikten ve bu memleketler siyasî bakımdan hâkim bir duruma geldikten sonra, bu ihtilâf daha da artacaktır. Antik devirde Yu­ nanistan ve Roma arasında ufak ölçekte cereyan eden şeylerin burada tekrarı mümkündür, işte Roma Hukuku da bu Avrupa medeniyetine aitti. Yalnız bu yolla Roma Hukukunun Avrupa medeniyeti ile beraber bütün dünyaya yayılışını kavrıyabiliriz. Ancak bu şekilde Roma ile tarihî bakımdan hiç bir ilişkisi olmı­ yan ve Roma Hukukunun hiç bir zaman uygulanmadığı ülkelerde bu hukukur okutulmasını açıklayabiliriz. Çünkü bu ülkeler tarih-


8

§ 2. lus Civile ve lus Gentium

lerinin sürecinde Avrupa medeniyetini kabul etmişler veya onun etkisi altında kalmışlardır. Bu bakımdan bir memlekette Roma Hukuku öğretiminin kabulünü Avrupa medeniyeti birliğine katıl­ manı^ bir belirtisi şeklinde anlamamız gerekir.

§

2

lus Civile ve İms Gentium I. Roma Devleti eski zamanlarda (Capì t olum) dediğimiz ka­ lesi ile, Roma şehrinden ve şehri kuşatan, ekilen tarlalardan iba­ rettir. Roma'ya yakın veya daha uzak çevredeki lâtin şehirlerinde de durum böyle idi. Bu şehirler ahalisi ve Romalılar ayni lâtin ırkından idi. Akdeniz memleketlerinde şehir ve kale en çok rast­ lanan yerleşme şeklidir. Kale, ülkeyi idare eden Kral ailesinin oturduğu yerdir. Anadoluda rastlanan, Hititler'e ve daha eski za­ manlara ait olan, harabeler de bunu ispat etmektedir. Hitit me­ tinlerinde, Hitit devletinin "Hatti şehrinin memleketi" şeklinde söz edildiği kayda değer. Hitit devleti, büyük bir devlet olduğu zaman da bu ismi muhafaza etmiştir. Hatti kelimesi muhtemelen Boğazköy'de, Kralların oturduğu yer olan kaleyi ifade ediyordu. Bu şekil devletlere bugün "şehir devletleri" diyoruz. Roma şehri, aslında beş köyün birleşmesi ile meydana gelmiş­ ti. Tiber nehrinin bir kıvrımı içinde, yedi tepenin beşini işgal eden bu köyler bir şehir olarak birleşmiş, aradaki bataklık alanı kurut­ muş, Forum isimli ortak pazar alanı yapmıştı. Capitolium isimli tepe de tapmakların bulunduğu ortak tepe kabul edilmişti. II. En eski Roma devletindeki hukuk düzeninin ismi ius civile'dir. Çünkü bu hukuk düzeni yalnız vatandaşlara cives'lere uy­ gulanırdı (1). Böylece çeşitli sınıflanıl varlığı anlaşılır. Eski Ro(1) Yeni araştırmalar bu mefhumun gelişmesini bazı teferruatı bakımın­ dan aydınlatmıştır. Käser, altrömische, ius civile 1949. 76 f. 95. bak. Yal­ nız vatandaşlara ait olan hukukun eski ismi ius quiritium'dur. Quìritium, quiris "mızrak» sözünden gelir ve "mızrak taşıyanlar" manasına gelir. Bu Roma vatandaşı demektir. Çünkü askerî nizama göre Romalı, yani vatandaş mızrak ile mücehhezdi. Bundan dolayı ius quiritim = Roma vatandaşının hukuku, yani bütün Roma vatandaşları hakkında ve mün­ hasıran onlar hakkında carî olan hukuk demektir. Buna mukabil ius civile Cumhuriyet devrinin ortalarından beri (aşağı yukarı milâttan ev-


§ 2. tus Civile ve lus Gentium

9

mada patrici'ler ve Preb'ler vardı. Bunların kaynağı ve gelişmesi hakkında âlimler hâlâ birleşememişlerdir. Daha aşağı derecede bir hukuka tâbi olmakla beraber bir Pleb'li gene bir vatandaştır. Ezcümle bir Pleb'li İus Civile'ye göre bir patrici'li ile evlenemezdi. Ama gene bir vatandaştı. Vatandaşlar topluluğunun dışında olan yabancıların (peregrinus) ların durumu başka idi. Bunlar için hiç bir hak ve hukuk yoktu. Bundan dolayı köle haline getirildiğinde, öldürüldüğünde, öldürene, köle yapana ceza verilmezdi. İus Civile'nin kaynağı halk topluluğunun kararları (lex), yahut bilhassa özel hukukta örf ve âdet hukuku idi. Bu hukuk fazla sert ve şekle bağlı idi. Bu hukuk ancak dar çevreler için düşünülebilir. Ayni şeyler ttalyadaki diğer şehir devletlerinde ve lâtin devletlerinde de vardır. III. Bu vaziyet böyle kalamazdı. Her şeyden evvel ticaretin Romalıyı yabancılarla temas haline getirmesi lâzımdı. Fakat şehir dışı ticaret, devlet içinde, köylülerin geldiği pazarlardaki alış veriş olarak düşünülebilir. Köylü ürettiği şeyleri şehre getiriyor ve ora­ da, pazarda, şehirde san'atkârların yaptığı şeylerle trampa ediyor­ du. Eski Romada bu pazar Forum (pazar) idi. Sonraları Roma büyüyünce forum artık pazar olarak kullanılmadı. Fakat bir kıs­ mının ismi forum boarium (hayvan pazarı) kaldı. Eski zamanda asıl ticaret harici ticarettir. Tüccar bu sebeple esas itibariyle yabancıdır. Tüccar, zenginler tarafından arzu edilen malları uzaktan getirirdi. Bu adama eski zamanlarda karışık duy­ gularla bakılmıştır. En çok istenen şey onu öldürmek ve kıymetli mallarını çalmaktı. Fakat bu durumda bir daha gelmiyeceği kor­ kusu ile gözetilir, korunurdu. Bundan dolayı «konukseverlik» mü­ essesesi vardı. Eski zamanda bu müessese yalnız barındırmak, mivel 300 den beri) hukukçular tarafından meydana getirilen ve geliştiri­ len hukuku, yâni Ehrlich'in Theorie der Rechts Quellen (1902 adlı eserinde ilk olarak belirttiği şekilde, hukukçuların meydana getirdiği hukuku ifade eder. Bu bakımdan ius civile özel hukuka inhisar eder­ di. Çünki eski zamanlarda hukukçuların faaliyeti özel hukuka münha­ sırdı. Ceza hukuku bunun dışında kalırdı. Dinî hukuk bunun karşıtı idi. Daha eski zamanlarda ius civile Magistratus tarafından yaratılan Praetor hukukunu da kapsardı. Bu hukukun geliştirilmesi için de Magistratus'u hukukçular desteklerdi. Ancak Cumhuriyetin sonuna doğru, Praetor hukuku özel bir hukuk alanı olarak kavrandıktan son­ ra, ius civile, halk hukuku kaynaklarından (kanun, örf ve âdet) gelen hukuka inhisar etti. § 5 i karşılaştır.


10

§ 2. lus Civile ve lus Gentium

safir etmekten ve bakmaktan ibaret olmayıp- hukukî himaye de sağlardı. Misafire bakan kimse, ilâhî hukuka göre misafirin emni­ yeti için şahsen sorumluydu. Bunun dışında, Roma, yabancı dev­ letlerle ticaret anlaşmaları yaptı. Bu anlaşmaların en eskisi Kuzey Afrika'da bulunan Sami Kartaca ile milâttan önce altıncı yüzyılda - Roma krallarının Romadan kovulmasından sonra - yapıldı. Bu ticaret anlaşmalarıyla, karşılıklı olarak tüccarların mal ve canla­ rının himayesi sağlanıyordu. Yabancılara, Romalılara ait ticarî işlemlere (commercium) katılma hakkının da tanındığı olurdu. Daha nadir olmakla beraber Connubium'da tanınırdı. Bu bir Romalı ile İus Civile'ye göre evlenmek hakkı idi. Fakat buna ge­ nellikle pek gerek duyulmuyordu. IV. Fakat, Roma büyük bir devlet olunca bütün bunlar yet­ medi. Roma, ilkin İtalya'daki şehir devletlerini kendi yönetimi al­ tında bir konfederasyon halinde toplamakla büyüdü. Sonraları deniz aşırı yöreleri (Eyaletleri) ülkeye kattı. îlk ülkeye katılan eyalet Sicilya adaşıdır. Bu eyaletler Romalı valiler tarafından yö­ netiliyordu. Yabancılarla, Romalılara yaptıkları muamelelerde lüzumlu olan hak ehliyetini güvence altına alan yabancılar hukukuna ihti­ yaç vardı. Bu hukukun kaynağı, vatandaşlara ait İus Civile'yi mey­ dana getiren halk kanunu olamazdı. Bunun Roma magistrat'larının emirnamelerinden çıkması lâzımdı. Milâttan 242 yıl önce ya­ bancılar için bir praetor'luk (praetor peregrinus) meydana geti­ rildiği bildiriliyor. V. Yabancılara ait olan bu hukuk milletlerarası bir hukuk değildir. İus Gentium ismi - Fransızca Droit de gens - böyle bir ka­ rıştırmaya kolayca sebep olabilir. Çünkü bu isim bu günkü mo­ dern devletler hukukuna geçmiştir. Bu hukuk, yabancılarla yapı­ lan işlemlere tahsis edilmiş olan bir Roma hukuku idi. Bu neden­ le muamelât hukukudur. Aile hukuku ile miras hukuku alanında yabancılar hukukunun geliştirilmesine sebep yoktur. Bundan başka ius gentium tarn anlamı ile Romalıların bir eseridir. Romalıların bu iş için başka milletlerin hukukundan bir çok şeyler aldıkları fikrini, hiç bir şey doğrulamamıştır. Ezcümle satış sözleşmesi alanında yani işlemlerin en önemlisinde yabancı­ lar hukuku ile rızai (Consensual) akitler meydana getirilmiştir. Bu akte göre iradelerin şekle bağlı olmayan uyuşması ile her iki


§ 2. tus Civile ve lus Gentium

H

taraf bağlanıyordu. Bu sözleşmenin başka hiç bir hukukta örneği yoktu. Tamamen Roma hukukuna bastır. VI. Bundan sonraki gelişme şöyle oldu. İus gentium bir çok hallerde lus Civile'ye dahil oldu. Biraz evvel değindiğim Consen­ sual satış sözleşmesinde görüldüğü gibi onun tarafından alındı. Bu suretle İus Civile modern ,bir hale getiriliyordu. Bu gelişme Roma vatandaşlarına ait hukukun yavaş yavaş genişlemesi ile des­ tekleniyordu. Roma Cumhuriyetinin son zamanlarında, milâttan evvel 1. nei asırda; 'bütün îtalya Roma vatandaşlarına ait alan ol­ muştu. Bir zamanlar müstakil ve yalnız Romanın üst hükümran­ lığına tâbi olan İtalyan «şehir devletleri» bu yolla Roma Vatan­ daşlarına ait topluluklar, beldeler olmuşlardı. İmparatorluk zama­ nında Roma vatandaşlık hukukunun tanmması eyaletlere de yayıldı. Bu gelişmenin sonunu imparator Caracalla'nın (1) 212 tarihli constitutio Antoniniana'sı teşkil eder. Bu constitutio ile Roma va­ tandaşlığı hukuku bütün uyrukları kapsamına alıyordu. Bu şu de­ mekti : Artık İus Civile, bütün uyruklara uygulanıyordu. Eğer İus Civile hâlâ eski şekilci karakterini muhafaza etse idi ve ius gentium'u içine almakla serbest bir muamele hukuku hâline gelme­ seydi; herkese ve her yerde uygulanmasına imkân bulunmazdı. İus civile'nin bu yayılışına karşı, Roma İmparatorluğunun eski bir hukuk kültürüne sahip milletleri tarafından direniş gös­ terildi. Bu bilhassa Doğuda oldu. Bu mukavemet ile yerli hukuk, daha modern olan İus Civile'ye karşı varlığını korudu ve hattâ millettan sonra 4 üncü asırdan itibaren Roma imparatorluğunun son zamanlarında Roma hukukunun kısmen yeniden eski ilkel şe­ killerine dönmesine tesir etti (2). §

3

İus Civile ve İus Honorarium Roma Usul Hukuku I. İus Civile yalnız İus gentium'un değil, aynı zamanda İus honorarium'un karşıtı olarak da kullanılmaktadır. Her iki kar(1) Bu yalnız bir lakaptır. Asıl ismi Antoninus idi. (2) L. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des römischen Kaisserreichs (1891) isimli ünlü kitabında bunu göster­ miştir.


12

§ 3. îus Civile ve lus Honorarium

şılıklı durumda da İus civile, bir halk kanununa (Iex'e), örf veya âdete yahut bunlara eş bir hukuk kaynağına dayanan hukuku ifade eder. Hukukçuların, hukuku geliştiren çalışmaları ve impa­ ratorluk zamanında Senatonun kararları da (bunlara Senatusconsulta denir) böyle bir hukuk kaynağı idi. Krallık zamanında mevcut olan (ihtiyarlar meclisi) senatonun kökenidir. İus honora­ rium ise resmî bir makamın vaz ettiği hukukdu. Honor (şeref) = resmî devlet makamı, ius honorarium Roma magistart'larınm emir­ leriyle ve bilhassa resmî ve açık ilânlariyle (bunlara edictum de­ nir) meydana gelirdi. Özel hukuk salıasmda bu işi gören magistrata (Praetor) denirdi. Bundan dolayı özel hukuk sahasındaki ius honorarium'a, ius praetorium (pretor hukuku) denebilir ( 1 ). Ro­ ma İmparatoru da aslen yüksek dereceli bir magistrat idi. Bun­ dan dolayı genel emirleri yalnız ius honorarium'u meydana geti­ rirdi. İmparator yavaş yavaş mutlak bir hükümdar olunca -yani devleti tek başına idare edince - milâttan sonra 4 üncü asırdanberi imparator Constitutio'ları İus Çivilenin kaynağı oldular. İus civile ile ius gentium arasındaki ayrılık bu hukuk kaide­ lerinin uygulandığı şahıslar bakımındandır. İus civile yalnız va­ tandaşlara, ius gentium vatandaş olmıyanlara uygulanırdı. İus civile ile İus honorarium'un arasındaki fark her birine ait kural(1) Praetor hukukunun kaynağı hakkında en yeni eser olan Kaser, Altrömisches ius civile s. 88 f. de bilgi vardır. Kökler arasında bir taraftan coercitio'yu görüyoruz. Goercitio, her magistratin, -yani Praetor'ün de- vatandaşın yahut vatandaş olmıyanm itaatsizliği hâlinde zorlayıcı tedbirler almak hakkıdır. Alman bu tedbirler keyfî değildir. Magistratin görevi gereği kullandığı takdir hakkı ile saptanmakla beraber, ilk za­ manlarda ius olarak ve kesin bir kuralı bulunmadığı için de ius praeto­ rium olarak sayılmamıştı. Praetor hukukunun diğer kaynağı yabancı­ ların hukuku idi. Yabancılar arasında ve yabancılarla vatandaşlar arasındaki hukukî ilişkinin düzenlenmesinde praetor hiç bir kısıtlama­ ya tâbi değildir. Fakat zamanla bu alanda kesin kurallar vaz edildi ve bunları praetor Edîctum'da resmen ve açıkça bildirdi. Praetor'ün va­ tandaşlar arasındaki işlemlerde aynı yetkiyi nasıl elde ettiği daha açık­ lığa kavuşmamıştır. Heı halde burada yabancılar hukuku örnek olmak­ la önemli bir etki yapmıştır. İus civile mefhumunun (yukarda S. 33 No. 1 re bak) nispeten erken zamanlarda özel hukuku ifade edecek şekilde gelişmesi de ius praetorium mefhumu için önemlidir. Eskiden ius civile'ye praetor hukuku da dahildi, tus civile'nin halk hukuku kaynaklarına hasredilmesinden sonra karşıt mefhum olarak -ve praetor'ün veya magistratus'un vaz ettikleri kurallarla meydana gelenius praetorium doğmuştur.


§ 3. lus Civile ve lus Honorarium

13

larm çıktığı hukuk kaynaklarından gelir. Bu bakımdan ius gentium aslen ius honorarium'dur. Sonraları ius gentium, vatandaş olan ile olmıyan arasında çok defa fark gözetmemiş olan İmparator Constitutio'larına dayandığı zaman bile, aslen ius honorarium idi. îus gentium medenî hukuka -İus Civile- dahil oluncaya kadar bu durum devam etti. II. Medenî hukuka ait işlerde kaza hakkı aslen Krala aitti. Cumhuriyetin kabulünden beri iki Consules'e intikal etti. Cumhu­ riyetin ilk zamanlarında bu iki Consules yegâne magistratlardı. O zaman isimleri consules değil praetores idi. Bu kelime prae-itor = «önden giden kimse» den gelir. Memuriyetin nüvesi askerî komuta olduğundan, general demektir. Medenî hukuk alanındaki işlemlerin çok artması bu iş için özel bir memurun bulunmasını zorunlu kıldı. Milâtten önce 367 senesinde en yüksek magistrat'lar üçe çıkarıldı. Yeni bir praetor eklendi. Bu praetor yalnız medenî hukuk alanındaki yargı işleri ile meşgul olacaktı. Daha eski olan diğer iki praetor, consules ismi ile bu yeni makamdan ayrılmışlardır. Vatandaş olmıyanlar (perigrinus) hakkında yargısal ve istişari işlemlerin artması, mi­ lâttan önce 242 yılında bir Praetor peregrinus'un (yabancılar praetoru) ortaya çıkmasına sebep oldu. Bu ana kadar mevcut olan praetor artık yalnız vatandaşların işlerine bakıyordu. İsmi de Praetor urabanus (şehir praetörü) olmuştu. Diğer Roma magistrat'ları gibi her sene yeniden seçilen praetor'u bugünkü modern hâkimlerden ayırmak lâzımdır. Modern hâ­ kim hükümlerinde esas itibarile, yürürlükte olan hukuku uygula­ maya mecburdur. Praetor ise mahkemenin yüksek mercii ve mah­ kemeye hâkim olan insan idi. Kural olarak hüküm vermez, buna mukabil yeni hukuk yaratabilirdi. Hâkim ise bunu yapamaz. Praetor'ün hukuk yaratıcı faaliyeti arasında edictum'ların büyük önemi vardır. Bu çok eskiden beri kurulmuş bir âdet idi. Praetor resmî vazifesini göreceği yılın başmda, o yıl içinde özel hukuka ait işleri nasıl idare edeceğini açıkça bildirirdi. (Edicere = e-dicere = açıkça bildirmek demektir). Bundan dolayı bildirme­ ğe, ilân etmeğe edictum denirdi. Pek doğru olarak söylendiği gibi: Praetor çalışma yılı içinde bir adlî program düzelniyordu. Edictum yalnız bir yıl geçerli olduğu için, sınırsız bir zaman için geçerli olan kanunlar gibi taş veya bronz levhalara değil, beyaz renge bo-


14

§ 3. îus Civile ve İus tïonofariurîl

yanmış tahta levhalara (album = beyaz) siyah boya ile yazılıyor­ du. Başlıklar kırmızı yazı ile yazılırdı (rubrum). Praetor, Edictum'unu tanzim ederken kendisinden evvelki praetor'un Edictum'una hiç bir şekilde bağlı değildi. Fakat fiili­ yatta yeni praetor eski edictum'un en büyük kısmını alır ve yalnız teferruatta değiştirir veya tamamlardı. Asırlarca müddet her sene bu tekrarlandı. Bu suretle praetorlerin edictum'u her sene yeni bir kabuk bağlıyan bir ağaç gibi yavaş yavaş büyüdü. Mütevazi başlangıçtan praetor hukukunun kanunu doğdu. Bu kanun hem tutucu, hem tekâmülcü idi. Eski praetor'lerin edictum'larmı içine alması sebebile tutucu, her yıl değiştirildiği ve zamanın ihtiyaçla­ rına uydurulduğu içinde tekâmülcü idi. * III. Praetor hukukunun civil hukuk karşısındaki durumunu tetkike geçmeden evvel, Roma hukuk muhakemeleri usulü hakkın­ da bir kaç söy söylemeliyim. Tıpkı ceza hukukunda olduğu gibi Roma hukuk Muhakemeleri Usûlü de esas itibarile kendi hakkını bizzat elde etmek menşeine dayanıyordu. Mâlik, kendisine verilmiyen şeyi hasmından - gerekirse arkadaşlarının yardımı ile - zor­ la geri alırdı. Ayni şekilde, ödemiyen borçluyu yakalar ve borçtan dolayı köle olarak alıp götürürdü. Hasım direnirse mücadele edi­ lirdi. Bu arada her iki taraftan da yaralananlar ve ölenler olurdu. Bu ise şahsî öç alınmasına vesilen teşkil ederdi. Ve bu şekilde her iki taraf ve onlara mensup olanlar arasında bir çeşit devamlı sa­ vaş sürüp gider istenmeyen, tehlikeli bir durum doğardı. Hasım, bizzat ihkakı hakta bulunmayı hakkı kendi kendine yerine getir­ meyi haklı görmüyorsa, o vakit anlaşmazlığın barış yolu ile halle­ dilmesi menfaati gereği idi. Bu, şu suretle olurdu. Anlaşmazlık ha­ linde olan taraflar aracı olması için muteber ve tarafsız bir üçün­ cü şahsa başvururlardı. Eski Roma'da bu üçüncü şahıs kral'dı. Fakat kral bunu devlet otoritesinin hâmili olarak yapmıyordu. O zamanlar kralın böyle bir otoritesi yoktu. Bundan dolayı, bir oto­ riteye başvurulmuyordu. Anlaşmazlığa düşenler, krala iyi bir ara bulucu olarak başvururlardı. Bundan dolayı kralın aracılığı an­ laşmazlığı bizzat halletmesi şeklinde olmazdı. Zaten eski zaman­ larda bu bakımdan krala karşı güvensizlik duyulurdu. Kral taraf­ lara çekişmeli meselenin halli için hakem olarak üçüncü bir şahıs teklif etmek suretiyle aracılıkta bulunurdu. Bu hakem kural ola­ rak taraflarca kabul edilirdi. Yalnız bu teklif red edildiği vakit, sonu belirsiz bir mücadeleye dönüşen, bizzat ihkakı haktan


§ 3. lus Civile ve îus Honorarium

15

başka yol kalmazdı. Bu mücadelede yalnız sertlik ve kuvvet hâ­ kimdi. Çünkü devlet otoritesine sahip olanlar, bizzat ihkakı hakka engel olacak kudret ve hakkı ancak sonraları elde etmişlerdi. Bun­ dan bazı sonuçlar çıkar : A) Bu usul muamelesi iki safhaya ayrılır : Adlî magistratus'un (Praetor) önündeki in iure safhası. Bu safhada bir hakem söz­ leşmesinin meydana gelmesi ve şartlan için müzakere edilir, îkinci safha tayin edilmiş olan hakem önünde cereyan eder (in iudicio). Bu safha hakemin hükmü ile sonuçlanır. B) Dava edilenin rızası olmadan dava ve hüküm meydana gelmez. Şahsî davanın bir hakem sözleşmesine dayandığını söyle­ mek fazla kapsamlı bir iddia olurdu. Çünkü o eski zamanlarda sözleşme mefhumu daha mevcut değildir. Ancak klâsik hukukçu­ lar iudicio contrahere «dâva yoluyla bir sözleşme yapmak» formü­ lünü biliyorlardı. Davanın kuruluşunu meydana çıkaran bu işleme litis contestatio denir. Bu, «hukukî anlaşmazlığın (lis) şahitler (testes) önünde tespiti» demektir. Çünkü eskiden taraflar dâvanın şartları hususunda şahitler önünde anlaşırlardı. Hakem sözleş­ mesinin yapılması zorunlu idi. Yapmak istemiyen taraf zarara uğ­ rardı. Bütün bunlara rağmen hakem sözleşmesi tam bir sözleş­ me idi. C) Magistrates hâkim değildir. Tarafların' yardımı ile anlaş­ mazlığın şartlarını tespit etmekle dâvayı hazırlar. Onlara bir hâ­ kim teklif eder. Fakat teklif edilen şahıs tarafların litis Constestatio'ları ile hâkim olur. Magistratus'un tayini değil, tarafların litis Constestatio'su ona hâkim kudretini ve hüküm vermek yetkisini verir. Devletin de yardımı ile tayin edilmiş olmasına rağmen, bu hâkim esas itibarile gene bir hakemdir. Bu hususta, modern durumu gösterirsek, verdiğimiz izahat daha açık olur. Bugün özel hukuk sahasındaki bütün yargı işleri devletin fonksiyonuna dahildir. Devlet namına devletin hâkimleri ile yerine getirilir. Bu devlet makinesinin dâva edilenin direnci ile işleyemez hale gelmemesi gerekir. Gerçi dâva edilene, kendisini sa­ vunma hakkı verilmelidir. Fakat bu hakkını kullanmazsa, mahke­ meye gelmezse, veya gelir de görüşmekten, anlaşmaktan kaçınırsa mahkeme onu, mahkemede bulunmuş ve kendisini faidesiz şekil­ de savunmuşçasma mahkûm eder. Buna gıyabî hüküm denir. Ro­ ma huhukunda litis contestatio'dan evvel bu olamaz. Çünkü hük-


16

§ 3. lus Civile ve îus Honorarium

mün dayanağı tarafların yaptığı ve dâvaya sebep teşkil eden söz­ leşmedir. Dâva edilen bu sözleşmeyi yapmağa iştirak etmezse ira­ desini zorlayacak bir tazyik yapılabilir. Davacı tarafından borcu sebebile esir haline konup götürülebilir, bütün mal varlığı ile so­ rumluluğu yoluna gidilebilir. ( Venditio bononun = Bütün mal varlığının satılması). Bu bugünkü iflâsa benzer. Bu bakımdan bu muameleye iştirak etmek mecburiyeti vardır. Yani dâvaya vücut veren litis contestatio'yu yapmaktan kaçınan dâva edilene karşı zorlayıcı tedbirler vardır. Ancak bu zorlama dolayısiyledir. Şahsı boyun eğmeye zorlar. Bu bakımdan litis contestatio'nun ve dâva edilenin litis contestatio'daki başarısının yerini tutamaz. Dâva edilen İsrar ederse ne bir litis contestatio, ne dâva, ne de hüküm meydana gelmez. Roma hukukunda bu usulî muamelelerin karakterini tespit etmek Viyanalı meşhur Roma hukukçusu Wlassak'm eseridir. Son zamanlarda usule ilişkin işlemlerin bu şekilde taksimi ve izahı itirazlara uğramıştır. Buna rağmen Wlassak'in vardığı neticeyi hâlâ doğru saymaktayım ( 1 ). Roma Hukuku Muhakemeleri Usulü bir hakem muamelesi karakterini gelişmesinin ilk iki safhasında muhafaza etmiştir. 1. Legis Actio'da. Bunun özelliği şu idi : Taraflar ve Magis­ trates söylenecek anlazmazlığın sözleri kapsayan in iure formül­ lerde anlaşmazlığın şartlarını sözlü şekilde tesbit ederlerdi. İn iudicio işlem şekle bağlı değildi. Bu kelime formüllerinin metni, kanuna bağlı olarak, tamamen tesbit edilmişti. Formüldeki bir hatâ dâvanın kaybedilmesi sonucunu doğururdu. 2. Bu şekil kullanışsız idi. Çünkü belirli sözlerin tekrarın­ da yapılacak bir hatâ ile dâva kaybedilirdi. Bu sebepten dolayı, evvelâ, -devletin isdar ettiği hukuka tâbi olan- yabancıların dâ­ valarında, saydığımız mahzurları ortadan kaldıran bir in iure usui olgunlaştı. Buna «Formula usulü» dendi. Milâttan sonra 2 nei asır­ da lex Aebutia ile bu usul - başlangıçta ihtiyarî olarak - legis actio yanında, vatandaşlar arasında şehir praetor'u önündeki dâvalarda da kabul edildi, imparator Augustus ;zamanında iki «leges İuliae» (1) WLASSAK'in nazariyesi son zamanlarda Jolowicz, The iudex and the arbitral principle. Mélanges de Vissher (1949) 477 f. de çok güzel sa­ vunulmuş ve İngiliz hukukundaki benzer vaziyetlerle takviye edil­ miştir.


§ 3. lus Civile ve tus Honorarium

17

ile legis actio bertaraf edilerek Formula şekli mecburî hale kondu. Taraflar Praetor'un önünde şekle bağlı olmadan müzakere eder­ lerdi. Bu müzakerenin sonucu, Formula dediğimiz yazılı bir belge­ de Özetlenirdi. Bu belge ile her iki tarafça litis contestatio yerine getirilirdi. Misal olarak belirli, bir meblâğ para için bir alacak dâvası­ nın formülünü veriyorum. «Titius hâkim olsun. Eğer Numerius Negidius'un (dâva edilenin) Aulus Agerius'a (davacıya) 100 (me­ selâ para vermesi gerektiği sabit olursa, hâkim N. N.'i A. A. ya 100 vermeğe mahkûm etsin. Sabit olmazsa onu beraat ettirsin» (2). Titius, N. N. ve A. A. uydurma birer isimdir. Formüllerde isim ha­ nesine konan bir şekildir. Bu isimler hukuk öğretiminde kullanı­ lır. AA = Actor = Davacı. N.N. = negator = dâvayı inkâr eden (inkâr etmek = Negare) = Dâva edilen demektir. Hakiki mua­ melelerde bu isimler yerine ve hâkimin isimleri konuyordu. Formulanın. Magistraten hâkime bir emri olmadığına dikkatinizi çe­ kerim. Magistrat'a tâbi değildi. Bundan dolayı formülde Condemns ve absolve «mahkûm et, beraat ettir» değil, Condemnato «mah­ kûm etsin» v.s... deniyordu. Bu şekil daha çok tarafların hâkimi tayin etmelerine uyuyordu. 3. Bu gün özel hukuk sahasındaki muhakeme usulümüz, kamu hukukuna dahil ve devletçe görülen bir muameledir. Ro­ manın klâsik devrinde Hukuk Muhakemeleri usulü böyle bir du­ rumdan daha çok uzaktı, özel hukuka ait kuvvetli unsurları var­ dı. Bundan dolayı «özel dâva» dense yeridir. Gelişme, kamu huku­ kunun genişlemesi ile devlet nüfuzunun giderek kuvvetlenmesi sonucuna ulaştı. Roma Praetor'ü bizzat hüküm vermek isteseydi, bu aşağı yukarı anayasanın bir nevi ihlâline benzerdi. Halbuki İmparatorluk zamanında kurulmuş olan yeni memuriyetlerde bu memurlar, karara bağlanmak için kendilerine verilen meseleler hakkında hüküm verirlerdi. Aynı şey medenî hukuka ait bir mesele hakkında bizzat İm­ paratorun karar verdiği vakit de geçerli idi. Bu arada çok kere İm­ parator veya İmparatorluk memuru meseleyi ve hükmün zeminini hazırlar, olayın incelenmesi ve hükmün verilmesini daha aşağı de(2) Titius iudex esto, Si paret Numerium Negidium Aulo Agerlo Centum dare oportere, iudex Numerium Negidoum Aulo Agerio Condemnato, si non paret absolvito.


18

§ 3. İus Civile ve İus Honorarium

recede bir memura bırakırdı. İn iure ve in iudicio'a kıyas edilirse bundan da muamelenin ikiye bölünmesi sonucu çıkarılabilir. Fa­ kat hukuken esaslı bir fark vardı. İn iure ve in iudicio ayrılığı hu­ kuk tarafından tesbit edilmişti. Hâkim, hükmü için lüzumlu yet­ kiyi tarafların litis contestatio'sundan alırdı. Burada ise hâkim magistrat'm vekili idi. Hüküm verme kudretini ve bütün yetkile­ rini kendisinden daha yüksek derecede bulunan Magistrat'm ver­ diği vekâletten alırdı. Kendisine yetki verilmiş olan hâkimin (iudex datus ) haklarının hududunu hukuk değil magistratus tâyin ederdi. Magistrat'm hüküm verme yetkisi (Cognitio) ile teçhiz edil­ miş olan memurlara havale edilen olaylar az ve olağan üstü idi. (Extraordinaria cognitio). Bu usulde bu günkü modern kazaî içti­ hat fikrini görebiliyoruz. Bundan sonraki gelişme şöyle cereyan etti Bu usul gittikçe daha fazla genişledi. İus ve iudicium farklı­ ğından hareket eden alelade dâvanın sahasını gittikçe daralttı ve milâttan sonra 4 üncü yüzyılda tamamen ortadan kaldırdı. Bu suretle fevkalâde bir nitelik taşıyan hukuk muhakeme usulü ale­ lade usul oldu. Onda bu günkü hukuk muhakemeleri usulünün bütün yeni fikirleri mevcuttur : Devletin hâkimleri vasıtasile hü­ küm verilmesi, gıyabî hüküm, doğrudan doğruya infaz, kanun yol­ larına başvurma usulü... Klâsik hukuk muhakemeleri usulünde kanun yollarına başvurma imkânı yoktu. Çünkü daha az bilgisi olan memura karşı daha iyi bilgisi olan memura başvurulabilir. Fakat her iki tarafın tâbi olduğu bir hakemin hükmüne karşı daha üst bir makama başvurulamaz. IV. Mevzuumuzdan bu zarurî uzaklaşmadan sonra medenî hukuk ile Praetor hukuku arasındaki ilişkiye dönelim : Bizzat medenî hukuka tâbi olan praetor'un medenî hukuku kendi tedbirleri ile kaldıramıyacağı veya değiştiremiyeceği açık­ tır. Fakat yüksek bir adlî merci olmasından dolayı dâvaların gö­ rülmesine ait bütün araçlar elinde idi. Bu imkânları, araçları kullanarak medenî hukuku, hukuken olmamakla beraber fiilen kaldırabilirdi. Bu suretle praetor gelişmiş prensiplerini, medenî hukuka rağmen tatbik edebiliyordu. Misal : Yukarda (§ 6 C. 2) bir miktar para borcu hakkındaki alacak dâvasının (actio certae creditae pecuniae) formülünü verdim. A. A. nın N. N.'e şekle bağlı olmayan bir akit ile (Pactum) borcunu ödemesi için bir vâde tâ­ yin etmiş olduğunu kabul edelim. N. N. nin borcunu ödemesi lâ-


§ 3. lus Civile ve lus Honorarium

19

zımdır. Parası yoktur. A. A. «20 gün zarfında öde» demek sure­ tiyle yeni bir vâde vermektedir. Böyle bir pactum yalnız Praetor hukukunda etkisini gösterir. Medenî hukuka göre bir şey ifade etmez. Medenî hukuka göre A. A. vâde dolmadan dâva edebilir ve bu dâvayı kazanabilir. Fakat Praetor'ün elinde Pactum'a hüküm atfedecek, usul hukukuna ait imkânlar, araçlar vardır. N. N. nin talebi üzerine dâva formülüne bir «tecil akti defi» (exceptio pacti) ilâve edilirdi. Bu defi bulunduğunda, hâkim dâvanın diğer şart­ ları mevcut olsa bile N. N.'i mahkûm edemiyecek, beraat ettire­ cekti. Bu vaziyette formül şöyle olurdu : Eğer N.N.'nun A.A.'ya 100 vermesi gerektiği sabit olursa hâkim N. N.'i A. A.'ya 100 ver­ meğe mahkûm etsin. Şu kadarki bir tecil sözleşmesi varsa mah­ kûm etmesin (Bu son cümlenin ismi exceptio pacti'dir). Sabit olmazsa beraat ettirsin. V. Bu suretle praetor medenî hukuku şeklen değiştirmeden modern hukuk fikirlerini tatbik edebiliyordu. Roma hukukçuları. Praetor hukukunun medenî hukuk karşısmraki fonksiyonunu üç yönde tâyin edebiliyorlardı : 1. Praetor Hukuku, kuralları vaz eden medenî hukuku tefer­ ruatı bakımından açıkla ve uygulanmasını sağlar. Tıpkı bu günkü talimatnameler (yönetmelikler) gibi (iuris civilis adiuvandi gratia.) 2. Bundan başka medenî hukukun (iuris Civilis supplendi gratia).

boşluklarını doldurur.

3. Ve nihayet deminki örneklerimizde de gösterdiğimiz gibi medenî hukuku değiştirebilir, (iuris civilis corrigendi gratia) Klâ­ sik devirde medenî hukuk ile praetor hukuku iki bağımsız hukuk çevresi olarak karşı karşıya idi. Hususî hukukun gelişmesi, yavaş yavaş daha kuvvetli olan imparatora ve memurlarına kaldı. Milât­ tan sonra 2 nei asırda İmparator Hadrianus, yukarda ismini zik­ rettiğimiz hukukçu İulianus ( 1 ) vasıtasiyle praetor edictum'larım son şekilde kaleme aldırdı. İstikbalde Praetor edictum'ları yalnız imparatorun rızası ile değiştirilebilir, yenileştirilebilirdi. Zaten tatbikatta edietum'lar uzun zamandan beri değişmiyordu. Bu su­ retle edietum, praetor için, pratik bakımdan değiştirilemez hale geldi ve her sene ayni muhteva ile ilân edilmiye başlandı. Artık devamlı bir edietum olmuştu (Edietum perpetuimi). Bu edietum (1) Aşağıda § 4 II 2 kısmına bak.


20

§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Roma hukukçuları

bu şekli ile bize intikal etmemiştir. Fakat klâsik hukukçular onu «edictum hakkında» (ad ©dictum) isimli kitaplarında şerh etmiş­ lerdir. Bu şerhler de İustinianus'un Digest'lerinde vardır. Bu yazı­ larla edictum'un muhtevası geniş ölçüde yeniden tesbit edilebil­ mektedir (1). • Bu suretle Edictum değiştirilemiyen bir kanun halini aldı. Artık bu kanunun arkasında onu yap>an bir şahıs kalmamıştır. İm­ paratorluğun daha sonraki zamanlarında medenî hukuk işlerinin tedvini için praetor'1er tâyin edilmez oldu. Bu vazife İmparatorluk memurlarına intikal etti. Bu suretle medenî hukuk ile Praetor hukuku arasındaki fark gittikçe kayboldu. Ve nihayet İustinianus'dan evvel bu iki hukuk birleşti. Bu birleşmede iki hukuk arasın­ da birbiri ile uyuşmıyan noktalarda daha yeni olan Praetor hu­ kuku, daha eski olan medenî hukukun yerine geçiyordu. Daha evvel verdiğimiz örnekte dâva edilen kimse tecil aktini klâsik hu­ kuka göre yalnız bir defi şeklinde sözkonusu edebilirdi. Bu defiyi Praetor önünde, dâva formülüne dahil etmeyi unuttuğunda bu hakkını kaybederdi. İustinianus hukukuna göre ise bu defi mede­ nî hukuka dahil olmuş ve dâva hakkını kaldırmıştı. Bu sebeple hüküm verilinceye kadar usulî muamelelerin her safhasında ileri sürebilirdi. Böylece imparatorluk devrinde hukuk; medenî hukuktan, Praetor hukukundan ve Roma İmparatorluğunun miktarı gittikçe artan hükümleri ve kararnameleri ile vaz ettiği ve literatürde ius novum «yeni hukuk» ismi verilen hukuktan oluştu (2). §

4

Millî Roma Hukukunun Kurucuları Olarak Roma Hukukçuları Mukayeseli Hukuk Tarihi I. Roma Hukuku Avrupa kültürünün bir malı olarak seçkin bir durumdadır. Çünkü hukukçular tarafından meydana getirilmiş hukuk olarak ve bilhassa özel hukuk sahasında Roma'nın ve onun hukuk ruhunun en orjinal mahsulüdür. Bu hukuk Avrupa çapında önem kazanan bir hukuk biliminin esası olmuştur. Çünkü Avrupa olmayacak bu hukuka dayanmıştır. (1) Bu rekostrüksyon Otto Lenel'in Edictum perpetuimi isimli çok önemli eseriyle olmuştur. 3 üncü tab'ı 1920. (2) Aşağıda § 4 II 2 kısmına bak.


§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Roma hukukçuları

21

Hukuku, muayyen bir topluluğa mensup insanlar tarafından anlaşılabilen hareket kurallarının bütünü olarak düşünmek nok­ san kalan bir düşünüş tarzı olur. Böyle kaideler eski zamanlarda tespit edilmemişti. Fiilen kullanmıya dayanırlardı. Bunlara bu­ günkü deyimiyle örf ve âdet hukuku (Gewohnheitsrecht) denebi­ lir. Bundan başka eski zamanlarda hukukun din ve dinî âdetler, âyinler ile ilişkisi sıkı idi. Bu hukuk Roma lisanına göre fas idi. Sonraları sırf dünyevî olan hukuk İus ondan ayrılmıştır. Bu se­ beple ilk zamanlarda neyin mer'î hukuk olduğunu saptamak pek kolay değildir. Bu devirlerde hukukun tespiti ile meslek olarak meşgul olan insanlar türemiştir. Hukukun dine bağlılığı sebebiyle tabiî kuvvetlere tapan bu ilkel toplumlarda çok kere kabilenin bü­ yücüsü bu işi görürdü. Yazı yazmasını bilen gelişmiş medenî mil­ letlerde bu iş rahiplere aitti. Bu bilhassa, tapınak ayni zamanda yüksek bilgilerin elde edildiği yerler olan milletlerde böyle idi. Bu tapmaklarda yazı yazmak san'atı bilinirdi.jBuralarda yapılan sözleşmeleri yazılı olarak tespit etmek imkânı vardı. Sözleşme­ lerin yazılı olarak yapılması eğiliminin Romalılardan ziyade diğer milletlerde bulunduğunu da belirtmek isterim. Bu suretle en eski yazılı hukuk belgelerine, Babil'de tapmaklarda yazının öğretildiği okullarda, sözleşmelerde kullanılan hukuk terimlerinin, formülle­ rinin toplanışı şeklinde rastgeliyoruz ve gane bu şekilde en eski Roma hukukçularının devlet rahipleri (pontiftcesler) olduğunu anlıyoruz. O zamanlara kadar Roma'daki gelişme herhangi bir özellik göstermez. Bunu genellikle Roma'nın eski hukuku için söyliyebiliriz. 19 uncu asırdan beri hukuk tarihi incelemeleri, Avrupalıları daha çok ilgilendiren, Roma Hukukunun ve Cermen milletlerinin hukuku çerçevesinin dışına çıkarmış ve diğer milletlerin hukuk tarihi de incelenmeye başlanmıştır. Bu arada evvelâ yakm doğu­ nun hukuku inceleme konusu olmuştur. Bütün bu hukuklar bir­ birleri ile mukayese edilmiş ve bu arada eski kültürlerin meyda­ na çıkarılmasında eskiden beri Ethnologie'de kullanılan bilimsel bir yöntem kullanılmıştır. Bu incelemeler sonunda, mukayese edi­ len bu hukukların esas fikirler itibariyle; epey teferruatına kadar birbirlerinin aynı olduğu görülmüştür. Bu örnek bu konuyu aydınlatacaktır : Bu örneği özellikle ak­ lınızda tutmanızı rica edeceğim. Ceza Hukuku bugün, bizim için Kamu Hukuku (Âmme Hukuku) dır. Bir kimse bir suç (delictum)


22

§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Roma hukukçuları

işlerse meselâ diğerine cismanî bir zarar verirse veya bir şey çal­ mak suretiyle bir zarar ika ederse, zarar gören şahıs zararın telâfi edilmesini isteyebilir. Bu zarar ve ziyan talebi özel hukuka aittir ve hukuk mahkemeleri önünde ileri sürülür. Bu başvurma hakkı zarar görene, uğradığı zararın tazmininden başka bir şey temin etmez. Meselâ hırsızlık halindeki mâmelekindeki eksilmeye, cis­ manî zararda çalışamamaktan dolayı kazanamadığı meblâğı zarar görene temin eder. Bu tazminat kaideten para ile ödenir. Suçtan zarar görenin, işlenen suça karşılık ceza istemiye hakkı yoktur. Cezayı talep etmek hakkı devletindir. Çünkü devletin düzeni ve sükûneti suç ile ihlâl edilmiştir. Ce­ za Hukuku bu gün Âmme Hukukudur. Devlet, işlenen suçtan do­ layı bu işle görevli ceza mahkemeleri aracılığıyla kovuşturma yapar. Devlet suçluya yerine göre ölüm cezası, hürriyeti kaldıran ceza veya para cezası verir. Ancak bu para cezasını, zarara uğra­ yan kimseye para şeklinde verilen tazminattan ayırmak lâzımdır. Para cezasını devlet alır. Mağdur suçluyu affetse de devlet ceza verir. Çünkü cezayı talep etmek hakkı, mağdurun değil devletindir. Bu sebeple mağdurun affetmesi bir şey ifade etmez. Bu eskiden beri böyle değildi. Bir zamanlar devlet, ancak kendisini doğrudan doğruya ilgilendiren (vatana hiyanet gibi) suç­ larda ceza verilmesi ile ilgilenmiş, diğer hallerde suç hakkında kovuşturma yapılmasını suçtan zarar görene bırakmıştır. Buna şahsî öç devri denmektedir. Bu isim çok yerindedir. Çünkü bu du­ rumda suçtan zarar gören veya onun adamları (ailesi, kavmi) faili ele geçirmekte ve ona istediklerini yapmakta idiler. Ceza ve zarar ziyan talepleri daha tefrik edilmemişti:. Yalnız mağdurun öç alma hakkı vardı. Bu, ceza ve tazminatı içine alırdı. Bu sebeple Ceza Hukuku, kamu hukuku değil özel hukuktu. Henüz, toplumun bir suç ile zarar gördüğü kabul edilmiyor, his edilmiyordu. Devlet yavaş yavaş ve tereddütle şahsî ölçü kısıtlayarak Ceza Hukukunu eline aldı ve yavaş yavaş Kamu Hukukuna ait olan Ceza Hukuku doğdu. Şahsî öç sistemi bütün dünyaya yayılmış olup, hukukun eski gelişme devrelerinde, her yerde rastlanır. Eski zamanlara ait Ro­ ma Hukukunda da bariz izler bırakmıştır. Bu meseleye aşağıda tekrar değineceğiz.


§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Koma hukukçuları

23

II. Çeşitli Hukuk sistemleri arasındaki bu benzerlik nasıl açıklanabilir? Bunu iki şekilde açıklama imkânı vardır. 1. Diğer bir hukuk sisteminden bazı şeylerin alınması ve bir hukukun diğer bir hukukun etkisi altında kalması. A ve B hukuk düzeni olsun. A, B de bulunan esasları, hükümleri alarak kendi bünyesine dahil ediyor. Buna reception diyoruz. Bu gibi olaylara hukuk tarihinde bugüne kadar yüzlerce defa rastlamak mümkün­ dür.' Roma Hukukunun Avrupa'ya nüfuz etmesi ve bütün dünyaya yayılması reception'a bir örnek olabileceği gibi Türkiye'de İs­ viçre M. K. nu ve B. K. nun kabulü bu sahada gösterilebilecek en yeni örnektir. Fakat bu açıklamanın bütün olaylar için yetmediği açıktır. Çünkü mantıken dünyanın bir noktasını hukukun kaynağı kabul etmek gerekir. Hukuk bu noktadan bütün dünyaya yayıl­ mış olacaktır. Bu, bütün insanların Adem ve Havva'dan geldiği ve onların füruğunun bütün dünyayı doldurmuş olduğu hakkında İncil'de bulunan pek saf izahata benzer. İlmî Paleonthologie bize dünya tarihinin belirli bir devrinden sonra insanın bir çok yer­ lerde ortaya çıktığını öğretiyor. Belirli hukukî müesseselerin, me­ selâ Sümerlerde M. önce 2500 yıllarında bulunan ve İngiliz Huku­ kunda aşağı yukarı M. sonra 1600 yıllarında görülen taşınmaz sa­ tımının aradaki 4000 sene zarfında Sümerlerden İngilizlere intikal ettiğini bize isbat edecek olan âlim de daha doğmamıştır. 2. Bugünkü bilgilerimize göre bu hâdiseyi ancak şöyle açık­ layabiliriz : Hukuk doğarken, dünyanın çeşitli noktalarında, eşya­ nın tabiatı sebebiyle ayni sonuçlar meydana getirmiştir. Bunlar birbirlerinden bağımsız olmakla beraber birbirine paralel gelişme­ lerdir. Aynı ekonomik, toplumsal fikrî unsurları ve iklim şartla­ rını haiz olan çeşitli yerlerde ve çeşitli zamanlarda ister istemez ayni hukuk kurallarının ve aynı hukuk müesseselerini meydana gelmiş olduğunu peşinen söylemeliyiz. Ancak bu arada, arada bir görülen reception'lan ve bir hukukun diğer hukuka etkilerini göz­ den uzak tutmamalıyız. İlk zamanlarda hukuk tabiî bir kanunun kuvveti ile meydana geliyordu. Bu hukuk o zamanlar, bugünkü parlâmentolarda, veya kanun vazı ile uğraşan komisyonlarda ol­ duğu gibi amaca uygun düşüncelerin konusu olmuyordu. Bu hu­ kuk nasıl doğduğu bilinmeden, fiilen uygulanmakla, ve Örf ve âdetle meydana gelmekteydi. Buna benzer fikirler mukayeseli ethnologie tarafından çoktan beri bilinmektedir. Fakat muayyen bir zamanda dünyanın çeşitli


24

§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Roma hukukçuları

yerlerinde muayyen bir hukukun meydana gelmesi için ayni eko­ nomik ve kültürel şartların nasıl mevcut olduğuna cevap verme­ mesi bakımından bu fikirlerin daha çok şeklî bir kıymeti vardır. Bununla birlikte buna rağmen mukayese edilen hukukların birin­ de, bugüne kadar hukuk -malzemesinin intikali esnasında meyda­ na gelmiş olan ve daima karşılaşılan boşlukları diğer hukuk ile doldurabiliriz. Meselâ eski Roma Hukukunun müesseselerini, eski Yakın Doğu ve Cermen hukuklarmdaki benzer müesseselerle da­ ha iyi anlıyabiliriz. İşte bütün bunlar mukayeseli hukuk tarihi de­ diğimiz branşı meydana getirir (1). Yukarda söylenenlerden sonra eski Roma Hukuku ile ilk za­ manların Cermen Hukuku ve Yakın Doğunun eski hukuku arasın­ da birbirlerine tamamen uygun düşen noktaların bulunduğunu söylersem hayret etmiyeceksiniz. Eski zamanın Roma Hukuku (aşağı yukarı milâttan evvel 450 seneleri civarında) 12 bronz lev­ haya yazılmış bulunuyordu. Buna 12 levha Kanunu derler. îşte 12 Levha Kanununda bir çok noktalar eski Cermen Hukukunun ve eski Yakın Doğu Hukukunun benzeri olan hususlar ihtiva etmek­ tedir. Fakat Hukukun gelişimi burada durmamıştır. Roma Huku­ kunun da diğer hukuklar gibi millî bir karakter aldığı zamanlar gelmiştir. Bu arada milliyet kavramının tabiî olmadığını bilmek gerekir. Milliyet tarihî gelişmenin bir ürünüdür. Bir halkın ortak tarihi maceraları, siyasî ve kültürel alandaki ortak başarıları mil­ liyetin doğumu için lüzumlu unsurlardır. Bu, millî dil için de böy­ ledir. Millî dil çeşitli, yöresel şivelerin yerine geçer, tik zamanlar­ daki topluluklar millî değildir. Milliyet siyasî, kültürel ve tarihî başarılarla iktisab ve mücadelelerle elde edilmelidir. Roma Hukuku bu millî karakteri ancak ilmî içtihadlarla elde etmiştir. Bu içtihatlar, hukuku mütevazi bir başlangıçtan eşsiz bir gelişmeye kadar götürmüş ve bu hukuk dünyanın kül­ türlü devletlerinin hukuklarını geliştirmiştir (2). tlmî içtihad, İurisprudentia veya Almanların dediği gibi hu­ kuk ilmi (Rechtswissenschaft) nedir? Daha evvel de söylediğim (1) Bak KOSCHAKER, L'histoire du droit et le droit comparé, introduc­ tion du droit comparé, Recueil d'études en l'honneur d'Edouard Lambert I (1938) 274 f. Burada 1938 den evvelki Literatür vardır. (2) Roma ilmî içtihatlarının tarihi için F. SCHULZ, History of the roman legal science (1946) ya bak.


§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Roma hukukçuları

25

gibi hukuktan ve bilhassa Roma ilmî içtihadlarımn bu kadar yük­ selttiği özel hukuktan yalnız bir yığın hukuk kuralı anlamak doğru olmaz. Bir kimsenjn Türk Medenî Kanunun 937 maddesini ezberlediğini kabul edelim. Kanunun 1. maddesinden 937. madde­ sine kadar ve 937. den 1 e kadar ezbere okuyabilmesi hafızası bakımından hayranlıkla karşılanır. Ama buna rağmen bir hukuk­ çu olmadığını hemen söylemek gerekir. Çünkü 937 maddenin metnine harfi harfine uymıyan hukukî bir meselenin halli istenir­ se bu işi başaramaz. Bu itibarla hukuk, aralarında yakın bir ilişki olmıyan, bir yığın kuraldan fazla bir şeydir. Hukuk, hukukî kavramların siste­ midir. Sistem ise mantıkî ve amaca uygun düzeni ifade eder. Başka bir ifade ile hukuk kuralları, hukuk kavramları, birbirin­ den ayrılmış değildir, birbirlerine bağlıdır. Genel ve özel kurallar, kavramlar vardır. Özel kurallar, mantıkî düşünüşle genel kural­ lardan çıkarılabilir. Ve her ikisinden, gerek genel ve gerek özel kavramlardan yeni kurallar ve prensipler elde edilebilir. İşte bu­ nu yapmak ilmî içtihadlarm görevidir. Yaptığım açıklamayı canlı bir misâl ile daha açık bir şekle sokmak istiyorum : Hukuku bir piyanoya benzetmek mümkündür. Demin bahsettiğimiz, Türk Medenî Kanununu ezberleyen talebe bu piyanoda yalnız tek parmakla çalarak tuşlarda tek tek sesler çıkarabilir. Belki bu suretle pek basit bir melodi meydana getire­ bilir. Ama bundan fazlasmı yapamaz. Hukukçu ise, piyanoyu iyi çalmasını bilen birine benzer. Piyanoda iki eli çalar, akordlar, me­ lodiler, yeni şekiller meydana getirebilir, kısaca, besteliyebilir. Fakat bunu ancak piyanoun seslerini rastğele seçmediği, ses ku­ rallarına göre bulduğu için yapabilir. III. Roma hukukçuları da böyle piyanistlerdi. Onlar Roma Hukukunu, diğer milletlerden pek farklı olmıyan ilkel başlangı­ cından alıp bir sistem haline sokmuşlar, bu suretle ona millî ka­ rakterini vermişler, onu fevkalâde bir gelişime eriştirmişler ve kullanmışlardır. Bu işte Yunan felsefesinin halde etkisi olmuştur. Fakat Roma hukukçuları tatbikata bağlı kaldılar ve nazariyeler içinde kendilerini kaybetmediler. Bu sebeple büyük, sistematik hukuk eserleri yazmadılar fakat önemli olan, hukuk kurallarının sistemini canlı olarak hissetmeleri, onu bu ruh ile kullanmaları ve bu şekilde geliştirmeleridir.


26

§ 4. Millî Roma Hukukunun kurucuları olarak Roma hukukçuları •

Tatbikat için pontifices'lerin bulduğu sözleşme ve dâva for­ mülleri ile Respondere denilen mütalâaların verilmesi yetiyordu. Bahsettiğimiz bu formüllerin aşağı 3'ukarı M. Ö. 300 de aleniyete vazedilmeleri, hukukî mütalâaların sılenî şekilde verilmesi gelene­ ğinin doğumu (publice respondre) ve böylece münakaşalara im­ kân verilmesi, ilmî içtihadlarm dünyevî hale gelmesini ve daha çok gelişmesini imkân dâhiline soktu. Artık Roma'da hukukçuları, magistrat'lann concilium'unda ve daha sonraları imparatorların verdikleri hükümlerde danışman olarak görüyoruz. Magistrat hu­ kukçu değildi. Fakat bir hukukçuya ihtiyacı vardı. İstişare etmesi lâzımdı. Hukukçular Roma Cumhuriyetinin en yüksek mertebesi olan consul'luğe kadar çıkmışlerdır. Ezcümle Quintus Mucius Scaevola (m. ö. 117), daha sonra Celsus (m. s. 129), İulianus (m. s. 148)ve en son büyük hukukçulardam biri olan Papinianus m. s. 3 üncü yüzyılın ilk zamanlarında praefectus praetorio idiler ve imparatorluk devrinin en yüksek memuriyet mevkiini işgal et­ mişlerdi. İmparator Augustus Roma ilmî içtihadlarmın gelişmesine düzenleyici bir şekilde tesir etmiştir. Augustus, hâkimi ilzam edici nitelikteki mütalâalar publice respondere için imparatorun iznini şart koştu, Burada, söylenildiği gibi, münferit hukukçuya bahşedilmi— bir ayrıcalık söz konusu değildir. Bu kural genel şekilde geçerli idi (1). Bu kaidenin gayesi bir taraftan kazaî içtihadlarm keyfe tâbi olmasının önüne geçme - çünkü seçilen her hukukçu resmî bir kontrole tâbi olmadan alenen mütalâalar verdiği için kazaî içtihadlar parçalanmıştı - diğer taraftan senator sınıfının, yaptıkları magistrat'lık sebebiyle senatoya girmiş olanların ve ailelerinin ilmi içtihadları sevk ve idare hususundaki ayrıcalıkla­ rını yeniden ortaya çıkarmaktı. Bu ayrılık siyasî karışıklıklar görü­ len Cumhuriyet devrinin sonunda sarsılmıştı. Çünkü aşağı sınıf­ lardan olan kimseler de itibar gören bu hukukçuların mevkiine erişmişlerdir. Senatörler sınıfını kuvvetlendirmek ve ilmî içtihadlara gene arsitokratik karekterini vermek imparator Augustus'un tutucu politikasınında amaçlanıyordu. Roma hukukçusu avukat değildi. Özellikle, küçük işlerle uğ­ raşan bir avukat değildi. Dâvada hasım olanlara yol göstermek ve (1) KUNKEL, Das Wesen des ius respondendi in Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung 66 (1948) 423 f. respondendi'nin mahiyeti isimli yazıya bk. Schiler, Burocracy and the roman lav* «Seminar», VII (1949) 37 ve müteakip.


§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

27

onları temsil etmek başkalarının işi idi. Bu kimseler de bir hu­ kukçudan akıl danışırlardı. Eski zamanların ve İmparatorluk dev­ rine kadar geçen zamanların Roma Hukukçusu, muteber, zengin bir aileden gelen kibar bir adamdı. Devlette en yüksek mevkilere kadar yükselebilirdi. Mesaisi ile yaşamak zorunda değildi. Müta­ laaları ile veya sair şekilde hukuku kamu yararı için geliştirirdi. İmparatorluk devrinde, İmparatorluk bürokrasinin gelişmesi ile milâttan sonra ikinci yüzyıldan beri bu durum değişti. Hukukçu­ lar gittikçe artan bir şekilde bu bürokrasinin memurları oldular. Bu suretle eski bağımsızlıklarının bir kısmını kaybettiler. Çünki artık maaşları ile yaşıyorlardı. Yalnız imparatorluğun en yüksek memuriyetlerindeki hukukçular yol gösterici durumda idi. Roma Hukukunda, diğer hukukların aksine, mahkeme karar­ larının hukukun gelişiminde rol oynamaması Roma ilmi içtihatla­ rının bu garip gelişiminden ileri gelmektedir. Yüksek mahkeme­ lerinin kararları, hâlâ özel hukukun en önemli kaynağı olan İngi­ liz hukukunu düşünmek yeter. Romada hâkimin, bilhassa hukuk hâkiminin hukuk sahasında yetişmiş olmasına lüzum yoktu: İm­ paratorluk devrinde, aslında taraflarca serbest verilen hukuk hâ­ kimin yerine memur hâkimlerin geçmesi ile durum değişmedi. Çünkü her şeyin üstünde olan İmparator otoritesi karşısında hiç bir mahkemenin, hattâ merkezî mahkemelerin kararlariyle hukuk meydana getirmelerine imkân yoktu. Ancak 3 üncü yüzyıldaki karışıklıklardan sonra, umumî kül­ tür düzeyinin düşmesile Roma ilmî içtihatlarının kudreti de yok oldu. Özel hukukun gelişim ve incelenmesinin hukuk okullarına ve onların Profesörlerine intikal etmesi kayda değer. Her halde hukuk literatüründe önemli olan isimler bize kadar gelmiştir. Bu hukuk mektepleri, bilhassa çok itibarda olan İstanbul ve Suriye'­ deki Berytus (Berut) hukuk mektepleri. Romalıların klâsik içti­ hatlarının parlak devrinin (aşağı yukarı milâttan evvel 100, milât­ tan sonra 250) hatırasını ayakta tutmuşlardır. Bu ilmî içtihat­ ların Corpus Iuris Civilis içinde gelecek nesillere kadar intikalini onlara borçluyuz. § 5 Corpus iuris Civilis ve kısımları I. İustinianus'un Corpus iuris Civilis'i 528-534 yılları ara­ sındaki kısa zamanda meydana geldi. Pratik bakımdan uygulana-


28

§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

cak bir kanun kitabı olarak düşünülmüş olmakla beraber, onu daha çok hukuk ilmine ait bir eser olarak incelememiz gerekir. Tatbikatta Bizans şehrindeki bazı makamların dışında bir kanun olarak uygulanması çok güçtü. Çünkü ilk üç kışımı lâtince yazıl­ mıştı. Halbuki konuşulan lisan yunanca idi. Doğu Roma impara­ torluğunda yalnız aydın sınıflar lâtinceyi anlıyordu. Corpus Iuris Civilis hacim itibariyle de, tatbikatta kullanılması çok güç olan bir eserdi. Corpus iuris Civilis'in bir basısını modern bir kanun ile sırf dis görüşünüşü itibariyle mukayese etmek bunu görmeye yeter. Mutavassıt bir hukukçu için bu kadar muazzam malzemeye hâkim olmak hafıza bakımından da imkânsız olmalı idi. Hakika­ ten, doğuda Corpus iuris Civilis'in yerine tatbikatta, daha kısa Yu­ nanca nüshaların ikame edilmesi için sürmedi. Buna karşılık asıl tatbik sahası hukuk okullarında, hukuk öğretiminde idi. Zaten meydana getirilirken pratik hukukçuların yanında, Berytus (Berut) ve Bizans Hukuk mekteplerinin profesörleri de beraber çalışmışlardı. Meydana getirilmesinde çalışmış olan komisyona Tribonianus başkanlık etmişti. Tribonianus imparatorluk sarayı­ nın idare memuru (Quaestor sacri palatii) idi. Bu, aşağı yukarı bugünkü Adalet Bakanını karşılar, Corpus iuris Civilis'in hu­ kuk öğretiminde kullanılması İustinianus tarafından kanun ile düzenlendi. 1. Corpus iuris Civilis'in hukuk öğrenim ve öğretimindeki önemini bize birinci kısım olan İnstitutio'lar göstermektedir, insti­ tutions hukuk müesseseleri demektir. Bu kısım 21.11.533 de ya­ yımlanmıştır. İnstitutiones hukuk öğrenimine başlayanlar için bir ders kitabı idi ve bütün hukuk üzerinde genel bir görüş temin ediyordu. Fakat ayni zamanda kanun kuvvetinde idi. Bu durum -yani kanun kuvvetini haiz oluşu- garip görülebilir. Fakat 19 uncu yüzyılda, Almanya'da, Pandekt hukukunun geçer olduğu sahalar­ da Windscheid'in Lehrbuch der Pandekten (Pandekt hukukunun ders kitabı) da Corpus iuris Civilis yerine tatbikatta bir kanun gibi kullanılmıştır. Çünkü Corpus iuris Civilis içindeki fevkalâde çok ve anlaşılması güç malzemeyi kullanışlı bir şekle sokmuştur. İustinianus, İnstitutio'lan hukukçu Gaius'un (milâttan sonra 2 nei asır) bir kitabına göre tanzim ettirmişti. Gaius'un bu kitabı İnstitutionum libri quattuor (dört kitap ins ti tu t io) ismini taşıyor­ du. Büyük klâsik hukukçuların eserleri, az sonra göstereceğimiz şekilde İustinianus'un onları topladığı Corpus iuris Civilis'in 2 nei


§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

29

kısmmdakiler dışında, zamanımıza intikal etmedikleri halde Gaius'un basit İnstitutio'ları Corpus iuris Civilis yanında yaşıyabilmiş ve elyazısı olarak bize kadar intikal etmiştir. Bu sonraki za­ manların çok düşük olan bilgi seviyesi için karakteristik bir ör­ nektir. Ayni şekilde, kavimleri ile Roma İmparatorluğunun arazi­ sine yerleşen Cermen Kralları kendi ülkelerinde oturan Romalılar için kanunlar çıkardıları vakit Gaius'un İnstitutio'larmı kaynak olarak kullanmışlardır. Sonraları bu kanunlara «Barbarların Ro­ ma Kanunları» denmiştir. Buradaki Barbar ismi ile Cermenler ve meselâ Batı Gotları ve Burgond'lar kast edilmiştir. Bu Barbar devrin bilgi seviyesi yalnız bir ders kitabının anlaşılmasına yeti­ yordu. Büyük Roma hukukçularının çok daha güç olan yazılarının anlaşılmasına yetmiyordu. İnstitutiones 4 kitaba ayrılır. Her kitap başlıklar taşıyan fasıl­ lara bölünür. Bu başlıklara. Rubrik denmektedir. (Kırmızı mana­ sına gelen rubrum'dan gelmektedir). Çünkü Corpus iuris Civilis'in el yazısı nüshalarında başlıklar kırmızı mürekkep ile yazılmıştı. Fasıllar paragraflara ayrılır. Glossatörlerden beri birinci paragrafa Pirincipium (başlangıç) denilmesi âdet olmuştu. Birinci paragrafa bu sebeple numara verilmez. Bu suretle paragraf 1, ve devamı ile, paragraf 2 ve devamı kast edilmiş olur. Misâl : İ. (İnstitutiones) 3, 6, 4. Rakkamlar sıra ile kitap, fasıl ve paragrafı göstermektedir. Diğer bir misal : İ. 3, 6, 9. Bu modern zikir usulüdür ve numara­ lar kitaptaki normal arama sırasını göstermektedir. Eskiden şu şekilde zikredilirdi : .4. I. de gradibus cognationis (hısımlık dere­ celeri hakkında) (Fasıl ismi) 3, 6. Bu arada çok defa son iki ra­ kam yazılmazdı. Çünkü Corpus iuris Civilis'in bugünkünden çok daha iyi tanındığı bir devirde her hukukçunun de grad cogn. un başlığının 3 üncü kitabın 6 ncı faslı olduğunu bildiği kabul edilirdi. 2. Digesta veya Pandectae (Pandectae yunanca bir kelimedir). Her iki kelime de düzenlenmiş tam bir külliyat anlamına gelir. Bu kısım 16/12/533 de yayımlanmış olup klâsik hukukçuların ya­ zılarından, sistematik şekilde düzenlenmiş özetleri (Fragmenta) kapsar. Digesta ile İmparator İustinianus Roma hukukçularının büyük eserleri için bir anıt dikmiş; fakat, ayni zamanda bir ka­ nun için akla gelecek en kullanışsız şekli seçmiştir. Bir hâkim, somut bir olay hakkında hüküm vermeğe mecbur olduğu zaman belirli olaylara ait binlerce hükmün içinde nasıl çıksm? Bu Corpus iuris Civilfs'in her şeyden evvel hukuk ilmine ait bir eser olarak


30

§ 5. Corpus iuris Civilis ve kısımları

düşünüldüğüna yeni bir delildir. Bugün modern hukukçu da bu­ na benzer bir durumdadır. İngiliz hukuku en yüksek İngiliz mah­ kemelerinin binlerce hükmünde mündemiçtir. Bu hükümler yal­ nız hükmedildikleri hal için değil genellikle herkese karşı ve her­ kesi bağlayıcı bir niteliktedir. Fakat bu günkü hukukçu bütün bu muazzam malzemeye, ancak kapsama ve münferit olaylara göre sistematik şekilde düzenlemiş el kitapları ile hâkim olmaktadır. Digesta'ların bir araya getirilmesi önemli bir çalışmaya lüzum gösterdi. Klâsik hukukçuların binlerce kitabı, okunacak, özetlene­ cek, elde edilen özetler ayıklanacak, düzenlenecekti. Bu iş ile çok kimsenin uğraştığını, hukukçulara ait incelenen yazıların belirli bir düzene göre elden geçirildiğini biliyoruz. Fakat buna rağmen bu işin 530 ile 533 yılları arasında, yani 3 senede, nasıl başarıldığı kolay kolay kavranamaz. Bundan dolayı haklı olarak bu işi yapan Compilator'ların Digesta'lara benzer daha ufak hacimde olan ve hukuk okullarında öğretimde kullanılan benzer eserlerden yarar­ landıkları, tahmin edilmektedir. Digest'ler 50 kitaba, kitaplar da başlıklı fasıllara ayrılır. Fa­ sıllar münferit kısımlara, kısımlar çok uzun ise paragraflara bö­ lünmektedir. Birinci paragrafa tıpkı İnstitutio'lardaki gibi pirincipium denir. Digesta'daki bir yer şöyle zikredilir : Meselâ : D. 19, 1, 52, 1. (Kitap, Fasıl, Kısım, Paraf). Eski belirtme şekli şu idi. Fr. veya 1. (Fragment = kısım veya lex = kanun demektir. Copus iuris Civilis mer'î kanun addedildiğinden lex denirdi), 52 1, D. de actione empti venditi (satışdan doğan dâvalar hakkında) 19, 1. başlıklı ismi zikredildiğinden, kitap ve fasıl biliniyor farzedilerek çok kere konmazdı. 30, 31 ve 32 sayılı kitaplar "de legatis et fideicommissis" (vasi­ yetnameye dair) isimli tek bir fasıl ismi altında toplanmıştır. Ki­ tapların daha basılmadığı, elle yazıldığı ve yuvarlanmış bir kâğıt olduğu zamanlarda - bugünkü kitap şekli (codex) orta zamanda­ dır-, böyle bir kâğıt tomarın rahatça okunabilmesi için belirli bir hacmi aşmaması lâzımdı. Tıpkı bu gün fazla sayıda satılma­ sı esasına dayanan Fransız romanlarında olduğu gibi. Çok kalın kitaplar yazan bir Fransız müellifi bugün hiç bir okuyucu bula­ maz. Bu kitabın fena veya iyi olması ile ilgili değildir. Muayyen bir hacimden fazla olan kitabın satış imkânı yoktur. Digesta'lar

ai*Rj|'. ı«

<

»• 'i '-'M tH'*<<rHI« a! :

ı . .1- » M I

«t«) n||| . « I . ^ | t l H((l|>|. I .|tlH*<WMıMIIUI-iK'»ı * I-1 (Mf HMWI**«mM MI. ı «' '• » H


§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

31

tanzim edilirken vaziyetnameler hakkındaki kısım o kadar hacim­ li olmuştu ki 3 yuvarlanmış kâğıda (kitaba) taksimi icap etti. Bundan dolayı 30 - 32 nei kitapların yalnız bir başlığı vardır. Ve bu kitaplarda gösterilecek bir yer için kısaltmalar 2 veya 3 ra­ kamlı olabilir. Hiç bir zaman 4 rakamlı olamaz. Misâl : D. (30) 3 veya D. (32) 21, 1. Eski belirtme şekli : D. de leg I 3. Burada I = 30 II = 31 III = 32 nei kitap demektir. Buna göre her parça (fragmentum) bir Roma hukukçusunun yazısından bir özet kapsamaktadır. Bu hukukçunun ismi kitap ve fasıl ile beraber Fragment'in başında zikredilir. Buna Inscriptio denir. Demin zikrettiğim D. 19, 1, 52, I kısmının İnsciptio'su Scaevola libro septimo digestorum'dur (Scaevola, Digesta'nın 7. nei kitabından). Scaevola milâttan sonra 2 nei asırda yaşamış olan bir hukukçudur. Digesta isimli bir eseri vardır. D. (30), 3 Ulpianus lib­ ro quarto ad Sabinum, Ulpian'ın "sabinus için" dördüncü kitap, Ulpianus M. S. 2 ve 3 üncü asırda yaşamış bir hukukçudur. "Sabinus için" demek daha eski bir hukukçu olan "Sabinus'un bir kitabı için yazılan bir şerhten" demektir. Bir hukukçunun daha evvelki bir hukukçunun eserini şerh etmesine İngiliz hukukunda da rastlanır. 17 ve 18 inci asrın meşhur bir İngiliz hukukçusu olan Coke daha eski bir hukukçu olan Littleton'nun bir eserini şerh etmiştir. Tıpkı "Ulpianus ad Sabinium" dendiği gibi "Coke upon Littleton" denilmektedir. Kanunu vaz eden bakımından bu İnscriptio'lar gereksiz idi. Roma hukukçularının görüşleri kanun kuvvetini kazanmışlardı. Çünkü İustinianus onları kanun olarak yayımlamıştı. Bundan do­ layı hukukçuların isimlerinin önemi kalmamıştı. Eğer İustinianus onları muhafaza etti ise bu hareketi ile onlara verdiği kıymeti ifa­ de etmiş ve hukuk okulları geleneğini devam ettirmiştir. Bu hu­ kuk okullarında büyük Romalı hukukçuların eserleri, yalnız kısal­ tılmış şekilde de olsa okunuyordu. Bu vaziyet, Digesta'ların evvelâ hukuk öğretimi için meydana getirildiğini gösteriyor. Ve nihayet, İustinianus İnsciptio'lar ile ilmî araştırmalara da büyük hizmette bulunmuştur. İncriptio'lar bulunmasaydı da, uslûplardaki ayrılık ve diğer sebeplerle bütün Fragmentlerin ayni müellife ait olma­ dığını anlardık. Fakat Roma Hukukunun münferit şahsiyetleri hakkında bir fikir edinmemize imkân bulunamazdı. 3. Corpus Iuris Civilis'in 3 üncü kısmının ismi Codex'tir ve imparator Hadrianus'dan İustinianus'a kadar Roma İmparatorları


32

§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

tarafından çıkarılan emirnameleri (Constitutione») ihtiva eder. Bu emirnamelerin Codex'te prensip itibariyle yalnız özetleri var­ dır. Emirnameler sistematik şekilde düzenlenmiştir. Codex 12 ki­ taba bölünür. Bunlar başlıklı fasıllara ayrılır. Her fasıl içindeki Constitutiones'ler tarih sırasına göre düzenlenmiştir ve daima en eskisi ile başlar. Hacmen geniş olan Constitutio'lar paragraaflara bölünür. İlk paragrafa principîum denir. Her Constitutio'nun tıp­ kı Digesta'nın Fragmentum'ları gibi bir İnscriptio'su vardır. Bun­ da Constitutiones'i meydana getiren imparatorun ismi yazılır. Digesta'larda ancak tahmin edebildiğimiz kaynaklar Codex'te ispat edilebilir durumdadır, imparator Constitutiones'lerinin ge­ rek hususi gerek resmî koleksiyonlar halinde özetleri vardır. Batı Roma İmparatoru II nei Theodosius'un Codex Theodosiamıs'u resmî bir koleksiyondur. 15/2/438 yılında evvelâ Doğu Roma için yayımlanmıştır. 439 senesinde Batı Roma İmparatoru III üncü Valentinian tarafından alınmış ve Batı İmparatorluğunda uygu­ lanmıştır. 16 kitaptan ibarettir ve fastllara ayrılmıştır. Büyük Constantin'den 2 nei Theodosius'a kadar çıkarılmış olan Constitutio'ları kapsamaktadır. Bu Codex'e Codex İustinianus'tan ayır­ mak için de Codex Theodosianus derler. Codex şöyle belirtilir. C. 4, 34, 11, 1. kitap, fasıl Constitutio, paragraf veya eski belirtme şekli, c, (Constitutio) veya 1 (lex), 11,1, c depositi (vedia akti hakkında) 4, 34. Bu arada kitap ve fasıl yazılmasa da olabilirdi. Fakat fasıl başlığının tabiî yazılması lâzımdı. Codex Theodosianus için ayni şeyler geçerlidir. Yalnız C yerine C Th (Codex Theodosianus) yazılması lâzımdır. 4. Corpus iuris Civilis'in 4 üncü kısmı olan Novellae'ler or­ ta zamandan beri Corpus iuris Civilis'in bir kısmıdır. İustinianus zamanında Corpus iuris Civilis'in bir kısmı değildi. Bu zaten Novellae isminden de anlaşılmaktadır. Novellae leges yeni kanunlar demektir. Burada İustinianus'un Corpus iuris Civilis'i tamamladıkten sonra çıkardığı ek kanunlar derlenmiştir. Novellae ismi modern kanun lisanında da büyük bir kanunu tamamlıyan ve on­ dan daha sonra çıkarılan kanunlar için kullanılan bir terim ol­ muştur. Novelke'ler hakikî kanunlardı. Okul ile (tedridat ile) ilgileri yoktu. Doğu Roma devletindeki uygulama için düşünül­ müştü. Doğu Roma Yunanca konuşulduğundan bütün bu kanunlar Yunanca olarak neşredilmişti.


§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

33

Novellae'lerin resmî bir koleksiyonu yoktur. Fakat özel ko­ leksiyonları vardır. Bunların en genişi 168 novellae kapsar. Bunların arasında lustinianus'un haleflerine ait olan Novellaeler vardır. Novellae'lere bir kitapta atıf yapılmak istendiğinde şöyle be­ lirtilir : Nov 18. 4. 1. 18 inci Novellae 4 üncü kısım 1 inci paragraf. (Burada da 1 inci paragrafa Principium denir). II. İnstitutiones'lerden Codex'e kadar İmparator İustinianus bir çok malzemeden, kaynak olarak faydalanmıştır. Bu kaynaklar hukukçuların yazıları ve aşağı yukarı 300 senelik Constitutlo'lardı. Bu kadar uzun bir zaman zarfında hukuk ve hukuk teorileri önemli şekilde değişir. İustinianus ise, kendi zamanı için bir ka­ nun meydana getirmek istiyordu. Bunun için, kaynaklarda bul­ duğu her şeyi alamazdı. Bazı şeyleri bırakması, çıkarması, bazıla­ rını da doğrudan doğruya değiştirmesi gerekti. Ancak değişikliğin haricen belli olmasını istemiyordu. Çünkü değişikliklerin kanun­ larda belirmesi arzu edilmez. 1. lustinianus'un emriyle Corpus iuris Çivilisi yazanlar tara­ fından yapılan bu gibi değişikliklere İnterpolatio'lar denir. Böyle bir şeyin yapılması şaşırtıcı bir şey değildir ve bugün de rastlan­ maktadır. Türkiye, İsviçre medenî kanunu ve borçlar kanununu aldığı zaman, bu kanunlarda mevcut olan her şey işine yaramıyor­ du. Bazı şeyleri çıkarmak, onların yerine başka şeyler koymak gerekiyordu. Fakat bu değişiklik kanunun metninde belli olma­ malı idi. İşte bunlar da tıpkı İustinianus'unkiler gibi birer İnterpolatio'dur. 2. İnterpolatioların yanmda bir de Glossalar vardır. Roma'da klâsikten sonraki devirde, yani aşağı yukarı 4 üncü yüzyıldan sonra, profesör, hukuk okuturken, klâsik hukukçuların yazılarını açıklarken, esas metinde yazılı olan şeylerin artık zamana uyma­ dığını söylemek zorunda idi. Çünkü hukuk ve hukukî kavramlar değişmişti. Bu gibi izahatı profesör, el yazısı kitabın satırları arasında veya boş olan kenarına nok ederdi. Dersi ve açıklamayı dinleyen öğrencileri de ayni şeyi, ayni şekilde ellerindeki basılara not ederdi. (Nitekim bugün de çok defa talebeler profesörün ki­ tabı ile derse gelirler. Verilen dersi kitaptan izlerler ve profesö­ rün açıklamalarında kitaptan ayrılan noktalar görülürse, bunları kitabın kenarına not ederler). El yazması basılar kopya edilir-


34

§ 5. Corpus Iuris Civilis ve kısımları

ken bu notlar asıl metne dahil edilir ve böylece esas metinde de­ ğişiklikler olurdu. Bu değişiklikler haricî görünüşü itibariyle be­ lirtilmemişti, îustinianus bile Corpus iuris Civilis'in Compilatio'sunda bu şekilde değiştirilmiş (Glossa'larla işlenmiş) metinler kullanmıştır. İşte bu değişikliklere ve eklere interpolatio'nun kar­ şıtı olarak Glossa diyoruz. İnterpolatio'lar kanun yapıcısının bir fiilîdir. Glossa'lar ise şahısların özel bir ilavesidir. Ancak îus­ tinianus, şerh edilmiş (Glossa'ları bulunan) metinleri Corpus iuris Civilis'e katmakla bunlara, kanun kuvvetini iktisap ettirmiştir. Mahiyetleri itibârile Bologna'daki Glosatörler mektebinin Glossa'larmdan farklı değildiler. İnterpolito'ların bulunduğunu îustinianus, Corpus iuris Civi­ lis'i yürürlüğe koyan kanunların birinde bizzat söylemektedir. Bir örnek ile hem İnterpolatio'ların nasıl yapılmış olduğunu, hem de yapılmış olan interpolatio'ların bu gün nasıl meydana çıkarıldığını daha iyi anlıyabiliriz. Digesta'da D (30) 1 klâsik devir hukukçula­ rından, milâttan sonra 2 nei ve 3 üncü yüzyılda yaşamış olan Ulpianus'a atfedilen şu cümle vardır, "legatum ile fideicommisum'u her bakımdan bir saymak lâzımdır." (Per omnia ex acquata sunt legata fidei commissis) Klâsik hukuk iki muayyen mal vasiyeti tanıyordu. Bunlardan biri Legatum diğeri Fidei Commissum idi. Her ikisi de murisin ölümünden sonra bir malın, bir şahsa inti­ kalini amaçlardı. Her ikisi de ayni amacı gütmekle beraber gerek şarlan, gerek etkileri itibârile hukuken birbirlerinden çok ayrı idiler. Milâttan sonra 3 üncü asırdan beri, vasiyetin bu iki şekli yavaş yavaş birbirine yaklaşmağa başladı. Bu benzeyiş ve birlik gittikçe ilerliyerek îustinianus tarafından tamamlandı; nihayete erdirildi. Fakat milâttan sonra 3 üncü asırda Ulpianus'un Legatum ve fidei Commissum'un ayni şey olduğunu söylemesine imkân yok­ tu. Çünkü Ulpianus'un yaşadığı devirde ikisi ayni şey değildi. Bu­ nu söyleyen İustinianus'dur. Burada bir interpolatio vardır. Böyle birçok interpolatio'lar 16 ncı yüzyılda Hümanistler tara­ fından meydana çıkarıldı. Diğer, Pandekt hukukçuları İnterpolatio'ları itiraz etmek istemiyorlardı. Bunun sebebi kolayca anlaşı­ labilir. Hümanistler tarihçi idiler. Onlar için Romada çeşitli za­ manlarda yürürlükte olan hukuk sözkonusu idi. Halbuki, Pandekt hukukçuları için Corpus iuris Civilis yürürlükte olan bir kanun idi. Bu metni sarsmak doğru değildi. Bugün bir Türk hukukçusu­ na, Türk Medenî Kanununun belirli bir maddesinin, İsviçre'deki


§ 6. îustinianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi

35

aslından başka türlü olduğunu söylesem bana haklı olarak : "Bu beni alâkadar etmez. Ben isviçre hukukunu değil Türk hukukunu uygulayacağım. Bu işte ise Türk kanununun metnî geçerlidir" ce­ vabını verir. Bu suretle Roma Hukukunda İnterpolatio'lara pek el sürül­ mek istenmedi. 19 uncu asırda, Roma hukuku mer'î hukuk ol maktan çıktıktan sonra, ve Roma hukuku ilmi - 16 ncı yüzyılda Hümmanist'ler de olduğu gibi - tarihçi bir şekil alınca durum de­ ğişti. Tarihçi, metnin esasını öğrenmek istiyordu. Bu suretle son 70 sene zarfında keşfedilen interpolatio'lar çok artmış ve Glossa'lar da meydana çıkarılmıştır. Bu gün Corpus iuris Civilis'de bulun­ duğu iddia veya ispat edilen metin değişiklikleri hakkında geniş fihristler vardır. En önemlisi Digesta'ya ait olan index interpolationum'dur. Bu fihrist iki tane orta kalınlıkta Quart boyu (35 cm) cilt tutar. Her halde bir Roma hukuku öğretimi bu araştırmaların sonuçlarım belirtmeden geçemez. §

6

îustinianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi Bu kısa genel bakıştan sonra, imparator İustinianus'un teş­ riî eserinden beri Roma hukukunun Avrupa'daki mukadderatını incelememiz gerekir. Buna Avrupa'da, özellikle Almanya'da Rom: hukukunun reception'u diyoruz. I. İustinianus zamanmda italya'nın büyük kısımları Doğu Roma imparatorluğuna ait idi. imparator İustinianus'un Corpus iuris Civilis'i, italya'da hâkim olduğu yerlerde uyguladığını bili yoruz. Fakat kavimler göçü, (Völkerwanderung) italya'nın Cer­ men kavimleri tarafından 5 inci asırda Doğu Gotları ve 6 ne, asırda Longobard'lar tarafından işgal edilmesi, bu plânların uygu­ lanmasına -yani Corpus iuris Civilis'in italya'da mer'î kalması plânlarının uygulanmasına- bir set çekti. Nisbeten ilkel olan Cermenlerin meydana getirdiği umumî kültür gerilemesi arasında Corpus iuris Civilis tamamen unutuldu. Yalnız çok az yerde onun hakkında bir fikir sahibi olunduğu ve incelendiği anlaşılıyor. Ezzümle Po ovasmdaki bataklıklar arasında olması sebebile Bizans­ lılar tarafından uzun zaman elde tutulabilen, zaptı güç bir şehir olan Ravenna, ve Pavia'da Longobard krallarının sarayı bu arada


36

§ à. îustinianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi

sayılabilir. Fakat batıda, Roma Hukuku aşağı yukarı 550 sene ka­ ranlık içinde kaldı ve ancak 11 inci asrın sonunda Glossator'lar mektebi tarafından yeni ve parlak bir hayata kavuşturuldu. II. Daha önce de işaret ettiğim ve aşağıda da üzerinde daha çok duracağım gibi Corpus iuris Civilis her şeyden önce hukuk il­ mine ait bir eserdi. Bu eserin tetkiki ve anlaşılması için ilmî tah­ sil ve belli bir ilmî seviyeye ihtiyaç vardır. Bunlar ise ancak genel ve geniş kültür ile elde edilebilir. Bu şartları kapsayan böyle bir devir çeşitli sebepler altında 11 inci asrın sonunda ve 12 nei asırda başladı. Bu devir tarihte 12 nei asrın Renaissance olarak ta­ nınır. Bu sebeple, 11 inci asrın sonunda Bologna da Corpus iuris Civilis'in yeniden ortaya çıkışı ve ora üniversitesine ait bir grup profesör tarafından inceleme konusu yapılması, açıklanması bizi pek şaşırtmıyor. Corpus iuris Civilis için bu açıklamalar, şerhler ve açıklayıcı notlarla yapılırdı. Profesör bu notları, el yazması bası­ nın satırları arasına veya boş bulduğu kenarına yazardı. Bunlara (Glossae) denildiği için bu hukuk hocalarına da Glossator 1er de­ nilmektedir. Bu mektebin kurucusu İrnerius'tur. (Asıl Almanca ismi Wer­ ner). O zaman Roma isminin ünü fazla idi. Bu ismi İmparator Romanorum olarak batıda Alman İmparatoru da kullanıyordu. Bu sebeple Roma Hukukunun "İmparator Hukuku" şeklinde mer'î ol­ ması istendiğinden Glossator'ler okulunun ünü yalnız İtalya'ya değil Batı Avrupa memleketlerine de yayıldı. Bu memleketlerden ve sonra Almanya'dan bir çok öğrenciler Roma Hukuku öğrenimi yapmak için Bologna'ya geldiler. Glossator Accursius'un eseri 12 uci asırda çeşitli Glossa'ları bir araya toplayan, özetleyen bir eser­ dir. Bu kitaba Glossa Ordinaria denir. III. Glossatörleri npratik gayeleri, hedefleri yoktu. Amaçları İustinianus'un hukukunu tanımak, bilmekti. Bu sahada bir daha hiç erişilememiş bir bilgi derecesine yükseldiler. Ancak bütün ömürlerince yalnız Corpus iuris Civilis ile meşgul oldukları için bu bilgilerine hayret etmemek lâzımdır. Fakat bu bilgi, Roma Huhukukunun uygulamada yer alması için yeterli değildi. îustinianus'­ tan beri yedi asır geçmişti. O zamanlardan beri hayat şartları çok değişmişti. Corpus iuris Civilis ise, o zamanki hayat şartları için, düşünülmüştü. Batı Avrupa memleketlerinde, çoğunlukla Cermen kaynaklı ve karakterli yöresel hukuklar mer'î idi, İtalyan şehirle­ rinde Statuta denilen yöresel hukuklar carî idi. Roma Hukuku


§ 6. tusünianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi

37

uygulama alanına dahil edilmek istendiğinde bu mahallî hukuk­ ları göz önünde tutmak, onların hakkına uymak gerekiyordu. Bu­ nun için işe yaramayan kısımları Roma Hukukundan çıkarmak ve mer'î hukuk ile ilişkiyi kurmak lâzımdı. îşte bu iş 13 ve 14 üncü yüzyılda İtalya'da doğmuş olan Kommentator'lar hukuk okulu­ nun eseridir. Bu mektebi esas itibariyle Bartolus ve Baldus tem­ sil eder. Her iki âlim Avrupa çapında ilmî otoritelerdi. Kommen­ tator'lar artık Corpus Iuris Civilis için notlar (glossae) 1er yazmı­ yorlar, bazı kısımlar için sistematik eserler meydana getiriyorlar­ dı. Bundan dolayı Kommentator'lar ismini almışlardır. Bu suretle sistematik bir hukuk biliminin kurucuları oldular. Yerli hukuk ile Roma hukuku arasmda kurulan bu ilişki ius commune (gemeines Recht) pandekt hukuku kavramının doğmasına sebep oldu. Bu değiştirilmiş bir Roma Hukuku olup yöresel hukuklara muhalif olmadığı ölçüde veya mahallî hukukta boşluklar bulunduğu hal­ lerde uygulanırdı. (Buna "ikinci derece yürürlükte olmak" diyo­ ruz). Ancak yöresel hukukta boşluklar bulunduğu zaman, 2 nei derecede yürürlükte olan bu hukuk uygulanacaktı. Bu hususta karar verecek olan kimseler Roma Hukukunu bilen hukukçular olduğu takdirde, Roma Hukuku için geniş bir uygulama alam ka­ lıyor demekti. IV. Bu hukukçuların Roma Hukukunu uygulamak kullan­ mak konusundaki çabaları Avrupa'nın bazı memleketlerinde, çe­ şitli başarılara erişti. Bu basanların ttalya'dakileri olumlu ve lngiltere'dekileri olumsuz olmuştur. İngiltere'de 12 yüzyıldan beri Londra'da yüksek mahkemeleri kurulmuştu. Bu mahkemeler mil­ lî hukukçuların himayesinde yerli Anglosakson - Norman hukuku­ na göre hüküm veriyordu. Büyük üniversitelere, özellikle Oxford'a Roma Hukuku nüfuz etti. Fakat genel olarak İngiliz ve Anglo - Ame­ rikan hukuku Roma Hukukunun etkilerinden uzak kalmıştır. Fransa'da nisbeten erken tarihlerde Paris Parlement'ında yük­ sek bir mahkeme kuruldu. Bu mahkemenin hükümlerinde, bilhas­ sa kuzey Fransa'ya yerleşmiş bulunan Frank hukuku kendisini his ettiriyordu. Bununla beraber Fransa'da -ve özellikle güney Fran­ sa'da- Corpus Iuris Civilis'in etkisi İngiltere'dekinden daha fazla idi. Bu suretle Fransa'da - İspanya'da olduğu gibi - Roma Hukuku ile yerli hukuk arasında bir denge doğdu. Kurulan denge Frank Hukuku ile Roma Hukuku arasmda idi. 1804 tarihli Code Napoléon'da da bu denge görülür. Roma Hukukunun bütün etkileri-


38

§ 6. îustinianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi

ne karşın, bu kanun yerli Cermen Hukukunu geniş ölçüde muha­ faza etmiştir. Code Napoléon (Code civil) kendisinden bir asır sonra gelen Alman Medenî Kanunundan fazla cermendir. Fran­ sızların büyük imparatorunun ismini taşıdığı için ününden yarar­ lanarak 19 uncu yüzyıl zarfında bir çok ülkelerce az veya çok öl­ çüde iktibas edildi. Bu arada italya'da, İspanya'da bir çok batı Amerika devletlerinde, Mısır'da, Romanya'da, batı Almanya'da kabul edildi. Bu gün dünyanın büyük bir kısmında yürürlüktedir. En sonra Almanya'daki Reception hâdisesi oldu. Almanya'da Reichskammergericht adında bir yüksek mahkemenin kuruluşu çok önemlidir. Bu mahkemenin 1495 tarihli Statüsünde «Alman Devletinin (Reich'm) Pandekt hukukuna göre hüküm vereceği anlamına gelirdi. Bildiğimiz gibi Roma Hukuku, İmparatorluk hukuku ve dolayısıyla Reichsrecht'dir. Bütün mahkemelerin üs­ tünde yüksek bir mahkemenin önemi burada yeniden görülür. Çünki Almanya'daki bu mahkeme Roma Hukukuna göre karar verdiğine göre, aşağı derecede mahkemeler kendilerine bu mahke­ menin gidişine uydurmıya mecbur kaldılar. Uymadıkları takdirde hükümlerinin yüksek mahkeme tarafından bozulması tehlikesi ile karşı karşıya idiler. Fransa'da ve özellikle İngiltere'de yüksek mahkemeler memlekete ait - yerli - hukuk için mücadele ederken, ve tanımadıkları (geçerli saymadıkları) İmparatorluk hukukunun görüşü sözkonusu olmazken, Almanya'da Reichskammergericht Roma Hukuku için mücadele etti ve onun reception'unu temin etti. Bu Reception Almanya'da durup dinlenmeden sürdü. Çünkü ona karşı koyacak bir kuvvet yoktu. V. Almanya'da, Reception'a karşı gizliden gizliye tabiî hu­ kuk kisvesi altında mukavemet gösterilmiye başlandı. Tabiî hukuk insan aklı seliminin kurallarından geldiği için müspet hukuk nizamının üstünde ve ondan daha iyi sayılıyordu. Bu sebeple de eksiklikleri bulunan müsbet hukukun yerine geçmesi isteniyordu. Bu düşüncelerin kaynağı Yunan felsefesidir. Ve ilerlemek, geliş­ mek için, içinde bir istek bulunan insan tabiatında saklıdır. Bu­ nun için insanlık tarihinde her zaman yeniden belirir. Nitekim bu gün de tabiî hukuka karşı yeni eğilimler görebiliyoruz. 17 nei asırda Hollandalı Hugo Grotius, "de iure belli ac pacis" (harp ve sulh hukuku hakkında) isimli ünlü kitabında, modern devletler hukukunun temellerini tabiî hukuktan çıkarmıştır. Bu fikir za­ manla hukuk ilminde genişledi ve özel hukuka nakledildi. Ancak hukukta bir çok somut kurallar vardır. Bunları tabiî hukuka da-

i;

«MI

-ttia4 <i||litıtmM.*Ş(m< I î H . t t » « M U i U l M * t t t . ma a " "


§ 6. îustinianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi

39

Iıil edebilmek, ona paralel bir hale sokabilmek için genel prensip­ ler içinde kalmamak, somut kurallar elde etmek gerekiyordu. Bu­ nun için de çok kere Roma Hukukundan yararlanılıyor; böylece Roma Hukuku tabiî hukuk kisvesi altmda gene geri gelmiş olu­ yordu. Fakat her halde o zamana kadar otoritesi tartışmasız ka­ bul edilen Roma Hukukunun mevkii tabiî hukuk tarafından sar­ sılmıştı. Çünkü tabiî hukuk taraftarları daha iyisini yapacaklarını söylüyorlardı. Bu durumda hukukçuların nazarı Alman hukukuna ve diğer hukuklara çevirdi. Tabiî hukuk modern mukayeseli hu­ kukun esası oldu. Bu arada mühim nokta mer'î özel hukukun ar­ tık tabiî hukukun yardımı ile şimdiye kadar olduğundan daha iyi düzenlenebileceği kanısının doğması idi. Bu, bir çok Alman dev­ letinde özel hukuka ait kanunlaştırmaların (Kodifikation) yapıl­ masına verile oldu. Şimdiye kadar ikinci derecede -yardımcı nite­ likte- mer'î olan Pandekt hukuku -bir çok hükümleri muhafaza edilmekle beraber- bu kanunlara esas itibarile alınmadı. Bu ka­ nunların en önemlileri Prusya ve onun idaresi altındaki devletler için yapılan 1793 tarihli Prusya kanunu (Preussisches Landrecht), 1809 tarihli Avusturya Medenî Kanunu (Österreichisches abGb) dur. Gode Napoléon da bir dereceye kadar tabiî hukuka aittir. VI. Tamamen Avrupalı bir karakter taşıyan tabiî hukuk 19 uncu yüzyılın başında Almanya'da (Tarihçi Hukuk Mektebi) (Deutsche Historische Schule) ile etkisini kaybetti; yerini bu oku­ la bıraktı. Almanya, bu okul ile, hukuk ilminin en ön saflarında yer aldı. Bu mektebi kuran F.C. von Savigny ve en son büyük tem­ silcisi B. Windscheid idi. Windscheid Pandektlerin ders kitabı (Lehrburch der Pandekten) isimli eserinde tarihçi mektebin fikir­ lerini bir araya toplamıştır. Tarihçi mektep 18 inci yüzyılın bittiği ve 19. yüzyılın başladığı Romantik çağ dediğimiz çağın fikir cere­ yanlarından doğmuştur. F. C. Von Savigny tabiî hrkuk fikrinin aksine, her hukukun yavaş yavaş cereyan eden tarihî bir gelişimin ürünü olduğunu ve kanun vazunın bu gelişime mümkün olduğu kadar az müdahele etmesi icap ettiğini söylüyordu. Her millete özel millî bir hukuk uygun geliyordu. Bu millî hukuk gene o mil­ lete ait (halk ruhundan) doğmakta idi. Yukarıda da gördüğümüz gibi son fikir esaslı bir düzeltmeye muhtaçtır. Bu esas fikirlerden şu netice çıkıyordu : îlmî içtihatların görevi tarihî, millî hukuk gelişimini incelemekti. Yani hukuk tarihi olmaktı. Buna göre Al­ man hukuk ilminin görevi her şeyden önce Alman Hukuk tarihi


40

§ 6. lustinianus'tan zamanımıza kadar Roma Hukuku tarihi

iJe uğraşmaktı. Hiç şüphesiz Cermen hukuk tarihi incelemeleri, muazzam hamlesini tarihçi hukuk okuluna borçludur. Fakat tarihçi hukuk okulu esas itibarile Roma Hukuku ile ilgilenmiştir. Halbuki Roma Hukuku Almanların halk ruhunu (Volksgeist) ifade etmiyordu. Fakat hukukçular Roma hukuku­ nu, söz söylemek san'atındaki ustalıklariyle Alman halk ruhuna dahil etmişlerdir. Tarihçi hukuk mektebi Roma Hukukunun tari­ hinden çok mer'î olan Roma Hukukunun sistemi ile ilgili idi. Oysa okulu temsil edenler tarih ilmi bakımından daha iyi donatılmış­ lardı. Bu suretle bu okul mensupları, hasımları olan tabiî hukuk­ çuların ÖR plâna koyduğu eğilimleri izlediler. Bu gün Roma Hu­ kuku tarihinde çok daha iyi bilgi sahibi olduğumuz için, tarihçi hukuk okulunun kendi sistemini gidiştirirken gerçekte hiçbir za­ man Roma'ya ait olmayıp, o günkü Almanya'ya ait olan bir çok fikirleri Roma Hukukuna mal etmiş olduğunu saptayabiliyoruz. Tarihçi mektebin mümessilleri esas itibariyle Alman üniversite­ sinin hukuk profesörleri idi. Uygulamacı değildiler. O zaman si­ yasî alanda parçalanmış olan Almanya'da merkezî, yüksek bir mahkeme bulunmadığımdan tesir gösteremiyorlardı. Eğer tarihçi hukuk mektebi az zamanda Avrupa'ya şamil bir durum kazanmış­ sa, mektebi temsil edenlerin yazılan hukuk ile bilimsel şekilde uğraşılan her yerde dikkate alınmışsa, bir çok ülkelerden öğren­ ciler çekebilmişlerse bu itibarı yalnız meşgul oldukları Roma Hu­ kukuna borçludurlar ve bütün bu ilgi Romaya dayanan Avrupa kültürünün evrenselliğini ispat etmiştir. VIII. Almanya, 1970-1871 yıllarında siyasî birliğine kavu­ şunca ve artık bütün Almanya için tek bir özel hukuk meydana getirilmesi düşünülebilir bir hale gelince, yapılacak olan kanuna Alman Pandekt hukuku ilminin esas kabul edilmesi pek tabiî kar­ şıladı. (Pandekt Hukuku ilmî Almjvn Tarihçi hukuk mektebinin sistematik çalışmalarına verilen isinrdir ve bu isim Corpus iuris Civilis'in bir kısmından gelmiştir). 1896-1900 yıllarına ait Alman Medenî Kanununun millî karakterinin zayıf olduğu ileri sürül­ müştür. Bu iddia haksızdır. Çünkü evvelâ yeterli miktarda Alman Hukuku ihtiva etmektedir, ayrıca Alman Pandekt hukuku ilminin, Roma hukukunun esasları ile uğraşması sebebile millî olmadığı söylenemez. Bilâkis tam bir Alman mahsulü idi ve ezcümle cermen ilâhlarından daha fazla millî idi.


§ 7. Hususî hukukun sistemi

41

Dünya çapında itibarı olan bir okulun fena bir kanunun mey­ dana gelmesine sebep olmıyacağı kendiliğinden anlaşılır. Alman Medenî Kanununun geniş etkisi olmamışsa ve meselâ Fransız me­ denî kanunu gibi başka memleketler tarafından iktibas edilmemişse buna sebep, Almanya'nın 20 nei asırdaki siyasî çöküşü ve kaybedilmiş iki harbin sebep olduğu muazzam ölçüdeki felâkettir, Bunlar olmasaydı, Alman Medenî Kanunu Code Napoléon'un teh­ likeli bir rakibi olacaktı. Gerçi efna bir kanun iktibas edilmez; fakat bir kanun sırf iyi niteliği sebebiyle de alınmaz. Fransız Code Civiî'i nüfuz ve etkisini hiç şüphesiz yüksek niteliği beraber en az yarı yarıya Napoléon ismine borçludur. Roma hukuku da, kuvvete dayanan siyaseti temsil eden böyle bir fona mâlik olduğu halde, Alman Medenî Kanunu bundan mahrumdur.

§

7

özel Hukukun Sistemi I. Özel hukukun, hukuk kurallarının rastgele bir derlemesi olmadığını, bir sistem olduğunu yukarda (1) anlatmıştım. Özel hukuk insanları kendi aralarındaki ilişkileri düzenler. Bundan dolayı münferit insanı şahıs olarak tanır. Yani her in­ san, hakların ve borçların süjesidir. Hukuk süjelerine ve onların hukukî durumlarının birbirlerinden ayrı olmalarına ilişkin hukuk kuralları geniş anlamda şahsın hukukunu teşkil eder. özel hukuk ya bir şahsın mal varlığına veya o şahsın diğer şahıslar karşısındaki durumuna ilişkindir. (Daha dar anlamda şahsın hukuku). A. Malvarlığı haklan bir şahsın, dünyadaki objeler üzerinde hukuken himaye edilmiş olan hâkimiyetidir. Malvarlığını, bir şahsa ait olan ve para ile ölçülebilen hakların toplamı olarak tarif ede­ biliriz. Malvarlığı (Mamelek) hakları şunlardır : 1. Eşya üzerindeki (aynî) haklar, örneğin bir mal üzerinde­ ki hâkimiyet hakkı gibi. Mal ise, dünyanın maddî şeylerindendir. (1) Yukarda § 4 II 2 kısmına bak.


42

§ 7. Hususî hukukun sistemi

Meselâ mülkiyet aynî bir haktır. Hâkimiyet hakları olarak aynî haklar kural olarak mutlak haklardır, yani hak sahibinin hâkimi­ yetini kullanmasına engel olan her üçüncü şahsa karşı ileri sürü­ lebilir. Ayni haklar yalnız maddî mallardan söz konusudur. Bu nedenle bir mal varlığının mâlikinden bahsetmek doğru değildir. Çünkü mal varlığı maddî bir mal değil, hakların toplamıdır. Bir mal varlığının bir şahsa ait olması mümkündür. Ancak bu şahıs mal varlığının mâliki olamaz. Çünkü mal varlığı bir ayın değildir. Mal varlığının kapsamını mallar olarak göstermek ayni şekil­ de yanlıştır. Çünkü mal varlığı haklardan ibarettir. Haklar ise mefhumlardır. Maddî değildirler. 2. Mütalebe hakları (Borçlar). Bunlara dayanarak bir şahıs (borçlu), hak sahibine (alacaklıya) karşı belli bir fiili taahhüt eder. Mütalebe hakkı borçlunun şahsına veya mirasçılarına yönel­ tilir. Bu bakımdan mutlak bir hak değil, şahsî bir haktır. Ben bir kedinin mâliki olduğum vakit aynî ve mutlak bir hakkım vardır. Fakat kediyi o andaki mâlikinden satın alırsam, satış akdine da­ yanarak daha mâlik sayılmam. Satıcıya karşı yalnız kendiyi bana vermesi ve beni mâlik yapması hususunda bir mütalebe hakkım vardır. Mâlik satış sözleşmesi sebebiyle, bunu yapmakla yüküm­ lüdür. 3. Fikrî haklar modern gelişimin bir ürünüdür. Roma hu­ kukunda bilinmiyordu. Fakrî haklar ezcümle müellifin kitabı üze­ rindeki hakkı, bir opera bestekârının fikrî ürünü üzerindeki hakkı (droit d'auteur-Urheberecht) ve ihtira beratı haklan. Misâl : Yaz­ dığım bir kitabı 1000 nüsha bastırıyorum. Kitapların maddeleri, kâğıtları üzerinde mülkiyet hakkım vardır. Fakat kâğıtlar üzerin­ deki bu hakkımdan başka kitabın muhtevası, yazılmış olan şeyler üzerinde de bir hakkım vardır. Bu fikrî bir haktır. Bu hak ile her­ kesin kitabımı basmasına engel olabilirim. Herkes her kitabı basabilseydi hiç bir basımevi kitap basmazdı. Çünkü kitabın aynen basılmasiyle ilk basılanın satılmaması mümkündü- Bu sebeple bu hak korunmuştur. Bunlar da para değeri olan mal varlığı hak­ larıdır. Meselâ müellif fikrî ürünü için yayımlayıcıdan bir ücret alır. Bunun dışında, fikrî haklar hâkimiyet haklarıdır ve mutlak­ tırlar. Onları sınırlayan bir üçüncü şahsa karşı etkilerini gösterir­ ler : Bir müsvettenin yetkisiz olarak baısılmasmda olduğu gibi. An­ cak fikrî haklar ayni bir hak değildir. Bundan dolayı mutlak hak­ ları ve aynî hakları ayni şey zannetmemelidir. Çünkü fikrî hakla-


§ 7. Hususî hukukun sistemi

43

rın objesi maddî bir şey değildir. Bundan dolayı fikrî bir mülki­ yetten bahsetmek hukukî bir hatâdır. B. Dar anlamda şahsın hukuku aile hukukudur. şunlardan oluşur :

Bu hukuk

1 — Evlilik hukuku : karı ve koca arasında, evlilikten doğan ilişkiler evlilik hukukunu teşkil eder. 2 — Velayet hukuku : Bu ana ve babanın çocuk üzerindeki velayet hakkını ihtiva eder. 3 — Vesayet hukuku : Bu yerine göre velayetin yerine geçer. Meselâ babanın ölümünde korunmaya muhtaç şahıslar üzerinde, küçükler, akıl hastaları üzerinde ihdas edilirdi. (1-3) deki haklar eski Roma hukukunda hâkimiyet haklarıy­ dı. Bu haklara mâlik olan (koca, baba, vasî) kendi yararı bakı­ mından karı, çocuk ve kısıtlı üzerinde bu hakkı kullanabilip, kimse velayet hakkının kullanılmasına müdahale edemezdi. Fakat hür insanlara ilişkin olmaları sebebiyle aynî birer hak değildiler. Hür insan vücudu bir mal değildir. Sonraları bu karakterlerini kaybettiler ve artık kendisine bu hak tanınanın değil himayeye muhtaç olanın yararı için konuldular. Buna rağmen mutlak birer hak olarak kalmışlardır. Dar mânada şahsın hukuku mamelek hakkı da doğurabilir. Meselâ kocanın karısının mal varlığı üzerindeki hakları, babanın ve vâsinin, çocukların veya kısıtlının mal varlığındaki hakları. Bunlar da mamelek haklarıdır. Fakat aileye bağlı olmaları sebe­ biyle eskiden beri aile hukukunda incelenmektedirler. C. Aile hukukunu miras hukuku izler. Miras hukuku, ölen bir kimseye ait mal varlığının mukadderatını ve hayatta olan mu­ ayyen kimseler (mirasçıya, lehine vasiyet yapılana) intikalini tesbit eder. Esas itibariyle mamelek (mal varlığı) hukukuna dahil­ dir. Bununla beraber terekenin mirasçılara intikali özel bir şe­ kilde düzenlenmiştir. Mirasçı, özellikle eski hukuka göre murisin mümessili olarak özel bir durumda idi. Bu bakımdan miras hu­ kuku yalnız mamelek hukukundan ibaret değildi. Bu suretle ma­ melek hukukundan ayrı olduğu anlaşılır. II. Özel hukukun bu sisteminin basma 19 uncu asırdan beri Almanya'da bir genel hükümler kısmı (allegemeiner Teil) koymak


44

§ 8. Bu güıikü Roma Hukuku öğretimi

âdet olmuştur. Bu genel kısımda (A - C) de sağdığımız hukuk kol­ larının hepsinde uygulanan, hukuk kavramları bulunur. Bu genel kısımda ayrıca hukuk süjelerinin anlatılması nedeniyle geniş anlamda (şalısın hukuku) da bulunur. (Yukarıda A ya bak). Bu genel kısım Alman tabiî hukuk doktrininden (Naturrecht) gelmiş, Alman tarihçi okulu (Deutsche historische Schule) tarafından Pandekt hukuku hakkındaki kitaplara alınmış ve böylece Alman Medenî Kanununa intikal etmiştir. (Alman M. K. § 1-241). Bu genel kısım ile beraber, anlattığımız sisteme Pandekt sistemi (Pandekten system) derler. III. Başka bir sistemin kaynağı Gaius'un İnstitutio'larıdır ve tabiî İustinianus'un institutio'larında da bulunur. Bu sistem özel hukuku üçe bölmektedir : Personae, res, actiones = şahıslar, eş­ yalar (aymlar), dâvalar. Bu arada personae şahsın hukuku ile aile hukukunu, res, bütün mamelek hukuku ile miras hukukunu, actio­ nes Hukuk Muhakemeleri Usulünü kapsar. Buna institutio siste­ mi denir. Bu sistem, eski kanunlara, Avusturya kanununa, (All­ gemeines Bürgerliches Gesetzbuch) Code Napoléon (Code Civil) ve ondan gelen, ona benzetilen kanunlara, ayni zamanda İsviçre Medenî Kanununa ve bu sebeple Türk Medenî Kanununa esas teşkil etmiştir. Bu sistemde «genel hükümler» yoktur. Hukuk muhakemeleri usulü de bu arada kaybolmuş ve özel kanunlara nakledilmiştir. Son kalıntı olarak yalnız zaman aşımına ait hü­ kümler kalmıştır «Genel Hükümler« arasında yazılı olan şeylerin bazısına bu kanunlarda, borçlar kanunundan önce gelen genel hü­ kümlerde rastlanıyor. îsviçre ve Türkiye Borçlar hukukunu ayrı bir kanun şekline sokmuşlardır. Fakat isviçre ve Türk Medenî Kanununun 5 inci maddesi Borçlar Kanunundaki genel hükümle­ rin medenî hukukun bütün kısımlarında uygulanacağını tesbit ediyor. Bu suretle gene Alman Hukukundaki genel hükümlere va­ rılmış oluyor (1). (1) Bundan sonra şu kısaltmaları kullanacağız: Fransız Medenî Kanunu için (Code Napoléon) = C. N. veya (Code Ci­ vil) C. C; Alman Medenî Kanunu için (Bürgerliches Gesetzbuch) = BGB; isviçre Medenî Kanunu için (Zivilgesetzbuch) = ZBG; isviçre Borçlar Kanunu için (Obligationen Rech) = 0. R; Türk Medenî Kanunu için = T. M. K; Türk Borçlar Kanunu için = T. B. K.


§ 8. Bu günkü Roma Hukuku öğretimi §

45

8

Bu Günkü Roma Hukuku Öğretimi I. Alman Medenî Kanunu daha yürürlüğe girmeden önce, ya­ ni daha teşekkül halinde iken, Almanya'da büyük bir rol oynıyan ve bu sebeple günün konusu olan Roma hukuku bilimini, güç bir duruma sokmuştur. Roma hukuku, Almanya'nın önemli bir kıs­ mında mer'î hukuk olduğundan 1900 yılına kadar Alman Üniver­ sitelerinde okutuluyordu. Bu tedrisat nihayete erecekti. Roma hu­ kuku tahsilinin kaldırılması istendi. Fakat özel hukuklarını kanunlaştırmış olan diğer Avrupa ülkelerinde ve Almanya'nın bazı kısımlarında 18-19 uncu yüzyıldan beri Roma Hukuku yürürlükte değildi. Buna rağmen buralarda, üniversitelerde Roma Hukuku tedrisatı kaldırılmamıştı. Avrupa'da ve başka bir çok ülkelerde liselerde lâtince ve daha az olmakla beraber yunanca okutulu­ yordu ve hâlâ okutuluyor. Lâtince çoktan beri konuşulan bir lisan olmaktan çıkmıştır. Aydmlar da artık bu lisam kullanmıyor. Hele klâsik yunancayı kimse, hattâ bu günkü Yunanlılar bile konuş­ mamaktadır. Bu tedrisatın pratik gayelere hizmet etmediği anlaşı­ lıyor. Sebebi pek açıktır. Lâtince ve yunanca Avrupa medeniyeti­ nin tarihinde yüksek, genel bilginin esas unsurları olmuşlardır, tşte bu fikri Roma hukuku ve hukukî bilgi için tekrar uyabiliriz. Buna rağmen arada bir fark vardır. Lisanda genel bilgi, hukukta meslekî bilgi sözkonusudur. Meslekî bilgi ise her şeyden evvel pratik amaçlara hizmet etmelidir. Roma hukuku ilmi bunu Almanya'da hissetti; fakat, ihtiyaca uygun bir çözüm bulamadı. Gelecekte, artık pratik bakımdan yü­ rürlükte olan bir Roma hukuku sözkonusu olmıyacağından Roma hukuku ilmi, kendisini sadece Roma hukukunun tarihî incelenme­ sine verdi (1). Son 70 sene içinde bu sahada muazzam gelişmeler keydedilmiştir. Bu gün tarihî bilgimiz Alman tarihçi okulunun bu alandaki bilgilerinden çok daha üstündür. Halbuki tarihçi okul hukuk tarihini kendisine alem yapmıştı. (1) Buna benzer şeyleri 16 nei ve 17 nei asırda Fransa'da hümanistlerde ve Hollanda'da görmek mümkündür. Fransa'da hümanistlerin en önem­ li temsilcisi Cuiacius idi. Fakat o zamanlar uygulamaya yöneltilmiş olan Roma hukuku incelemeleri yanında bu yöndeki1 ilmî çalışmalar kendiai dinletemedi.


46

§ 8. Bu günkü Roma Hukuku Öğretimi

Bu arada son zamanlarda, h u k u k u n tarihî şekilde incelenme­ sinin Roma h u k u k u dışına, antik devirlere de yayılması, ve Yunan hukuku le eski yakın doğu h u k u k u n u n da b u n a dahil edilmesi eğilimi d o ğ m u ş t u r ( 2 ) . Son 40 yıl içinde İtalya, Roma H u k u k u sahasında en ileri mevkii almıştır. Fakat Roma H u k u k u n u n böylece tarihî incele­ meler şekline sokulması ile, ilmî içtihatların pratik amacından uzaklaşıldı. Çünkü pratik sahada çalışan h u k u k ç u ve h u k u k öğre­ nimi yapan üniversite öğrencisi şöyle bir itirazda bulunacaktır : "Roma h u k u k u n u n 12 levha k a n u n u zamanında, imparatorluk devrinde veya İustinianus devrinde nasıl olduğu beni ilgilendir­ mez. Benim için Roma h u k u k u n u n ilerde, uygulamada kullanaca­ ğım h u k u k t a n farklı olduğunu bilmem yeterlidir." II. Bu düşünce hatalıdır. İustiııianus'tan bu yana, h u k u k ta rihi bize, Roma h u k u k u n u n mer'î h u k u k olmadığı zamanlarda da başka h u k u k sistemlerini önemli ölçüde etkilediğini öğretmiş bu­ lunuyor. Roma h u k u k u n u n kavramları çok defa k ü l t ü r seviyesi yüksek ülkelerin özel h u k u k nazariyelerinin de ana kavramları olmuştur. Roma h u k u k u İustinianus;'a k a d a r 1000 senelik bir ge­ lişme devresi geçirmiştir. Bu zaman zarfında özel h u k u k a ait münferit müesseseler en ilkel başlangıçtan en yüksek mertebeye k a d a r geliştirilmiştir. Bu suretle hukukî bir problem için, uzun bir tarih esnasında, bulunacak değişik hal çarelerini ihtiva et­ mektedir. H e r h u k u k t a n fazla, özel h u k u k u n genel nazariyelerini, esaslarını bize sağlamaya uygundur. Bu nazariyeler b ü t ü n me­ denî milletlerde ortak olması nedeniyle de geneldir. Böyle nazari(2) Eski çağlara, Antik'e ait hukuk tarihî fikri ilk defa Wenger tarafından Römische und antike Rechtsgeschishte eserinde ele alındı ve o zamandanberi bir çok yazılarda geliştirildi. Eski çağlara ait hukuk tarihi fikri mukayeseli hukuk tarihi ile ortak noktalar da kapsar. Fakat şu yönden de ayrılır : Mukayeseli hukuk tarihi için, belli bir hukuku tetkik ederken başka bir hukukun mukayeseli olarak incelenmesi, il­ mî bir metottan ibarettir. Bundan dolayı, mukayese edilecek hukuk­ ları hiç bir sınırlamaya tabi tutmadan seçer. Tabiî bu hukukların kültür durumları itibarla mukayese edilebilecek halde olması lâzım­ dır. Buna karşılık antik hukuk tarihi, bir kül olarak antik hukuku tet­ kik eder. Antik hukuklar, daha açık şekilde tesbiti gereken belirli bir tarihi kompleks'dir. Bundan dolayı antik hukuk tarihi, kendisini antik hukuk ile sınırlar. Mukayeseli hukuk için çok kıymetli malzeme veren Cermen hukukları antik hukuk tarihi için kural olarak mevzu­ bahis o'maz. Çünkü Cermanler, çok az ölçüde Antik'e aittir.

l nl,

« M l .'*l>.| , l l | | i «ı «| ftl <i^ltl|' I * II Um 1M;»U.IW*İIJIIH : * "' »•>•»


§ 8. Bu günkü Roma Hukuku Öğretimi

47

yeler uygulama ile uğraşan hukukçuya da lâzımdır. Aksi halde, kendisine hal çareleri gösteren kanunu bütün ilim ve bilginin sınırı olarak kabul eder. Genel nazariyeler kendisine tenkit fikri verir. Ve kendi hukuku karşısmda serbest bir durum almasını sağlar. Böylece hukuku zamana göre geliştirmek yeteneğini ka­ zanır. Roma hukuku hocası, Roma hukukunun, pratik hukukçular için önemini daima belirtmelidir. Roma hukuku ile mer'î hukuk arasmdaki bağı daima aramalıdır. Bunu yalnız dersi verdiği dev­ letin hukuku için değil, aynı zamanda diğer modern kanunlar için de yapmalıdır. Burada yalnız şunu belirtmek isterim : Roma Hukukunu mutlak surette tarihi şekilde incelemek, konunun tarihî devre­ lere ayrılmasını gerektirecektir. Her bir devre, içinde o devreye ait hukukun da tamamen anlatılması gerekir. Meselâ eski Roma hukuku, Klâsik devir hukuku (M. Ö. 100 - M. S. 250), lustinanus devri v.s... Biz Roma Hukukunu mer'î hukuku okuyormuş gibi, sistematik şekilde inceliyeceğiz. Günün konusu olmaması bakı­ mından Roma hukuku tabiî yalnız tarihî şekilde incelenebilir. Fakat biz hukuk tarihini, Dogmatik hukuk (yani eski veya yeni olsun tatbik edilen hukuk) hakkında verilecek açıklama arasında göreceğiz (1). III. Nihayet son olarak Roma hukukunun öğrenilmesinde yardımı dokunacak eserleri zikretmek isterim. Bunlar ancak ders­ lerin yanında ve onların tamamlanması için kullanılabilir, öğren­ cinin Roma hukukunun kaynaklarını, yani özellikle Corpus iuris Civilis'i tanıması istenir. Bunun için lâtince bilmesi lâzımdır. Ta­ lebenin okulda öğrendiği lâtince bir iş için yetmez. Corpus iuris Civilis'in lisanına nüfuz etmesi gerekir. Gerçi Roma hukukçuları­ nın kullandığı lisan iyi bir lâtinceydi. Fakat meslekî terimlerden dolayı ve ifadelerin kısalığı sebebile kolay kolay anlaşılamaz. Bundan başka Corpus iuris Civilis çok çeşitli devirlerden kısım­ lar ihtiva etmektedir. Bu devirlerde lisan da değişmişti. Türk yüksek tahsil öğrencisi kural olarak lâtince bilmez. Fa­ kat başka ülkelerde de son zamanlarda lâtince hakkındaki bilgi (1) Karadeniz, özcan. Hukuk öğretimi bakımından Roma Hukuku. Anka­ ra H. F. Dergisi 1969. s. 323-347 konuyu çok etraflı incelemiştir.


48

§ 8. Bu günkü Roma Hukuku öğretimi

çok gerilemeşitir. Bir Fransız Rorna hukukçusu Papinien reste Papinien, même traduit en français "Fransızcaya tercüme edilse bile Papinianus, Papinianus kahr" demişti. (Papinianus milâttan sonra 2 nei ve 3 üncü asırda yaşamış ünlü Roma hukukçusudur). Fransız hukukçusunun dediği doğrudur. Lâtince bilmiyen öğrenci genellikle bir hukukçu için gerektiği kadar Roma hukuku öğrene­ bilir ve önemi hakkında bir fikir sahibi olabilir. Fakat Roma hu­ kukunu bizzat incelemek isteyen bir kimse, lisan öğrenmeğe mec­ burdur. A) Reception'dan beri, geçen yüzyıllar zarfında Corpus iuris Civilis'in, Glossator'lerin Glosse'lerini kapsayan ve kapsamayan bir çok basısı yayımlanmıştır. Bu gün en çok yayılmış olan basısı Berlin'de Veidmann'da basılmış olan Editio stereotypa'dır. Bun­ da, İnstitutiones'leri P. Kryger elden geçirmiş, Digesta'lan meşhur Roma tarihçisi Alman Th. Mommsen, Codex'i P. Krüger ve Novellae'leri Scholl ve Kroll neşretmiştir. Digesta'ların 2 cilt hâ­ linde ince kâğıda basılmış kullanışlı bir tab'ı 1908 ve 1931 de, en ünlü ttalyan Roma hukukçuları tarafından yayımlanmıştır. Corpus iuris Civilis dışında kalan kaynaklardan yalnız hukuk­ çu Gaius'un (milâttan sonra 2 nei asır) yeni başlayanlar için ders kitabını zikredeceğim. Bunun bir çok basısı vardır. Bazısına ter­ cümesi de eklenmiştir. Fakat bu tercümeli bası'ları bu günkü ih­ tiyaca yetmez. Talebeler için David, Gai İnstitutiones ufak basısı Leiden 1948, Brill, tavsiye edilebilir. B) Digesta'nın münferit yerlerinin açıklaması için -lâtince bilmek şartiyle - Lenel, Palingenesia iuris civilis I. u. II. (1889) çok işe yarar. Bu eser, Digesta'da ve onun dışındaki eserlerde bulunan fragmentum'lara dayanarak, Roma hukukçularının yazılarını aslî hali ile yeniden meydana getirmiye çalışmaktadır. Araştırmalar sonunda Digesta'da İnterpolatio olduğu saptanan yerlerin bir fih­ ristini Mittels, Levy ve Rabel tarafından yayımlanmış olan "inter­ polatio endeksi - index İnterpolationum quae in İustiniani Digestis inesse dicuntur, cilt I - III, 1929 - 1935" kapsar. Bu eseri kullanır­ ken daha yayımlandığı anda eskimiş olduğu gözönünde tutulma­ lıdır. Çünkü interpolatio araştırmaları devam ediyor. Bundan dolayı eserin basımından beri, mevcut olduğu, literatürde iddia ve­ ya münakaşa edilen interpolatio'ları hiç bir şekilde kapsamaz. C) Yeterli ölçüde lâtince bilmiyenler Heumann - Seckel, Handwörterbuch zu den Quellen des römischen Rechts, 9. Auf.


§ 8. Bu günkü Roma Hukuku öğretimi

49

1907. veya bir çok basısı yayımlanan olan Monier, Petit vocabulaire de droit romain'e başvuracaklardır. Glossare veya indices'lerin bu lûgatlardan ayrılması gerekir. Glossare ve indices'1er bir veya bir çok kaynak içindeki bütün kelimeleri, kullanıldıkları bütün yer­ leri ile beraber gösterirler. Bunların en meşhuru Vocabularium iurisprudentiae romanae I - V (1903 - 1939) dir. Bu eserin dahu bütün ciltleri tamamlanmamıştır. Roma hukukçularının Digesta' daki ve onun dışındaki yazıları hakkında yayımlanmıştır. Bu Glossare'ler her şeyden önce bilimsel araştırmalar için birer âlettir. D)

Ders kitapları :

19 uncu asrın Pandekt hukuku nazariyeleri hakkında bilgi edinmek istiyen kimse Windscheid - Kipp, Lehrbuch des Pandek­ tenrechts I - III, 9. Aufl. 1906 eserine bakmalıdır. Bundan sonra, modern ders kitapları arasında bir seçme ya­ pacağım. Bu kitaplar modern Roma Hukuku incelemelerinin ço ğunlukla yalnız tarihî olarak, az olmakla beraber, bazen de bugün ile ilgisini araştırmak suretiyle, 1)

Türkçe eserler :

Mişon Ventura, Roma Hukuku I. İstanbul, 1934. R. Honig, Roma Hukuku, 2. tabı. istanbul, 1938. Vasfi Raşit Sevig, Roma Hususî Hukukunun înstitutionları I, Ankara 1938. Salvatore Di Marzo, Roma Hukuku, İstanbul I. 1954. Türkân Rado, Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku. İstan­ bul, 1974. A. B. Schwarz, Roma Hukuku Dersleri I, 7. tabı, İstanbul 1965. Kudret Ayiter, Roma Hukuku Dersleri, Aile Hukuku, 2. Bası, Ankara, 1963. Ziya Umur, Roma Hukuku Tarihî Giriş ve Kaynaklar, İstan­ bul, 1967. Ziya Umur, Roma Hukuku Umumî Mefhumlar Hakların hi­ mayesi, İstanbul, 1974.


§ 8. Bu günkü Roma Hukuku öğretimi

50 2)

Almanca Eserler :

K. von Czyhlarz, Lehbuch der Institutionen des römischen Rects 18 ve 19 uncu bası San Nicolo tarafından 1933 de çıkarıl­ mıştır. Bu kitap Roma özel hukukunu çok mükemmel ve açık olarak izah eder. Ben bizzat Roma Hukuku hakkındaki ilk bilgi­ lerimi bu kitaptan edindim. Bu eser bu günkü ihtiyaçlar için belki bir az fazla geniş ve her halde bir az eskimiştir. W. Kunkel, Römisches Privatreeht, 1935, ayni kitabın Jörs ta­ rafından tamamen yeniden elden geçirilmiş olan basısı Liszt ve Kaskel tarafından tesis edilmiş olan Enzyklopaedie der Rechts und Staatswissenschaft serisinde Abt. römisches Recht'de yayımanlamıştır. Bu kitap bugün Almanya.'da en başta gelen ders kitabı­ dır. II. Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung, II. Band : Römisches Privat Recht, 1928. R. Sohm, Institutionen Geschichte und System des römischen Privatrechts 17. Aufl., 1923. Bu kitap L. Mitteis tarafından ve onun ölümünden sonra da L. Wenger tarafından çıkarılmıştır. Sohm Al­ man hukukunda büyük itibar gören bir profesördü. Bir şeyi açık­ lamak konusunda fevkalâde yeteneğini Roma hukukunda da kul­ lanmış ve kolayca okunabilmesi sebebile yüksek öğrenim öğrenci­ leri tarafından çok sevilen bir kitap yazmıştır. E. Weiss, Institutio­ nen des römischen Privatrechts als Einführung in die Privatrechtsordung der Gegenwart, Basel, 1949 isminden de anlaşılacağı şekilde Roma hukuku hakkındaki kitabımızın amaçlara uygun bir kitaptır. Roma kamu hukuku müesseselerini göz önünde tutarak geli­ şimini inceleyen, bundan başka ceza hukukunu, usul hukukunu, en eski zamanlardan lustinianus'a kadarki kaynaklarının tarihini inceleme konusu alan bir "Roma hukuk tarihi" bu kitabın alanı dışında kalmaktadır. Bu konudaki en son eser olan Käser Römis­ che Rechtsgeschichte (1950)'i işaret etmek isterim. Bu kitap yük­ sek tahsil öğrencisini ihtiyaçlarını karşılamak için yazılmıştır. Orada s. 259 ve devamında daha fazla literatür de vardır. 3)

İngilizce Roma hukuku kitapları :

W. Buckland, A. Texbook of Roman Law from Augustus to Justinian, 2. Tabı, Cambridge, 1932. Lee, The Elements of Roman Law, 2. abı 1946.

.r9Wm't"

!*•

i i i

I L

ih .i 'i i t *»!•.> m m

*

"'- " l " " '

J

"M "W "ii'WfH (•siti* ' »H * • • * * » in mi »«M- *«<


§ 8. Bu günkü Roma Hukuku öğretimi

51

Radin Handbook of Roman Law, 1927. 4)

Fransızca Roma hukuku kitapları :

P. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, müellefin ölümünden sonra Senn tarafından elden geçirilmiş ve 8. basısı, 1929 de yayımlanmış tu1. Monier Manuel élémentaire de droit romain, I ve II, 4. basısı, 1942. 5)

İtalyanca Roma Hukuku kitapları :

Arangio - Ruiz, istituzioni di diritto romano, 9. basısı, 1947. P. Bonfante. İstitutizioni di diritto romano, 10. basısı. 1934. Chiazzese. introduzione allo studio del diritto romano, 3. ba­ sısı. 1948. P. Bonfante, Milano, 1959.

Storia del diritto romano,

4° Ediz, Ristampa

Guarino, Storia del diritto romano. 3° Ediz. Milano, 1963. E)

Dergiler :

Roma hukukunda uzmanlaşmak istemiyen yüksek tahsil öğ­ rencisi genellikle mecmualara başvurmayacaktır. Bundan dolayı mecmuaların yalnız bir kısmını belirtmek yetecektir. İstanbul'da 1934 den beroi Capitolium Roma hukuk ve tarihi mecmuası yayımlanıyordu. Bu mecmuada, başka ülkelere ait seç­ kin Roma hukukçularininda yazılan vardı. Bundan başka Ankara ve İstanbul Hukuk Fakülteleri tarafından yayımlanan mecmualar da Roma Hukukuna ait yazılar ihtiva etmektedir. Diğer Avrupa mem­ leketlerinde, mecmualar Roma hukunun o memleketlere giriş ölçü­ sünü bu gün hâlâ belirtmektedir. İtalya .tamamen veya büyük bir kısmı ile Roma hukukuna ayrılmış 3 mecmua ile başta gelmektedir. Bunlar; 1888 den beri yayımlanan Bullettlno dell' istituto di diritto romano; papalık enstitüsü tarafından her iki hukuk (Ro­ ma ve Kilise hukuku) için 1935 den beri yayımlanan Studia et documenta historiae et iuris'dir. Bunlar Roma - Katolik kilisesi­ nin Roma hukukuna karşı duyduğu alâkanın artmasının işaret­ leridir. Ayni şey Amerika Birleşik Devletlerinde 1942 de "Seminar" isimli bir Roma hukuku mecmuasının tesisine sebep olmuştur. Bu


52

§ 8. Bu günkü Roma Hukuku öğretimi

mecmua, The Jurist isimli mecmuanın yıllık, özel bir cildi olarak çıkar ve Catholic University of America, Washington D. C. tarafın­ dan neşredilir. Roma hukukuna ait milletlerarası nitelikte üçüncü bir mecmua İtalya'da Catania'da "Jura" ismi altında yayımlan­ maktadır. Gene İtalya'da Napolide I-abeo isimli bir Roma hukuku dergisi, eser tahlillerine geniş yer vermektedir. Almanya'da 1880 den beri Zeitschrift der Savigny - Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung mecmuası münhasıran Roma hukukuna ayrılmıştır. Pandekt hukukunun mer'î hukuk olduğu zamanlar­ da, 19 uncu asırda, Roma hukuku mecmuaları tabiî önemli ölçü­ de daha çoktu. Alman medenî kanununun yürürlüğe girmesi ile bu mecmuaların bir kısmı kapanmış, bir kısmı mer'î hukuka dön­ müştür. Başka ülkelerde hukuk tarihi mecmuaları vardır. Bu mec­ mualar yöresel hukuka ait incelemeler yanında Roma hukukuna ait incelemeler de yayımlamaktadır. Bu şekilde 1877 den beri Fransa'da Nouvelle Revue historique de droit français et étranger'de, Hollanda'da 1921 den beri Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenizde Reception'un en az olduğu İngiltere'de İngiliz hukukuna ait Law Quarterly Review ve tarihî filojik Journal of roman studies'de Roma hukukuna ait makalelere rastlamak mümkündür. Eski hu­ kuk tarihi ile, 1949 dan beri çıkan Revue des droits de l'antiquité meşgul oluyor. Modem Roma hukuku mecmuaları bu günkü Roma hukuku ilminin durumunu gösteriyorlar. Roma Hukuku Avrupaya ait bir bilim iken milletler arası bir bilim haline gelmiştir. Bu ilmin mü­ messillerinin hemen hemen yalnız tarihî problemlere yönelmiş olmaları da bununla ilgilidir. Fakat Roma hukukunun, hiç olmaz­ sa hukuk öğretiminde kendi tarihinin nakledilmesinden başka gö­ revleri de bulunduğu unutulmamaktadır. Roma hukuku onda mevcut olan ve fevkalâde bir şekilde, hal edilmiş bulunup, eşsiz bir gelişme ile bütün modern özel hukukların temelini teşkil edeıı genel esasları ve problemleri belirlemeğe de yaramalıdır.


I. KİTAP GENEL HÜKÜMLER

§

9

Hukukî Muameleler (İşlemler) Kavram ve Taksimi Alman hukukundaki genel hükümleri burada incelemeyeceğiz. Fakat ona ait olan bazı maddeleri ve kısımları burada inceleyece­ ğiz ve özellikle hukukî muamele kavramını ele alacağız. Gerçi bu kavram, bugünkü geniş anlamıyla Roma Hukukuna ait değildir. Fakat Roma Hukuku nazariyesi tarafından Roma Hukukuna da­ yanarak geliştirilmiştir. I. Hukukî muamele ile, insanlar tarafından yapılan bir mua­ mele anlarız. Hukukî muamele insan iradesine ait bir fiildi. Hu­ kuk düzeni bu fiile, tarafların iradesinin istediği hukukî sonucu tanımaktadır. Bu suretle herkese bağımsız olarak kendi işlerini düzenlemek imkânını, yani hukukî ilişkiler kurmak, ortadan kal­ dırmak veya değiştirmek imkânını vermektedir. Bu sebeple huku­ kî muamele hukukî bir etkisi ve sonucu bulunmıyan yemek, iç­ mek gibi diğer fiillerin karşıtı olan hukukî bir fiildir. Hukukî muamelelerin amaçları hukuk düzeni tarafından onaylanmıştır. Meselâ : satış, vasiyetname yapmak, mülkiyet hakkından vazgeç­ mek isteği ile bir şeyi terk etmek. Bundan dolayı hukukî mua­ mele, yapılması uygun bulunan hukukî fiildir. Bunun karşıtı izin verilmemiş olan, suç olan (Delictum) fiildir. Hırsızlık, müessir fiil, dolandırıcılık cezayı gerektirir. Yani hukukî sonuçlan vardır. Bu itibarla hukukî fiildirler. Fakat bu neticeleri, hukukî muamele­ lerin aksine, fiilleri yapanlar tarafından istenildiği için değil, istek­ lerinden bağımsız hattâ istekleri aksine oluşur. Fail istisnaen su­ çun doğurduğu sonucu istese bile, meselâ evi, barkı olmayan biri hapsedilmesi ve böylece kış mevsimi süresinde barınacak bir yer


54

§ 9. Hukukî Muameleler, Kavram ve Taksimi

ve sıcak bir oda bulabilmesi için hırsızlık yapsa bile durum değiş­ mez. Bununla hırsızlık hukukî bir muamele olmaz. II. Hukukî muameleler şöyle taksim edilir : A. Bir taraflılar, iki. tarafılar. Bir taraflılar için yalnız bir şahsın iradesi hukukî sonucun doğumu için yeterlidir. îki ta­ raflılar için iki veya daha çok şahsın iradelerinin birbirine uy­ ması gerekir. îki taraflı hukukî muameleler kural olarak sözleş­ melerdir. Bir taraflı hukukî muamelelere misâller : Vasiyetname, kira aktinin feshini ihbar etmek, mülkiyet hakkının terki (derelictio); iki taraflı hukukî muamelelere misallar :. Satış akti, Karz akti, bir şeyin teslimi ile bir malın mülkiyetini nakletmek, hibe (bağışla­ ma). Çünkü hibe ancak kendisine bağışlanan kimsenin kabulü ile meydana gelir. B. Hayatta olanlar (intervivoş) arasında yapılan hukukî iş­ lemler ile ölüme bağlı (mortis Causa) hukukî işlemler, ölüme bağlı olanlar bir şahsın ölümü halinde o şahsa ait hukukî ilişki­ leri düzenlemek içindir. Bu sebeple etkilerini bu şahsın ölümün­ den sonra meydana getirirler. Kural olarak bunlar meselâ vasiyet­ name gibi, serbestçe iptal edilebilirler. Bundan dolayı çoklukla .vasiyetname gibi tek taraflı hukukî muamelelerdir. Bu gün bir de miras sözleşmesi mevcuttur. (Türk Medenî Kanunu madde 492). Roma Hukukunda bu yoktur. Bununla meselâ bir mirasçı nasbedilir. Bu işlemin de muris hayatta olduğu sürece etkisi ve sonucu yoktur. Bu sebeple murisin mal varlığı üzerinde, hayatta olanlar arasında -meselâ satış, hibe şeklinde- tasarrufta bulunmasına en­ gel olmaz. Fakat buna rağmen miras sözleşmesi bir akittir ve di­ ğer tarafın rızası olmadan muris tarafından esas rtibariyle iptal edilemez. (Türk Medenî Kanunu madde 493). C. Tasarruf ve taahhüt muameleleri (Verpflichtungs-und Verfügungsgeschaefte) arasındaki fark Alman hukuk nazariyeleri sayesinde daha kesinlikle tesbit edilmiştir. Tasarruf muamelesi doğrudan doğruya mal varlığında bir değişiklik meydana getirir. Taahhüt muameleleri (iltizamî muamele) ise yalmz bir taahhüt meydana getirir. Misâl : Bir şeyin satılması bir taahhüt muamelesidir. Bununla satıcının mal varlığındaki durum değişmemiştir. Çünkü daha satı-


§ 9. Hukukî Muameleler, Kavram ve Taksimi

55

lan malın mâlikidir ve yalnız, malı müşteriye vereceğini taahhüt etmiştir. Bunu teslim ile (Traditio) gerçekleştirir. Bu suretle müş­ teriyi mâlik yaparsa, malı teslim ederse bu bir tasarruf muamelesidir. Meselâ îbra, alacağın temliki, tasarruf muamelesidir. Karz ta­ ahhüt muamelesidir. Hibe doğrudan doğruya yerine getirilirse ta­ sarruf muamelesi «Hibe vaadi» olarak taahhüt muamelesidir. Bir eşya almak için, satıcı ile pazarlık etmemiz ve neticede sa­ tın almaya karar vermemiz ve satıcmm bize satmaya hazır olduğu­ nu bildirmesi; bir lokantada yemek ısmarlamamız; belli bir yere gitmek için bir dolmuşsa binmemiz hep taahhüt muameleleridir. Bu tahhütlerle, ilerde yapacağımız bir ödemeyi vaad etmiş bulunu­ ruz. Buna karşı satıcı da bize belli bir malm mülkiyetini naklede­ ceğini vaad eder. (Lokantada yemeğin bize verilmesi de böyle bir mülkiyet naklidir). Burada bizim para ödememiz ve eşyanın mül­ kiyetinin bize nakledilişi birer tasarruf muamelesidir. Zira bu mu­ amelelerle para ve eşya üzerindeki haklar nakledilmekte, başka bir deyimle el değiştirmektedir. Roma Hukuku tasarruf ve tahhüt muameleleri ayrımını bir teori olarak geliştirmemekle beraber, ilk defa bu ayırımı fiilen yap­ mış ve bu ayırıma dayanan hukukî düşünce büyük Roma Hukuk­ çularının mütalaalarına hâkim olmuştur. Tasarruf ve Taahhüt mu­ ameleleri ayırımı geçen yüzyılda Pandekt Hukuku tarafından geniş şekilde işlenmiş ve bu günkü hukukî düşüncemizin en önemli te­ mel kavramlarından biri haline getirilmiştir (1). Tasarruf ve taahhüt muameleleri bir taraftan birbirine bağlı­ dır; taahhüt muameleleri tasarrufları hazırlar. Tasarruf muame­ leleri, daha önce yapılmış olan taahhütlerin yerine getirilmesin­ den başka bir şey değildir. Diğer taraftan bu iki muamele tam manası ile birbirine bağlı değildir, her birinin kendine has müsta­ kil bir hukukî durumu vardır. Taahhüt muamelesini yapan tasar­ rufu yapmaya zorlanamaz. Eğer taahhüdüne bağlı kalmaz ve vaad ettiği tasarrufu gerçekleştirmezse tazminat ödemeye mahkûm edi­ lebilir, fakat tasarrufu yapmaya zorlanamaz. îlerde Traditio bah­ sinde göreceğimiz gibi, tasarruf muamelesinin ayrı bir akit olduğu, (1) Ayiter, Kudret. Medenî Hukukta Tasarruf muameleleri. Ankara 1953. 161 Sayfa. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayım No. 28-10.


§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartlan

56

burada iradelerde uygunluğa ihtiyaç olduğu noktasından hareket eden bu düşünce tarzı bu gün batı dünyası hukukunun ana görüş­ lerinden biridir. Yalnız Fransız Hukuk sistemi başka bir görüş kabul etmiştir. Taahhüdü yapan, vermeyi kabul ettiği eşyanın, taahhüt anın­ da maliki olmiyabilir. Bir kimse daha sahip olmadığı bir eşyayı başkasına vereceğini vaad edebilir. Böyle bir vaad muteberdir. Böy­ le bir taahhüt altına giren bir kimse, ilerde taahhüdünü yerine ge­ tiremezse, eşyaya sahip olmadığını, bu bakımdan yaptığı taahhü­ dün geçerli olmadığını ileri süremez. Taahhüdü yaparken iyi dü­ şünmesi ve yerine getiremiyeceği vaadde bulunmaması gerekir. Taahhüdünü yerine getiremezse, tazminat ödemeye mecburdur.

§

10

Hukukî Muamelelerin (İşlemlerin) Genel Şartları I. Şahsın, hukukî işlemi yapması için gerekli ehliyet. Bu­ rada medenî haklardan istifade ehliyeti, hak ehliyeti (1) (Rechtsfaehigkeit) (ki meselâ yalnız Roma vatandaşı ius civile'ye göre hu­ kukî muameleler yapabilir, yabancı yapamaz) ile medenî hakları kullanma ehliyetini, fiil ehliyetini ( Handiungsfaehigkeit ) ayırmak lâzımdır. Hak ehliyeti şu demektir : Hukukî işlem iradeye da­ yanan bir fiildir. Tarafların işleme ilişkin bu iradeyi haiz olacak ehliyetleri bulunmalıdır. Medenî haklardan istifade ehliyeti mev­ cut olduğu halde medenî haklan kullanma ehliyetinin mevcut ol­ maması kabildir. Ezcümle akıl hastalarında (furiosus) ve yedi ya­ şından küçük çocukta (înfans) bu ehliyet yoktur. II.

Hukukî işlemi yapmak iradesi (Geschaeftswille).

Hukukî muamele bildiğimiz gibi iradî bir fiildir. Bir hukukî muamelenin meydana gelmesi için muameleyi yapanın veya yapan­ ların o muameleyi istemeleri de lâzımdır, işte bu, muameleyi yap­ mak iradesidir. Bu irade hukukî muamelenin bütün noktalarına ilişkin olmalıdır. Bir malı satın alan onu muayyen bir fiyata alma­ lıdır ve satıcı onu ayni fiyata satmak istemelidir. (1) Bak. A. B. Schwarz Borçlar hukuku dersleri. Cilt I. § 25 S. 174 ve bil­ hassa S. 178.


§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartlan

57

A. Muameleyi yapmak iradesinin açıklanması. (İzharı) Ahlâk insanların içteki dilek ve eğilimleri ile uğraşır. Hukuk bunlarla değil, insanların karşılıklı, haricî ilişkileri ile uğraşır. Fakat iradenin doğuşu tamamamen bir iç hâdisedir. Bu bakımdan haricen belirmediği sürece hukuk için bir önemi yoktur. Başka bir deyişle iradenin hukuken bir önemi bulunması için açığa vu­ rulması ve böylece başkaları tarafından öğrenilmesi lâzımdır. Bu sebeple hukukî işlem bir irade izharı (açıklaması) dır. 1) Hukukî muameleler başka insanlarla olan ilişkileri dü­ zenlediklerinden kural olarak birisine karşı beyan edilirler. Huku­ kî muameleye ilişkin irade açıklaması, karşı tarafa varması ge­ rekli bir irade beyanıdır. Akit hakkındaki beyanların karşılıklı olarak diğer tarafa yapılması gerekir. Fakat tek taraflı olan huku­ kî işlemlerde, meselâ karz aktinin feshini ihbar, kiranın feshini ihbar karşı tarafa varması gerekli olan irade beyandır. Vasiyetna­ me ise karşı tarafa varması gerekli olmayan bir irade beyanıdır. Bir vasiyetname bir noter önünde (T. M. K. 479), şahitler huzu­ runda (T. M. K. 486) yapılmışsa vasiyetname notere veya şahit­ lere hitap etmez. Bunlar merasim için bulundurulan şahıslardır. Muamelenin tarafları değildirler. Bu, bilhassa el yazısı ile vasiyet­ te (holograph) açıkça görülür. (T. M. K. 485) El yazısı ile vasi­ yet, muris bizzat yapar ve imzalar. Bunun için kimseyi muamele­ ye iştirak ettirmez. Bu şekil vasiyetname Alman, Fransız ve Avus­ turya hukuklarında vardır. Fakat Roma Hukukunda bilinmiyor­ du, karşı tarafa varması gerekmiyen bir irade beyanı da tektir. (Derelİctio) (T. M. K. 702). 2)

Hukukî muameleye ilişkin irade beyanı iki şekilde olur.

a. Şekle bağlı irade beyanı; yalnız muayyen bir şekilde oldu­ ğu takdirde hüküm doğuran irade beyanları şekle bağlı sayılır. (Meselâ B G B Paragraf 125). Her eski hukukta olduğu gibi, Roma Hukuku da yalnız şekle bağlı muameleler tanıyordu, tikel insan için belirli bir şeklin kullanılmasında tılsımlı ve dinî unsurlar vardı. Bunlar şeklî bir muamele vasıtası ile taraflar arasında bir bağ doğduğu hissini yaratırlar. Muameleler için kullanılan belirli formüller tarihin süreci içinde çok değişmiştir. Eski hukuklarda belirli kelime formül­ leri vardı. Romalılar bunlara çok uzun zaman bağlı kalmışlardır. Yazılı belgeler, senetler (yazılı şekil) daha sonra gelir. Senetlerin


58

§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartlan

vatanı, yazının keşfedilmiş olduğu eski yakın doğudur. Yazılı şekil daha sonraki zamanlara ait Roma Hukukuna yakın doğu yoluyla, geniş ölçüde, nüfuz etti. Mamafih Roma Hukukunda yazılı belge yalnız ispata yarayan bir vesikadır. Yani muamelenin yapıldığı­ nı ispat eder. Fakat muamelenin muteber olması için şart değildir. Muameleyi yapmak iradesinin muayyen bir makam (noter) önün­ de beyan edilmesi son zamanlarda teamülden olmuş ve modern hukuklara yayılmıştır. Buna «resmî şekil» diyoruz. Çünkü kural olarak bu arada bir de belge düzenlenir. Bilhassa bugünkü evlen­ me aktinde bu böyledir. (T. M. K. 108'e bakınız. Bu akit belediye reisi veya muhtar önünde yapılır). b. Şekle bağlı olmayan irade beyanı : Eğer irade arzu edilen her hangi bir vakıa veya hâdise ile beyan edilebiliyorsa şekle bağlı değil demektir. Tarihî bakımdan bu türlü irade beyanının kaynağı ius gentium'dur. Oradan İus Civile'y« nüfuz etmiştir. Şekle bağh olmayan irade beyanı iki türlüdür : ba) Sarih bir irade beyanı : Eğer irade, her şeyden evvel ira­ de beyanına yarayan bir fiil ile açıklanıyorsa sarih demektir. Me­ selâ söylenen veya yazılan sözler, işaretler, tasdik makamına kaim olmak üzere başın sallanması v.s. bb) Zımnî irade beyanı : Aslında başka bir amacı bulunan, fakat genel anlayışa göre belirli bir iradenin izhar edilmiş olduğu kanısını veren bir fiildir. Misâl: Miras sarih olarak kabul edile­ bilir. Fakat mirasçı, terekeye ait borçları ödemekle de mirası kabul etmiş sayılır. Amaç yalnız borçların ödenmesidir. Fakat bu arada mirası da kabul etmiş sayılır. Ben bir tütüncü dükkânına giriyorum. Satılmak için tezgâha konulmuş bir puro alıyor ve ya­ kıyorum. Bir vasiyetname yapanın, vasiyet edilen malı, lehine va­ siyet yapılandan başkasına temlik etmesi de böyledir. Temlikin amacı malın bir diğerine verilmesinden ibarettir. Fakat buradaki temlikte vasiyetnameden rücu gibi başka bir hüküm daha saklı­ dır. (B G B § 2169 T. M. K. 464 III) Böyle bir temlikin, vasiyetna­ meden rücu olup olmadığı meselesi Roma hukukçuları arasında çok münakaşa edilmiştir. Sükût etmek zımmî bir muamele olabilir. Fakat Corpus iuris İustinianus'a benzeyen ve orta zamanın katolik kilisesi hukukunu toplıyan C.İ. canonici de mevcut olan «sükût eden kabul eder» qui tacet, consentire videtur (sükût ikrardan gelir) cümlesi bura-


§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartlan

59

da pek doğru değildir. D, 50, 17, 142 de sükûtu ılımlı, tarafsız sa­ yan yani ne red, ne de kabul anlamına almıyan kural daha iyidir. B. trade izharı (açıklaması) ile iradenin muhtevasının (içe­ riğinin) birbirine uygun olması meselesi: Kural olarak bir hukukî işlemde, demin anlattığımız şekilde, ira­ desini beyan eden kimse beyan ettiği şeyi ister. Fakat beyan edilen şeyin istenmemiş olduğu haller de vardır. Misâl : A, B ile yapacağı bir akit hususunda anlaşıyor. Akit, birbirine eş iki nüsha olarak tanzim ve imza edildikten sonra yürürlüğe girecektir, imza anında A, B nin önüne, B. nin kabul etmediği hükümler içeren bir yazı koyuyor. B. yazıyı okumadan imzalıyor. Burada B. hiç şüphe­ siz istemediği bir şey beyan etmiştir. Şimdi ne olacak? Acaba B.nin hakikî iradesini mi kabul edeceğiz? B, rızalarda uyum olmadığı için aktin meydana gelmediğini söyleyecektir. Yoksa B nin imzalamıya razı olduğu beyanını mı geçerli sayacağız? 19 uncu asırda, nazariyatta, irade nazariyesi ile beyan nazari­ yesi arasında ihtilâf vardır. Bu ihtilâfa sebep Corpus iuris'de bu­ lunan çelişik hükümlerdi. Bu günkü görüşe göre, mesele genel bir şekilde genel bir kural ile çözümlenemez. Çeşitli durumları ayırmak gerekir. Tarihte ve eski zamanlarda Roma Hukukunda beyan nazari­ yesi geçerli idi. Zaten hukuk şekilciliğine yalnız bu nazariye uygun gelirdi. O zamanlar, şeklin yerine getirilmiş olup olmadığı aranır­ dı. Gerçekte mevcut olan iradeye önem verilmezdi. Hukukî muamelelere ait beyanlar tiplerine göre, yani belli bir durum­ da herkes için ifade ettikleri anlama göre yorumlanırdı. Mün­ ferit olaylara göre beyanda bulunan iradesi araştırılmaz, şah­ sa göre yorum (individuell) yapılmazdı. Zamanla ve belki de Yu­ nan felsefesinin etkisi ile Romalı hukukçular şahsa göre, yoruma da yer verdiler. Fakat buna rağmen beyanların tiplerine göre yo­ rum terk edilmedi. Klâsik devirden sonraki Roma Hukukunda şahsa göre yoruma, yani irade nazariyesine karşı eğilim arttı. Hu­ kuk nazariyatmdaki ihtilâfları kaynakların bu durumu ile izah et­ mek mümkündür. Şunları ayırmak gereklidir : 1) İrade ile beyan arasındaki uyumsuzluk istenmiştir. Bu şu hallerde olabilir.


60

§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartlan

a. Zihnî kayıt : (Reservatio mentalis - mentalreservation - in­ nerer Vorbehalt) bir beyanda bulunuyorum. Fakat bunu bu be­ yanda bulunmamak niyeti ile yapıyorum. Örnek : Evime gelen ve beni taciz eden bir satıcıdan kurtulmak için ona : «yarın gel. O va­ kit senden bir şey alacağım» diyorum. Fakat daha o akşam seyahata çıkacağımı biliyorum. Diğer tarafın yanılmasını amaçladığım­ dan zihnî kayıt kabul edilemez ve bir tesir gösteremez. Şu ka­ dar ki diğer taraf zihnî kaydı anlamışsa veya anlaması imkân da­ hilinde ise o zaman zihnî kayıt tesirini gösterir. (B G B § 116 yi mukayese et). b. Lâtife beyanı : Meselâ sahnede, tiyatro oynarken beyan edilen irade. Bu irade beyanı bâtıldır. ( B G B Paragraf 118 bak.) Ciddî şekilde beyan edilmiyen, şaka olan bu beyan diğer tarafı yanıltmak niyeti ile yapılmışsa burada bir zihnî kayıt var demektir. c. Muvazaa (simulatio). Taraflar, bu beyanı istemedikleri ko­ nusunda uyum içindedirler. Misâl : Bir çok devletler taşınmaz alım - satımında (bey-' inde) bir vergi alınır. Bu verginin miktarı satış bedeline tâbidir. Vergiden kurtulmak için taraflar, vergi makamlarına ibraz edilen yazılı satış sözleşmesinde, aslından daha düşük bir satış bedeli gös­ terirler. Yahut A bir kız arkadaşına kıymetli bir mücevher hediye etmek istiyor. Fakat akrabaları tarafından kınanacağından kork­ tuğu için mücevherleri ona satmış gibi gösteriyor. Muvazaalı muamele bâtıldır. Çünkü taraflarca istenmemiştir. Az evvelki örneklerde de göründüğü gibi taraflar muvazaalı mua­ mele ile hakikatte istedikleri bir muameleyi gizlerler. Bu muame­ lenin muteber olup olmadığı onun, hakkındaki hükümlere göre çö­ zümlenir. (BGB § 117, OR. 18/1, TBK 18/1.) Yukardaki misallerimizdeki taşınmaz satışının ve hibe vaadinin yazılı şekilde yapıl­ ması gerekiyorsa, fakat taşınır bir malın satışının yazılı şekilde yapılması lâzım değilse saklanan, gizlenen muamele (yani hibe) muteber olmıyacaktır. Çünkü hibe vaadinin yazılı şekilde yapılma­ sı lâzımdır. Halbuki burada bir taşınır satışı yapılmış gibi göste­ rilerek yazılı şekle uyulmamıştır. Bu açıklama klâsik devrinden sonraki Roma Hukukuna aittir. Klâsik hukukçular muvazaaya ait genel bir nazariye tanımıyor­ lardı.


§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartları

61

2. İstenmediği halde irade ve beyan arasında çelişki bulun­ ması. Buna beyanda hata diyoruz. Yai istenmiyen bir şey hataen beyan ediliyor. Bunun vukuu mümkündür. a. Beyanda bulunan dışa karşı belirli bir anlamı olan beya­ nında yanılmıştır. Meselâ dil sürçmesi ile yanlış söylemiş veya yanlış yazmıştır. Yahut bir yabancı, kendisine yabancı olan lisanla yanlış bir şey söylemiştir. Yahut ağır işiten bir kimse bir mal hak­ kında yapılan fiyat teklifini aslında 90 iken 9 anlamış ve yapılan icabı kabul etmiştir. b. Bir haberci veya bir araç tarafından yanlış nakledilen bir beyan da amacına ulaşmamış, başarılı olmamış bir beyan sayılır. Meselâ bir sözleşme hakkında yapılan teklifte telgraf ida­ resi 3000 rakamındaki bir 0 ı atlamıştır. Diğer tarafta 3000 yerine 300 rakamı ulaşacaktır. c. Ve nihayet beyanda bulunan, beyanın içeriği hakkında hatâ edebilir. Meselâ : A kendisine verilen 100 ü hibe zannederek alıyor. Oysa B bunu kendisine karz olarak vermek istiyordu (Buna hukukî muamelede hatâ diyoruz). Yahut A, B ile bir söz­ leşme yapmak istiyor. Fakat sözleşmeyi, B zannettiği, C ile yapıyor, (şahısta hatâ) yahut ben bir dilenciye eski bir elbise vermek istiyo­ rum. Karanlıkta yanlışlıkla terziden az evvel aldığım yeni bir elbi­ se veriyorum. (Makudün - aleyhte hatâ) Aktin mevzuunda hatâ. Bütün bu hallerde hatâ yalnız esaslı ise muamele hükümsüz olur. Hatâ eden hatası sebebiyle anlayamadığı gerçek durumu bil­ diği ve uygun şekilde karar verdiği takdirde bu işlemi yapmıyacaksa hatâ esaslı demektir. Bu genel tarif tek tek misaller­ den daha iyidir. Evlenmede, şahısta hatâ esaslı olduğu halde, bir mağaza sahibinin bir malı, onu satmak istediği A yerine, A zan­ nettiği B ye, ayni fiyata satması esaslı bir hatâ değildir. Modern kanunlar bu yolu tutmuşlardır (BGB § 119, OR Art. 23 I T. B. K. madde 23). Fakat bu kanunlar hatânın münferit hallerini de ay­ rıca ele almışlardır. (OR ve T. B. K. 24 ve 27 ye bak.). Tabiî bunlar yalnız modern hukukun ifade şekilleridir. Roma Hukuku münferit olayların tetkikinin dışına çıkamamıştır. Bu­ nunla birlikte daha sonraki nazariyeler bu olaylardan genel tarifi elde etmişlerdir.


62

§ 10. Hukuki muamelelerin genel şartlan III.

Hukukî muamelenin saiki :

Herkes belli saiklerle hukukî işlemler yapar. Bir şeye ihtiya­ cım olduğu, bir başkasına hediye etmek istediğim veya kârı ile tekrar satmak istediğim için bir şey satın alırım. Bu saiklerde de hatâ etmek mümkündür. Meselâ memur olarak terfi etmek üzereyim. Nakledileceğimi ümit ettiğim X şehrinde bir ev kiralı­ yorum. Fakat terfi etmiyor nakledilmiyorum. Saikteki bu hatâyı, beyandaki hatâdan ayırmak icap eder. Beyanda hatâda istenilmiyen bir şey beyan edilmiştir. Saikte hatâda ise irade ve beyan bir­ birine uymamaktadır. X şehrinde bir ev kiraladığım anda bunu beyan ettim ve istedim. Buradaki hatâ beyanda bulunan şahıstaki derunî bir olaya aittir. Bu hâdisenin muhatap tarafından bilinme­ sine lüzum yoktur. Saikte hatâya hukukî önem atfetmek alışveriş­ teki emniyeti yok etmek olurdu. Rayicin yükseleceği ümidi ile kıymetli evrak alan birinin, borsa rayicinin düşmesi halinde satış aktini fesh edebildiği takdirde borsa muamelâtının ne olacağını gözünüzün önüne getirin. Yahut karısının ümit ettiği kadar çehizi olmadığını görünce kocanın, evlenmeyi bâtıl addedebilmesi halin­ de ne olacağını düşünün. Taraflar saiki, hukukî muamelenin bir şartı olarak kararlaştırmakla ona bir etki sağlayabilirler. Müşteri, kıymeti evrakın değeri müteakip günlerde % 10 artarsa, satışın muteber olacağını kararlaştırmış olabilir. Kaideten saikte hatâ na­ zara alınmaz. (OR ve T. B. K. 24 III). Vasıfta hatâ bir istisna teşkil eder. Meselâ halis altın olduğu zanni ile aldığım bir bileziğin kaplama çıkması gibi. Bir pırlantayı hakikîdir diye satın alıyorum. Halbuki camdan yapılmış bir takli­ dinden ibaretmiş. Vasıftaki bu hatâ saikte bir hatadır. Çünkü ben bileziği ve pırlantıyı hakikî zannettiğim için satın almak isteğimi beyan ediyorum. Bazı hukuklarda (ezcümle BGB § 119 II. Roma Hukukunda böyle olduğu şüphelidir) bu hatâ, beyandaki hatâya hukuken eşit tutulur. Saik iki halde hukuken bir önem kazanır. A. Eğer hukukî muamele hukuka aykırı bir tehdidin (ikrah) etkisi altında meydana gelmişse (Vis ac metus = cebir ve korku) (Alman M. K. § 123, OR 29 ve 30. T. B. K. 29, 30) misâller : A, ta­ banca ile tehdit ettiği B yi, cüzdanını vermeğe zorluyor. Yahut A, kendisince bilinen bir suçunu ihbar edeceği tehdidi ile B den faizsiz ve müddetsiz ödünç para alıyor.


§ 10. Hukukî muamelelerin genel şartları

63

Burada maddî cebir (vis absoluta) sözkonusu değildir. Eğer A, B yi alt ederek bağlar ve cüzdanını alırsa maddî bir cebir var­ dır. Hâdisede B nih iradesi yoktur. Tehditte yalnız manevî cebir (vis compulsiva) vardır. Bu cebir muhatabın iradesini olumlu kı­ lar. Bundan dolayı Roma hukukçuları zorla yapılan hukukî mua­ meleyi, medenî hukuka göre geçerli addetmişlerdir. Gerçi cebir gören tehdit bulunmasaydı işlemi yapmıyacaktı. Fakat saiki kabul edebilir olmasa bile, tehdidin etkisi altında işlemi istemiştir. Bu durumda praetor müdahale etti. Ve cebir gören kimseye tehditten dolayı (actio quod metus causa) dâvasını tanıdı. Bu bir ceza dâvası idi ve uğranılan zararın dört mislinin nakten verilme­ sini sağlardı. Sonraları buna bir de (Restitutio in integrum = Es­ ki hale getirme) inzimam etti. Eski hale getirme şu demektir : Praetor gereken hukukî vasıtalarla, hukukî işlem yapılmadan evvel mevcut olan durumu tekrar yaratırdı. Meselâ birisi, tehdit altında iken diğerine bir şey vaad etmişse Praetor bu vaadi, taah­ hüdü tanımaz, geçerli saymazdı. Bu vaade dayanarak eda edilenin de iade edilmesi lâzımdır ve nihayet, Praetor zor kullanılarak yapılan işlemlerden dolayı bir dâva açıldığı zaman borçluya, bir exceptio metus «ikrah defi» tanırdı. B. Hukukî işlem diğer taraf m hilesi (dolus) ile meydana gelmişse; meselâ : bir kimse, bir fabrikanın verimliliği hakkında bile bile yanlış yapılmış hesapların etkisiyle fabrikayı satın alma­ ya karar veriyor. (BGB. § 123, OR 28, TBK. 28). Demin saydığımız sebeplerden dolayı hile ile yapılan hukukî işlem Roma Medenî Hukukuna göre muteberdi. Çünkü hukukî işlemin yapıldığı anda bu işlem isteniyordu. Fakat Prae­ tor aynen yukarıdakilere benzer hukukî vasıtalarla hileye karşı da harekete geçti : Hileden dolayı yalnız alelade tazminat için bir ceza dâvası (actio de dolo); bir (restitutio in integrum) ve excep­ tio doli bu sahada Praetor'un ortaya koyduğu himaye tedbirleri olmuştur. §

11

Şart ve Vâde Taraflar çok defa yapacakları işlemlerin doğurduğu sonuçları peşin bilemezler. Fakat çeşitli sebeplerden dolayı derhal bir bağın meydana gelmesi de istenebilir. Bunun için hukukî bir çare


§ 11. Şart ile Vâde

64

vardır : Sonucu önceden kestirilemeyen durum, hukukî sonucun doğması veya nihayete ermesi için şart veya vâde şeklinde kabul edilir. I.

Şart (Conditio) :

A. Şart, objektif bakımdan gerçekleşmesi şüpheli olan bir olaydır. Taraflar, hukukî işlemin sonuçlarını göstermeğe başlama­ sını veya sonucun nihayete ermesi, bu olaya bağlamayı kabul etmişlerdir. Talikî (erteleyici) (suspensiva) ve infisahî (bozucu) (resolutiva) şartları ayırmak lâzımdır. Misâller : A, yeğenine, sı­ navını verdiğinde 100 lira vereceğini vaad ediyor. A. B'ye bir mal satıyor. Fakat takip eden 8 gün içinde bedeli (semeni) ödemediği takdirde satışın hüküm ifade etmiyeceği kararlaştırılıyor, (buna lex commissoria derler). B. Objektif bakımdan şüpheli durum şart için en önemli unsurdur. Kaynaklarda örnek olarak «eğer Titius konsül olmuşsa» şartı gösterilmektedir. Taraflar arasında Titius'ün konsül olup olmadığı sübjektif bakımdan şüpheli olabilir. Fakat konsül olup olmadığı aktin yapıldığı anda objektif bakımdan bellidir. Konsül olup ol­ madığını yalnız taraflar bilmiyor. Bu ise objektif bakımdan şüphe­ li bir durum sayılmaz. Yahut A, kendisi öldüğü vakit verilmek üze­ re B'ye bir miktar para vaad ediyor. Bu şart mutlaka gerçekleşe­ cektir. Hakikî bir şart değildir. Çünkü şartta karakteristik olan şey işlemin muallâkta oluşudur. Bunu da objektif bakımdan şüp­ heli olan durum yaratır. Paranın A veya mirasçıları tarafından B'ye veya mirasçılarına verileceği kesindir (Buna kesin şart denir) Bununla beraber para A'nm ölümünde ödenecektir. Bu bakımdan şart bir vâde (ecel) ihtiva etmektedir. (Bu aşağıda «B» de anlata­ caktır). Ayni şey (imkânsız şartlar) hakkında geçerlidir. Böyle bir şart hiçbir zaman gerçekleşemez. Meselâ : A, B'ye C ile evlendiği takdirde verilmek üzere 100 lira vaad ediyor. Halbuki C vaadin yapıldığı anda ölmüş bulunuyordu. Bunu A ve B bilmiyorlardı. Bu vaad yapıldığı andan itibaren hükümsüzdür. Şartın taraflarca tâyin edilmesi de lâzımdır. Objektif hukuk tarafından vaz edilmiş olan şartlar hakikî şart değil «kanunî şart­ lar» (Rechtsbedingungen = Conditio iuris) dir. Misâl : A, B'ye, kızı ile evlendiği takdirde dos vereceğini vaad ediyor. Bu hakikî bir şart değildir. Çünkü kanuna göre dos yalnız evlenmede verilebilir.


§ 11. Şart Ue Vâde

65

Her şartta iki ihtimal vardır : Şart ya gerçekleşir ya da ger­ çekleşemez. Birinci halde, yani gerçekleşirse erteleyici şartta hu­ kukî işlem etkisini göstermeğe başlar. Bozucu şartta ise gerçek­ leşmiş olan sonuç ortadan kalkar. İkinci halde -yani şartm ger­ çekleşmemesi hâlinde- erteleyici şarta bağlı hukukî işlemin bir sonuç meydana getiremiyeceği anlaşılır, tnfisahî şartta ise gerçek­ leşmiş olan sonuç ortadan kalkar. Şartın gerçekleşip gerçekleşme­ yeceği daha belÜ değilken, kararsız bir durum vardır. Buna şartm muallâkta olduğu belirsizlik (pendenz) safhası diyoruz. Buradaki hukukî problem, belirsizlik safhasında şarta bağlı hakkın durumudur. Daha sade olduğu için bunu erteleyici şartlaı için inceleyeceğiz. Klâsik Roma hukuku hakların intikalindeki bozucu şartları hoş görmüyor ve onları kabul etmiyordu. Klâsik Roma Hukuku erteleyici şartlarda belirsiz safhasında hiç bir hak­ kın bulunmadığına karar vermiştir. Klâsik devirden sonraki Roma Hukukunda, şarta bağlı bir hakka sahip olan kimsenin daha bir hakkı olmamakla beraber, müstakbel hak iktisabı bakımından beklenen bir hakkı (Expectatio) bulunduğu kabul edildi. Bu bir hakti. (Modern hukuklar da bunu, bu şekilde kabul ediyorlar). Bir misâl ile durumu açıklıyalım : A, B'ye bir mal vereceğini erte­ leyici bir şarta bağlı olarak vaad etmiştir. Beklenen zaman süre­ sinde A malı imha ediyor. Klâsik Roma Hukukuna göre B. A'dan zarar ziyan istiyemezdi. Çünkü ihlâl edilebilecek b;r hakkı yoktu. Klâsik devirden sonraki hukukta ise kendisine böyle bir hak tanı­ nıyordu. O vakit B'nin beklenen hakkı (Expectatio) ihlâl edilmiş oluyordu. Modern hukuklarda da vaziyet böyledir. (B. G. B. § 160, OR Art 152/1, II, T. B. K. 150/1, II). Klâsik devirden sonraki hukukta şartm makabline şümulü (geriye yürümesi) nazariyesi ortaya çıkıyor. Yani erteleyici şart­ larda, şartın gerçekleşmesi ile muamele tâ baştan beri şartsız ya­ pılmış gibi kabul ediyor. Bozucu şartta ise işlem baştan itibaren hiç mevcut değilmiş gibi ortadan kalkıyor. Bu nazariye şarta bağh hakkın «beklenen bir hak» olduğu anlayışma bağhdır ve Code Napoléon'da bazı izleri kalmıştır. Modern kanunlar bu görüşü ka­ bul etmez. (BGB § 150, OR. Art, 151/1, 154, T.B.K. mad. 149, 152). Bu görüş kabul edilseydi şu sonuçlar doğardı : Erteleyici şarta bağlı bir temlikte temlik eden kimse, beklenilen zaman zarfında o maiden elde ettiği semereleri şartm gerçekleşmesinden sonra iadeye, tazmin etmiye mecbur kalırdı. Çünkü şartm gerçekleşmesi


66

S il. Şart üe Vâde

ile temlikin geriye yürüdüğü kabul edilecek ve temlik eden, aktin yapıldığı andan itibaren mâlik sıfatını kaybedecekti. İktisap eden - temellük eden - mâlik olacaktı. II. Vade (Termin - dies) : Vâde (ecel) objektif bakımdan belli olan bir olaydır. Huku­ kî sonucun doğması (dies a quo == başlama vâdesi) veya ortadan kalkması (dies ad quem = bitme vâdesi) bu olayın gerçekleşme­ sine bağlıdır. Misâller: Bir mal satıyorum. Müşteriye, satış aktinin yapıldığından bir ay sonra mülkiyeti nakledeceğimi vaad ediyo­ rum.. A'ya «kaydı hayat ile bir irat» vaad ediyorum. Roma Huku­ ku tıpkı infisahî şartta olduğu gibi vâdeyi de kabul yanaşmamış­ tır. Özellikle hak intikallerinde vâde yasak idi. Şarttaki durumun aksine vâde de, vâdenin doğumu şüpheli değildir. Bundan dolayı muallâkta olan bir durum yoktur. Vâde­ de, başlangıçtan itibaren beklenen bir hak durumu vardır. Ancak yorumda bulunurken kullanılan sözlerin arkasında bir şartın giz­ lenmiş olup olmadığına dikkat etmek gerekir. Meselâ A'ya 25'inci doğum gününde 100 hediye etmeyi taahhüt ediyorum. Bu bir vâde değildir. Çünkü vaad, A'nın 25 inci doğum gününü idrak etmesine bağlıdır. Bu ise şüphelidir. Bundan dolayı burada başlama vâdesi değil, taliki bir şart söz konusudur.

§

12

Hukukî Muamelelerde Temsil I. Kaide ten taraflar kendi namlarına ve yararlarına hukukî işlemler yaparlar. Çeşitli sebeplerle bir kimse, başkası namına bir hukukî muamele yapabilir. O zaman temsilden bahsederiz. A. Bazı kimseler, objektif hukuka göre kendi namlarına hu­ kukî muameleleri veya hiç olmazsa bazı hukukî muameleri yapa­ cak durumda değildirler. Meselâ akıl hastaları ve lüzumlu irade ehliyetleri bulunmaması sebebiyle küçükler. Bundan dolayı kanu­ nî mümessiller (tutor, corator) vardır. Mümessil onlar namına ge­ reken muameleri yapar. Bu kanunî temsildir. B. Bunun mukabil, arzuya bağlı istenilen temsildir. Bu ken­ di namına işlemler yapmak iktidanna mâlik olan fakat gaybu-


§ 12. Hukukî muamelelerde temsil

61

bet, hastalık veya başka sebeplerle fiilen bu muameleleri yapmak­ tan alıkonulmuş olan şahıslarda olur. Bu şahıslar işlemi yapma­ ları için başkalarına yetki verirler. Meselâ bir tüccarın dükânmraki müstahdemin, bir lokantadaki garsonun, ticarî bir teşebbüsün ticarî mümessilinin bu şekilde yetkisi vardır. Muameleyi mümes­ sil yapar. Fakat yetkiye dayanarak başkası namına hareket etti­ ğinden muamele mümessilin şahsına değil, temsil edilende tesi­ rini gösterir. Meselâ : A, B'den aldığı yetki ile onun namına alacaklıdan, karz olarak verilen parayı alırsa, B, o anda paranın mâliki olur. Ve karzdan dolayı da taahhüt altına girmiş olur. Fa­ kat A böyle bir taahhüt altına girmemiştir. Temsil için şunlar lâ­ zımdır : 1) Salâhiyet (yetki) (BGB § 166, II = temsil kudreti, OR ve TBK. 32 salâhiyet, -izin-)- Bugün hâkim görüşe göre yetkinin verilmesi bir taraflı bir hukukî muameledir. Bundan dolayı tem­ silin mümessil tarafından kabulüne ihtiyaç yoktur. Kendisi ile muamele yapılacak olan üçüncü şahsa bildirilmekle, mümessilin haberi olmadan, meydana gelebilir. Bir taraflı olduğundan temsil yetkisi mümessile muameleyi yapması için yalnız hak verir, mü­ kellefiyet yüklemez. Fakat mümessil ile temsil olunan arasındaki dahili münasebet böyle bir mükellefiyet yükleyebilir. Meselâ bir akit olan vekâletten veya bir şirket ilişkisinden bu yükümlülük doğabilir. Yetki, işlemin yapılacağı üçüncü şahısla olan, dış iliş­ kiye aittir. Harici ve dahilî ilişkileri birbirinden ayırmak lâzımdır. Eskiden bu yapılmıyordu bir kimse temsil yetkisi olduğu halde vekil olmıyabilir. Meselâ: A, B'ye genel bir temsil yetkisi veriyor. Fakat belli muameleleri yapmasını yasaklıyor. Bu durumda B, sözkonusu muayyen muamelelerin yapılması için de yetkilidir. Bu muameleleri yaparsa A taahhüt altına girer. Fakat B bu işler için tevkil edilmemişti. Bu nedenle dahilî münasebet gereğince A'ya karşı sorumludur. 2) Üçüncü şahıs yetkinin mevcudiyetinden haberdar olmalı, ya da durumun özelliklerinden bunu anlayabilmelidir. (Meselâ garson, ticarethane kâtibi v.s.). Aksi halde işlem etkisini mümes­ silin şahsında gösterir. Modern kanunlar (BGB § 170 - 173, OR ve TBK. 34, 36, 37) yetkinin gerek nez, gerek başka bir sebeple sona ermesi hâlinde üçüncü şahısların iyiniyetini özel şekilde hima­ ye eder. II.

Bu ana kadar anlattığımız temsil doğrudan doğruya tem-


68

§ 12. Hukukî muamelelerde temsil

sildir, (direkte Stellvertretung). Hukuken bir temsil olmıyan (indirekte Stellvertretung) «dolayısiyle temsil» i bundan ayırmak lâzımdır. Bu, başkasının yararına fakat kendi namına bir hukukî işlem yapmak demektir. Yani tevkil edilen, fakat yetkisi bulunmıyan bir mümessilin yaptığı işlemdir. İşlem etkisini mümessilde gösterir. Dahilî münasebete dayanarak mümessil işlemlerin so­ nuçlarını temsil edilene nakletmeğe yetkilidir ve bunu yapmakla mükelleftir. Meselâ : Arkadaşımdan benim için pul almasını rica ediyorum. Arkadaşım postahanede «bana Prof. Koschaker için 20 kuruşluk pul verin»' demeyecek, pulu kendisi için alıyormuş gibi hareket edecektir. Ayni şekilde Bankerim vasıtasiyle Borsada kıy­ metli evrak satın alabilirim. III. Haberciyi (nuntius = Bote) mümessilden ayırmak gere­ kir. Mümessil irade beyanında bulunur. Halbuki haberci irade be­ yanında bulunamaz. O yalnız taraflar arasında yer ayrılığını or­ tadan kaldırmak için, bir tarafın beyanını diğer tarafa nakleder (meselâ Posta, Telgraf). Haberci hukukî işleme katılmaz. Mümes­ sil ise aktiftir. IV. Roma ius civile'si doğrudan doğruya temsili tanımıyordu. Bu eski hukukta muamelelerin şekle: bağlı karakteri ile ilgilidir. Eski hukukî muameleler kendi namına beyanda bulunmayı gerek­ tirirdi. Yalnız dolayısiyle temsil tanınıyordu. Roma hukukunda tipik mümessil procurator (Vekil) dir. Kaideten procurator azat edilmiş bir köle olup kiber bir Romalının mal varlığını idare eder­ di. Buna mukabil kendi sahası içinde praetor hukuku, ayni zaman­ da ius gentium, doğrudan doğruya temsil kabul ediyorlardı. Bun­ da doğudaki Yunan memleketlerinden gelen etkinin rol oynadığı kabul edilebilir. Çünkü orada doğrudan doğruya temsil, Roma Hukukundan daha geniş ölçüde biliniyordu. Bu arada tuhaf olan taraf, doğrudan doğruya temsile karşı kayıtsız kalınamıyacak işhayatmda, Roma Hukukunun, bu kadar zaman, doğrudan doğruya temsili nasıl kendi bünyesi dışında bırakabildiği meselesidir. Bunun sebebi şu olabilir. Romalılar hu­ kukî işlemlere ait muamelâtta, diğerinin hâkimiyetine tâbi şa­ hıslar ve bilhassa köleler için öyle hukukî kurallar meydana getir­ mişlerdi ki bu kurallar aşağıdaki göreceğimiz gibi, kısmen doğru­ dan doğruya temsilin eşi addedilebilir. Klâsikten sonraki devirde kölelere dayanan iktisat geniş ölçüde çöktü. Kölelerin sayısı azaldı ve doğrudan doğruya temsile karşı ihtiyaç o nisbette arttı. Bu


§ 13. Hukukî muamelelerin butlanı ve feshi kabil olmaları

69

suretle Praetor ve yabancılar hukukundaki temsile dair esasları ius civile'ye dahil eden İustinianus hukuku, doğrudan doğruya temsili pratik bakımdan geniş ölçüde kabul etmişti. Pandekt hu­ kuku ile genel şekilde kabulü sağlandı. Temsil hakkındaki modern görüşler de Pandekt hukukuna dayamr.

§

13

Hukukî Muamelelerin (İşlemlerin) Butlanı ve Feshi Kabil Olmaları I.

Butlan:

Bâtıl olan hukukî işlem hukuken mevcut değildir. Bundan dolayı yalnız muamelenin tarafları değil, herkes butlanı iddia ede­ bilir. Şu hallerde bir hukukî işlem bâtıldır. A) Muamelede bulunması gereken fiilî unsurlardan birinin bulunmaması. Meselâ : Hak veya fiil ehliyeti olmıyan birinin hukukî bir işlem yapması veya Roma Hukukuna göre irade fesadı -hatâ- bulunması v.s. B) Hukukî muamele muhtevası itibariyle ahlâka ve adaba (boni mores) aykırı ise (BGB § 138, OR 20, I; TBK. 20. I karşılaş­ tır). Buraya ezcümle şunlar dahildir: Vurgunculuk, yahut bir ko­ canın A ile, karısının cinsî münasebette bulunmasına müsaade ede­ ceğine dair taahhüdü ihtiva eden bir akit yapması. C)

Hukukî muamele kanunî bir yasağa aykırı ise.

Burada şu ayırımı yapmak lâzımdır. 1. Kural olarak kanunun âmir hükmünü ihlâl eden işlem bâ­ tıldır. Meselâ şekil hakkındaki bir hükmün ihlâli. Burada kanun bir ìex perfecta'dır. Kanun butlandan mâda -Vurgunculuk yapılan muamelelerde olduğu gibi- taraflar için bir de ceza tâyin ediyor­ sa, o zaman bir lex plus quam perfecta'dır. 2. Kanun muameleyi geçerli sayarak tarafları cezalandırabi­ lir (lex minus quam perfecta). Misâl : Roma Hukukuna göre dul kadının, matem yılı geçmeden evlenmesi yasaktı. Bu yasağa aykırı evlenme muteberdi. Fakat evlenenlere ceza verilirdi. 3. Nihayet lex İmperfecta'lar vardı. Bunlar bir hukukî marneleyi yasaklarlar. Fakat yasaklanan işlem yapıldığı takdirde, uygu-


70

§ 13. Hukukî muamelelerin butlanı ve feshi kabil olmaları

lanacak müeyyideleri yoktur. Bunlar uyulması tevsiye edilen, hü­ kümlerdir. Meselâ : muayyen bir miktardan fazla olan hibeleri meneden lex cincia. Butlan kat'idir. Ve sonradan sıhhata dönüşmez. Ancak mua­ melenin, butlan sebeplerinden kaçınılarak, yeniden yapılması müm­ kündür. II.

Fesih kabiliyeti :

Modern hukuk, butlan ile fesih kabiliyetini (annullabilité) bir­ birinden ayırmaktadır. Roma Hukuku mahiyeti itibariyle butlanı tanıyordu. Fakat butlana özel bir isim verilmemişti. Kabili fesih olan muamele evvelâ tamamen geçerliydi. Fakat sakat bir tarafı vardı. Bu sakatlıktan dolayı belirli şahısların, belli bir fiil ve ha­ reketle hukukî muameleyi sonradan hükümsüz hale getirmeleri mümkündür. Fesih kabiliyeti şöyle olabilir : A. Fesih (Rescissio) : Eğer hukukî muamele hiç meydana gelmemiş gibi ortadan kaldırılsa rescissio var demektir. Bu fesih, işlemin yapıldığı ana makabline tesir eder (Buna ex tunc = mak­ able tesir denir).. Hile ve tehditten dolayı eski hale getirme (Res­ titutio in integrum) bir rescissio idi. Hatâyı fesih kabiliyetinin kapsamına alan BGB de § 123 ve § 142, 143 ayni niteliktedir. Fe­ sih kabiliyeti hiç bir şekle bağlı olmayan ve yalnız muamelenin hüküm ifade etmemesi istendiği, iradesini belirten bir «fesih beya­ nı» ile ileri sürülür. isviçre ve Türk, Borçlar Kanunu madde 23 ve müteakip, 28 ve müteakipte -hatâ, ikrah ve hile de- fesih kabiliyetinin bu şeklini tanımıyorlar. Böyle bir sakatlığı bulunan hukukî muamelenin lü­ zum ifade etmiyeceğini kabul ediyorlar. Fakat O. R. ve T. B. K. 31 muameledeki sakatlığın, zarar gören kimse tarafından bir sene ileri sürülmemesinin icazet anlamına geleceğini tespit ediyor. Bu icazetin geriye yürüme etkisi vardır. Hükümsüz olan muameleye ex tunc etki sağlar.. Bu icazet O. R. ve T. B. K. 21 gereğince gabin'e de teşmil edilmektedir. B G B § 138, II gereğince gabin butlan ile malûldür ve bu sebeple hiç bir zaman icazet verilemez. Diğer ta­ raftan B G B § 121, I ve 124, I gereğince kabili fesih iddiası bir müddetle bağlamıştır. (Bu müddet ikrah ve hilede bir yıldır). Bu sebeple Alman Medenî Kanunu, ile İsviçre ve Türk Borçlar Kanu­ nu arasında pratik bakımdan bir fark yoktur. Gerçi feshi kabil


§ 13. Hukukî muamelelerin butlanı ve feshi kabil olmaları

71

bir hukukî işlem Alman Medenî Kanununa göre geçerlidir, fa­ kat her iki kanuna göre bu geçerli olma veya olmama askıdadır. Kesin bir şekle gelip gelmiyeceği zarar gören tarafın bir süreyle kısıtlı olan, hareket şekline bağlıdır. Alman Medenî Kanununa göre bt, hareket şekli, işlemin geçerli olması bakımından olum­ suz, geçerli olmaması halinde olumlu (butlan iddiası) olması icap ederken; İsviçre Borçlar Kanununa göre durum tamamen aksine­ dir. Zarar görenin belirli bir süre hareketsizliği hükümsüz olan muameleyi geriye yürür şekilde muteber hale getirmektedir. Süre içerisinde harekete geçmek ise muamelenin muteber olmaması so­ nucunu doğurur. B. Cayma (veya rücû) revocatio : Eğer feshi kabil bir huku­ kî işlem tamamen muteber kalır, fakat zarar veren taraf, zarar görenin talebi ile hukukî işlemin etkisini ortadan kaldırmaya mecbur olursa, o vakit cayma (revocatio) dan bahsederiz. Bundan dolayı hukukî işlem fesih kabiliyeti iddiası ile otomatik şekilde ortadan kalkmaz. Haksız olarak elde edilenin iadesiyle ortadan kalkar. Zarar veren kimse bunu iadeye mecburdur. Meselâ: cebren alınan paranın iadesi, Roma Hukukundaki actio quod metus causa ve actio de dolo bu yönde etki gösterir. Modem hukuklar bu şe­ kilde caymayı iflâsta, iflâsın açılmasından evvel müflisin bazı alacaklılarına diğerlerinin zararına menfaat temin etmesindeki butlan iddiasında tanır. III. Fesih kabiliyeti kavramı, Roma Hukukunda, Praetor hu­ kukunun medenî hukuk ile ilişkisine dayanır. Bildiğimiz gibi Praetor medenî hukuku ortadan kaldıramazdı. Fakat uygun vası­ talarla gerekirse etkisiz hale getirebilirdi. Bundan dolayı sakat­ lığı bulunan bir muameleyi medenî hukuka göre bâtıl sayacak bir durumda değildi. Fakat muamelenin sonuçlarını meydana getir­ memesine sebep olabilirdi. İşlem medenî hukuka göre muteber­ di, fakat sonuçlarına karşı harekete geçmek mümkündü ki, bun­ dan «kabili fesih olma» kavramı doğdu. § 14 Hukukî Sonuç I. Hukuk düzeninin hayatin olgularına tanıdığı sonuçlar çeşitli şekillerde olabiür. Meselâ bir şahsın doğması ile bir hukuk


72

§ M. Hukukî sonuç

süjesinin meydana gelmesi, ölümle bu süjenin yok olması, hukukî ehliyetin meselâ fiil ehliyetinin muayyen bir yaşa erişmekle ka­ zanılması, yahut bu ehliyetin akıl hastalığı ile kaybedilmesi... gibi ve nihayet bir hak bir şahsın lehine doğabilir. Bu hallerde bir hak­ kın da iktisabından bahsederiz. Meselâ mülkiyetin iktisabı, bir alacağın elde edilmesi veyahut böyle bir hakkın yok olması. II. Bir hakkın kazanılması ya aslen (originaer) veya devren (derivativ) dir. A. Aslen kazanma : Eğer kazanılan hak başka bir şahsa bağlı değilse bu iktisap aslendir. Meselâ : Kazandırıcı zaman aşımı, ih­ raz gibi. Bir alacak hakkının doğumu da aslendir. Meselâ : karz akünden veya satış sözleşmesinden doğan bir alacak hajkkı. B. Devren kazanma : Eğer bsışka birisinin (auctor) hak sa­ hibi olması kazanma için şart ise kazanma devrendir. Devren ka­ zanma iki şekilde olur. a) Dérivatif - konstitutif : Inşciî devren kazanma. Eğer hak başka bir hakka dayanarak yeniden doğuyorsa iktisap devren ve inşaîdir. Bir rehin hakkı veya irtifak hakkı gibi. b) Dérivatif - translatif : Nakle dici devren iktisap: Eğer hak auctor'da bulunduğu şekilde intikal ederse intikal dérivatif - transIatif'dir. Buna halefiyet (successio) ela denir. Meselâ : mülkiyetin A dan B ye geçmesi, A ya ait alacağın B ye temliki gibi. Halefiyet iki türlü olur. 1) Cüz'î halefiyet (Singularsukzession): Bu münferit bir hakka ait halefiyettir. Birçok cüz'î halefiyet bir arada bulunabilir. 100 altın ihtiva eden bir kesenin başkasına temliki 100 tane cüz'î halefiyettir. 2) Küllî halefiyet (Universalsulczession) : Tek bir fiile bir mal varlığının hukukî halefi olmak. Bir mal varlığı birçok hakla­ rın toplamıdır. Meselâ: Mülkiyet haklan, mütalebe hakları, ihtira beratı hakları. Her bir hak tek tek cüz'î halefiyetle bir başkasına nakledilebilir. Meselâ: taşınmaz resmi bir tapu siciline tescil ile, taşınırlar teslimle, alacaklar şekle bağlı olmayan sözleşmeyle nakledilebilir. Küllî halefiyetin özelliği mal varlığına ait bütün haklan tek bir olay ile intikal ettirmesindedir. Bu cüz'î halefiyet


§ 14. Hukukî sonuç bir şahıstan, ayrıdır.

diğer bir şahsa intikali sağlayan

73

tek tek fiillerden

Küllî halefiyetin en eski örneği mirasın intikalidir: Ölen kim­ seye ait mal varlığının mirasçıya intikali. Bu muamele ile Roma Hukukçuları hâlefiyet fikrini evvelâ küllî hâlafiyet için geliştir­ mişlerdir. Bugün de hâlâ Fransızcada successeur kelimesi her şey­ den evvel mirasçıyı ifade eder. Yoksa cüz'î halefiyeti değil. Cüz'î hâlefiyet klâsikten sonraki devirde doğmuştur. Klâsik hukukçular cüz'î hâlefiyette hakların devrinden ziyade bir malın intikalini dü­ şünürlerdi. Bundan dolayı mülkiyetin naklini malın intikali olarak kabul ederlerdi. Küllî halef olan kimsenin mamelekin borçlarını da üzerine al­ masını küllî hâlefiyet kavramı içermez. Yalnız haklar bu kavrama girer. Ancak miras gibi özel durumlarda borçlar da beraber inti­ kal eder.


II. KİTAP ŞAHSIN HUKUKU

§ 15 Şahıs Kavramı I. Şahıs, hukuk süjesidir. Modern hukukun, yaşı, cinsiyeti ve sağlığı dikkate almadan her insana tanıdığı haklara ve yükümlü­ lüklere ehil olmak, hukuk süjesi olmak demektir. (BGB § 1, ZBG Art. 11, TMK. 8). Buna rağmen yaş, cinsiyet ve sıhhat, medenî hak­ ları kullanma ehliyetine, yani hukukî fiiller yapmak ehliyetine etkili olabilir. II. İnsanın şahsiyeti (medenî haklardan istifade etmesi) hak ehliyeti (Rechtsfähigkeit) doğumun tamamlanması ile başlar (BGB § 1, ZGB Art 31, I, TMK. 27 I bak). Bunun için, çocuğun, anasının vücudundan tamamen ayrılması lâzımdır. Çocuğun yaşama kabili­ yeti haiz olması gerekmez. Bir saniye yaşasa dahi hukuk süje­ si olmuştur ve milyonluk bir miras iktisap edebilir. Çocuğun ölü doğması veya düşürülmüş olması ile (abortus) bir hukuk süjesi meydana germez. Cenin (nasciturus = doğması gereken) hukuk süjesi değil­ dir. Fakat, her halde klâsik devirden sonra meydana gelen bir hu­ kuk kuralına göre, canlı olarak doğan çocuğun medenî haklardan istifade ehliyeti ana rahmine düştüğü zamana (conseptio) geri yürütülür. D. 1. 5. 7 : Nasciturus proiam nato habetur quotiens de commodis eius agi tur = Cenin (Embryo), hukukî çıkarları sözkonusu olan hallerde canlı doğmuş gibi muamele görür. Misâl : A ölüyor. Geriye gebe olan karısı ile erkek kardeşi kalıyor. Roma Hukukuna göre A nın en yakın mirasçısı kardeşi olup cenin de­ ğildir. Çünkü cenin daha hukuk süjesi olmamıştır. Bundan dolayı


76

§ 15. Şahıs kavramı

mirasçı olamaz. Fakat ilerde canlı olarak doğarsa doğduğu an­ dan itibaren değil ana rahmine düştüğü andan itibaren hukuk süjesi olarak muamele görür. Bundan dolayı, babasının ölümün­ de hukuk süjesi olarak mevcut sayılarak A nın ilk mirasçısı olur. Anın kardeşini mirasın dışında bırakır. Alman Medenî Kanunun­ da bu hüküm, mirasta, kabul edilmiştir (BGB § 1923 II). ZGB 31, I ve T.M.K. 27. I de her türlü hak iktisabı için vaz edilmiş ve ZGB 644 ile T.M.K. 524 de miras hukuku içinde ifadesini bulmuştur. Bu kural münasebetiyle, Roma hukukçularının ve modern ka­ nunların çok defa yararlandıkları hukukî bir düşünüş tarzı olan fiktion ile karşılaşıyoruz. Daha hukuk süjesi olmayan cenin, sonra­ dan canlı doğması şartı ile gebelik müddeti zarfında hukuk süjesi sayılıyor. Daha önce de bir fiktion ile karşılaşmıştık: Alman Medenî Kanununa göre feshi kabil olan hukukî muamele muteberdir. Fa­ kat bâtıl olduğu ileri sürülürse hiç bir zaman mevcut değilmiş gibi ortadan kalkar. Bu bakımdan mevcut olmıyan hukukî mua­ mele fiktion'u yapılır. Fiktion hukukî bir buluştur. Ceninin son­ radan doğumunda, ana rahmine düştüğü andan itibaren kendisine düşen hakları kazanacağını tek tek tesbit etmektense kısaca : «Cenin = canlı doğmak demektir» deniyor. Bir fiktion'un yoru­ munda bunu daima göz önünde tutmak icap eder. Fiktion mev­ cut olmıyanmı mevcutmuş gibi düşünür. Ancak, fiktionun ama­ cını gerektiğinden fazla genişletmemek lâzımdır. III. Modern hukuklarda her insanın bir şahıs olarak hak ehliyeti vardır. Roma Hukuku ise bunu yalnız hür olan insanlara, hattâ daha eski zamanlarda yalnız vatandaşlara hasretmişti. Özek likle kölelerin hak ehliyetleri yoktur. Köle tıpkı bir eşya gibi hak­ ların konusudur. Fakat hukuk süjesi değildir. Bundan başka, bazı özel durumlarda hür olanların da hukukî ehliyetleri kısıtlanabi­ lir. Ezcümle vatandaş olmıyanlar veya Roma vatandaşı olarak başka bir Roma vatandaşının aile hâkimiyeti altında olanların ehliyetleri kısıtlanmıştır. Buna göre Roma Hukukunda 3 türlü statü (status) tefrik edilir. Status libertatis : Bu bir insanın hür veya köle olmasına göre hak ehliyetinin azalması veya yok olması «status civitatis»: Hür olan birinin vatandaş olması veya olma­ ması bakımından hak ehliyetinin az veya çok olması. «Status familiae» : Bir Romalı vatandaşın başkasının hâkimiyeti altında olması veya olmaması bakımından medenî haklardan istifade eh­ liyetinin derecesi.


§ 16. Status libertatis §

77

16

Status Libertatis Hür olanlar ve Hür olmayanlar I. Romalılar bütün eski milletler gibi kökelik müessesesini tanıyorlardı. Hattâ onu hukuken en ince teferruatına kadar geliş­ tirmişlerdi. Köle (servus) hür insanın (über) karşıtı idi. Köle için kullanılan başka tâbirler homo = «insan» ve mancipium idi: Çünkü köle mancipatio ismini taşıyan merasime bağlı sözleşme­ nin konusu idi. Köle hukuk süjesi değildir. Bundan dolayı ne mal varlığı haklarına, ne aile haklarına mâlik olamaz. Köleler arasın­ da evlilik yoktu. Cinsiyete dayanan birleşmeleri hayvanmkilere eş idi. Aralarında akrabalık yoktu. Hürlerde yakın akrabalar ara­ sındaki cinsî münasebet bir suç ojduğu halde köleler arasında hayvanlarda olduğu gibi- cezayı gerektirmezdi. Köleliği tanımıyan hıristiyanların etkisi altında klâsikten sonraki Roma Huku­ ku bu alanda, bazı ilişkilerde değişiklik yapmıştır. Köle hukuk objesidir. Başkasının mülkiyetindedir. Efendisi köle üzerinde, keyfine tâbi sınırsız bir hâkimiyet hakkına sahip­ tir. Ancak İmparatorluk zamanında devlet bu hakkın kötüye kul­ lanılmasına müdahale etmiye başladı. II. Şimdiye kadar anlatılanlar kölelerin hukukî durumu idi. Fakat bundan, fiilî durumlarının daima -ve bilhassa- fena olduğu neticesi çıkmaz. Çünkü bu başka sebeplere dayanır. Her şeyden evvel eski zamanlarda kölelerin sayısı azdı ve zengin bir Romalı bile, az köleye sahip idi. Bir kimsenin elinde bulunan belirli cins bir mala, nadir malların kıymetini verdiği, onu, bol bol bulunan ve her zaman az para ile tedarik edilebilen mallardan daha çok ihtimamla kullandığı tecrübe ile bilinir. İki elbisesi olan kimse elbiselerine, iki düzine elbisesi olandan daha fazla ihtimam gös­ terir. Köleliğin esas kaynağı kölelerin doğurduğu çocuklar değil­ di. Kölelerin çok az çoğaldıklarını, tecrübelerimizle biliyoruz. Çünkü bir halkın doğumlarla artması, yalnız doğumların çok ol­ ması ile değil, ayni zamanda, çocukların büyütülmesini imkân da­ hiline sokan, nispeten muntazam aile ilişkilerinin bulunması ile mümkündür. Bu ise kölelerde yoktu. Bundan başka ilkel şartlar altında, sağlık koruma şartlarının bulunmaması sebebiyle, çocuk ölümlerinin miktarı yüksektir. Köleliğin esas kaynağı savaşlardır.


78

§ 16. Status libertatis

Savaş esirleri eski hukuka göre köle olurlardı. Eski Romanın yaptığı savaşlar, ona katılarlar bakımından, ufak idi. Kısaca, eski Romada kölelerin sayısı azdı ve çok az kimsenin bir kölesi vardı. Bundan başka ilk zamanlar, Romaya harp esiri olarak gelen köle­ ler, yabancı asıldan kimseler değildi. Esirler, Romaya komşu olan ve ona ırkan yakın topluluklardan geliyorlardı. Bütün bunlar, kölenin, efendisinin de yararı gereği olarak, nisbeten iyi muamele görmesini temin ediyordu. Efendisinin çocukları ile beraber aile­ ye (familia) ait idiler. Familia sözü «uşak» = Famulus sözüne bağlıdır. Roma büyük ve hâkim bâr devlet seviyesine yükselince durum değişti. Roma büyük yabancı devletlerle yaptığı mücade­ lelerle egemenliğini bütün Akdenize yaydı. Savaşlarla, Romaya yabancı ırklara mensup çok sayıda harp esiri ve köle geldi. Bu suretle zengin bir Romalı, çok sayıda köle alabiliyordu. Bu kö­ lelerle artık şahsî ilişkileri de yoktu. Köleler, tek tek kendisi için fazla kıymet taşımıyordu. Kölelere yapılan muameleler fenalaştı. Kölelerin merhametsizce muamele; gördüklerini, kötü kullanıl­ dıklarını biliyoruz. Devlet ancak çok sonraları bu alanda müda­ halede bulunmuştur. Klâsikten sonraki devirde, Roma'nm gerilemesi başladıktan sonra, durum tekrar değişti. Harpler gittikçe daha az köle sağla­ mağa başladı. Doğum da azaldığından kölelerin sayısı azaldı. Bü­ tün insanların eşit olduğu noktasından hareket ederek, köleliği lanetleyen hıristiyanlığın da etkisi buna eklendi. Bütün bunlar kölenin durumunun iyileştiğine delâlet eder. İustinianus huku­ kunda, hâlâ az evvel işaret edilen hukukî kurallara bağlı kalınmak­ la beraber, köle, yarı yarıya hür bir insan durumuna yaklaşmıştı. III. Köle hukuken bir eşya olmakla beraber, diğer taraftan iradesi bulunan bir insandır. Hukukî işlemler yapabilir ve hak­ sız fiil (suç) işleyebilir. Fakat haklara ehil olmadığından, hukukî bir işlem ile kendisi için bir şey iktisap edemez. Böyle bir mu­ amele ile yalnız doğrudan doğruya efendisi için bir iktisapta bulu­ nur. Bu şekilde köle doğrudan doğruya temsilde bulunan mümes­ sile yaklaşır. Burada hür olmayan kismsenin temsilinden bahsedilir. Bu, hür olmayan kimsenin (kölenin) rızası bulunsun, bulunmasın, hattâ mümessil sıfatı ile hareket etmek istesin veya istemesin bir mümessil gibi iş görmesidir. Hakikî temsil tarafların îradedesine dayandığı halde, hür olmıyan birinin temsili aradaki hâkimiyet ilişkisine dayanır. Burda köle ile efendisi arasındaki ilişki hâkimi-


§ 16. Status libertatis

79

yet esasına dayanır. Bundan dolayı bu türlü temsil mümessilin iradesinden müstakil vücude gelir. Köle bir başkası için iktisapta bulunmak istese bile gene efendisi iktisap eder. Bunun dışında, hür olmıyan şahsın temsili yalnız iktisaplarda geçerlidir. Taahhütler ve temlikler için yoktur. Roma Medenî Hukukuna göre, kölenin yap­ tığı hukukî muameleler ile efendisi taahhüt altına girmez. Sonrala­ rı praetor kölenin yaptığı muamelelerle efendinin sınırlıda olsa taahhüt altına gireceğini kabul etmiştir. Fakat köle taahhüt altına girmez. Çünkü hukuk şüjesi değildir. Klâsik hukukçular kölele­ rin yaptığı işlemlerde tabiî bir borç bulunduğunu (Naturalis obligatio = Natürliche Verbindlichkeit) kabul etmişlerdir. Bu borç dâva edilemezdi ve zorla elde edilemezdi. Klâsik hukukçular hukuk sistematiği ve hukukun kuruluşu bakımından bu müesseye muhtaç idiler. Buna mukabil kölenin yaptığı suçlardan dolayı efendisinin medenî hukuka göre mes'ul olacağı (noxal mes'uliyet) çok eskidenberi kabul edilmişti. Çünkü eski Roma hukukunda suç­ tan zarar görenin, şahsî öç hakkı vardı. Yani faili tutabilir ve ona istediğini yapabilirdi. Bu bakımdan zarar gören için failin hür bir insan veya köle olması arasında fark yoktu. Fail köle ise, faili elde etmek hakkı efendisine karşı ileri sürülür ve teslimi istenirdi. Bu konuda daha sonra fazla açıklama yapılacaktır. VI. Köle efendisinin hukukî bir muamelesi ile, serbest bıra­ kılarak (manu missio) hürriyete kavuşabilir. Bu kimselere «azad edilmiş olanlar» (libertus) denir. Bunlar asıl hür doğanlardan (ingenuus) ayrılır. Ancak azad edilmiş kölenin çocukları (ingenui) olabilir. Gerek medenî hukuk, gerek praetor hukuku azad edilmenin birçok şeklini geliştirmiştir. Praetor hukukuna dayanan azad et­ melerin, şekle bağlı olmayan bir azad etme iradesi olduğu sanıl­ masın. Praetor hukukunda şekiller yalnız daha sade ve daha az mutlaktı. Medenî hukuka göre önemli olan azad etme şeklî, vasi­ yetname ile azad idi. Vakıa azad edilen artık hürdü. Fakat daha az hakka ve huku­ ka mâlik, daha aşağı derecede bir hukuka tâbi bir hür idi. Birçok sınırlamara konu idi. Her şeyden evvel eski efendisi patronus ile kendisi arasında bir tâbiiyet ilişkisi patronat vardı. Bu ilişki kamu hukukuna ve özel hukuka ait bazı sınırlamalara tabîydi. Bunlar patron'un ölümünde sona ererdi.


80

§ 17. Status Civitatis §

17

Status Civitatis Vatandaşlar ve Vatandaş olmıyanlar I. A. Roma vatandaşlık hukuku tıpkı bugünkü tabiiyet gibi siyasî hakların kaynağıdır. Meselâ rey vermek hakkı, memur ola­ bilme ehliyeti... Fakat Roma Hukukunda bu durum modern hukuk­ lara benzemez. Modern hukuklarda her insana medenî haklardan istifade ehliyeti tanınmıştır. Roma hukukunda ise vatandaşlık, İus Civile'ye göre medenî haklardan istifadenin kaynağıdır. Halk ehli­ yeti iki şey içerir : Commercium yani Roma Hukukuna ait işlemlere, alış verişe taraf olarak iştirak edebilme ehliyeti ve connubium: Yani Roma Hukukuna göre evlenebilme ehliyeti. Ancak commercium ve connubium'un hak ehliyeti ile bir tutulmaması lâ­ zımdır. Commercium ve connubium'a özel bir bağış şeklinde, va­ tandaş olmıyan biri de mâlik olabilir. Fakat bu kimsenin muame­ lelerden ve evlilikten elde ettiği haklar İus Civile'ye dahil değildir. Çünkü İus Civile'ye göre hak ehliyeti yoktur. Buna karşılık, müsrif olduğu beyan edilen bir Roma vatandaşının commercium hakkı yoktur. Fakat İus Civile'ye göre medenî haklardan istifade ehliye­ tini ve başka yollarla, meselâ miras yolu ile kazandığı mülkiyet hakkını muhafaza eder. Bu İus Civile'ye göre mülkiyettir. Halbuki bir peregrinus'un Roma hukukuna dayanan bir işlem ve com­ mercium ile elde ettiği mülkiyet, yalnız İus Gentium'a göre mülki­ yet hakkıdır. B. Roma imparatorluğuna bağlı oldukları takdirde peregrinus'lar çoğu kez siyasî bakımdan Romaya bağlı, müstakil bir bel­ denin vatandaşıdırlar. Bu istiklâl Roma ile yapılan bir anlaşmaya dayanabilir. Fakat Roma'nın fiilî hoş görüşüne de dayanabilir. Vilâyet beldelerinde bu böyle idi. Fakat bu bakımdan verilen istik­ lâlden rücu etmek mümkündü. Bu peregrinus'larm medenî haklar­ dan istifade ehliyeti vatanları olan beldelerin hukukuna tâbi idi. Romalılarla yaptıkları muamelelerde hak ehliyetleri İus Gentium'a göre tespit edilirdi. Nihayet Romanın, hukuken ve fiilen hürriyetlerini tanımadığı, Roma'ya sığınmış olan peregrinus'lar vardı. Bunlar peregrini deditcii'lerdir. Bunların ana vatan hukukları yoktu. Yalnız İus Gentium'a göre hak ehliyetleri vardı, imparatorluk arazisine dahil olan yabancı tüccarlar, Roma'nın -az veya daha çok- rızası ile Roma


§ 17. Status Civitatis

81

devlet arazisinde yerleşmelerine izin verilmiş olan barbar kavim­ ler, bu zümreye dahil idi. C. İmparator Caracalla'nın imparatorluk teb'asına vatandaş­ lık haklarını tanıdığı, milâttan sonra 212 tarihli, constitutio Antoniniana'yı yukarda zikretmiştik. Bu cinstitutio'nun bir kısmı, bir fragmentum, Mısırda bir papyrus üzerinde bulunmuştur. Bulunan bu kısım, tanınan vatandaşlık hakkının kapsamı konusunda Roma Hukuku literatüründe münakaşalara sebep olmuştur. Bugün hâ­ kim olan kanı bütün imparatorluk teb'asına vatandaşlık hakkı­ nın tanındığı merkezindedir. Bu constitutio'ya göre de peregrini dediticii'ler vardı. Bunlar özellikle imparatorluk topraklarına geçen ve orada yerleşen barbarlardı. II. Lâtin'ler vatandaşlarla peregrinus'lar arasında, arada bir durumda idi. A. Buraya her şeyden evvel nomen Latinum'un mensupları da hildi. Nomen Latinum eski zamandanberi Roma'ya bağlı ve onun­ la ayni kökenli eski lâtin beldeleridir. Bu lâtin'lerin evlenme ehli­ yetleri, işlem ehliyetleri vardı ve bir Roma vasiyetnamesi ile bir şey iktisap edebilirlerdi. Tabiî, İus civile'ye göre halk ehliyetleri yok­ tu. Yukarda saydığımız muamelelerle iktisap ettikleri haklan ken­ di şehir hukuklarına göre iktisap ederlerdi. Buna karşılık Romaya nakletmek ve oraya yerleşmekle Roma vatandaşlık hukukunu elde edebilirlerdi. Milâttan önce 90 yılında müttefikler arası savaşlar sonucun­ da Lâtin'ler kalmadı. Bu savaş ile bütün İtalya beldeleri Roma va tandaşlık hukukunu elde ettiler. B. Lâtinlere ait hukuk, sonraları Roma halkı ve İmparator­ ları tarafından İtalya dışındaki beldelere de verildi. Bunlar Latini coloni arii'lerdir. Hakları eski Latin'lere nazaran daha az idi. Ve nihayet Praetor hukukuna göre azad edilmiş olan bazı kimseler (İmparator Augustus zamanında çıkmış olan) bir lex iunia ile Latin olarak - onlannkine benzeyen sınırlı - bir durum elde ettiler (Latini İuniani). C. Bütün bu farklar klâsikten sonraki devirde zamanla kay­ bolmuş, İustinianus devrinde kalmamıştır.


§ 18. Status familaé

82

§

18

Status Familae Kan Hısımlığı ve Sihri Hısımlık I. İus Gentium ve İus Civile'ye göre aile kavramı başka baş­ kadır. İus gentium'a göre aile, kan hısımlığına dayanır. Bu fikir klâsak devirden sonraki hukukta ius civile'ye intikal etmiştir. Bu gün de modern hukukların esasıdır (BGB § 1589, ZGB Art. 17, T.M.K. 18). Kan hısımlığı (cognatio) cinsî münasebetle ve doğumla vücut bulur. Ayni şekilde hayvanlaıda da mevcuttur. Fakat yalnız insanlar bakımından dâ evlenme ve miras hukukunda önemli­ dir. Yakın kan hısımları arasında evlenmek yasak edilmiştir; va­ siyetname bulunmıyan hallerde kan hısımları mirasçı olur; kan hısımları arasında karşılıklı olarak nafaka yükümlülüğü vardır. Fakat nafaka yükümlülüğü modern hukuklarda düzenlenmiştir. Ve nihayet kan hısımlığının ceza hukukunda da önemi vardır : İnzest = muayyen kan hısımları arasındaki evlilik cezayı ge­ rektirir Kan hısımlığı iki türlü olabilir : a. Eğer iki şahıs doğrudan doğruya veya dolayısiyle birbiri­ nin sulhundan gelmişse usûl ve füruğ hısımlığından bahsederiz. (Aşağıda Şekil 1).

t

B USUL FURUĞ

Şekil 1

D Ò

o Şekil 2

b. Doğrudan doğruya birbirlerinin sulbünden gelmeyip ortak üçüncü bir şahıstan gelenlere civar hısımları derler (collatérales). Aşağıdaki şekilde B — C, D—= C, D — E civar hısımıdırlar. (Yukarıda Şekil 2).

n|t. m KM Mt«M tı«l JlliatMMilHtil'.J « |i>K»WIİHI>l-TI(MH


§ 18. Status familae

83

II. Hısımlığın derecesini, söz konusu kimseler arasındaki doğumlarm sayısı tesbit eder. (tot gradus quot generationes). Yur kardaki a. misâlinde, D, A ile 3 üncü derecede; C, A ile 2 nei dere­ cede hısımdır, b. misâlinde D, E ile 4 üncü, E, B ile 3 üncü derece­ de hısımdır. III. Kan hısımları arasında ana ve baba ile olan hısımlık bakımından bir fark vardır. Ana ile olan hısımlık doğuma daya­ nır. Bunu tespit etmek kaideten pek güç değildir. Baba ile olan hısımlık ise cinsî münasebete dayanır. Bunu kimse görmez. Or­ ta zamanın doktrini şu cümle ile ifade edilir : Mater semper certa, pater incertus «Ananın kim olduğu kat'îdir. Babanın kim olduğu şüphelidir». Bu fazla ileri götürülmemesi gereken bir kuraldır. a) Çünkü baba ile olan akrabalığın da haricen bir dayanağı vardır. Bu evliliktir. Evli bir kadından, evlilik esnasında doğan ço­ cukların genellikle kocaya ait oldukları tecrübe ile belli­ dir. Bu hâdise hukuken şu «karine» (praesumptio) ile ifade edilir. Evli bir kadından doğan çocuklar baba tarafından meydana geti­ rilmişlerdir (Peter est, quem nuptiae de monstrant = evliliğin baba olarak tanıdığı kimse babadır). Tabiî evli bir kadının doğurduğu bir çocuğun üçüncü bir şahıstan gelmesi mümkündür. Fakat koca bunu iddia eder ve çocuğun meşruiyetini inkâr ederse o vakit -bu karine sebebiyle- bunu ispat etmesi lâzımdır. Çünkü karineler, beyyine külfetini karinenin hilâfına idda edene yükler. Bu bakım­ dan karine, fiktion'dan ayrılır. Fiktion'un hakikate uymadığı zaten bellidir. Bu sebepten ileri sürülemez. b) Fakat bu karine bakımından da bazı hudutlar vardır. Ge­ beliğin 6-10 ay sürdüğü tecrübe ile sabittir. Bundan dolayı bir ka­ dın evlendikten 3 ay sonra, veya evliliğin sona ermesinden 12 ay sonra bir çocuk doğurursa, bu çocuğun evlilikten doğmadığı kabul edilebilir. Bundan dolayı yukarıdaki karine yalnız evliliğin meydana gel­ mesinden 6 ay sonra ve sona ermesinden itibaren 10 ay zarfında karı tarafından doğurulan çocuklar hakkında geçerlidir. Yalnız bu çocukların nesebi sahihtir ve baba ile hısımdırlar. Tabiî bu müddetler dışında doğmuş olan bir çocuğun da evlilik esnasında ve koca tarafmdan meydana getirilmiş olması mümkündür. Fakat bunun böyle olduğunu ve nesebinin sahih olduğunu çocuğun is­ pat etmesi lâzımdır.


84

§ 18. Status familae

c) Roma hukukçuları bu kaideleri biliyorlardı. Fakat Pandekt hukuku onları bir sistem dahiline soktu ve yukarıda söylediğimiz karineyi buldu. Modern kanunlar bu karineye uymuşlardır (BGB § 1591 ve müteakip, ZGB Art. 252 ve müteakip, T.M.K. 241 ve mü­ teakip). Fakat bu kanunlar nesebin inkârını (reddini) nisbeten kı­ sa sürelere bağlamışlardır., Bu sürenin geçmesi ile red hakkı kaybolur (BGB § 1594 ve müteakip, ZGB Art. 253 ve müteakip, T.M.K. mad. 242 ve müteakip). Bu düşünce Roma hukukunda da vardı. Eski hukukta (klâsikten evvelki Roma hukukunda) çocuğun evlilik esnasında doğumu nesebinin sıhhati için kâfi değildi. Ba­ banın doğumdan sonra kendisine gösterilen çocuğu kabul etmesi (suscipere) lâzımdı. Aksi halde çocuk sahipsiz olur, evden atılabi­ lir veya öldürülebilir. Bundan dolayı babanın ölümünden sonra doğan bir çocuğun (postumus) babanın ailesi ile akraba olduğunun Romalılar tarafından kabulü için, çok uzun zaman geçmesi gerek­ ti. Çünkü bu çocuğun babası tarafından kabulüne imkân yoktu, imparatorluk devrinde senatusconsultum Plancianum'un emrettiği yeni bir usûl uygulanmaya başlandı : kadın, doğumu kocaya bil­ dirmeye mecbur idi. Koca bunun üzerine bir şey yapmazsa çocu­ ğun nesebinin sıhhatini inkâr etmek hakkını kaybediyordu. d) Roma hukukunda nesebi sahih olmayan çocuk yalnız ana­ sıyla ve onun hısımlariyle akraba idi, Babası ve babasının hısımları ile akraba değildi. Alman Medenî Kanununda da vazyet böyledir. § 1589/11. 1705. isviçre Medenî Kanunu evlilik dışı hısımlıktan bah­ setmektedir. Bu esas itibariyle, ana ve onun hısımları ile olan hı­ sımlıktır. Fakat bazı hallerde, meselâ çocuğun, babası tarafından tanınması hâlinde, babası ve onun hısımlarına da teşmil ediliyor. Bu bilhassa, nesebi sahih olmayan çocuğun miras hakkı bakımın­ dan önemlidir. Buna karşılık akrabalar, arasındaki evlilik yasağı bakımından nesebin sahih veya gayri sahih olmasına dayanan hısım­ lık arasında fark yoktur. Nesebi gayri sahih çocuk ile babası arasın­ da hısımlık bulunmadığını kabul eden Alman Medenî Kanunu dahi (BGB § 1310 III) bu hususta evlenme engelleri kabul etmektedir. Pek tabiî olarak, nesebi gayri sahih çocuğun babası, nesebi gayri sahih olan kızı ile evlenemez. Yahut bu babanın sahih nesepli oğlu nesebi gayri sahih kız kardeşi ile evlenemez (ZGB Art. 302, 324/1, 100 No : 1, 461 I ve II, T.M.K. 290, 311, 92/1, 443'e bak). Buna mukabil nesebi gayri sahih çocuğun babasından nafaka istiyebilmesi modem gelişimin bir ürünüdür. (BGB § 1708 ve


§ 18. Status familae

85

müteakip, ZGB 307 ve müâteakip," T.M.K. 295 ve müteakip). Daha Code Napoléon'da şu kaide vardı : la recherche de la paternité est interdite (babalığın aranması yasaktır. Babanın kim olduğunun tes­ pitine çalışmak memnudur). Bu kaide yeni kanunlarda değiştiril­ miştir (Code Napoléon'un şimdiki Art. 340, 342'ye bak). IV. Hısımlık ile sıhrî hısımlığı ayırmak lâzımdır. Sıhrî hısım­ lık bir eşin diğer bir eşin kan hısımlariyle olan ilişkisidir. Eşler­ den biri kendi kan hısımları ile kaçıncı derecede hısım ise, diğer eş o kimseler ile p derece sıhrî hısımdır (BGB § 1590, ZGB Art. 21, T.MK.. 18). Sıhrî hısımlığın önemi yakın derecedeki sıhrî hısımlar arasındaki evlenme yasağında kendisini gösterir. Bu itibarla sıhrî hısımlığın tesirleri kendisine vücut veren evlenmenin sona erme­ sinden sonra meydana çıkar. Çünkü ondan evvel; mevcut olan ev­ lilik sıhrî hısımlarla evlenmeğe zaten engeldir.

Yukarıdaki şekilde E, G ve î ile; F, A ve D ile sıhrî hısımdır. E, H ile 2 nei ve t ile 3 üncü derecede sıhrî hısımdır. F, B ile 1 inci, A ile 2 nei derecede sıhrî hısımdır. Burada üvey çocukla üvey ana ve babanm (şekilde F ile D) sıhrî hısım oldukları da görünüyor. Eşlerden birinin kan hısımları ile diğerinin kan hısımları arasında hukuken hiç bir ilişki yoktur. §

19

Agnatio ve tus Civile Ailesi I. İus gentium'a dayanan ailenin aksine ius civile'ye dayanan aile tabiî bir olay olan kan hısımlığına değil «ev birliği» gibi hu­ kukî bir esasa dayanır. Agnatio denilen medeni (civil) akrabalık da buna dayanır. Aynı eve mensup olan bütün Roma vatandaşları


86

§ 19. Agnatio ve îus Civile Ailesi

Agnat'tır. Bunlar ev reisinin (pater familias) m baba hâkimiye­ tine (patria potestas) tâbidir. Müşterek pater familias yaşadığı müddetçe baba hâkimiyeti ile birbirlerine bağlıdırlar. Müşterek pater familias yaşasaydı, birbirlerine, baba hâkimiyeti ile bağlı ka­ lacak olan kimseler pater familias m ölümünden sonra da agnatus kalırlar. Cognatio herkes arasında, Roma vatandaşı olsun, veya ol­ masın, ezcümle vatandaşlarla peregrin'ler arasında da mümkün olabildiği halde, agnatio yalnız Roma vatandaşları arasında mevcut­ tur. Ve Roma vatandaşlığının kaybı ile son bulur. Çünkü Roma vatandaşlığının kaybı ile aile reisliği de ortadan kalkar.

A. Patria potestas'a yalnız erkek mâlik olabildiğinden agnatio yalnız babanın sulbüne dayanıp, ananınkine dayanmıyan bir hısım­ lıktır. Kadınlar ile agnatio intikal etmez. Babası P. nin hâkimiyeti altında olduğundan D, B'nin agnat'ıdır. D nin nesebi sahih olmıyan çocuğu U ise n D ve ne de P ile agnat'tır. Agnatio'nun eskiden' Romada tek hısımlık şekli olduğu düşünülürse nesebi sahih ol­ mıyan çocuğun durumunu gözönüne getirmek mümkündür. Bu ço­ cukların hısımları yoktu. Başı boş ve sahipsiz idiler. Bundan dola­ yı herkesin, keyfine göre muamele yapabileceği birer insandılar. Ay­ ni şekilde M. nin kan hısımları L. O. ve N. de P ile ve onun çocuk­ ları olan FD ve E ile agnat değildir. Çünkü her iki durumda arada, aracı durumda olan M. bir kadındır. Buna karşılık kendi arala­ rında cognât idiler. B. Agnatio için kan hısımlığının bulunması yeterli değildir. Hattâ kan hısımlığına lüzum bile yoktur. P'nin kansı M, P ile kan


§ 19. Agnatio ve lus Civile Ailesi

87

hısımı değildir. Fakat P ile manus evlenmesiyle evlenmiştir. Bu ev­ lenme ile kocasınm hâkimiyeti altına girmiştir. Bundan dolayı kocasının Agnat'ı olur ve P nin kız çocuğu durumuna girer (filiae loco). Aynı şey F'nin karısı I hakkında da geçerlidir. Tabiî manus evlenmesi ile evlendiği takdirde... Manus evlenmesi ile I kocası F nin ve P nin hâkimiyeti altına girer. Çünkü F de P nin hâkimiyeti altındadır. Bu suretle I. kayın babası olan P nin agnatusudur. Ve onun torunu durumundadır. Halbuki İus gentium'a göre P ile sıhrî hısımdır. Pek tabiî olarak K - annesi I gibi - F ve P nin agnat'ıdır. Hukuken I, K nin kız kardeşi durumundadır. Buna karşılık, kız olan E, manus evlenmesi ile G ile evlenmişse, kocasının agnat'ı olur ve böylece P nin ailesinden çıkar. Artık P nin agnat'ı değildir. Fakat P ile olan kan hısımlığı devam eder. Aynı şekilde P ile toru­ nu H arasında da agnatio yoktur. Çünkü H babasının aliesine bağ­ lıdır. Ancak annesi E vasıtasiyle cognât olarak P ye bağlıdır. C. Buna karşılık B ve C, P ile agnat'tırlar. Gerçi ayni hâkimi­ yet (velayet) altmda bulunmuyorlar, fakat P nin babası A, daha yaşasaydı her ikisi de P ile beraber A nin hâkimiyeti altmda ola­ caklardı. Bundan dolayı agnat'tırlar. D. Agnatio'nun esası hukukî olduğundan sun'î şekilde de meydana getirilebilir. Bunu manus evlenmesi misâli gösteriyor. Ay­ nı şey adoptio (evlât edinme) için de söylenebilir. Çünkü evlât edi­ nilen, arada kan hısımlığı bulunmadığı halde evlât edinenin hâki­ miyeti altına girer ve onun agnat'ı olur. Baba hâkimiyetinden çıka­ rılma, serbest bırakılması (emancipatio) ile de agnatio sun'î olarak yok edilebilir. Bu şekilde serbest bırakılan kimse artık agnatus de­ ğildir. Fakat tabiî babasının oğlu sıfatiyle onun kan hısımıdır. II. Aile, P nin ölümünden sonra oğullar adedince birçok talî aileye bölünür. Bu ailenin üyeleri müşterek aile reisi (pater familias) yaşasaydı ve aynı patria potestas devam etseydi nasıl agnat olacaklardıysa o şekilde birbirleri ile agnat kalırlar. P nin ölümü ile bir pater familias yerine oğulları ile birçok pater familias geçmiş demektir. Buna karşılık bir kadın bir Roma ailesini devam ettire­ mez. Ya evlenir; o vakit manus evlenmesi ile kocasının ailesine dahil olur; yahut evlenmeden ölür. Bu suretle agnat'lardan soy (gens) hâsıl olur. Soya mensup olanlar haricen birbirine bağlıdır ve müşterek bir soyadı taşırlar. Bir Romalının ismi çeşitli kısımlardan ibarettir. Bir misâl


88

§ 19. Agnatio ve îus Civile Ailesi

alalım : Gaius Julius Caesar. Öz adı (praenomen) Gaius, soyadı (aile adı) (Nomen gentilium) Julius (çünkü Julius isminde bir ced'den gelmektedir) ve nihayet bir de lâkap (cognomen) olan Caesar. Gens'in eskiden siyasî önemi vardı. Devletin en ufak hücresi, çekirdeği idi. Ayrıca yerleşim ve miras hukuku bakımından da önemi vardı. Fakat daha Cumhuriyet devrinin sonunda alelade bir adaşlık haline geldi. III. îlk zamanlar İus civile, yalnız agnatio'yu tanıyordu. Za­ ten yalnız agnatio'nun hukuken bir önemi vardı. Cognatio sonra­ ları praetor vasıtasiyle ve özellikle miras hukukuna girdi. Cognatio ius gentium'un hısımlık şekli oldu. Yavaş yavaş, medenî hukuka, İus civile'ye dahil oldu. Agnatio'nun yerini aldı. Nihayet agnatio İustinianus ile tamamen ortadan kalktı.

§ 20 Başkasının Hâkimiyeti Altında Olan ve Olmıyan Şahıslar I. Roma vatandaşı ya bir başkasının patria potestas'ma tâbi­ dir - ki o zama n bir başkasının hâkimiyeti altındadır - (persona alieni iuris = kendi hakkıjna mâlik olmıyan şahıs); veya kendisi bir pater familias'tır ve başkasının hâkimiyeti altında değildir, (perso­ na sui iuris = kendi hakkına mâlik şahıs). Bu ayırımın kamu hukukunda hiç bir önemi yoktur. Başkasının hâkimiyetine tabi olan, başkasının hâkimiyetine tâbi olmıyan gibi aynı siyasî haklara maliktir ve en yüksek devlet memuriyetlerine gelebilir. Buna mu­ kabil hususî hukukta bu ayırım önemlidir. Başkasının hâkimiyetine tâbi olanların tipik misâli (filius familias) denilen aile evlâdıdır. II. Aile evlâdının, Roma vatandaşı olarak ius civile'ye göre hak ve fiil ehliyeti, haksız fiil ehliyeti tamdır. Fakat Roma ailesinde yal­ nız bir kimse hak iktisabına yetkili olduğundan (pater familias) aile evlâdı yaptığı işlemlerle kendisi için değil otomatikman, pater familias için iktisapta bulunur. Mal varlığı haklarında, ve aile haklarında bu böyledir. Aile evlâdı manus ile evlenirse karısı üze­ rinde evlilik hâkimiyetini babası namına iktisap eder. Özellikle aile evlâdı mal varlığına sahip olmak bakımından ehliyetsizdir. Kendisine ait bir mal varlığı bulunamaz.


§ 20. Başkasının hâkimiyeti altında olan ve olmıyan şahıslar III. benzer.

89

Bu suretle, aile evlâdının durumu bir kölenin durumuna

A) Haksız fiil (suç) ehliyeti bakımından fark yoktur. Aile ev­ lâdında da aynen kölelerdeki gibi noxal sorumluluk geçerlidir. B) İktisap ehliyeti konusunda arada fark yoktur. Kölelerde olduğu gibi, aile evlâdının iktisapları pater familiäs'a aittir. C) Taahhüt muameleleri konusunda da köle ile aile evlâdı arasında fark yoktur. Her ikisinin de taahhüt muamelelerinden do­ layı pater familias mes'ul olmaz. Sonraları, pater familias'm, tıpkı kölenin efendisi gibi, taahhüt muamelelerinden dolayı sınırlı şe­ kilde sorumlu olacağı praetor tarafından kabul edildi. Ne köle, ne aile evlâdı dâva açamaz. Ancak aile evlâdının köleden ayrıldığı bir yön vardır : Aile evlâdı dâva hakkı sağlayacak şekilde taahhüt altına girebilir, bu taahhütten dolayı aleyhine dâva açılabilir ve mahkûm edilebilir. Bununla beraber pater familias hayatta olduğu sürece bu hüküm infaz edilemez. Çünkü aile evlâdının mal varlığı yoktur. Alacaklı aile evlâdının şahsma da el uzatamaz. Çünkü bunu yaptığı takdirde aile evlâdını pater familias'm elinden almış olur. D) Köle ile aile evlâdı arasındaki en önemli fark şudur : pater Familias'm ölümü ile aile evlâdı pater familias olur. Böylece aile evlâdı mal varlığı ehliyetini kazanır. Pater familias'm ölümü halinde ise köle, yalnız efendi değiştirir. IV. Aile evlâdı pater familias'm kendisine temlik ettiği şeyler hususunda da mameleke ehil değildir. Bu şeyler, aile evlâdma veril­ diği anda gene pater familiäs'a ait olur. Praetor pater familias'm aile evlâdına fiilen tasarruf edebileceği bir mal varlığı (peculiıun) verilmesini imkân dahilinde soktu. Gerçi peculium gene pater familias'm mal varlığına dahildi. Fakat pater familias, aile evlâdı­ nın yaptığı taahhüt muamelelerinden dolayı peculiıun miktarınca mes'uldü. İmparatorluk zamanında, aile evlâdı, iktisap ettiği bazı şeyler üzerinde tasarruf yetkisi elde etti ve o ölçüde mal varlığına ehil oldu. Zamanla bu istisnalar arttı. İustinianus hukukunda aile evlâdı yalnız pater familias tan iktisap ettiği şeyler bakımından mal varlığına ehil değildi. Pater familias'tan iktisap edilen bu şeylere, babadan gelmesi (proficiscitur) sebebiyle peculium profectîcium deniyordu. Böylece esas itibariyle modern hukuklara uyan hukukî duruma varılmış oluyordu.


90

§ 21. Medenî haklan kullanma ehliyeti § 21 Capitis Deminutio Şahsî Durumun Değişmesi

Her üç statüde de değişiklik olabilir. Hür bir insan köle olabi­ lir, vatandaş, vatandaşlık haklarını kaybedebilir, başkasının hâki­ miyeti altında olmıyan kimse hâkimiyet altına girebilir veya bunun aksi cereyan edebilir. Klâsik devirden sonraki nazariyede buna capitis deminutio = (Harfiyen tercümesi = başın azaltılması) den­ mektedir. Buna uğrayan kimsenin şahsiyeti (caput) değişir ve hukuken başka bir insan olur. Üç türlü status bulunduğu gibi, üç türlü capitis deminutio vardır : 1. Capitis deminutio maxima, hür bir insanın, meselâ harp­ te esir düşerek köle olması. 2. Capitis deminutio media, bir vatandaşın, meselâ bir lâtin kolonisine geçmekle veya sürülmekle (exilium) ya da belli ceza­ ların fer'î sonucu olarak vatandaşlıktan çıkması. 3. Capitis deminutio minima, bu status familiae'deki değişik­ liktir ve Roma hukukçularının capitis deminutio olarak tanıdıkları en eski haldir. Örnekler: Bir kadının «manus evlenmesi» sözleşmesi yapması, başkasının hâkimiyetine tâbi olmıyan birinin evlât edinil­ mesi. Bunun mukabil şekli emancipatio'dur: Bir aile evlâdı aile hâ­ kimiyetinden çıkarılmakla hâkimiyet altında olmaktan kurtulur.

§ 22

Medeni Hakları Kullanma Ehliyeti (Fiil Ehliyeti) I. Fiil ehliyeti, hukukî fiiller yapabilmek ehliyetidir. Bu gibi fiiller, iradî fiiller olduğundan, fiil ehliyeti bu gibi fiillerin yapılması için bulunması gereken irade ehliyetini de ifade eder. Fiil ehliyeti bulunmıyan bir kimsenin fiili hukukî bir olay olabilir. Bu olayın hukukî sonuçları da bulunabilir. Fakat fiil ehliyeti olmıyan için hiçbir sonuç doğurmaz. Meselâ : Bir akıl hastası benim yangına karşı sigorta edilmiş olan evimi tutuşturursa bu hukukî bir olay-

*' * * ! * • * » * Tl»»' * I

I •'!»

' H ' K t l ' f l ı U ^ ^ M M I I I « f « ı 1 «IIIHÎ I I »;»!» « H ' t IH-H^Ht ' :fr « ttllH«HPI'aaW»HIB IHM-1, |:. 1 ^

i


§ 22. Medenî haklan kullanma ehliyeti

91

dır. Çünkü sigorta şirketine karşı talepte bulunma hakkının doğu­ muna sebep olur. Fakat akıl hastası için hukukî bir fiil değildir. Çünkü bu şahıs fiilinden dolayı sorumlu değildir. Fiil ehliyeti ile hak ehliyetini ayırmak gerekir. Hak ehliyeti bulunduğu halde, fiil ehliyetinin bulunmaması mümkündür. Mese­ lâ akıl hastası ola nbir Roma vatandaşı bu durumdadır. Fiil ehli­ yeti bulunduğu halde hak ehliyetinin bulunmaması da mümkündür. Meselâ : yetişmiş (muamele yapabilecek yaşa gelmiş) bir köle gibi. Hukukî fiillerin, yapılması caiz olan fiiller (hukukî muamele­ ler) ve yapılması caiz olmıyan fiille (haksız fiiller, suçlar) diye ay­ rılmasına uygun olarak, fiil ehliyeti de muamele (işlem) ehliyeti ile haksız fiil (suç) ehliyeti diye ayrılır. Bu, bir hukukî işlemi bir sonuç meydana getirebilecek şekilde yapmak veya işlenen suç­ tan dolayı sorumlu olmak ehliyeti demektir. II.

Fiil ehliyeti kısıtlanabilir.

Roma hukukunda şu kısıtlamalar yapılmıştı : A. Küçüklük yaşı = minor aetas. Roma Hukukuna göre minor aetas, 25 yaşın tamamlanmasına kadar devam eder. 25 yaş milât­ tan evvel 190 senesinde lex Plaetoria ile kabul edildiği için, bu yaş ile varılan rüşte -kanuna dayanması sebebiyle- légitima aetas = kanunî yaş denir. Küçükler ikiye ayrılır : «Bulûğa ermemiş küçükler» ile «baliğ küçükler» (1). Küçükler ile reşitler arasındaki sınır sun'i olduğu halde, bulûğa ermemiş küçükler ile baliğ küçükler arasındaki sınır tabiî bir olay olan «bulûğ» dur. Herkes başka yaşta baliğ olur. Fakat bulûğ yaşı kızlarda umumiyetle 12, erkeklerde 14 tür. Bu yaş hadlerinin justinianus zamanında kanunî bir şekil aldığını tahmin ediyoruz. Küçüklerin fiil ehliyeti : 1. Bulûğa ermemiş küçükler (impubères). Bu devre 12 nei ve­ ya 14 üncü yaşm tamamlanmasına kadar sürer. (1) Or d. Prof. P. Koschaker'in kullandığı Unmündige ve Mündige terimleri Türk Medenî Kanunundaki Mündig = Reşit terimi ile karışıklığa sebe­ biyet vereceğinden «Bulûğa ermemiş küçükler» ve «baliğ küçükler» denmiştir.


92

§ 22. Medenî haklan kullanma ehliyeti

a) Çocuklar (İnfantes). Bu çağ 7 nei yaşın tamamlanmasına kadar sürer. 7 nei yaştaki bu sınır şahsa göre değişiyordu, infantes, konuşamıyanlar (qui fari non potest) idi. Dilsizleri kasdetmiyoruz. Bununla, kelimelerle ve düzgün konuşmıyanları çocuk lisanını ko­ nuşanları anlatmak istyoruz. Bu devrenin sonu olarak 7 nei yaşın tesbiti imparatorluk zamanında olmuştur. İnfans medenî haklarını kullanmak ehliyetine sahip değildir. Baba hâkimiyeti altında değilse, kanunî bir mümessil olan vasiye (tutor) ihtiyacı vardır. Tutor, infans'ı temsil hükümlerine göre tem­ sil eder. İnfans'lar köleleri vasıtasiyle iktisapta bulunurlar, bunun dışında iradî bir fiile lüzum göstermiyen olaylarla iktisapta bulu­ nabilirler. Meselâ babalarından mirası iktisap etmeleri gibi. b) 7 ile 12 veya 14 yaş arasındaki, baliğ olmamış küçükler. (Çocukluk devrini geçirmiş olan küçükler) .= impubères infanda maiores. Kaynaklarda impuberes'ten sözedildiği zaman genellikle bunlar kasdedilir. ba) Belli durumlarda gerekli ölçüde anlayışa haksız fiillere (suçlara) ehil sayılırlar.

sahip iseler

bb) Medenî hakları kullanma ehliyetine gelince : Vasiyetname yapma ve evlenme ehliyetleri yoktur. Zaten baliğ olmadıklarından evlenemiyecekleri anlaşılır. Eğer baba hâkimiyeti altında değillerse bir vasileri (tutor) vardır. Vasinin iştiraki ile bizzat bir hukukî muamele yapabilirler (Auctoritate tutoris). Ancak İnfans'lar bunu yapamaz. Eğer vasî işleme katılmamışsa çocukluk devrini geçirmiş olan küçük hukukî işlem ile bir şey iktisap edebilir, fakat taahhüt altına giremez. Bundan dolayı bir hibe kabul edebilir. Kendisine para ikraz edilirse (karz), çıkarma uyduğundan paranın mâliki olur. Fakat karz'dan dolayı borç altına giremez. Yalnız, karz akti meydana gelmediğinden hukukî bir sebep olmadan zenginleştiği için bir borç altındadır. Fakat bu borç karz aktinden dolayı de­ ğildir. Parayı kaybetmişse veya bu parayı düşüncesizce israf etmiş­ se, bir şişe şarap alıp içmişse, hiç bir borcu kalmamış olur. Her iki tarafa hak ve mükellefiyet yükleyen karşılıklı akitlerde, meselâ satışta, çocukluk devrini geçirmiş olan küçükler yalnız hak sahibi olur. Borç altına girmez. Bedelini (semeni) ödemiye mecbur olma­ dan satıcıdan (bayiden) malı isteyebilir. Fakat bedelini ödemeden


§ 22. Medenî haklan kullanma ehliyeti

93

malı alabileceği sanılmamalıdır. Çünkü aksi kararlaştırılmamışsa mal ve satış bedeli ayni zamanda değiştirilir. Ancak çocukluk devri geçmiş olan küçükler ile yaptığı muamelede satıcı, bu söz­ leşmeye dayanarak küçüğe karşı bir hak ileri süremediği halde, sözleşmeye bağlı kalır. Bu tür işlemlere negotium claudicans = to­ pal muameleler (işlemler) denir. 2. Baliğ küçükler, (pubères minores) : Bunlar 12 veya 14 ile 25 yaş arasında olanlardır. Roma Hukukuna göre fiil ehliyetleri tamdır. Her türlü mua­ melen yapma ehliyetleri bulunduğu gibi, haksız fiil (suç) ehliyet­ leri de vardır. Evlenebilirler fakat genç yaşları sebebile yine de himaye edilirler. a) Daha evvel değindiğimiz lex plaetorla gereğince küçük, yap­ tığı muamele ile zarar görmüşse diğer tarafa karşı bir ceza dâvası, actio legis Plaetoriae açabilirdi. Exceptio legis Plaetoriae ile borcu­ nu yerine getirmeyi red edebilir ve gereğinde praetor'dan bir restitutio in integrum elde ederdi. b) Bunun dışında küçük, mal varlığının idaresinde kendisine yardım etmesi için praetor'dan bir kayyım (curator) isteyebilirdi. Kayyımı vasiden ayırmak gerekir. Vasi fiil ehliyeti bulunmıyanm veya bu ehliyeti kısıtlı olanın yardımcısıdır. Kayyım (curator minoris) ise fiil ehliyeti bulunan ve bu bakımdan yaptığı işlemler kayyımın rızası, izni olmadan da hüküm ifade eden bir kimseye yar­ dım eder. Ancak praetor kural olarak, bir kayyımın icazet verdiği bir işlemde lex Plaetoria'nın bahşettiği hukukî himayeyi tanımazdı. Böylece, işleme katılan diğer taraf, ona dayanabilirdi. Bu nedenle kural olarak kayyımın iştiraki olmadan küçük ile muamele yapıl­ mazdı. Bu suretle küçüğün yaptığı muamelelerde kayyımın iznine ihtiyaç bulunduğu fikri doğdu. İmparator Diocletianus (aşağı yu­ karı milâttan sonra 300) bunu -temliki gerektiren işlemler içinbir kanun ile tespit etti. Yakın doğunun Yunan etkisi altındaki kısımları Roma Hukukuna has olan vâsi (tutor), kayyım (curator) ayırımını tanımıyordu. Oralarda küçükler için tek bir mümessil (kyrios) biliniyordu. Bütün bunlar baliğ küçüklerin impuberes'ler ile bir tutulmasına yardım etti. İustinianus hukuku «küçüğe yal­ nız talep ettiği zaman bir kayyım tayin edilir» hükmünü şeklî ba­ kımdan muhafaza etmiştir. Uygulamada ise her pubères minores'in bir kayyımı vardı ve impubères gibi medenî hakları kullanma yet-


94

§ 22. Medenî haklan kullanma ehliyeti

kişi sınırlandırılmıştı. Ancak kayyımın izni olmadan, vasiyetname ehliyeti, evlenme ehliyeti ve dâva ehliyeti vardı. Böylece modern hukukların esasını teşkil eden durum elde edilmiş bulunuyordu. c) İmparatorun tanıdığı bir imtiyaz hakkı ile (privileg) 25 ya­ şma varmamış olan küçük, reşit addedilebilirdi : venia aetatis. Bu­ gün bu işi mahkemeler yapmaktadır. (BGB § 3, ZGB Art. 15, T.M.K. 12, C. N. 477). d) Modem hukuklar impubères ile pubères minores arasında fark gözetmiyor. Bütün küçükleri ayni. muameleye tâbi tutuyor. Yal­ nız çocukluk yaşını, fiil ehliyetinin hiç bulunmadığı zaman olarak tefrik ediyorlar. (BGB § 2, 104 No : 1, T.M.K. 13, 16, 19) Türk Me­ denî Kanununda çocukluk yaşı hakkında bir sınır tâyin edilmemiş­ tir. Alman Medenî Kanununda bu sınır, Roma Hukukundaki gibi 7. yaştır. Küçüklük yaşı da Roma Hukukuna nazaran inmiştir. Alman Medenî Kanunu (§ 2) ve code civil (Art. 388) de 21 yaş; İsviçre Medenî Kanununda (Art. 14) 20 yaş; Türk Medenî Kanununda (madde 11) 18 yaş kabul edilmiştir. B. Akıl hastalığı. 1. Akıl hastaları (furiosi, dementes = deliler ve eblehler) Ro­ ma Hukukuna göre fiil ehliyetinden tamamen yoksundurlar. Eğer bir vasileri (tutor) yoksa, bir kayyımları (curator) vardır. Geçici şekilde iradelerini ve seçme yeteneklerini kaybetmiş olanlar, mese­ lâ sarhoşlar bu durumlarının devamı süresince ayni durumdadırlar. Yalnız kayımları yoktur. Akıl hastalığı sürecinde normal olduk­ ları aralarda (lucida intervella) fiil ehliyeti vardır. Furiosi ve de­ mentes (deli-ebleh) tâbirleri Romalıların akıl hastalıklarını yalnız, dış görünüme göre tayin ettiklerini gösterir. Romalılar bugünkü akıl hastalığı kavramını tanımıyorlardı. Bugün, haricen nor­ mal bir insan etkisi bıraksa dahi akıl hastalığı söz konusu ol­ maktadır. 2. Modern hukuklar bu esasları kabul etmiştir. Yalnız bazı hukuklar (İsviçre ve Türkiye) akıl hastalığı yanında akıl zayıflığı­ nı da fiil ehliyetinin bulunmaması için bir sebep kabul ediyor. (BGB § 104, No: 2, § 827, Z G B Art. 16,17; T. M. K. 13,14). Bundan başka modern kanunların bazıları akıl hastalığı ve akıl zayıflığın­ dan dolayı özel bir kısıtlılık (interdietio) tanıyorlar. B G B § 6, No : 1 de akıl zayıfları için medenî hakları kullanma ehliyeti sı­ nırlıdır. (B G B § 114, ZGB Art. 369, T.M.K. 355, C.N. art. 489 ve


§ 22. Medenî haklan kullanma ehliyeti

95

devam) Akıl hastalığı veya akıl zayıflığında fiil ehliyeti, hacirden (kısıtlılık) evvel de sınırlıdır. Eğer hacir de buna eklenirse fiil eh­ liyetsizliği adlî bir işlem ile gerçekleşmiş demektir. Gerçekte böy­ le bir sınırlı ehliyet durumu mevcut olmasa dahi, kısıtlılık mahke­ mece kaldırılmadıkça devam eder. Kısıtlılığın devam ettiği sürece lucide intervalla'da kabul edilmez. C. îsraf. Hacir mefhumu Romalılar tarafından müsrifler (prodigus) için biliniyordu. Müsrif, aslında babasından kalan mirası israf eden ve ailesinin maddî varlığını tehlikeye düşüren kimse idi. Sonraları mal verliğinin kaynağı ne olursa olsun böyle hareket edenler müs­ rif addedildi. Praetor, müsrifin mal varlığı üzerindeki tasarruf yet­ kisini kaldırabilirdi. Buna (bonis interdicere) denirdi. Bundan dolayı bu gün, lâtin lisanlarında interdictio kısıtlamak anlamına gelir. Müsrife bir curator prodigi «müsrif kayyımı» tayin edilirdi. Sonraları müsrifler aynen reşit olmıyanlara eş tutuldu, yalnız hak­ sız fiil ehliyeti ile evlenme ehliyetini muhafaza ettiler. Fakat pek kolay anlaşılabileceği gibi vasiyetname yapma ehliyetleri yoktu. Mahkemeler vasıtasiyle yapılan modern kısıtlama; bu interdictio'ya dayanır. Kısıtlama sebepleri genişletilmiştir. B G B § 6 No: 1-3, de akıl hastalığı, akıl zayıflığı ve ayyaşlık, C. N. Art. 489, 513: Akıl hastalığı, Akıl zayıflığı, ZGB Art. 369, 370 T.M.K. 355, 356. Akıl hastalığı, akıl zayıflığı, ayyaşlık, sui hai (çirkin hayat sürmek) ve sui idare (malların kötü idaresi). D.

Kadınlar.

Nihayet Roma Hukuku bir de kadınların medenî haklarını kul­ lanma ehliyetlerinde genel bir sınırlama tanıyordu. Kadınlar sui iuris ve reşit (voljährig) olsalar bile bütün hayatları süresince bu kısıtlamaya tâbi idiler. Eğer başka birisinin hâkimiyeti altında de­ ğillerse kendilerine cinsiyetleri sebebile bir vasi (tutor mulieris) tâyin edilirdi. Esas itibarile durumları reşit olmayanlara eşti. Ka­ dın cinsinin daha düşük olan durumu ile açıklanabilen ve eski za­ manın bir çok milletlerinde rastlanan bu sınırlamalar, klâsikten sonraki devirde zamanla kayboldu ve İustinianus hukukunda kalmadı. E. Durumun açıklığa kavuşması için, vasi veya kayyım bu­ lunması zorunluğunun yalnız başkasının hâkimiyetine tâbi olmıyan


96

§ 23. Tüzel kişiler

şahıslar için mevcut olduğunu söylemeliyiz. Başkasının hâkimiye­ tine tâbi şahıslarda bu kanunî temsil vazifesi pater familias tara­ fından ifa edilirdi. § 23 Tüzel Kişiler I. Özel hukuk tek tek şahısların, şahsî çıkarlarının gerçek­ leşmesine yarar. Zaten şahıslara bu amaç ile hak ve yükümlülük­ ler tanınmıştır. Münferit şahısların bu bencil çıkarları yanında, çok eski zamanlardan beri, münferit insanların çevresini aşan çıkarlar söz konusu olmuştur. Bu çıkarların gerçekleştirilmesi için mal varlıklarına ihtiyaç vardı. Eski Romadaki Gens'i, aileyi, kül­ türel ve siyasî amaçlar için kurulan toplulukları, tesisleri... v.s. düşününüz. Topluluğa ait olan bu çıkarların hangi hukukî şekil­ lerde gerçekleştirilebileceği karışık bir meseledir ve burada incelenemez. Romada, meselâ ailenin çıkarları, mutlak bir pater familias'm elinde idi. Bütün haklar onun şahsında toplanmıştı. Roma hukukunun bulduğu, hiç olmazsa esaslarını vaz ettiği hal çaresi hükmî (manevî) şahıslardı. Bu şahısların teori ve uygula­ maları orta çağda kommentator'lar tarafından işlenmiş ve esas itibarile modern hukuk tarafından geliştirilmiştir. A) Hükmî şahsın (tüzel kişinin) mahiyeti şu esasa dayanır. Münferit şahıslar yanında, hükmî şahıs (universitas) denilen yeni bir hukuk süjesi yaratılıyor. Gerçi bu hukuk süjesi şahıslardan veya tesislerdeki gibi bir mal varlığından, teşekkül edebiliyordu, fakat tüzel kişiler bir hukuk süjesi olarak kendilerini oluşturan insanlardan tamamen ayrıdır. Bu tüzel kişinin, topluluğun çıkar­ larını gerçekleştirecek hakları ve yükümlülükleri vardır. Meselâ bir toplum her biri hukuk süjesi olan insanlardan ibarettir, fakat bu hukuk süjeleri yanında yeni bir hukuk süjesi yükselir. Bu hali ile toplumun, tıpkı üyeleri gibi hakları, mülkiyet hakları, alacak­ ları ve yükümlülükleri (borçlar) bulunabilir. Fakat bu haklar ve yükümlülükler toplum üyelerinin hak ve yükümlülüklerinden ta­ mamen ayrıdır. Bunlar tüzel kişinin hak ve yükümlülükleridir. Cemiyetin bir üyesi cemiyetten ayrılabilir. Fakat cemiyetin hükmî şahsiyeti hiç bir değişikliğe uğramadan devam eder. Ayrıca cemi­ yetin üyesi, cemiyet mal varlığının bir kısmının kendisine verilme-


§ 23. Tüzel kişiler

97

sini isteyemez. Zira cemiyetin mal varlığında payı yoktur. Bu mal varlığı cemiyete, yâni tüzel kişiye aittir. Diğer taraftan tüzel kişinin münferit şahıslar gibi borçları ola­ bilir. Bu borçlar tüzel kişinin üyelerini ilgilendirmez. Borçlardan dolayı sorumluluk tüzel kişinin mal varlığına düşer. Cemiyetin üyeleri bu borçlar için kendi mal varlıkları ile sorumlu değildir­ ler. Çünkü bunlar kendi borçları değildir. B) Romada Üniversitas ile şirket (Societas) birbirinden ta­ mamen ayrıdır. Şirkette (Societas) bir çok şahıslar müşterek bir amaç ile; meselâ bir malın satılması için, veya bir arada bir şişe şarap içmek için birleşirler. Societas yeni bir hukuk süjesi yarat­ maz, ortaklar arasında ilişkiler kurar. Ortaklar müşterek amaç için aidat vereceklerini veya çalışacaklarını karşılıklı olarak taahhür ederler. Bundan dolayı şirkete ait bir şirket mal varlığı da yoktur. Şirket mal varlığının mâliki ortaklardır. Müşterek amacın elde edilmesi için yapılmış borçlar için, ortaklar kendi mal varlık­ ları ile ve şirket mal varlığındaki paylan ile sorumludurlar. C) Tüzel kişi insanlardan oluştuğu halde maddî bir şey de­ ğildir. Bir kavramdır. Hükmî şahsın etkin olabilmesi için hukukî işlemler yapması, mal varlığını idare etmesi lâzımdır. Bu işlemleri ise yalnız insanlar yapabilir. Bundan dolayı tüzel kişilerin, tüzel kişi için hareket edecek insanlara ihtiyacı vardır. Bu insanlar bir temsilci durumundadır. Ancak, modern görüşler tüzel kişilerin temsilcilerini hükmî şahısların organı sayar ve alelade temsilci­ den ayırır. Temsilde, temsil edilen ile temsilci iki insan olarak karşı karşıyadır. Temsilcinin yaptığı işlem, etkisini doğrudan doğ­ ruya temsil edende gösterir. Tüzel kişilerde ise temsil edilen in­ sanlar gibi, dilerlerse bizzat muamele yapamazlar. İnsanlar nasıl el ve ağız gibi organları ile muameleler yapabiliyorlarsa, hükmî şahıslar da ancak temsilcileri aracılığı ile bir işlem yapabilirler. Bu konu özellikle tüzel kişiyi temsil eden şahsın, söz konusu temsil esnasında işlediği bir suçta önem kazanır. Meselâ temsilci bir aktin yapılmasında diğer âkidi dolandırırsa, hakikî şahıslarda temsilcinin bu suçundan dolayı temsil edilen sorumlu olmaz. Hük mî şahıslarda durum başkadır. Onlar ancak organları vasıtası ile işlemler yapabilir ve kendilerini gösterebilirler. Bu sebepten or­ ganın yaptığı dolandırıcılık 'tüzel kişi tarafından yapılmış sayılır. Bir insan nasıl, «ben dolandırmadım, ağzım dolandırdı» diyemez-


§ 23. Tüzel kişiler

98

se hükmî şahıs da kendisini sorumluluktan kurtaramaz. Tabiî or­ ganın, suçu temsil yetkisinin çerçevesi dahilinde hareket ederken işlemesi gerekir. Eğer tüzel kişinin organı bir aktin yapılmasını fırsat bilerek diğer âkidin saatini çalarsa, bu işte tüzel kişinin organı olarak hareket etmediği için şahsen sorumludur. Bu sonu­ ca, organ görüşüne dayanan, modern hukuk varmıştır. Eski gö­ rüşte universitas non delinquit «hükmî şahıs suç işleyemez» kuralı geçerli idi. O zamanki anlayışa göre tüzel kişi ancak temsilcileri vasıtasile muamele yapabilirdi. Bunlar ise tüzel kişi ile bu bakım­ dan ilgili sayılmazlardı. Modern görüşler kanunlarda ifadesini bulmuştur. B G B § 31, § 89/1, Z G B Art. 55/11, T.M.K. 48/11. II. Hükmî şahıs kavramı bir çok soyut kavramın mevcudi­ yetini gerektirir. Bundan dolayı hukukun eski gelişme safhala­ rında bu müesseseye rastgelmiyoruz. Cermen hukukunda birlikler (Genossenschaft) vardı. Eski Roma Hukukunda da bunların izleri vardır. Bu birliklerde ortak mal varlığının mâliki olan yeni bir hukuk süjesi meydana getirilmezdi. Mal varlığı münferit birlik üyelerine aitti. Bu aidiyet, Romadaki socitas'lardakinden daha ge­ niş ölçüde idi. Fakat «birlik» lerin societas'tan ayrıldığı noktalar da vardır : Üyelerin, birlikten ayrıldıkları zaman mal varlığından ayrılmasını isteyebilecekleri ve üzerinde tasarrufta bulunabilecek­ leri bir mal varlığı payları yoktur. Yalnız, birlik dağıldığı zaman, mal varlığının taksimi mümkündür. Buna rağmen mal varlığı bir­ liğe ait değildir. Çünkü «birlik» yeni bir hukuk süjesi değildir. Mal varlığı birlik üyelerine aittir. Buradaki mülkiyete, «iştirak halinde mülkiyet», denir. A) «Roma devletinin» özel bir durumu vardır. Gerçi Roma devletinin mal varlığı vardı : (aeraıium populi Romani = Roma Devletinin hazinesi) fakat Roma devleti tüzel kişi değildi. Çünkü tüzel kişi, özel hukuka ait bir müessesedir. Tüzel kişilik o şahsın, insan gibi özel hukuka ait haklardan yararlanması anlamına gelir. Roma devleti hazinesini kamu hukuku süresi saymak mümkün­ dür. Bu suretle Roma devleti hazinesi hakkında medenî hukuk değil, kamu hukuku uygulanacağından özel hukuka ait bir mal varlığıda olamazdı. Bundan dolayı münferit bir şahsın, Roma dev­ letiyle olan mal varlığı hukukuna ait ihtilâflarına özel hukuk mah­ kemeleri bakamazdı. Çünkü bu mahkemelerde hâkim, eşit hak­ lara mâlik taraflar hakkında hüküm verir. Münferit bir şahıs ile Roma Devleti arasında mal varlığı hukukuna ait ihtilâflar, idarî

'lı«M'<»N.

ı.

ı

l •.,:«<» -ı ı t tf**»H*>Mı * I

M M),, l| t»| j »m*

m i ı İli W «• ÜIHW' I il H Bl» *WHt HU WH)W t ıtMM(»t.mJH18«ffHH[feHft, ,. N. ,( ;,.u


§ 23. Tüzel kişiler

99

muhakemeler usulüne göre, hem taraf hem hâkim olan Roma magistrati önünde hal edilirdi. Roma devleti kendisini vatandaş­ larla ayni düzeyde tutmazdı. B) İmparatorluk devrinde, bu alanda da, tüzel kişi fikri fiscus Caesaris ( = imparatorun devlet mal varlığı) şeklinde teşek­ kül etti. İmparator, kendisine verilmiş o.lan devlet mal varlığını, özel bir şahıs gibi, procuratores vasıtasile idare ederdi. Bu suretle procuratores imparator memurlarına verilen en eski isim olmuş­ tur. İmparator, gittikçe daha geniş ölçüde, devleti temsil eden şa­ hıs haline gelmekle, devletin amaçlarına hizmet eden mal varlığı­ nın imparatorun şahsî mal varlığından (Patrimonium principia) ayrılması ve bağımsız bir hukuk süjesi olması gerekti. İmparato­ run bu mal varlığı bir zamanlar özel hukuka göre idare etmesinin son kalıntısı olarak, bu yeni hukuk süjesi bir özel hukuk süjesi, başka bir deyimle tüzel kişi oldu. İmparatorluk hazinesi, -eski cumhuriyet idaresinin imparator tarafından genellikle ikinci plâ­ na itilmesi gibi -, aerarium'u tamamen ikinci plâna bıraktı. Roma belediyelerinin (municipia) tüzel kişilikleri de ayni yönde gelişti. Fakat, devletin, özel hukukun dışında olduğu hakkındaki eski dü­ şünce, hazineye (fiscus) tanınan çeşitli ayrıcalıklarda muhafaza edildi. §

24

Tüzel Kişilerin Çeşitleri I. Kamu Hukuku tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişileri birbirinden ayrılır. Kamu Hukuku tüzel kişileri. Kamu hukuku ile meydana getirilir. Devlet ve belediye gibi... özel hukuk tüzel kişileri, özel hukuka ait hukukî işlemlerle doğar. Bunlar ya cemi­ yet (Universitates personarum) veya tesis (universitates bonorum) dirler. Birincisi (Cemiyet), bir çok kimsenin özel hukuka ait bir sözleşme ile bir cemiyet kurmasıyla meydana gelir. Tesisler ise, tesisi yapan kimsenin, hayatta olanlar arasında veya ölümle bağlı bir temliki muamelesi ile meydana getirilir ve belirli bir amacın devamlı olarak gerçekleşmesine yarar. Ezcümle hayır işleri için tesisler, bilimsel araştırmaları teşvik edici tesisler gibi... Tesislere tahsis edilen mal varlığının tüzel kişiliği vardır. II. Kamu Hukuku tüzel kişilerinin medenî haklardan istifa­ de ehliyetleri Kamu hukukuna göre tâyin edilir. Bu ehliyet devlet.


100

§ 24*. Siteßl yjşileriıı nevileri

belediye, kilise v.s.... de olduğu gibi, kural olarak söz konusu teş­ kilâtın kurulması ile beraber doğar. Böylece tüzel kişiliğin özel şekilde verilmesine gerek kalmaz. IH. Özel hukuka ait tüzel kişilerde durum başkadır. Burada şu ayırımı yaparız. A.

Cemiyetler.

1) Cemiyet olarak evvelâ Colle gia'lar (esnaf cemiyetleri) söz konusu olur. Bunjarın, zanaatkarların, tüccarların birlikleri gibi resmî karakterleri vardı, icazetli oldukları kendiliğinden anlaşılır. Bunun dışında sodalitares'Ier vardı. Sodalitates'1er bayramların bir arada kutlanması için, yahut dinî amaçlarla kurulmuş özel karakterli birleşmelerdi. Bu alanda cemiyetler serbestçe kurulabilirdi. Tabiî devlet, tecviz edilmiyen ce­ miyetlere müdahele edebilirdi. Cumhuriyet devrinin son zamanları­ na doğru çıkan iç savaşlar, dinî hislerin azalması, sodalitates lerin siyasî amaçlar için çok defa suiistimal edilmesine sebep oldu. Bu durum, ' devletin şüphelerini tahrik etti. Augustus devrinde çı­ kan bir lex iulia yalnız senatonun müsaade ettiği (concessio) cemi­ yetlerin kurulabileceğini teyid etti. Collegia'larda bu müsaade, güç­ lük doğurmuyordu. Muayyen sodalitates'lere de, ezcümle, cenaze cemiyetllerine daima izin veriliyordu. îzin verilmemiş olan bütün cemiyetler yasaktı. Bilhassa Hıristiyanların cemiyetleri bunlara dahildi. Bu arada bir cemiyetin hak ehliyetini iktisap etmesinin izne bağlı olup olmadığı sorusu hatıra geliyor. (Bu mesele ihtilaf­ lıdır.) Herhalde hak ehliyetleri bir çok sınırlamalara tabî idi. Bil­ hassa ölüme bağlı iktisaplarda sınırlar vardı. Böylece, Romada imparatorluk devrinde cemiyet hürriyeti yoktu; müsaade (con­ cessio) sistemi câri idi. 2) Concessio sistemi orta çağda sarsılmıya başladı. Yeni kanunlar başka sistemler geliştirdiler. Alman Medenî Kanununa göre, iktisadî faaliyet gösteren cemiyetler, Özel hükümler bulun­ mamak kaydı ile (Anonim Şirketler için böyle özel hükümler var­ dır), devletin izni sayesinde (Kozëssion sistemi) ehliyeti kazanır­ lar. İktisadî amaçları bulunmiyan cemiyetler, kültürel, ilmî amaç­ lar takip eden cemiyetler resmi bir sicile (Cemiyetler siciline) kayıt olunmakla hak ehliyetini kazanırlar. Statüsü (esas nizamna­ mesi) zorunlu şartları içerdiği takdirde cemiyet, sicile kaydolun-


§ 24. Tüzel kişilerin nevileri

101

makla mükelleftir. (Normatif kaideler sistemi) BGB § 21, 22. İs­ viçre hukuku ve onu takip eden Türk hukuku daha liberaldir. Bu hukuklarda da, iktisadî ve gayrı iktisadî cemiyetler ayırımı yapıl­ maktadır. İktisadî amaçları olanlar ticaret siciline kaydolunmakla şahsiyet kazanırlar. ( Z G B art. 52/1, T.M.K. 45/1). İktisadî olmıyanlar için serbest cemiyet teşkili esası geçerlidir. Yalnız yazılı bir statülerinin bulunması lâzımdır. Bu cemiyetler isterlerse sicile kaydolunabilirler. Ancak; ehliyetini bu kayıt belgelemez. Bu ehli­ yetleri zaten vardır. Z G B Art. 60, 61/1, T.M.K. 53, 54 I. B. Tesisler (Vakıflar). 1. Tüzel kişilik kazandırılarak belirli bir amaca tahsis edi­ len mal varlıkları (tesisler), klâsik Roma hukukunda bilinmiyor­ du. Eski çağlarda tesisler yalnız güvene dayanan bir muamele şek­ linde tanınıyordu. Tesise ayrılan mal varlığı bir yediemine verili­ yordu. Tesisin uzun zaman devamı sebebiyle bu yediemin, kural olarak hususî bir şahıs değil, medenî haklardan istifade eden bir müessese olurdu. Bir mabet, bir belediye gibi... Burada yeni bir tüzel kişilik meydana getirilmiyordu. Ayni şekilde, tesise ait mal varlığı da, bir amaca bağlanmış olmuyordu. Yediemin, yedieminlik ilişkisini bozarak mal varlığını başka şekilde kullanabilirdi. Hıristiyanlığın kabul edildiği imparatorluk devrinde, kilisenin et­ kisi altında gerçek anlamda tesisler meydana geldi. Ancak bu te­ sisler, hayır işleri için yapılan tesislere (pia causa) inhisar edip, piskoposların denetimine tâbi idi. Receptìon'dan sonra reformation'un etkisi ile dünyevî tesisler ortaya çıktı. 2. Modern Kanunlar, bir tesisin kurulması için, gereken şe­ kilde belgeye bağlanmış bir tesis muamelesinden başka, ya dev­ letin iznini (B G B § 80, 81/1) veya bir sicile kaydolmayı ( Z G B Art. 81/1, T.M.K. 73, II) gerekli görüyorlar ve tesisi devlet dene­ timine tâbi tutuyorlar. ( Z G B Art. 84, T.M.K. 77) Tesis bir ser­ mayeyi uzun zaman için belli bir amaca bağlamakla onu pi­ yasadan çeker. Bu sebeple devletin izin vermesi sistemi haklı gö­ rülebilir. isviçre-Türk hukukunda devletin iznine lüzum görülmediği için, hiç olmazsa devlet denetimi mevcuttur. Roma hukukunda devletin vereceği izin önemli değildi. Tesisler kilisenin deneti­ mine tâbi tutulmakla bu alandaki teminatın yeterli olduğu kabul edilirdi.


I|B|K WW) 4 » l l | « Ş I I M ş « i l MinHV'NMiltİ^««>»W"^»4i»H


III. KİTAP AYNÎ HAKLAR

§ 25 AYIN (EŞYA) KAVRAMI I. Roma Hukukunun anladığı anlamda ayın insanların hâkim olabileceği, müstakil, maddî şeyleri ifade eder. Mühim olan yön bu şeylerin maddî olmasıdır. Aymları res corporales ve res incor­ porates (maddî ve gaynmaddî ayınlar) şeklinde ayırmak Bi­ zanslılara has, hukuken kıymeti olmıyan soyut bir taksimdir. Bu taksimde gayrimaddî şeyler ile haklar kastedilirdi. Ayın, aynî hakların objesidir. Bundan dolayı yalnız maddî mallar aynî hakla­ rın konusu olabilir (B G B § 90). II. Bu tarife istinaden aşağıdaki şeylerin hukuken ayın (eş­ ya) olmadıklarını söyleyebiliriz : a) Muamelâta, alış-verişe konu olmıyan, erişilemiyen, gü­ neş, ay ve yıldızlar gibi şeyler. Bundan başka, herkes için ortak olan (res omnium communes) ayınlar da buraya dağildir. Roma. lılar bu eşyalara : serbest açık havayı; serbestçe, açıktan akan su­ ları ve nihayet denizi ve sahillerini dahil ederlerdi. Fakat yalnız açık, serbest hava bunlara dahil edilirdi. Sınırlanan bir miktar hava üzerinde ferdî mülkiyet mümkündü. Res omnium communes ayınlar herkesin istifadesine yarar. Onlardan ayrılan kısımlar üzerinde ferdî mülkiyet hakkının bulunması mümkündür. Mese­ lâ : Sınırlanmış deniz suyu, yahut deniz sahilinde yapılan inşaat üzerinde ferdî mülkiyet hakkı vardır. b) Nitelikleri itibariyle muamelâta tahsis edilmemiş olan şeyler. Hür insanın cesedi ve vücudu... gibi. Vücuttan ayrılmış olan kısımlar, meselâ teşrih (anatomi) için hazırlanmış préparâtlar


104

§ 25. Ayın (eşya) kavramı

ayındır. Bunlar üzerinde kişisel mülkiyet hakkının bulunması mümkündür. c) Maddî olmıyan şeyler, bilhassa sadece bir kavram olan haklar. Bir alacak üzerinde, bir mal varlığı üzerinde mülkiyet hakkı yoktur. Ancak kanun koyucu, bazı maddi olmayan şeylerin huku­ ken bir ayın gibi muamele görmesini kabul edebilir. Bunu, Code Napoléon Art. 529/1 de bazı kıymetli evrak, bilhassa hisse senet­ leri için yapmaktadır. Bunları «meubles par la détermination de le loi» = «kanunun emri icabı taşınır olan mallar» sayıyor ve ta­ şınır mal muamelesine tâbi tutulmalarını istiyor. Bugün kıymetli evrak için bu fikir genellikle kabul edilmektedir. Kıymetli evrakta alacak hakkı, bir belge, yani bir eşya içinde belirlenir. Alacak hakkı, kâğıt üzerindeki mülkiyet hakkı ile beraber, yani aynî hak­ ların nakledildikleri esaslar dahilinde:, kâğıdın intikali ile, nakledi­ lir. Oysa alacağın temliki hakkındaki kurallar başkadır. Ayni şe­ kilde Z G B Art. 713, T.M.K. 686, bası doğal kuvvetleri taşınır mal sayıyor. Z G B Art. 655 No : 2 T.M.K. 632 No : 2 taşınmazlar üze­ rindeki bazı haklan taşınmaz muamelesine tâbi tutmuştur. Bu haklar üzerinde mülkiyet hakkı bulunabilir. d) Aynî bütünlük (Sachenbegrilfe) denilen şeyler de (universitates rerum distantium, B G B Paragraf 92/11) hukuken bir ayın değildir. Bunlar az veya çok birbirinin eşi olan ve kavram olarak bir birlik teşkil eden şeylerdir. Meselâ bir depo dolusu mal bir kütüphane, bir sürü... Bundan dolayı «aynî bütünlük» üzerinde mülkiyet hakkı yoktur. Çünkü kavram olarak maddî bir şey de­ ğildir. Kendisini meydana getiren maddî şeyler üzerinde mülkiyet hakkı vardır. Fakat bu durum, bazı hallerde aynî bütünlüğün bir bütün olarak, aynî hak şeklinde düşünülmesine engel değildir. Ezcümle Roma hukukunda bir sürü hakkında istihkak dâvası (rei vindicatio) açılabilirdi. Ve bu halde münferit parçaların (koyun­ ların) tek tek belirtilmesi zorunluğu yoktu. e) Ve nihayet başka ayınlarm bir kısmı olan şeyler de, ba­ ğımsız olmamaları sebebiyle, ayın değildirler. Meselâ ağaçta dur­ duğu sürece meyveler. Acaba saçlarımızın mâliki miyiz? Buna olumsuz cevap vermek lâzımdır. Çünkü saçlar, bizden ayrılıncaya kadar insan vücudunun bir parçasıdırlar. tnsan vücudu ise -hiç olmazsa hür insanlarda - bir eşya değildir. III. Roma hukuku aynî bütünlüğün mukabili olarak «bir ara­ ya getirilmiş aymlar» (universitas rerum cohaerentium) tanır. Bir


§ 25. Ayın (eşya) kavramı

105

araya getirilmiş ayın, birbirine bağlı bir çok kısımlardan teşekkül eden bir ayındır ve iş hayatında tek bir ayın kabul edilir. Meselâ bir bina, bir araba, bir makina. Eğer kısımlar, bir araya getiril­ meden önce, başka başka kimselerin mülkü ise, bu kavramın pra­ tik önemi belirir. Roma hukukuna göre, parçalar bir araya getiril­ mekle üzerindeki mülkiyet hakkı kaybolmazdı. Fakat parçalar bir arada bulunduğu sürece bunlar üzerinde mülkiyet hakkı ileri sü­ rülemezdi. Buna uyuyan mülkiyet (dominium dormiens) denirdi. Fakat kısmın, parçanın mâliki actio ad exhibendum dâvası ile par­ çanın ayrılmasını dâva edebilirdi. Bu suretle mülkiyet hakkı yeni­ den canlanır ve o parça geri alınabilir. Binaların muhafazası ge­ rektiği için, bunlar için bir istisna kabul edilmiştir. Binalarda «Birleştirilen direktler hakkında dâva» sı ile (actio de tigno iuncto), kullanılan parçanın değerinin iki misli istenebilirdi. Bu açıklama bu günkü hukukun anlayışını belirtmiyor. Bugünkü hukuka göre kullanılan malzemenin, meydana gelen şeyin mütemmim cüz'ü (ta­ mamlayıcı parçası) olması veya olmamasına göre durum değişir. Eğer mütemmim cüz'ü olmuşsa o parça üzerinde mülkiyet hakkı "düşer ve o parça bir gün yeniden bağımsız hale gelse bile, mülki­ yet hakkı geri dönmez. B G B § 93 - 96, Z G B Art. 642, T.M.K. 619. Buna karşılık İsviçre - Türk Hukuku ( Z G B Art. 671 - 672, T.M.K. 648, 649) yabancı inşaat malzemesinde bir istisna kabul eder. Eğer malzemenin ayrılması, yapıya önemli bir zarar vermiyorsa geri alınması (vindicatio) caizdir. Tabiî, arzu edilirse ayırma yerine tazminat talep edilebilir.

§ 26 AYINLARIN (EŞYALARIN) CİNSLERİ Daha evvel de söylediğimiz gibi, eşyaların, insanların işlem lerine konu olabilmesi lâzımdır. Aksi halde üzerlerinde hukuken bir hâkimiyet kurulamaz; hukuken bir ayın olamazlar. İnsan hâ­ kimiyetine tâbi olmamak bazan ayının tabiî bünyesinden gelebile­ ceği gibi (1), hukukun koyduğu esaslar da dayanabilir. Böylece; alış verişe konu olmıyan eşyalar (res extra commercium), alış verişe konu olan eşyalar (res in commercio) ayırımı doğar. Res extra commercium üzerinde, özel hukuka göre, aynî hakların bu­ lunması imkânsızdır. (1) Yukarıda § 25 II a ve b ye bak.


106

§ 26. Aynıların (eşyaların) cinsleri A. Res extra commercium :

1. Res divini iuris «îlahî hukuka ait aymlar». ilâhlara ait aymlardır. Eski anlayışa göre bu şeylere ait mülkiyet hakkı Allaha aittir. İlâhları, artık insanlaştırmıyan daha sonra anlayışa göre ise; bu ayınlar alış verişe yaramıyordu. Bunlara şunlar da­ hil idi : a) Res sacrae «kutsal şeyler». Doğrudan doğruya ilâhlar tarafından kullanılan şeyler. Tapınaklar, dinî âyinlere yarıyan eş­ yalar, ilâh resimleri v.s.... Bunlar üzerinde mülkiyet hakkı ve özel haklar bulunamazdı. Bugünkü anlayış böyle değildir : Biz bugün tapınaklar ve dinî merasime yarıyan araçlar üzerinde, söz konusu dinî cemaate ait ferdi mülkiyet bulunduğunu kabul ediyor ve bun­ da gariplik görmüyoruz. Yalnız bu eşyalar üzerinde, amaçlarına bağlı oldukları sürece, tasarruf caiz değildir. Belirli bir amaca ayrılma konusu, gereken şekilde ortadan kaldırıldıktan sonra, bu mallarda da alelade bir ferdî mülkiyet söz konusu olur. b) Res religiosae'ler, yani mezarlar. Taşınmaz mâliki mül­ küne, -gömmeğe hakkı olduğu- hür veya köle bir kimseyi def­ netmekle o yer muamelâta elverişsiz hale gelirdi. îlkel anlayışa göre mezar, ölünün ruhuna (manen) aittir. Bundan dolayı o yer, ölü defnedildikten sonra dine ait olurdu. Daha sonraları mezarlar, res extra commercium addedilmiştir. Bugünkü anlayışa göre bu yerler üzerinde, hukuken belirli bir amaca bağlanmış kişisel mül­ kiyet mevcuttur. 2. Res publice. Kamuya (Âmme'ye) ait mallar. Bunlar, Roma devletinin mallarıdır. Ve ne cinsten olurlarsa olsunlar aerarium populi Romani'ye (Roma hazinesine) aittir. Roma devletinin huku­ kî ilişkilerinde ( 1 ) özel hukuk değil, Kamu hukuku uygulandığı için bu mallar da res extra commercium idi. Devlet hazinesi (fiscus), özel hukuk tüzel kişisi olarak geliştikten sonra bu du­ rum değişti. Bundan sonra kamu mallarında devletin kişisel mül­ kiyeti imkân dahiline girdi. Ancak bu ferdî mülkiyet, amaca tah­ sis edildiği sürece hukuken bağlanmıştı. İustinianus hukukunda res extra commercium'lar arasında «res usui publico destinatae'ler kamuya ait mal niteliğinde kaldı. Bun­ lar (res usui publico destinatae = ) «herkesin istifadesine yarayan (1) Yukarıda § 3 II A ve B ye bak.


§ 26. Aynıların (eşyaların) cinsleri

107

şeyler» idi. Meselâ herkesin istifadesine açık olan meydanlar, so­ kaklar, hamamlar, nehirler. Romalılara göre, bütün sene akar suyu (aqua perennis) bulunan sular nehir sayılırdı. Modern anlayışa göre yalnız gemi ve sandalların işliyebildiği sulara nehir denir. Böy­ le kavramlar çevrenin etkisi ile doğar; Orta İtalya'nın yazın çok de­ fa kuruyan kısa ve ufak nehirleri ile, orta Avrupanm bütün nehir­ leri hukukî kavramların değişik olmasına sebep olmuştur. Modern anlayışa göre, herkesin hizmetine ayrılmış olan şey­ lerde mülkiyet hakkının objesi olabilir. Ancak bu mülkiyet hakkı kural olarak devlete, belediyelere veya başka kamu hukuku kuru­ luşlarına aittir. Muhtevası, itibariyle bir amaca bağlanmıştır. B. Res in commercio = muamelâta elverişli ayınlar. 1. Mislî şeyler ve mislî olmıyan şeyler : (fungibilia-infungibilia) mislî mallar ticarî hayatta münferit parçalar halinde değil, miktar ile, muayyen ölçülerle işlem görür. (B G B. § 91). Misâl­ ler : Kömür, şarap, tahıl, sebze, sigaralar, kumaş v.s.... Tek tek parçalar halinde alınıp - satılan şeyler ise; meselâ bir at, bir kitap, bir arsa, misli değildir. Bu ayırım «aynî haklar» için fazla değer taşımaz. Çünkü aynî hak, ayn ayrı parçalar üzerinde söz konusu olup, yığın üzerinde yoktur. Fakat mislî olan ve olmıyan şeyler ayırımının borçlar hu­ kuku için önemi çoktur. Meselâ karz akdî ancak mislî şeylerle olur. Mislî şeyleri borçlanmış olan kimse kural olarak, nev'i ile muayyan (Cins borcu) bir borcun borçlusudur. Bunun mukabili olan ferdi ile muayyen (parça borcu) bir borcun borçlusu, ferden muayyen olan ve dünyada yalnız bir kerre bulunan bir şeyi borç­ lanmış demektir. Fakat nevî veya ferdî ile muayyen şeyleri, mislî olan veya olmayan şeylerle karıştırmaktan sakınmak gerekir. Bir şeyin mislî olup olmadığını ticari hayat tâyin eder. Burada belli aymlarm objektif bakımdan belli olan nitelikleri söz konusudur. •Oysa bir şeyin nev'i veya ferdi ile belirli bir mal olarak borçlanıl­ mış olup olmadığını taraflar tespit eder. Kural olarak at mislî bir mal değildir. Fakat beygir alıp satan bir kimse bana araba çek­ meğe alışmış bir at satacağını taahhüt ederse, bu nevi ile belirli bir borç olur. Şarap mislî bir maldır. Fakat belli bir cins şarabın „ bende kalan son şişesini arkadaşıma hediye edeceğimi vaad eder­ sem, ferdî ile belirli bir borç altına girmiş olurum. Çünkü bu şa­ raptan dünyada yalnız bir şişe vardır.


108

§ 26. Aynıların (eşyaların) cinsleri

2. Kullanımı tüketime bağlı olan ve olmıyan mallar. Consunıtibilia-inconsumtibilia. Normal şekilde kullanılmaları tüketilme­ leri veya temlik edilmeleri ile mümkün olan mallar kullanımı tü­ ketime bağlı olan mallardır. (B G B § 92). Kullanımı tüketimleri ile mümkün olan mallar, ezcümle, gıda maddeleri ve paradır. Çünkü parayı gereken şekilde kullanmak, onu sarfetmekle olur. Sarfetmek ise bir temliktir. Parayı bankaya götürsem bile onu sarf etmiş olurum. Çünkü mülkiyetini bankaya nakletmekle onu sarfediyorum. Buna mukabil bankaya karşı bir alacak hakkı elde ediyorum. Kullanılmakla eskiyen şeyler de kul­ lanımı tüketimlerine bağlı olan mallar gibidir. Bunlar kullanıl­ makla tüketilmez, fakat zamanla kullanılmaz hale gelir. Elbiseler gibi. Elbise mislî olmıyan bir maldır. Bu misâl bize kullanımı tü­ ketime bağlı olan şeylerin mutlaka mislî olmaları gerekmediğini de anlatmaktadır. 3. Taşınır ve taşınmaz mallar (Menkul ve gayrimenkul mal­ lar) . Mobilia - immobilia : Taşınır mallar niteliklerinde bir deği­ şiklik meydana gelmeden bulundukları yerden başka yere nakledilebilen, taşınmazlar ise arazî, arazide:n ayrılmış parçalar ve arazi ile ilişki halinde olan şeylerdir. Meselâ arazi üzerindeki binalar (superficies), arazi üzerinde yetişmiş ağaçlar, çalılar, otlar, ekinler. Ancak bunlar taşınmaza bağlı kaldıkları sürece taşınmaz sayı­ lırlar. Ağaçtaki elma ağaçta bulunduğu sürece taşınmazın bir parçasıdır. Fakat ağaçtan ayrılır ayrılmaz bağımsız ve taşınır bir mal olur. Bu alanda kullanılan Roma Hukuku terimleri : Praedium = münferit gayrimenkul, Fundus = çiftlik. Kural olarak bu çiftliğin çiftlik binası (villa) vardır. Çiftlik bu binadan idare edilir. Ages fundus'un münferit parselleri, Ager ayni zamanda bir komünün mer'ası tarlası olabilir. Meselâ ager campanus Area = şehir dahi­ lindeki arsa, aedas = ikamet için kullanılan bina. Bu gün bir aile­ nin oturduğu, müstakil eve benzetilebilir, insula = kira evi. Bü­ yük şehirlerde, özellikle Romada bulunan ve içinde bir çok kira­ cıların oturduğu büyük kira evleri. Taşınır ve taşınmaz mallar ayırım çoğu hukuklar için birinci derecede önem taşır. Çünkü her biri için, özellikle temliklerde, başka başka aynî hak hükümleri uygulanır. Modern hukuklarda her taşınmazın ve taşınmaza bağlı hakkın kaydedildiği resmî


t § 26. Ajanların (eşyaların) cinsleri

109

sicili (tapu sicilini) düşünmek yeter. Halbuki işlem ile yapılan her değişikliğin bu sicilde belirtilmesi gerekir. Bu siciller bilhassa Cermen - Alman hukukunda ötedenberi mevcuttu. Fakat Roma İm­ paratorluğu zamanında Mısırda da biliniyordu. Ancak tapu sicili, taşınmaz hukukunun bir tezahür şeklidir. Başka hukuklarda ta­ şınmaz temlikleri için başka şekiller vardır. Meselâ şahitler veya sair resmî ilânlar v.s.. Bütün bunlarda müşterek olan yön, taşın­ mazın sosyal ve ekonomik hayattaki önemi sebebiyle yapılan işle­ min dışa açıklaması fikridir. Bu konuda Roma hukuku özel bir durum gösterir. Klâsikten sonraki Roma hukukunda ve İuistinianus hukukunda taşınır ve taşınmaz mallar arasındaki ayırımın büyük bir önemi yoktu. Fa­ kat durum daima böyle olmamıştır. Yalnız, taşınır ve taşınmaz mallar arasındaki sınır başka idi. Bu sınır res mancipi ve res nee mancipi ayırımına dayanıyordu. Res mancipi ve res nee Mancipiden aşağıda II. numarada bahsedeceğiz. Res maneipiler aşağı yu­ karı taşınmazların karşılığı idi. Burada da res maneipiler için hâ­ kim olan fikir, işlemin dışa açıklanması idi. 4. Kabili taksim (Bölünmesi mümkün) olan ve olmayan şey­ ler. Niteliklerini ve kıymetlerini kaybetmeden kısımlara bölünebilenler bölünmesi mümkün şeylerdir. Arazi bölünebilir. Binalar yalnız dikey (amudi) şekilde bölünebilirler. Roma hukukunda kat mülkiyeti yoktu. Bu mesele için Z.G.B. Art. 675 T.M.K. 652'ye ba­ kınız, bir kitap, bir hayvan v.s.... bölünmesi mümkün değildir. 5. Asıl şey ile ona bağlı olan mütteferri şey (teferruat) (Haupt und Nebensachen). Bu ayırım bir şeyin diğerine tâbi olması esasına dayanır. Bir çok şekillerde imkân dahilindedir : a) Müteferri şey, asıl şeyin tamamlayıcı bir parçası (accessio) olabilir. Modern kanunlar buna mütemmim cüz'ü (Bestandteil, we­ sentlicher Bestandteil) demektedir. Z G B Art. 642, T.M.K. 619, B G B 93, 94. Mütemmim cüz, asıl şey ile o şekilde bağlanmıştır ki, niteliğini değiştirmeden ondan ayrılamaz. Bir binanın pencereleri, kapıları, duvarları. Bir arabanın tekerleği, bir makinanın buhar ka­ zanı gibi... Bir arazinin mütemmim cüzü onun üzerine dikilmiş olan ağaçlar, o araziye ekilmiş olan tohum ve üzerinde inşa edilen binadır. Mütemmim cüzü'ler asıl şey ile birleşmekle bu ayın olmak niteliklerini kaybederler, asıl şeyin bir kısmı olurlar. Bundan do­ layı mütemmim cüz'ü olan bu şeyler üzerinde bir diğerinin mülki-


HO

§ 2 6 . Àyinlann (eşyaların) cinsleri

yet hakları sona erer. Asıl şeyden ayrılmakla dahi bu mülkiyet hakkı geri dönmez. Modern hukukta durum böyledir. Roma huku­ kunda ise başka idi. Orada asıl şey ile bağlantı devam ettiği süre­ ce uyuyan bir mülkiyet hakkının bulunduğu kabul edilirdi. Roma hukuku yalnız inşaat malzemesi için bir istisna kabul etmişti (1). Mütemmim cüz'ü asıl şey ile birleşmekle bağımsız bir eşya olarak mevcudiyetini kaybeder. Bundan dolayı özel bir aynî hakkın objesi (mevzuu) olamaz. Fakat borçlar hukukunun, (alacak) haklarının konusu olabilir. Bir evin mâliki, o evin pencerelerini diğerine satabilir. Fakat onları söküp çıkarmadan ve teslim etmeden diğe­ rini mâlik yapamaz. b) Mü teferri şeylerin diğer bir cinsi de teferruattır. Pertinenz = zugehör ( Z G B : zugehör) (Pertinenz terimi Roma hukukundan gelmemiştir.) Bunlar mütemmim cüzü niteliğini almadan asıl şeyin kullanışlığını ve faydasını arttıran ve ayrıca asıl şey ile mekânda bir ilgisi bulunan menkul şeylerdir. B G B § 97, 98, 926. Z G B Art. 644, 645. T.M.K. 621, 622. Misâller :: Dolabın anahtarı, evin anah­ tarı bir çiftliğin ziraî alet ve edevatı, bir fabrikanın makinaları. An­ cak fabrikanın makinaları fabrikaya getirildikten sonra onun tefer­ ruatı olur. Teferruat müstakil bir eşyadır, asıl şeyin mâliki olmıyan bir diğerinin mülkiyetinde olabilir. Bu bakımdan mütemmim cüzüden ayrılır. Ancak teferruat ekonomik bakımdan asıl şeye bağlı ol­ duğu için, aksi kararlaştırılmış olmadıkça asıl şey üzerinde yapı­ lan hukukî bir işlem, teferruatı da kapsar. Bir şeyin teferruat olup olmadığını, o anda ticarî hayattaki anlayış tâyin eder. Bu gün, ziraî âlet edevat v.s.. bir çiftliğin teferruatı olduğu halde, Roma hukukunda teferruat sayılmazdı. Çünkü kural olarak hasılat müsteciri bunları beraber getirirdi. c. Accessio'nun (mütemmim cüzü) hususi bir cinsi semere­ lerdir (fructus). Bunlar, bir şeyin ürünleri olup, bu ürünler o şe­ yin, niteliği gereği olarak, hasılatını teşkil eder. (B G B § 99/1, Z G B 643, T. M. K. 620) ineğin sütü, hayvanın yavruları, koyu­ nun yünü, tarla ve bahçe meyveleri, bir taş ocağının taşları gibi... Semereler onu meydana getiren esas şeye bağlı olduğu sürece accessio'dur ve bağımsız bir eşya değildir. Bunlara fructus pendentes = asılı duran meyveler, semereler deriz. Onları meydana geti­ ren, asıl şeyden ayrılmakla fructus separati = ayrılmış semereler (1) Yukarıda § 25 II ye bakınız.


I 26. Àyinlann (eşyaların) cinsleri

İH

haline gelirler ve ondan sonra esas ayının mâliki olmıyan birinin, meselâ bir intifa hakkı sahibinin mülkü olabilirler. Haddinden fazla toplanılan, yani o aymm tahsis edildiği eko­ nomik amaca aykırı şekilde ya aşırı toplanmak suretiyle veya di­ ğer yollarla elde edilen semereler yüzünden önemli bir mesele or­ taya çıkar. Anın, bir ormanın intifa hakkı sahibi olduğunu kabul edelim. Bu ormanın semereleri kesilebilen ağaçlardır ve bu ağaç­ lar intifa hakkı sahibine aittir. Bir fırtına ormanın büyük bir kı­ sım ağaçlarını kırıyor. Burada artık semerelerin usulüne göre top­ lanması söz konusu değildir. Roma hukukuna göre aslında kesilemiyen ağaçlar, intifa hakkı sahibine değil, mâlike aittir. Çünkü bu ağaçlar semere değildir. Z G B Art. 768 ve T. M. K. 740 da, ana hatlarıyla aynı hükmü kabul etmişlerdir. Ancak Z G B Art. 770 III, T. M. K. 742 III bir orman üzerindeki intifa hakkında, tabiî hâdise­ ler aşın semere elde edilmesi olayında başka hüküm kabul etmiş­ tir. B G B § 1039'a göre hüküm daha değişiktir. Haddmdan fazla elde edilen semereler intifa hakkı sahibine verilir. Fakat intifa hakkı sahibi mâlike tazminat vermekle yükümlüdür. Son hal ça­ resi daha doğrudur. Çünkü bu çözüm ile pratik bakımdan halli çok zor olan, hangi semerelerin gereğinden fazla elde edilen semereler sayılacağı ve bu nedenle intifa hakkı sahibine değil, mâlike ait olacağı probleminden kaçınılmış ve meselenin çözümü borçlar hu­ kuku alanına intikal ettirilmiş olur. Medenî semereler (fructus civiles) gerçek anlamda semere de­ ğildir. Tabiî semereler (fructus naturales) ise anladığımız anlam­ da semeredir. Medenî semereler bir kimsenin diğer birine hukukî bir işlem ile ve bir bedel karşılığında bir eşyanın veya bir hakkın kullanılmasını devretmesi ile meydana gelen semerelerdir. Kira veya faiz gibi. Ancak burada eşya değil, alacak hakkı söz konusu­ dur. Buna rağmen tabiî semereler hakkındaki hükümler, duruma göre medenî semerelere uygulanır. Medenî semereler kavramının önemi buna dayanır. 6. Res mancipi ve res nee mancipi. (Mancipi eşyalar ve Man­ cipi olmıyan eşyalar). Bu tefrikin yalnız tarihî bir önemi vardır. Res mancipi'ler, belli merasime bağlı bir temlik işlemi olan mancipatio ile bir diğerine intikal ettirilir. Ancak bundan, res mancipi'lerin başka temlikî muamelelerle intikal ettirilemiyeceği anlamı çıkarılmasın. Meselâ in iure cessio ile de res mancipi'ler diğerine intikal ettirilebilir. Fakat mancipatio yalnız res mancipi'-


112

§ 26. Aynıların (eşyaların) cinsleri

1er için kullanılır. Mancipatio'dan, aşağıda bahsedeceğiz. Burada yalnız şunları söylemek isterim. Mancipatio, civil satış sözleşme­ sinin en eski şekli idi. Karakteristik tarafı müşterinin satın aldığı şeyi eli ile tutarak iktisap etmesi idi (Manu capere). Şunlar res mancipi (mancipi = el ile tutulan aymlar) dir : a. İtalya arazisi (fundus İtalicus). Aslında yalnız Roma ara­ zisi böyle idi. Sonradan İtalya arazisi bunun yerini aldı. Müttefik­ ler arası savaşlardan beri bütün İtalya, Roma vatandaşlarının ala­ nı olmuştu. b. İtalyadaki tarlalar üzerindeki irtifak haklan (Servitutes praediorum rusticorum). Meselâ İtalya'daki taşınmazlar üzerin­ deki geçit ve su hakları. Bunlar maddî aymlar değildi. Res mancipi'lere nasıl dahil olduğu sonra izah edilecektir. c.

Köleler.

d. Araba çeken ve yük taşıyan hayvanlar. Quandrupedes quae dorso collove domantur = Evcilleştirilen ve sırtlarına yük yükle­ nerek, binilerek veya boyunlarına gem vurularak yararlanılan dört ayaklı hayvanlar, sığırlar, eşekler gibi... Fakat domuzlar, ko­ yunlar köpekler, tavuklar v.s.... buraya dahil değildir. «Elle tutu­ lup iktisap» edilemediği için arazinin eskiden res mancipi'lere da­ hil olmaması muhtemeldir. Bunu şöyle izah etmek mümkündür : arazi topluluğun, gens'in mülkiyetinde idi. Bundan dolayı temliki mümkün değildi. Res Mancipi'lere genel olarak bakacak olursak bunların bir çiftçinin yaşaması için önemli şeyleri içerdiğini görürüz. Arazi; çift süren, gübre ve süt sağlayan sığırlar; ailenin fertleri yanında işçi olarak kullanılan köleler; ve irtifak hakları. Bu irtifak hakları ile kendi arazisinin sağlamadığı şeyleri sağlayabilir. Meselâ komşu­ sunda bulunan, fakat kendisinde olmıyan suyu temin eder. Kom­ şunun tarlası üzerinden kendi tarlalarına yol elde eder. Bu neden­ le bütün bunlar sosyo - ekonomik bakımdan çiftçi bir milletin gözünde önemli olan şeylerdir. Eski Romalılar da böyle bir çiftçi milleti. Bundan dolayı bu eşyaların temliki, merasime bağlı bir temlik niteliğini almıştır. Bu şeklin esas amacı işlemin dışa açık­ lanması idi. Bir Roma köylüsü ekonomik bakımdan önemli bir şey kazandığı veya devrettiği zaman bunu, -mümkünse- bütün vatandaşlar bilmeli idi. Burada açıklık eski bir çağın görüşüne göre sağlanıyordu. O zamanlar muamelede bir kaç şahidin hazır


§ 26. Aynıların (eşyaların) cinsleri

113

bulundurulması aleniyet için yeterliydi. Tabiî bugünkü modern ilişkilerimiz bakımından bu şekilde bir açıklık yetmez. Bugünkü tapu sicili ve diğer açık, resmî sicillerin esası da ale­ niyet fikrine dayanır. Yalnız bugünkü açıklık mutlak bir açıklık değildir : bütün vatandaşlar muameleden hakikaten haberdar ola­ mazlar. Bu aleniyet, dolayısiyle haberdar olunan bir aleniyettir. Herkesin, sicillere bakmak suretiyle muamelenin yapıldığından bilgi sahibi olabilmesi, bu imkâna sahip olması yeterlidir. Bu suretle eski Roma'lının mal varlığı iki grup eşyadan mey­ dana gelir: Bunlar res mancipi'ler ve res nee mancipi'lerdir. Bu iki grubun eski zamanlarda familia ve pecunia isimleri altında top­ lanmış olması mümkündür. Ancak bu konu ispat edilememektedir. Sonraları gerek familia, gerek pecunia tek başına bütün mal var­ lığını ifade etmiştir. Res mancipi ve res nee mancipi arasındaki fark, pratik önemini şartlarm değişmesi yüzünden zamanla kaybet­ miştir. Roma devleti her ne kadar daima ziraî bir devlet olarak kalmışsa da sonraları, özellikle italya'da, sınaî ve sanat, bugünkü kadar olmamakla beraber bir önem kazanmıştır. Her halde klâsik­ ten sonraki devirde res mancipi arasındaki farkın ortadan kalk­ ması lehinde bir eğilim görünüyor. İustinianus hukukunda bu ayı­ rım kalmamıştır. Ayni şekilde mancipatio'da yok olmuştu. § 27 Aynî Haklar (Eşya Hukuku) Başkalarına ait eşyalar üzerindeki haklar Mülkiyet ve iura in re aliena I. Aynî hakların esas niteliği, hak sahibine, bir şey üzerin­ de doğrudan doğruya hâkimiyet temin etmelerinde görünür. Bun­ dan dolayı aynî haklar, hak sahibinin bu hâkimiyetini bozan ya­ hut bu hâkimiyeti elinden alan her üçüncü şahsa karşı ileri sürülebilen mutlak haklardır. Aynî hakkın yerine göre bazan yalnız belirli bir çevredeki şahıslara karşı tesir göstermesi, doğrudan doğru hâkimiyetin karakterindeki esaslı bir değişiklik meydana getirmez. Ayni hak ile, mütalebe hakkı (obligatio) birbirine karşıttır. Mütalebe hakxi, hak sahibine, borçlu dediğimiz diğer belirli bir kişinin, belli bir harekette bulunmasını temin için verilmiş bir


§ 27. Aynî haklar

114

haktır. Bundan dolayı yalnız o şahsa (borçluya) veya onun miras­ çılarına karşı etki yapar. Üçüncü şahıslara karşı etkisi yoktur. Ayni bir hak olan taşınmaz üzerindeki intifa hakkı ile bir alacak hakkını, meselâ taşınmaz üzerindeki hasılat kirasını mu­ kayese edelim. Her iki halde de hak bir ayından yararlanmak ve semerele­ rini almak sonucunu amaçlar. Eğer malik veya üçüncü bir şahıs, intifa hakkı sahibinin bu hakkı kullanmasına engel olursa, intifa hakkı sahibi onlara karşı harekete geçebilir. Gerekirse intifayı sağ­ layacak imkânı elde etmek için ayını ellerinden alabilir. Hasılat kirasında ise hasılat müstecirinin (kiracı) aynî bir hakkı yoktur. Yalnız hasılat mucirine (kiralayan) karşı, yararlanmaya müsaade etmesi veya yararlanmayı sağlaması için mutalebe hakkı vardır. Bundan dolayı hasılat kiracısı, kiralayan veya üçüncü bir şahıs tarafından kiralanandan uzaklaştırılırca, kiralayandan, yalnız elin­ den alınmış olan yararlanma imkânının iadesini istiyebilir. Fakat dâ­ va ettiğinde, verilen hüküm ile de yararlanma imkânı iade edilmez. Ancak para ile takdir edilmiş tazminat verilir. Burada aynî hak­ kın bir özelliği daha beliriyor. Aynî hak, bir şey üzerinde doğru­ dan doğruya hâkimiyet hakkıdır. Aynî haklar, alacak haklarının aksine aynen ifa edilme imkânına mâliktirler. Halbuki alacak hak­ larında, edim konusu bir ayın olduğu zamanlarda, davacı hiç bir zaman aynı değil, ancak tazminat elde eder. Bu mesele ilerde an­ latılacaktır. II. En önemli ve kapsamı yönünden en gelişmiş aynî hak mülkiyettir (Dominium, proprietas). Mülkiyet bir kimseye, bir ayın üzerinde, kanunu veya üçüncü şahısların haklarını ihlâl etmediği sürece akla gelecek her türlü hâkimiyeti sağlayan hak olarak tarif edilir. Bu tarif Roma hukukunun kaynaklarında yoktur. Yeni hukuk görüşlerince ortaya konmuş ve sonra yeni kanunlara geç­ miştir. Code Napoléon Art. 544 de mülkiyeti şöyle tarif eder : Droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on ne fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. «Mülkiyet, kanunlar veya nizamlarla yasak­ lanmış şekilde kullanılmadıkça eşyalar üzerinde en mutlak bir şe­ kilde yararlanma ve tasarruf hakkıdır.» Bu tarif hemen hemen ay­ nen BGB § 903, Z.G.B. Art. 641 ve T.M.K. 618 de tekrar edilmek­ tedir. Mülkiyet şunları içerir:

a i «H.i..

ı»

ı \ •

ı . •. m» . K I tw«.w|s.**:

+

,

, ,,,,. . ( | m , , , ^

.im . | f e | | U i ' { » { K M .HMWWN'tü^-W-HH^w^iigdWiWnipitttmjiim, n> i <k-,,


§ 27. Aynî haklar

115

A) Kanun hükümlerini ve üçüncü şahısların haklarını ihlâl etmediği sürece ilişkin olduğu şeye fiilen veya hukuken istediğini yapmak yetkisi. Bu mülkiyetin olumlu tarafıdır. B) Her üçüncü şahsın o şeyi kullanmasına engel olmak. Bu mülkiyetin olumsuz tarafıdır. Kavram olarak mülkiyet bir aym üzerinde düşünülebileh en geniş hâkimiyeti içermektedir. Mâlikin münferit yetkileri tek tek sayılmakla bitirilemez. Bununla beraber mâlikin hakları kanun tarafından ve üçüncü şahısların o şey üzerindeki hakları ile sınır­ lanmış olabilir. Fakat bu sınırlama, kayıtlamalar, mülkiyetin muh­ tevasından bir şey eksiltmez : Sınırlamalar kalktığı zaman mül­ kiyet, otomatik olarak aslî muhtevasını alır. Mülkiyet elâstikî bir top ile mukayese edilmiştir. Bir dış etken topun şeklini değiştire­ bilir. Fakat maddesini eksiltmez. Dışarıdan gelen tazyik ortadan kalkar kalkmaz top, hemen aslî şeklini alır (Mülkiyetin elâstiki oluşu). Gerçi bu tarif mantıkî bakımdan kusursuz ve açıktır; fakat hukuk tarihi bakımından, mülkiyetin gelişimine uygun olup olma­ dığı başka bir meseledir. Bu soruya olumsuz cevap vermemiz ge­ rekir. Her tarif hukuk ilminin yüksek bir gelişme aşamasına uyan soyut düşüncelerinin ürünüdür. Eski zamanlarda bu gibi meseleler için fazla düşünülmemiştir. Fakat mülkiyet daima aynî hakların en kapsamlısı sayılmıştı. III. Mülkiyet hakkının kısıtlanması çeşitli şekilde olabilir. A. Kanuna veya örf ve âdet hukukuna dayanabilirler. Bu gibi sınırlamalara özellikle taşınmazlarda rastlanır. Çünkü komşular arasında müşterek hayat karşılıklı sınırlamaları gerektirir. ( B G B § 906 ve devamı Z G B Art. 648 ve devamı T. M. K. 661 ve devamı.) Bu şekil sınırlamalar sayısız derecede çoktur. Nitelikleri gereği özel hukuka dayanabildikleri gibi, düzeni sağlayıcı da olabilirler. Fevkalâde zamanlarda, meselâ savaşlarda bu gibi sınırlamalar taşınır mallara da sirayet eder. Bu kısıtlamalar bu malların kulla­ nılmasını sınırlar, yerine göre devlet eliyle kullanımına kadar gi­ debilirler. Gayrı menkûl mülkiyetinin kısıtlamaları arasmda özellikle belli bir dereceyi aşan gürültü, duman, koku v.s. (İmmissiones) ile komşuların rahatsız edilmesi yasağı vardır. Bu fikir modern


116

§ 27. Aynî haklar

görüşlerce daha kesinlikle belirtilmiştir. Roma hukukunda daha yeni gelişmekte idi. (B G B § 906, Z G B Art. 684 II, T. M. K. 661, II). Burada tartılıp ölçülemiyen meselâ gürültü, duman, kurum, koku gibi şeylerle yapılan etki söz konusudur. Esas tibariyle mâ­ lik arazisi üzerinde istediğini yapabilir. Fena kokular, duman v.s. çıkaran tesisat bulundurulabilir. Fakat bu hareketin etkisi mutad ölçüyü aşarsa, komşu bunların yapılmasını yasaklayabilir, yok edilmesini istiyebilir veya yerine göre tazminat talep edebilir. Bu­ rada mutad ölçü yöresel ilişkilere göre tayin edilir. B. Mülkiyet hakkı mâlik tarafından, üçüncü şahıslara temin edilmiş ayni haklar yüzünden de kısıtlamalara uğrayabilir. Bunlara (iura in re aliena) «Başkalarına ait ayınlar üzerinde haklar» denir. Bunlar mâlik bakımından ayına yüklenen bir külfettir. Umumî bir yolu olan bir arazinin sahibi, böyle bir yolu olmayan komşu­ suna bir irtifak hakkı (servitus) şeklinde bir geçit hakkı sağlar. Bu suretle komşu mâlikin arsası üzerinden geçerek genel bir yola çıkar. Fakat mâlik bir borç akti ile de komşusuna, böyle bir yolun kullanımına müsade edeceğine dair taahhütte bulunabilir. Fakat bu mülkiyetin kısıtlanması değildir. Çünkü aynı (araziyi) etkile­ memekte, yalnız mâliki şahsen borç altına sokmaktadır. Bundan dolayı mülkiyetin kısıtlanması, aynî bir hakka dayanmalıdır. Borç altına girmiş olan mâlik, komşusunun o yolu kullanmasına izin vermezse komşu yalnız tazminat dâvası açabilir. O yolu kullanma imkânını elde edemez. iura in re aliena (başkalarına ait ayınlar üzerindeki haklar) aynî haklardır. Mülkiyet hakkından ayrıldıkları nokta, hak sahibi­ ne tanınan yetkilerin belirli oluşunda ve bundan dolayı bu yetki­ lerin sayılabilmesindedir. Aynî kısıtlamalar sebebiyle mâlik, ma­ lik olmaktan çıkmaz. Yalnız mülkiyetini kullanma hakkı kısıtlan­ mış olur. Hattâ bu aynî hak, bir intifa hakkı gibi, mâlikin bütün yetkilerini elinden alsa ve kendisine yalnız nuda proprietas «çıplak mülkiyet» kalsa bile, yine mâlik olmakta devam eder. İus in re ali­ ena ortadan kalkarsa, o vakit, mülkiyet hakkının elastikiyeti sebe­ biyle mâlik bütün yetkilerini elde eder. Mülkiyet hakkı ortadan kalkarsa, meselâ malik mülkiyetten vazgeçer, onu terk ederse in­ tifa hakkı mülkiyet hakkı hâline gelmez. Çünkü intifa hakkı tâ , baştan beri sınırlanmış sayıda yetkiden ibarettir. Ve bu yetkilerin genişleme kabiliyetleri yoktur. Bu durumda intifa hakkı sahipsiz bir ayın üzerinde devam edecektir.


§ 27. Aynî haklar

117

tus in re aliena'nm şimdi tarif edilen şekli, gelişmiş. Roma hukukuna ve modern hukuklara uygundur. Eski hukuklarda bö­ lünmüş mülkiyet düşüncesi vardı. A, bir arazinin mâliki sıfatiyle B ye aynî bir yararlanma hakkı sağlarsa, eski hukuk düşünceleri­ ne göre hem A hem B arazinin mâlikidir. Mülkiyetin yetkileri A ve B arasında bölünmüş olur. Bu düşünüş, mülkiyet hakkının akla gelen her türlü hâkimiyeti sağladığı fikri ile uyum halinde değildir. Çünkü böyle bir hâkimiyet hakkının birçok kimseler ara­ sında taksiminde, bunların hiç biri mâlik olamazdı. Mülkiyetin kayıtsız şartsız bir hakimiyet olduğu fikrinin hukukun eski devir­ lerine ait olmadığı anlaşılıyor. Eski hukuklar mülkiyet, sayılabilen birçok yetkilerin toplamı olarak kabul etmişlerdir. Eski Roma hukukunda da bunun böyle olduğunu, en eski irtifak haklan olan «tarlalar üzerinde irtifak hakları» nın res mancipi'lere dahil edil­ mesinden anlıyoruz (1). Bu suretle res mancipi'lere dahil olduklanndan, irtifak hakları da mülkiyet kavramına dahil oluyordu. Çünkü res mancipi olabilmek için mülkiyet kavramına dahil ol­ mak lâzımdı. Yalnız bunlar, muhtevalan sınırlandınlmış mülkiyet idiler. Daha sonraki anlayış îus in re aliena'nm bir mülkiyet kısıtla­ ması olduğu şeklinde idi. Bundan dolayı bir istisna sayılıyordu. İstisnaî bir durum olduğunu hem Roma hukuku, hem moden ka­ nunlar kabul etmiştir ve taraflann isteklerine göre, akit ile yeni aynî haklar yaratmalanna müsaade etmemişlerdir. Aynî haklar belli tipler halinde tespit edilmiş ve sınırlanmışlardır. Bu şekilde Roma hukukunda irtifak haklan (servìtus) rehin haklan, üst hak­ lan (superficies) ve uzun icar (emphyteusis) mevcuttu. Son ikisi yabancı bir aynın uzun zaman için, kullanılmak üzere, bir diğeri­ ne terki idi. §

28

Mülkiyetin Tarihçesi Roma hukukunda mülkiyet ius civile'ye ait bir müessesedir. Dominium ex iure Quiritium = Quirites hukukuna göre mülki­ yet. (Qurites Roma vatandaşının eski ismidir). Bundan şu so­ nuçlar çıkar : 1. Yalnız Roma vatandaşı, mülkiyetin süjesi olabilir. (1) Yukarıda § 26 B 6'a bakınız.


118

§ 28. Mülkiyetin Tarihçesi

2. Mülkiyet hakkı, yalnız Roma hukukuna göre mülk olmıya elverişli eşyalarda olabilir. 3. Mülkiyet hakkı yalnız ius civile'ye göre kabul edilmiş olan mülkiyeti kazanma şekilleri ile kazanılabilir. I. Yalnız Roma vatandaşı Roma hukukuna göre mülkiyetin süjesi olabilir. Vatandaş olmıyanlar ve: pregrinus'lar ius commercii-' ye mâlik olsalar bile bu haktan mahrumdurlar. Çünkü ius commer­ cii yalnız Roma alış veriş hayatına katılmak ehliyetini temin eder. İus gentium'un gelişmesindenberi bu şahısların, Romalılarla kıyas­ lanırsa, ius gentium'a göre mülkiyet hakları vardı. Bu mülkiyet hakkı, Roma medenî hukukuna dayanan mülkiyet hakkının dâva­ larına benzer dâvalarla himaye edilmişti. II. Roma hukukuna dayanan mülkiyet yalnız Roma eşyaların­ da mümkündü. Res mancipi'ler bunlara dahil idi. Bir Romalının mülkiyetinde olan res nee mancipi'ler de buraya dahildi. Taşın­ mazlardan yalnız (fundus İtalicus) «İtalya'daki emlâk ve akar» Roma hukukuna göre mülkiyet hakkına konu olabilirdi. Bütün eyalet emlâki, Roma İmparatorluğuna bağlı olan deniş aşırı yer­ ler, bu mülkiyetlerin dışında bırakılmıştı. Bu yerler üzerinde me­ denî hukuka göre mülkiyet hakkı bulunamazdı. Hattâ bu yerler bir Roma vatandaşına ait olsa bile durum yine böyle idi. Yalnız kendilerine bir ayrıcalık (Privilegium) ile italya arazisi evsafı ta­ nımış olan (ius İtalicum) yerler, -bu ayrıcalık ile res mancipi ol­ duklarından - Roma. mülkiyetinin konusu olabilirlerdi. Eyâlet arazisi, Cumhuriyet devrinin sonlarına doğru doğan bir görüşe göre, zaptedilmiş olması nedeniyle Roma halkına aitti. İdaresi İmparatora ait olan eyaletlerin mülkiyeti de İmparatora aitti. Bu, özel hukuka göre değil, kamu hukukuna göre bir mül­ kiyet idi. Bu sebeple Roma her zaman, eyaletlerin, arazisini bizzat kendisi için alabilirdi. Ancak bu kural olarak yapılmamıştı. Çünkü o ana kadar mâlik olanı mülkü üzerinde bırakmak ve ondan vergi­ leri elde etmek daha iyi oluyordu. Fakat Romanın bu araziyi aldı­ ğı da olmuştur. Meselâ : Hizmet süreleri dolmuş Roma askerleri­ nin (veterani) yerleştirilmesi için araziye ihtiyaç olduğu zaman bu yapılmıştır. Bu suretle eyâlet halkı, arazisinin sahibi kalıyor, o araziyi işletiyor ve üçüncü şahıslara karşı mâlikmiş gibi hareket ediyordu. Ancak Roma Devletine karşı böyle bir mülkiyet iddia­ sına imkân yoktu. Bu suretle eyalet mülkiyetini - bir Roma vatan-


§ 28. Mülkiyetin Tarihçesi

119

daşma ait olsun olmasın-, Roma Devletinin üst derece mülkiye­ tine karşı, bir alt derece mülkiyeti saymak mümkündür. Roma hu­ kukçuları bu eyalet mülkiyeti için «mülkiyet» terimini kullanma­ mışlar zilyetlik ve intifa hakkı «possessio et usus fructus» demiş­ lerdir. Böylece eyalet arazisi mâliklerinin daha çok fiilî olan duru : munu belirtmiştir. Bu mülkiyeti lus gentium mülkiyeti addetmek mümkündür. Bu da medenî hukuk mülkiyeti gibi himaye edili­ yordu. Yalnız Roma Devletine karşı himaye görmüyordu. III. Roma medenî hukukuna dayanan bu mülkiyet yalnız medenî hukukun (ius civile) iktisap yolları ile elde edilebilirdi. Res Mancipi'ler için bu iktisap şekli mancipatio ve in iure cessio idi. İn ure cessio ile res nee mancipi'ler de iktisap edilebilirdi. Nihayet bu iktisap yollan arasında, ius gentium'un iktisap şekillerini de sa­ yabiliriz. Romalılar ve diğer milletler arasında müşterek olduğun­ dan ius gentium'un iktisap şekilleri de civil bir karakter taşırdı. Bu bilhassa traditio (teslim) de böyle idi. Ancak traditio ile res man­ cipi'ler iktisap edilemezdi. Bir Roma vatandaşı bir diğerine bir res mancipi sattığında bu malı sadece teslim ederse karşı taraf mülkiyeti elde edemezdi. Çün­ kü burada ius civile'ye göre iktisap yoktu. Ancak bu kimse, belli şartlar altında ve belli bir zaman o aynın zilyedi kalırsa civil mül­ kiyeti, iktisabî zaman aşımı ile elde ederdi (usucapio). Çünkü usucapio, civil bir iktisap nevidir. Ancak bu müddet geçmeden, bayi (satıcı), mal satıldığı ve bedeli de alındığı halde, istihkak dâvası (rei vindicatio) açarak malı geri alabilirdi. Çünkü müşteri o malın mâliki olmamıştı. Bu sonuç hakkaniyete aykırı olduğu için Praetor müşteriye rei vindicatio ya karşı bir exceptio rei vendiate et traditae (aynın satıldığı ve teslim edildiği defi tanımıştı. Bu defi ile müşteri, satıcının mükiyet dâvasını def edebiliyordu. Pasif plan bu himeye yanında praetor iktisap eden kimseye bir daya ile (actio Publiciana) aktif bir himaye de tanırdı. Actio Publiciana ile, iktisap eden kimse iktisap ettiği şeyin zilyetliğini kaybettiğinde tıpkı bir mülkiyet davasındaki gibi, malı üçüncü şahıstan geri istiyebilirdi. İktisap eden kimse ius civile'ye göre olmamakla beraber, praetor hukukuna göre fiilen mâlik durumuna geçmiş oluyordu. Böylece praetor mülkiyeti (in bonis esse = mal varlığında bulun­ ma) doğdu. Bu sebepten dolayı bonitar mülkiyet dendi. Bu mül­ kiyet başka hallerde de kullanıldı ve civil mülkiyete karşılık daha kuvvetli bir mülkiyet hakkı olarak belirdi. . Çünkü bütün yargı


120

§ 29. Müşterek mülkiyet

araçları praetor'ün elinde idi. Praetor mülkiyetlerine karşılık, civil mülkiyetin yalnız adı kaldı. Nudum ius Quiritium «çıplak civil mülkiyet». Muhteva itibariyle birbirlerine geniş ölçüde uymakla beraber, praetor mülkiyeti ile ius gentium mülkiyetini birbirinden ayırmak gerekir. Praetor mülkiyetinin süjesi yalnız Roma vatan­ daşı olabilirdi. IV. İmparator Caracalla tarafından Roma vatandaşlık hukukuku bütün imparatorluk tebaasına yaygınlaştırıldıktan sonra ius gentium mülkiyeti önemini kaybetti. Klâsikten sonraki zamanda, eyâletlerin anavatanla yavaş yavaş eşit duruma gelmesi ile eyalet mülkiyetleri kayboldu. Praetor hukuku ile ius civile'nin birleşmesi, kaynaşması sonucunda praetor mülkiyeti ortadan kalktı. İustinianus hukukunda tek bir tip mülkiyet hakkı kalmıştı. Bu mül­ kiyet Roma vatandaşlarına ve bütün aymlara şâmildi. Bu suretle bugünkü hukukumuzun durumuna varılmış oluyordu.

§ 29 Müşterek Mülkiyet I. Mülkiyet bir ayın üzerinde mâlikin akla gelen her türlü kâkimiyet yetkisinin içerdiğinden, iki veya daha çok kimseden her birinin aynı eşya üzerinde tam bir mülkiyet hakkı bulunması kavram itibariyle imkânsızdır (Daminium plurium in solidum yok­ tur). Ancak, aynı eşyayı birçok kimsenin müşterek mülkü (con­ dominium) olarak düşünmek mümkündür. Böyle müşterek bir mülkiyet muhtelif şekillerde meydana gelebilir: Bir societas'ın te­ sisinde olduğu gibi akit ile doğabilir, bir çok şahsın aynı kimsenin mirasçısı olması halinde, miras şirketinde, yahut arazilerin hudut­ ları karıştığında ihtilaflı olan arazi kısmında olduğu gibi kanunen meydana gelebilir. Modern kanunlar da (BGB § 741 ve devamı ZGB Art. 646 ve devamı, T.M.K. 623 ve devamı) müşterek mülki­ yeti tanırlar. Fakat mülkiyetteki iştirakler için, aşağıda da anlata­ cağımız özel bir şekil daha tanırlar. II. Müşterek mülkiyette ayın parçalanmamıştır. Müşterek mâ­ liklerden hiç birisi o şeyin en ufak parçasına bile tek başına mâlik değildir. Müşterek mülkiyet fiilî parçalan bulunmayan bir birlik­ tir. Fakat mülkiyet hakkı bir düşünce olarak, fikren bölünmüştür.


§ 29. Müşterek mülkiyet

121

Bu bölünme hisselere göre yapılmıştır. Meselâ yarısı, üçte biri v.s. Bundan şu sonuç çıkar. A. Ayın maddesi itibariyle bölünmediğinden, müşterek mâlik­ lerin hiçbirisi o şey üzeride yalnız başına tasarruf edemez. Ancak bütün ortaklar bir arada tasarruf edebilirler. Mâliklerden herhan­ gi birisinin vetosu ile aynın fiilen kullanılması imkânsız hâle gelir. «İnpari causa potior est causa prohibentis» = «eşit hakka mâlik olanlar arasında engel olan, en kuvvetlisidir». Roma Hukukunda müşterek mülkiyet çok fazla ferdiyetçidir. Bu veto hakkı, gerek­ tiği zaman, hakkını zorla elde etmek şeklinde kullanılabilir. İus­ tinianus hukukunda bu durum hafifletilmiş ve müşterek mülkiyet sosyal bir karakter almıştır. Veto hakkı artık kendi hakkını bizzat korumak suretiyle değil, yalnız bir dâva ile kullanılabiliyordu. Bundan başka veto hakkı yalnız müşterek olan eşyanın devamı için gerekli ise kullanılabilirdi. Bundan şu sonuç çıkar: Müşterek mâ­ liklerin her biri aynın devamı amacı ile kendi başına tedbirler ala­ bilir. Sonunda İustinianus müşterek mâlikler arasında mutlak çoğunluk prensibini kabul etmiştir. Modern kanunlar bu fikri ta­ kip etmektedir. B.G.B. § 743/1, § 744/11, § 745, Z.G.B. Art. 647,648 TJVÏ.K. 624, 625. B. Müşterek mâlik yalnız «taksim edilmemiş olan hissenin» (pars pro indivisio) mâlikidir. Bunun üzerinde serbestçe tasarruf edebilir. Bir ayın A,B,C, ye ait olsun. Her birisi o'aynın 1/3 üne mâlik ise, C kendi hissesini D ye temlik ettiğinde, C nin yerine bir­ liğe D dahil olur. Ve birlik A, B, D den meydana gelir. tşte tam bu bakımdan müşterek mülkiyet ile iştirak halinde mülkiyet birbirinden ayrılır. İştirak halinde mülkiyetin Cermen hukukunda mevcut olduğu tesbit edilebiliyor. Eski Roma hukukun­ da da izleri vardır. Modern kanunlar iştirak halinde mülkiyeti bazı birlik ilişkileri için kabul etmişlerdir : Ezcümle karı koca mal rejimlerinden mal ortaklığında, şirketlerde, miras şirketinde, İsviç­ re ve Türk hukuklarında aile vakıflarında (Z.G.B. Art. 335 ve de­ vamı T.M.K. 332 ve devamı) kabul edilmiştir. Burada birliğin devamı süresince, birlik ortaklarının üzerlerinde tasarruf edebile­ ceği bir hisseleri yoktur. Yalnız hepsi bir arada tasarruf edebilir. Birliğin taksimi veya dağılması ile bu durum sona erer. C. Birlik ilişkisi, zamanla ortaklar arasında aykırılıklara, anlaşmazlıklara yol açar. Eski bir ata sözü: Condominium est mater


122

§ 29. Müşterek mülkiyet

rixarum = «müşterek mülkiyet ihtilâfların anasıdır» demektedir. Bundan dolayı aksi akitle kararlaştırılmış olmadıkça müşterek mâ­ liklerin her biri, her zaman taksimi talep edebilir. Roma hukukuna göre üç türlü taksim dâvası vardır : (actio communi dividunda) or­ taklığın, birliğin taksimi dâvası. Bu genel dâvadır. Özel birlik, ortaklık münasebetleri için (actio familiae herciscundae) mirasın taksimi dâvası ve (actio finium regundorum) şuurların taksimi (tesbiti) dâvaları vardı. Bu sonuncu dâva ihtilaflı olan sınır kısım­ larındaki iştirakin kaldırılması için kullanılır. Bütün bu bölünme­ ler hâkimin ihdas edici (konstitutif) hükmü ile olur (adiudicatio). Hükümden sonra o ana kadar mevcut olan müşterek mülkiyet ye­ rine, bir pay sahibinin tek başına münferit bir parça üzerinde mev­ cut mülkiyet hakkı doğar. Birliğin taksimi hususunda bütün şerik­ ler karşılıklı olarak taahhüt altındadırlar. Bu bakımdan taksim dâvasında taraflar hem davacı, hem dâva edilen durumundadır ve hepsi mahkûm edilir, Bundan dolayı taksim dâvaları iki taraflı dâvalardır. Adiudicatio modern hukuklar tarafından tanınmıyor. Bugün hâkim, tarafları karşılıklı taahhütlerine dayanarak taksi­ minin yapılmasına mahkûm eder. Bu, taksim hissedarların mün­ ferit tasarrufları ile ve icap ederse icra yolu ile yerine getirilir.

§ 3(1 Zilyetlik I. Hukukçu zilyetliği (possessio) mülkiyetten ayırır. Mülkiyet bir eşya üzerindeki hukukî, zilyetlik ise fiilî hâkimiyettir. Mesleğe mensup olmıyan ise her ikisini kanştırır ve bir aynın zilyedinden bahsettiği vakit mâliki kasteder. Bir ayın üzerindeki fiilî ve hukukî hâkimiyet çok defa bir arada olduğundan bu ifade tarzı yerinde­ dir. Fakat bu iki hâkimiyetin bir araya gelmesi zorunlu değildir. Bana ait bir mal çalınırsa, hırsız o şeye fiilen hâkimdir. Bundan dolayı zilyettir. Tabiî ben mâlik kalırım. Mâlik olarak zilyet olmak hakkım vardır (İus possidendi). Yani zilyetliği hırsızdan kurtara­ rak fiilî hâkimiyeti yeniden tesis etmeğe hakkım vardır. Fakat bu hak daha fiilî hâkimiyetin kendisi değildir. II. Zilyetlik tamamen fiilî bir şeydir. Hukuk nizamından müs­ takil olarak mevcuttur ve hayvanlarda da kabul edilebilir. Bir kedi kaptığı balığın zilyedidir. Hukuk düzeni zilyetliği hukukî bir

H1'»!«»!»'"

l'I

>'

t

li «' "

;

l l I ş * W ı ÌIWI • 'i •

-I I 11 '" . Ut * l << «»!•(

ı If î » WMI.f-.fttMılı * #1>*IWI>WfMINI*M' # » « » • • » « » » » • * * WIWP'I l.«#ti4»4


§ 30. Zilyetlik

123

müessese yapmış ve ius possidendi'den bağımsız olarak kendisine muayyen hukukî neticeler bağlamıştır (iura possessionis.) Zilyet­ liğin en önemli hukukî sonucu, özel praetor dâvaları (interdic­ ta) ile bozma veya ortadan kaldırmaya karşı himaye görmesidir. Bu dâvaları zilyet açabilir. Bu nedenle hırsız da bu dâvayı açabi­ lir. Hukuken bu şekilde himaye edilmiş olan zilyetliğe hukukî zilyetlik veya interdictum zilyetlik denir. Bundan sonra ne vakit zilyetlikten bahsedersek daima bu zilyetliği kasdetmiş olacağız. III. Zilyetlik bir şey üzerindeki fiilî hâkimiyettir. Fakat her fiilî hâkimiyet zilyetlik değildir. Zilyetlik mefhumu fiilî hâkimiyet­ ten daha dardır. Eşyayı bir satış aktine dayanarak elde etmiş olan kimse zilyettir. Fakat hırsız veya yol kesen de zilyettir. Hırsızın da zilyet olması gariptir ve sonra izah edilecektir. Buna karşılık fiilî hâkimiyetine rağmen kendisine bir şey ariyet verilen (commodatarius) veya müstevda (bir şeyi vedia olarak alan) (depositarius) zil­ yet değildir. Ayni şekilde kiracı, hasılat kiracısı ve intifa hakkı sahi­ bi de zilyet değildir. Bu örneklerde hukukî zilyet, ariyet veren (commodans), tevdi eden (deponans) kiralayan, hasılat kirasına veren üzerinde intifa hakkı bulunan malın mâliki olan kimsedir. Bu nedenle hasılat kiracısı üçüncü bir şahıs tarafından taşınmazdan çı­ karılırsa, hasılat kiracısı zilyetlik himayesinden yararlanamaz. Bu himaye hasılat kiralayanına verilmiştir ve kiralayan, hasılat kirası aktine dayanarak bu himayeyi öne süreceğini kiracıya karşı taah­ hüt etmiştir. Hasılat kiracısı hattâ diğer âkide karşı da zilyetlik himayesinden yararlanamaz. Ayni şekilde ariyet alan ve müstevda (bir şeyi vedia olarak alan) da, ariyet veren ve mudi (vedia ve­ ren) ye karşı zilyetlik himayesinden yararlanamaz. Bu sebeple hasılat kiralayan, kiracıyı taşınmazdan uzaklaştırırsa; ariyet ve­ ren, eşyayı ariyet alandan alırsa, gerek hasılat kiracısı, gerek ari­ yet alan zilyetliğe dayanarak dâva açamaz. Hasılat kirası, ariyet v.s... borç aktine dayanarak tazminat istemekle yetinecektir. Şu kadar ki hasılat kiracısı kendisini taşınmazdan uzaklaştırmak istiyen kiralayanı döver ve dışarı atarsa, kiracı zilyet olur ve zilyet­ lik himayesinden yararlanır. Ayni şekilde ariyet alan veya müs­ tevda (birşeyi vedia olarak alan) kendilerine verilen eşyayı zaptederlerse zilyetlik himayesinden yararlanırlar. Fakat bu suretle yeni bir fiilî durum meydana gelmiştir. Zilyetliği diğer tarafın elinden almışlar ve kendileri zilyet olmuşlardır. IV. Söylediklerimizden, her fiilî hâkimiyetin zilyetlik olma­ dığı ve zilyetlik himayesinden yararlanmadığı anlaşılıyor. Biz zil-


124

§ 30. Zilyetlik

yetlik himayesi sağlamayan bu gibi fiilî kâkimiyete detentio (vaziülyetlik) (naturalis possessio = tabiî zilyetlik) ve zilyetlik hima­ yesi bulunan fiilî hâkimiyete, vaziülyetliğin karşıtı olarak zilyet­ lik diyoruz. Dışarıdan yalnız fiilî hâkimiyet görünmesi nedeniyle, vaziülyetlik ile zilyetliği ayıracak bir ölçüyü, ancak o şeyi elinde bulunduran kimsenin niyetinde bulabiliriz. a. Bir şeye kendi yararım için fiilen hâkim olabilir, fakat bir diğerini o şeyin mâliki olarak tanıyabilirim. Hasılat kiracısı, ari­ yet alan, müstevda, vekil v.s... bu vaziyettedir. Bu kimselerde fiilî hâkimiyet (corpus) vardır. Fakat hâkimiyeti yalnız kendileri için kullanmak niyetinde değillerdir. Bu hâkimiyeti bir diğeri için, ha­ sılat kiralayanı, mudi (vedia olarak veren), ariyet veren v.s... için kullanmak niyetindedirler. «O şeyi kendi mülkü imiş gibi muha­ faza etmek niyetinde» (animus rem sibi habendi) değillerdir. «O şeyi bir diğeri namna ellerinde bulundurmak niyetinde» (animus rem alteri habendi) dirler. Bu hallerde detentio'dan bahsederiz. b. Fakat bir şey üzerinde başkasına bir hak tanımak isteme­ diğimden, başkasının o şeyin hâkimi olduğunu kabul etmediğim­ den, fiilî hâkimiyeti sırf kendim için kullanabildin. Mâlik veya mâlik olmadığı halde kendisini mâlik sayan için durum böyledir. Mâlik olmadığını bilen hırsızda da durum aynidir. Bu şahıslarda corpus vardır, fakat animus rem sibi habendi (zilyet olmak niye­ ti) ile birlikte vardır. Bu hallerde himaye sağlayan hukukî zilyedlikten bahsederiz, (a) da gösterdiğimiz hallerde hasılat kiralaya­ nında, ariyet verende, mudide zilyet olmak niyeti vardır. Corpus'lan da bulunduğundan zilyettirler. Bununla beraber bu zilyetlik doğrudan doğruya değildir. Çünkü ayın ellerinde yoktur. Hasıla kiracısı, vedia alan v.s... de ancak animus rem alteri habendi var­ dır ve böylece hasılat kiralayanı, ariyet veren v.s... nin fiilî hâki­ miyetini kullanmalarına yardım eder. Hasılat kiracısı araziyi geri vermez ve kiralayanı araziden uzaklaştırırsa, âriet veya vedia alan kimse aynı muhafaza etmek kasdı ile geri vermezse zilyet olmak iradesini iktisap eder, zilyet olur ve ayni zamanda hasılat kiralayanın, ariyet verenin v.s... zil­ yetliğini ortadan kaldırır. Bundan böyle zilyetlik iradesi ve corpus'u vardır. Bununla beraber bu iradeyi, niyeti dışa herhangi bir şekil­ de belirtmesi gerekir. Bir aynı vedia olarak muhafaza edenin bir gün «bu şey hoşuma gitti muhafaza edeyim» diye düşünmesi zil-


§ 30. Zilyetlik

125

yet olması için kâfi gelmez. Fakat kendisine vedia olarak verilmiş olan eşya geri istendiği vakit çalındığını veya başka bir şekilde elinden çıktığını söyliyerek niyetini açığa vurursa zilyet olur. Söylediklerimizi şu şekilde bir araya toplayabiliriz : Possessio = corpus + animus rem sibi habendi Detentio = corpus + animus rem alteri habendi Burada şunu kaydetmek istiyorum. Animus rem sibi habendi ile «mâlik olmak zannını» (opinio domini) karıştırmamak lâzım­ dır. Gerçi kendisini mâlik zanneden kimsede zilyet olmak iradesi vardır. Fakat hırsızın durumu bize zilyet olmak iradesini başka bir şey olduğunu göstermektedir. Hırsız zilyettir. Fakat mâlik olmadı­ ğım bilir. Klâsikten sonraki devirde zilyet olmak iradesinin opinio dominii'e yaklaşması yolunda bir eğilim görüyoruz. Fakat buna rağmen zilyet olmak iradesine (animus domini) «mâlikin iradesi» denmektedir. Klâsikten sonraki hukukta yalnız mâlik olan kimseye zilyet gözü ile bakılmıştır. Bütün diğer zilyetlere iniustus possessor «haksız zilyetler» denmiştir. Bundan dolay klâsikten sonraki de­ virde zilyetlik iradesine animus domini denmektedir. V. Nihayet, zilyetlik iradesi olmadığı halde, zilyetliğin mev­ cut olduğu bazı istisnaî haller de vardır. Bu istisnalardan biri, merhuna (rehin verilen şey) zilyet olan kimsenin, yani teslimi meşrut şekilde rehin alacaklısının durumu­ dur. Diğerleri de sequester, precarista ve nihayet iura in re alienaya sahip olan üst hakkı sahibi ( superficiarius) ile uzun icar sahi­ bi (emphyteuta) dir. Bunlardan suquester'e taraflar arasında nizalı olan şey tevdi edilir ve bu şeyin suquester tarafmdan sonuçta haklı çıkan tarafa verileceği kararlaştırılır. Precarista ise, bir şe­ yin kendisine istenildiği vakit geri alınabilmesi şartiyle verildiği şahıstır. Burada zilyetlik iradesi bulunmadan zilyet olan kimseye fer'i zilyet ve zilyetlik iradesinin bulunduğu normal hale aslî zilyetlik denir. Bu istisnalar dogmatik şekilde değil, yalnız tarihî olarak açık­ lanabilir. Roma hukukunda zilyetlik için en eski terim possessio değil, usus «kullanma» idi. Bu terim yabancı bir eşya üzerinde za­ manla sınırlı bir faydalanma hakkını ifade eder. Teslimi meşrut


§ 30. Zilyetlik

126

şekilde rehnin alacaklısı olan kimsenin böyle bir faydalanma hak­ kı vardır. Fakat bu rehin alacaklısı Roma medenî hukukuna göre hukukî bir himayeden mahrumdur. Precarium (iğreti) gereğince bir şeyden yararlanan kimse hakkında da aynı şeyler caridir. Klâ­ sikten önceki Roma hukukunda precarium bir patrici'nin arazile­ rini, faydalanması için bir pleb'e vermesinin hukukî şekli idi. Bu­ na, eski zamanlarda kaybolmuş, ortadan kalkmış olan, «zamanla sınırlı zilyetliği» ilâve etmeliyiz. Devlete ait arsaların (ager publi­ ais) zilyetliği münferit vatandaşlara zamanla sınırlı şekilde veri­ lebilirdi. Bütün bu haklar medenî hukuka göre himayesizdi. Praetor fiilî hâkimiyetin bozulması ve ortadan kaldırılmasını interdictum'larla himaye etmeğe mecbur oldu. Bu suretle klâsik­ ten sonraki hukukta bir aynı iğreti olarak alan kimsenin, aslında yalnız vaziülyet olduğu halde, iğreti sözleşmesinin herhangi bir şe­ kilde feshine karşı, tıpkı bir zilyet gibi hakkını dinletebildiği ve aynı muhafaza edebildiği anlaşılabilir. Klâsikten sonraki hukukta ariyet alanın durumu da böyle idi. Bu durum eski zamanların bir kalıntısıdır ve daha sonraki hukuk sistemine uymamaktadır. Son"raları zilyetliğin himayesi mâlike de sağlanmış ve böylece mâlik, mülkiyetin ispatı bakımından güç olan mülkiyet dâvasını açmak­ tan, imkân ölçüsünde, kurtarılmıştır. Mülkiyete çok benzeyen du­ rumları sebebiyle superficiae ve Emphyteuta sahipleri de zilyet durumuna girmişlerdir. Zilyetlik himayesini aslî zilyedliğe bu şe­ kilde yaygınlaştırılması, hırsıza da zilyedlik himayesini tanımak mecburiyetini doğurmuştur. Çünkü zilyetliğin himayesi aslî zilyet­ liğe dayanıyordu. Bu durum aslî zilyetliğin, fer'î zilyetlikten ayrıl­ masına da sebep oldu. Ayırım için bulunan kriter (ölçü) animus oldu. Fer'î zilyede zilyetlik himayesi sağlanmadı. Yalnız az evvel değindiğimiz istisnalar kaldı. Bu suretle zilyetlikle, vazülyetlik arasındaki ayırımın animus'a dayandırılması daha sonraki gelişi­ min bir ürünüdür. Zaten bu ayırım ilkel bir zamandan beklenemiyecek kadar sun'îdir. VI. Zilyetliğin himayesi bir praetor müessesesidir. Fakat Ro­ ma hukukçuları medenî hukuka göre; neticeleri bulunan bir pos­ sesso civilis (medenî hukuka göre zilyetlik) de tanıyorlardı. Me­ denî hukuka göre zilyetliğin doğurduğu neticeler arasında teslim (Traditio) ile mülkiyetin kazanılmasını veya kazandırıcı zamanaşı­ mını sayabiliriz. Belirli bir süre zilyet olmak kazandırıcı zaman aşımı ile mülkiyetin iktisabını sağlar. Medenî hukuka dayanan

H II*'

• f i l l * " HUM' i. •

•! M l

H t r « -HIN 1 ı i | | ||i fSWi^SUW M p«IŞi(|f.Wat*«l*»l'-»K'*#«İPWWpPM«PiH'!-^ HtpJ.ü


§ 31. Zilyetliğin elde edilişi ve kaybı

127

bu zilyetlikte corpus ve zilyetlik iradesinden başka bir de iusta causa possessionis bulunması lâzımdır. Bu, mülkiyetin kazanıl­ ması için meselâ satış, hibe gibi hukukî bir sebeptir. Klâsikten sonraki zamanda Roma medenî hukuku ile praetor hukuku ara­ sındaki sınır ortadan kalkmca possessio civilis hukuken himaye gören zilyetlik için (interdiction zilyetlik için) kullanılmaya baş­ landı ve böylece açıklığını kaybetti. VII. Alman, isviçre ve Türk Kanunları gibi diğer modern ka­ nunlar da, Roma hukukunun zilyetlik nazariyelerini kabul etme­ mişlerdir. Bütün bu kanunlarda her türlü fiilî hâkimiyet, animus dikate alınmadan, hukuken himaye gören zilyetlikliktir. (B G B § 854, Z G B Art 919/1, T.M.K. 887/1) Böylece zilyetlik, vazülyetlik arasındaki fark kaybolmuştur. Ancak bütün bu kanun­ lar aslî zilyetlik ile fer'î zilyetliği ayırdıklarından ve fer'î zil­ yetlik Roma hukukunun detentio'suna veya yukarıda V de değin­ diğimiz hallere uygun geldiğinden, zilyetlik ve vazülyetlik farkı bugün başka bakımdan yaşamaya devam ediyor. Bu arada yalnız şöyle bir fark vardır. Bu gün fer'î zilyet de zilyetlik himayesinden istifade etmektedir. Alman Medenî Kanununda «doğrudan doğru­ ya zilyet» denilen aslî zilyete karşılık fer'î zilyete «dolayısiyle zil­ yet» denmektedir, tsviçıre hukukunda bağımsız olmıyan zilyet ve bağımsız zilyetten bahsedilmekte, Türk hukukunda ise aslî ve fer'î zilyet denmektedir. 4 G B § 868, 872, Z G B Art: 920. T.M.K. î'e bak. § 31 Zilyet iğin elde edilişi ve kaybı I. Roma Hukukçu:şu Paulus D. 42, 1, 31 de zilyetliğin elde edilişini şu formül ile iface ediyor : Zilyetlik animo et corpore (zilyetlik niyeti ve fiilî hakimiyet) ile iktisap edilir. Bu iki unsurdan yalnız biri zilyetliğin iktisabı için yeterli değildir. Çünkü zilyetlik her iki Unsuru kendinde toplamalıdır. A. Corpus'un oluş:ması için nelerin gerekli olduğunu hal ve durum ve o anda ticaıfi hayattaki anlayış tâyin eder. Genel bir güvensizliğin hâkim olduığu zamanlarda, iç ihtilâlerde, huzursuzhıklarda da savaş zamanlarında Corpus için daha ağır şartlar koşulur, ve o şey üzerinde doğrudan doğruya maddî hâkimiyet aranır. Zilyetliğin aslî ve fer î iktisabı arasında makûl bir fark vardır.


128

§ 31. Zilyetliğin elde edilişi ve kaybı

Bu şu demektir : Zilyetlik ya o ana kadar zilyet olanın rızası ile (teslim ile = traditio), veya onun iradesi dikkate alınmadan ka­ zanılır. Yahut da o ana kadar zilyedi bulunmayan, sahipsiz, zilyetsiz bir şeyin elde edilmesi sözkonusu olur. İkinci halde - ki hır­ sızın durumu da buraya uyar- o ayın üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet elde edilmiş olmalıdır. Bir hayvanın öldürülmesinde : onun iktisap edilmesi ve alınıp götürülmesi, taşınmazlarda : o ana kadar zilyet olanın taşınmazdan uzaklaştırılarak orada fiilen bu­ lunulması ve taşınmazın işletilmesi gerekir. Zilyetliğin fer'î iktisabında Corpus şartı daha az mutlaktır. Fa­ kat Roma hukukçuları iktisap anında o şeyin orada hazır bulun­ masını isterlerdi. Bu suretle Roma kaynaklarına göre bir taşın­ mağın zilyetliğinin elde edilmesinde, temlik edenin iktisap edene bir kuleden uzakta olan taşınmazı göstermesi yeterli görülmüş, zilyet olanın fiilen araziye girmesine lüzum kalmamıştır. Buna longa manu traditio «uzun elden teslim» diyoruz. Klâsikten sonra­ ki hukuk herhalde yakın doğunun tesirleri altında daha ileriye gitmiş ve zilyetliğin bazı sembollerle iktisap edilebileceğini kabul etmiştir. Meselâ bir dolap veya bir evin anahtarının veya devir belgelerinin teslimi ile zilyetliğin intikalini kabul etmiş ve böylece teslim ile elde edilecek olan mülkiyetin devri esasını kabul etmiş­ tir. Bu fikirlere bağlı olarak orta çağ görüşleri traditio ficta (farazi teslim) i geliştirdiler. Bu hatalı bir düşünüş idi. Burada, iktisap eden kimsenin o şey üzerinde fiilî hâkimiyeti elde edebilip edemiyeceği imkânı hiç düşünülmeden ve dikkate alınmadan zil­ yetlik intikal ettirilirdi. Modern hukuk bu durumu düzeltmiştir. Bir taraftan daha ile­ ri giderek, zilyetliğin nakli için muayyen sembollerin kullanılma­ sından vaz geçmiş ve tarafların zilyetliğin intikali hakkındaki an­ laşmaları ile (Alman Medenî Kanununa göre mutabakat ile) ye­ tinmiştir. Fakat buna karşılık, iktisap eden kimsenin o aym üzerin­ de fiilî hâkimiyeti kullanabilecek dummda olması şartı aranmak­ tadır. B G B § 854 II, Z G B Art. 922 II, T.M.K. 890 II. Bu suretle traditio ficta kabul edilmemiştir. Misâl : A, X de bulunan arsası­ nın zilyetliğini, başka bir yerde bir akitle B ye devredebilir. Fakat X, zilyetliğin devredildiği zamanda âsilerin ve düşmanın elinde bu­ lunursa zilyetlik intikal etmemiş olur. Çünkü B, fiilî hâkimiyeti tesis etmek imkânına mâlik değildir. Bu şekilde zilyetliğin nakli bir sözleşme niteliğini almaktadır. Flalbuki zilyetlik fiilî durumu nedeniyle bir sözleşme niteliğinde değildir.


§ 31. Zilyetliğin elde edilişi ve kaybı

129

Aynın zilyedi olan üçüncü şahsa karşı mevcut olan istihkak dâvasının devri suretiyle zilyetliğin intikalinde hakiki corpus'tan sapma daha fazladır. (BGB § 931; ZGB Art. 924; T.M.K. 892). Me­ selâ malım ariyet veren, ariyet alana karşı mevcut olan istihkak iddiasını temlik etmekle üçüncü bir şahsı malın mâliki ve zilyedi yapabilir. Hırsıza karşı olan istihkak iddiasmı da devretmekle zil­ yetliği ve mülkiyeti intikal ettirilebilir. Hiç olmazsa Alman Mede­ nî Kanununa göre durum böyledir. Burada temlik eden kimse, ari­ yet veren gibi, dolayısiyle zilyet de değildir. Roma hukukunda is­ tihkak iddialarının temliklerinde şüphe ile karşılanacak örnekler vardır. B. Evvelâ animus'u dışarıdan tesbit „etmek imkânı yoktur. Çünkü gerek zilyedin, gerek vaziülyedin o şey üzerinde fiilî hâki­ miyetleri vardır. Animus, cause possessionls'den, yani fiilî hâkimi­ yetin hukukî sebebinden anlaşılır. Ariyet aktine veya vedia aktine dayanarak elinde bir şey bulunan kimsede animus rem alteri habendi vardır. O şeyi müşteri sitatile veya bir hibeye dayanarak elinde bulunduranın, hattâ hırsızın zilyetlik iradesi vardır. Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest «kimse zil­ yetliğin hukukî sebebini bizzat değiştiremez» kuralı geçerlidir. Mi­ sâl : A bir şeyi vedia olarak B ye vermiştir. B vaziülyet (detentor) dur. Bir gün B şöyle düşünüyor : Bu şeyi kendim için muhafaza edeyim. Böylece zilyetlik iradesini iktisap ediyor. Sırf bununla zil­ yet olamaz. Fakat A o şeyi geri istediği zaman geri vermekten kaçınırsa zilyet olur. iradenin yalnız düşüncede değiştirilmesi dışa bildirilmemesi yeterli değildir. Az evvel değindiğimiz kural bunu ifade etmektedir. C. tstisnaen, zilyetliğin nakli için yalnız iradenin değişmesi de yeter. 1. Kısa elden teslim «brevi manu traditio». O ana kadar zil­ yet olan kimse, vaziülyet olan kimseye zilyetliğini naklederse brevi manu traditio'dan bahsederiz. Misâl : A bir şeyi muhafaza etmesi için B ye vermiş ve sonra B ye : bu şeyi sana hediye ediyorum de­ miş, B de bunu kabul etmiştir. O ayın üzerindeki hâkimiyetin causa'sı (hukukî sebebi) değişmekle ve böylece vaziülyetlik iradesinin zilyetlik iradesi haline gelmesi ile, B zaten fiilî hâkimiyete sahip olduğundan zilyet ve böylece aynı zamanda teslim ile mâlik olur. Burada yalnız iradenin (niyetin) değişmesi zilyetliğin iktisabı için yetiyor., Çünkü bu değişme, o âna kadar zilyet olanın rızası ile olmuştur. (B G B § 929 cümle 2).


130

§ 31. Zilyetliğin elde edilişi ve kaybı

2. Hükmen teslim (constitum possessorium). Ayna o âna ka­ dar zilyet olanın, aynı iktisap edenle anlaşarak onun namına vaziülyet olmasıdır. Misâl : A, B ye bir tanşmmak satıyor ve o aynı hasılat kiracısı olarak muhafaza ediyor. A, zilyetlik iradesini, vaziülyetlik iradesine çeviriyor, B ise zilyetlik iradesini elde ediyor. Gerçi B doğrudan doğruya hâkimiyetini kullanamıyor, fakat bu hâkimiyeti A aracılığıyla gösterebiliyor. Çünkü A hâsılat kiracısıdır ve B namına vaziülyetlik iradesi vardır. Mülkiyetin kazanıl­ ması için teslim kâfi geldiğinden B aynı zamanda mâlik olmuştur. Burada da yalnız zilyetlik iradesinin değişmesi yeterlidir. Ayrıca başka bir beyana lüzum yoktur. Çünkü zilyetlik iradesi, iktisap edenin rızası ile değişmektedir. (B G B § 930, Z G B 924/1, T.M.K. 892). Bütün bu hukuklarda zilyet ve mâlik aynı iktisap edecek olan namına dolayısiyle, fer'î zilyet ve iktisap eden doğrudan doğ rüya, aslî zilyet olmaktadır. Böylece mülkiyeti de iktisap eder. Netice Roma hukukundakinin aynıdır. II. Zilyetlik temsil ile de kazanılabilir. (Bu Roma huku­ kunda doğrudan doğruya temsilin caiz olmamasının istisnasıdır). Mümessil, vaziülyetlik iradesi ile, fiilî iktidarı temsil eden namına iktisap eder. Temsil edilende zilyetlik iradesi vardır. Vaziülyet (mü­ messil) temsil edilene vasıtalı ve fiilî iktidarı temin eder. Sonra­ ları aynı şeyler genel bir vekâlete dayanarak da yapıldı. Temsil edilenin tek tek zilyetlik iktisaplarından haberdar olmasına lü­ zum yoktu. Buna rağmen zilyetliği iktisap ederdi. Burada temsil edilenin iktisap etmek hususundaki genel arzusu, iradesi yeterli­ dir, (ignoranti aquiritur possessio = Bilmiyen için zilyetlik iktisap edilir). Klâsik hukuk temsili yalnız tipik bir procurator için kabul ettiğinden, demin değindiğimiz kural onun için de geçerli idi ve klâ­ sikten sonraki hukukta her temsilciye uygulandı. Ve nihayet baş­ kası üzerinde hâkimiyet hakkı bulunan kimse hâkimiyetine tâbi olan köle, aile evlâdı gibi şahıslarla zilyetliği iktisap eder. Eğer bu kimselerin ayrıca bir peculium'ları varsa, umumî vekâletnamede ol­ duğu gibi hâkimiyet hakkına sahip olanın ayrıca şahsî bir zilyetlik iradesi bulunmasına lüzum yoktur. III. olur :

Ziyletiğin kaybedilişi. Şu hallerde zilyetlik zayi edilmiş

A. Ayın muamelâta elverişsiz bir hale gelirse veya zilyed mal varlığı ehliyetini kaybederse, meselâ aile evlâdı köle olursa.

MI iif-'i s: ı ışw#ı.|iMii « •

1.1 us1. ,m tm, mu

'inwe#ntı<ffroH*M|iwtŞiW*m*iMi*Hi..

wm


§ 32. Zilyetliğin korunması

131

B. Zilyedin ölümü ile. Çünkü zilyetlik bir vakıa olduğundan mirasçılara intikal etmez. Modern hukukta bu böyle değildir. (BGB § 857). C. Genellikle zilyetlik ya animo veya corpore kaybedilir. Ya­ ni zilyed, artık zilyed olmamak iradesi ile zilyetliği terkeder ve buna uygun şekilde hareket ederse, meselâ o şeyi atarsa ya da iradesi dışında fiilî hâkimiyeti kaybederse (BGB § 856/1) zilyedliği kaybeder. Ancak fiilî hâkimiyetin kullanılmasını imkânsız hale getiren geçici engeller fiilî hâkimiyetin kaybı sayılmaz. (BGB § 756/11, ZGB Art. 921, T.M.K. 889). Fiilî hâkimiyetin kullanılma­ sını geçici olarak imkânsız hale getiren hallerde zilyetliğin kaybedilmiyeceği, Roma hukukunda saltus aestivi'ler için söz konusu idi. Bunlar kışın kar sebebiyle erişilemeyen, yalnız yazın kullanı­ labilen yüksek yerlerdeki mer'alar idi. Bunlara kışın gidilememesi, onlar üzerindeki zilyedliğin kaybedilmesine sebep olmazdı. İustinianus hukukuna göre, fiilî hâkimiyet kaybedildiğin de zil­ yetliği, yalnız zilyetlik iradesi ile muhafaza etmek mümkündü(Animo retinere) Örnek: Gaybubeti halinde diğer bir kimse tara­ fından işgal edilen bir taşınmazın zilyedi, ancak bizzat bu işgalde? haberdar olduktan sonra rıza gösterirse zilyetliği kaybeder. Bundan, Paulus D 41, 2, 8 : possessio amìttitur animo vel ce pore in contrarium actor : «Zilyetlik animus ve corpus ile kayl dilir. (Eğer iktisaptakinin aksine kaybedilirler se).» de (...) içine ki kelimelerin interpolalo olduğu anlaşılıyor. Çünkü İustinianu hukukunda, yukarıdaki örnekte görüldüğü gibi, animus karşıt du ruma dönüştükten sudra, zilyetlik corpore kaybedilirdi. Klâsik hukukta ise, yalnız fiilî hâkimiyetin kaybedilmesi zilyetliğin kaybı için yeterliydi. § 32 Zilyetliğin Korunması I. Hukuk düzeni zilyetliğe hukuki sonuçlar bağlamakla onu bir hukuk müessesei haline getirdi. Meselâ, mülkiyet dâvasında zilyet daima pasif şekilde hareket eden, «dâva edilen» durumunda­ dır. Dâva eden kimse Roma hukukuna göre çok müşkül olan mül­ kiyet hakkını ispat edinceye kadar bu durumu muhafaza eder. Mevsuf zih'et, yani zilyetliği ile kimsenin hakkını ihlâl etmediğine


132

§ 32. Zilyetliğin korunması

inanan hüsnüniyet sahibi zilyet zilyetliğinin belli bir zaman de­ vam etmesiyle mülkiyeti elde edebilir. (Kazandırıcı zaman aşımı) ve o ayna ait semereler kendisine ait olur. Bu daha sonra anlatı­ lacaktır. II. Zilyetliğin esas sonucu ise, zilyetliğin bozulması veya or­ tadan kalkmasına karşı himayedir. ELoma hukukunda ve modern hukukta bu himaye, zilyetlik hakkı (lus possidendi) nin bulunup bulunmadığına bakılmadan tanınır. Hattâ zilyetlik dâvalarında, zilyetlik hakkına dayanmak yasaklanmıştır. Çünkü bu dâvada yal­ nız mevcut bir zilyetliğin bozulmuş veya ortadan kaldırılmış olup olmadığı meselesi söz konusudur. BGB § 863, ZGB Art. 927/1, 928/1 karşılaştır : ZGB Art. 927/11 de zilyetliğin ortadan kaldırıl­ masında bir istisna vardır. T.M.K. 895/1, II, 896/1. Misaller : A, B den bir şey çalmış ve zilyet olmuştur. Hırsızlık­ tan haberdar olan C, o şeyi A da buluyor ve ondan almak istiyor. A, zilyetliğin ihlâli sebebiyle C aleyhine açtığı dâvayı kazanacaktır. Çünkü, C, A nın bu malı çalmış olduğuna dayanamz. Yahut hır­ sız A, çaldığı malı K'ya satıyor ve teslim ediyor. Malın mâliki olan E malı K da görüyor ve alıyor. Burada K, E aleyhine, zilyetliğin elinden alınması sebebiyle dâva açabilir ve bu dâvayı kazanır. E, bu malın kendisinden çalınmış olduğuna dayanamaz. Zilyetliğin himayesinin bu şekilde düzenlenmiş olması garip görünebilir. Bu durum şu şekilde açıklanmıştır : Zilyetlik, malla­ rın fiilî taksimini ifade eder. Bu duırum keyfî değişmelere karşı korunmalıdır. Bundan başka, kural olaırak mal, zilyetliği haklı olan kimsenin elinde bulunacaktır. Çoğu hallerde zilyetliğin himayesin­ den bu kimseler yararlanacaktır, istisnaî hallerde hakkı olmayan bir kimse - ezcümle hırsız - da bundan yararlanacaktır. Bunun zil­ yetlik himayesinin genel prensibi gereği kabul etmek lâzımdır. Bunlar tahminlerden ibarettir. Çok muhtemel olarak Roma hukukunda zilyetliğin himayesi muayyen hakların himayesi şeklin­ de doğmuş olup, zilyetliğin himayesi şeklinde ortaya çıkmamıştı. Buna rağmen tahminlerimiz akla uygundur. Roma hukukunda zil­ yetliğin himayesinin bu kadar garip bir şekil alması herhalde tari­ hî sebeplerden ileri gelmektedir. Bu sebepleri bugün tesbit edemi­ yoruz. Cermen hukukunda zilyetliğin himayesi ile hukukî himaye daima birbirine yakînen bağlı idi. Bu da Roma hukukunda zilyet­ liğin himayesinin tarihî sebeplere da3'andığı ihtimalini kuvvetlen­ dirmektedir.


§ 32. Zilyetliğin korunması

133

Her şeye rağmen şuna dikkat etmek lâzımdır. Roma hukukun­ da, zilyetlik hakkından ayrılmış olan, bir zilyetlik himayesi geçici nitelikte idi ve zilyetlik hakkında peşinen verilmiş bir hükmü ifa­ de etmezdi. Zilyetlik olayına dayanan dâva (possessorium) ile zilyetlik hakkının, bilhassa mülkiyetin tanınması için mevcut dâva (petitorium) ayrı ayrı yollar takip eder. Mâlik, zilyetlik dâvasını kaybetse bile, mülkiyet hakkından doğan dâvada hakkını dinlet­ mek imkânına sahiptir. Bununla beraber mülkiyet dâvasında mül­ kiyet hakkını ispat etmesi lâzımdır. Bunu ispat etmek Roma hu­ kukunda çok güçtür. Çünkü fer'î iktisaplarda, mâlikin, bütün se­ leflerinin mülkiyet haklarını ispat etmesi lâzımdır. Bundan dolayı orta zamanda mülkiyet hakkının ispatına şeytan beyyinesi (probatio diabolica) denmiştir. Zilyetlik himayesi geçici bir hukukî hi­ maye olarak orta çağda ve belki de klâsikten sonraki Roma huku­ kunda çabuklaştırılmış bir usûl olarak gelişmiş ve asıl dâvanın şekle bağlılığından kurtulmuştur (summarium dâva) (basit mu­ hakeme usulüne tâbi dâva). Bugün petitor dâvada ispat, esas iti­ bariyle çok kolaylaşmış olduğundan ve böylece, summarium zil­ yetlik dâvası için mevcut olan asıl sebep ortadan kalktığından - daha sonra göstereceğimiz üzere - bu kaide bugün artık geçerli değildir. Uygulamada zilyetlik dâvalarına (yedin iadesi dâvası) da­ ha az rastlanıyor. Bugün zilyetliğin elde edilmesinin önemi, sağ­ ladığı hukukî himayede değil, başka noktalardadır. Bundan dolayı Roma hukukundaki zilyetlik dâvasından özet olarak bahsedebiliriz. III. Zilyetlik himayesinin vasıtalarına gelince : Zilyetliğin genel kuralları gereğince zilyet, zilyetliği üçüncü bir şahıs tarafın­ dan tecavüze uğrarsa onu bizzat müdafaa etmek hakkına sahiptir. Bundan başka zilyetliğine tecavüz edildiği zaman tecavüz edene karşı harekete geçerek, mütecavizin elinden aynı bizzat alabilir. Ancak bunu hemen tecavüzün akabinde yapmalıdır. Eğer, hemen, tecavüzün akabinde, yapmazsa yeni bir zilyetlik durumu doğar. Bu durumda olan kimse ise hukukî himayeden faydalanır. BGB § 859, ZGB Art. 926 ve devamı T.M.K. 894 ve devamı. IV. Zilyetlik dâvasına gelince. Bu dâvanın kaynağı praetor hukukudur. Bu dâva interdictum'dur. İnterdictum ismi şuradan gelmektedir : Bu muhakeme usûlü praetor tarafından çıkarılmış bir emir veya bir yasak ile başlardı. Usulün daha sonraki aşama­ larında hâkim önünde bu emre veya yasağa uyulmuş olup, olma­ dığı konusu münakaşa edilir ve hüküm verilirdi. Zilyetlik in-


§ 32. Zilyetliğin korunması

134

terdictum'ları ya zilyetliğin ihlâlini engellemek için çıkarılmışlar­ dır ve bu şekilde, mevcut zilyetlik durumunun muhafazasına ya­ rarlar; (interdicta retinendae possessilonis) yahut zilyetliğin orta­ dan kaldırılmasını engellemek için verilirler, o vakit kaybedilmiş olan zilyetliğin tekrar elde edilmesine hizmet ederler. (înterdicta recuperandae possessionis). A. Înterdicta retinendae possessionis = Zilyetliğin ihlâlinden doğan dâvalar. 1. İnterdictum «uti possidetis». Bu isim praetor yasağının ilk kelimelerinden gelir. Bu yasak, taşınmazlarda mevcut zilyetlik durumunun her türlü değişikliklerini engellerdi. Misâl : Komşum veya üçüncü bir şahıs yetkisi olmadığı halde taşınmazın üzerin­ deki bir yolu kullanıyor, yahut rızam bulunmadığı halde taşın­ mazım, arsam üzerinde inşaat yapıyor, yahut kendi taşınmazında çıkardığı duman ile beni rahatsız ediyor v.s... Yasağın çıkarıldığı zamanda hukuken zilyet olan taraf bu dâvayı kazanır. 2. İnterdictum utrubi. Bu menkullerdeki interdictum idi. İnterdictum'un çıkarılmasından evvelki yıl içinde kim eşyayı da­ ha uzun zaman elinde bulundurmuşsa onun lehine verilirdi. İustinianus hukunda bu interdictum No. 1 deki interdictum ile kaynaşmıştır. BGB § 862, ZGB Art. 928, T.M.K. 896 da zilyetliğin ihlâlinden doğan dâvalar taşınır ve taşınmaz için ayni şekildedir. Her iki interdictum da, hasmından zilyetliği «zorla, gizlice ve­ ya istenildiği zaman geri alınabilecek tarzda» (vi, clam, precario) elde etmiş olan taraf zilyet sayılmaz. Bunlar yolsuz şekilde kaza­ nılmış zilyetlik (possessio vitiosa) dediğimiz hallerdir. Misâller : A, B den (precarium) «iğreti» olarak bir taşınmaz elde etmiş ve bu suretle bu taşınmazın hukukî zilyedi olmuştur. B taşınmazı geri istiyor. A vermiyor. B, A yi taşınmazdan uzaklaştırmak ister, fakat bunda başarılı olamazsa zilyetliği ihlâl etmiş olur ve A no. 1 e göre dâva edebilir. Bu dâvaya karşı B nin «zilyetliğin yolsuz şe­ kilde elde edilmiş olduğu def'î (exceptio vitiosae possessionis) var­ dır. Bu defi ile A nın hem dâvası reddedilir, hem zilyetliği B ye iadeye mahkûm edilir. Dâva edenin karşılaşacağı en fena şey, genel kuralın bir istisnası olarak dâvanın reddedilmesidir. Bu su­ retle interdictum, iki taraflı bir dâva (actio duplex) halini alır ve böylece aynı zamanda zilyetliğin kaldırılmasından dolayı verilmiş bir interdictum durumuna gelir.

I -..«.t

«! ı 1 f*(l|'*{m.M, * I

H ,,|t

MI fei* -dtaiKI 'Bl < » ı ^ m UfllH- I U | i H * W W ^ H m w f . f J i i H W n t i | 1 M M I I I « W < » » l L U - M I ^


§ 32. Zilyetliğin korunması

135

B. İnterdicta recuperandae possessions. Zilyetliğin kaldırıl­ ması sebebiyle verilen interdiction. 1. interdiction ünde vi. Bu, yalnız taşınmazlarda ve dâva edilen tarafından veya onun emri ile başka şahıslar tarafından zil­ yetliğin zorla alınması (deiectio) hallerinde söz konusu olurdu. Bu interdictum'un amacı, alınmış olan zilyetliğin geri verilmesiy­ di. Exceptio vitiosae possessionis'in ileri sürülmesi caiz idi. Fakat İustinianus tarafından, silâhlı kuvvetle (vis armata) zilyetliğin gasbedilmesine karşı çıkarılmış olan eski bir interdictum örnek kabul edilerek kaldırılmıştır. 2. İnterdictum de precario. Bir şeyi iğreti olarak alan kimse­ ye karşı feshin tebliğinden sonra aynın geri alınması için kullanı­ lan interdictum. Esas itibariyle bu dâva, interdictum'lara dahil de­ ğildi. Çünkü burada ne zilyetliğin ihlâli, ne de zilyetliğin ortadan kaldırılması vardır. İğreti aktinde (precarium) o şeyi veren, zil­ yetliği alana isteği ile devretmiştir. Burada aslında hukukî hima­ yeden mahrum olan hukukî bir ilişki, zilyetliğin himayesi yolu ile dâva edilebilir hale konmaktadır ( 1 ). §

33

Mülkiyetin Devren İktisap Şekilleri Mancipatio Bundan sonra mülkiyetin iktisap şekillerini göreceğiz. Bu ara­ da hakkın başka bir kimseden intikal edip etmediği bakımından devren (derivativ) ve aslen (originaer) iktisap ayırımını yapaca­ ğız. Yukarda işaret ettiğimiz gibi (1), sonraları İustinianus huku­ kunda bulunan successio singularis (cüz'îiıâlefiyet) kavramı klâsik hukukta muhtemelen yoktu. Klâsik hukukçular successio singularis'i bizim bugün anladığımız şekilde hakların özel intikali (transIatio domimi) olarak değil, daha çok ayınların intikali (translatio rei) olarak anlamışlardı. I. Mancipatio hiç şüphesiz çok eski bir satış şeklini düşünü­ lebilir. Mancipatio, res mancipi'lerde kullanılmakla beraber; bu­ nun dışında, başkasının hâkimiyetine tâbi olan aile evlâdı, manus (1) Yukarıda § 30 Ve bakınız. (1) § 14 XI. 2. bakınız.


136

§ 33. Mülkiyetin Devren İktisap Şekilleri

ile evlenmiş olan kadın gibi hür kimselerde ve bütün bir mal var­ lığının temlikinde kullanılırdı. Bir mal varlığının mancipatio ile in­ tikali Roma ilmî içtihatlarının eseridir. Roma ilmî içtihatları bu suretle Roma vasiyetnamesinin eski bir şeklini yaratmış oluyordu. II. Mancipatio eski, tarihî zamanlarda Roma vatandaşı olan veya hiç olmazsa ius commercii'ye sahip bulunan iki taraf arasın­ da uygulanırdı. Ayrıca Roma vatandaşı olması gereken beş şahidin de hazır bulunması lâzımdı. Bu şahitlerin, işleme katılmak için davet edilmiş olması gerekiyordu. (Testes rogati = davet edilen, rica ile gelen şahitler). Bu bakımdan tesadüfen hazır bulunan şa­ hitler olmazdı. İktisap eden kimse hazır olan şeyi eli ile tutar. (Mancipatio ismi buradan gelmektedir. Manu capere = el ile tut­ mak). Yalnız taşınmazlarda, taşınmaz bir parça toprak veya bir dal ile temsil edilirdi. İktisap eden kimse aynı eti ile tuttuğu za­ man şu sözleri söylerdi : hane rem ex iure Quiritium meam esseaio eaquae mihi empta esto hoc aere aeneaque libra = «bu eşyanın (aslında eşya ne ise o, köle, hayvan... zikredilirdi) Quirites huku­ kuna göre benim olduğunu, ve onun şu demir terazi ve maden vasıtasiyle bana satıldığını iddia ederim». Bunu söylerken bir parça madeni (raudusculum) teraziye vururdu. Teraziyi, hazır bulunan bir terazici (libripens) tutardı. Temlik eden kimsenin bu muame­ ledeki durumu tamamen pasifti. Sadece hazır bulunurdu. Bu muamelenin bir satışı belirttiği; hattâ daha basılmış para (sikke) nin bulunmadığı, tartılması gereken ham maden parçaları ile bedelin ödendiği zamana ait satışı temsil ettiği meydandadır. Sonraları kullanılan sikkeler bu tartma işlemini lüzumsuz hale getirdi. Madenin teraziye vurulması eski tartma muamelesini temsil ederdi. Sikkenin kabulü ile (ki bu, 12 levha kanunlarından az sonradır) bedelin ödenmesi olayı artık işlemin merasimi dışın­ da kalmıştı. III. Genellikle kabul edilen fikre göre mancipatio, aslında mal ile paranın aynı anda değiştirildiği, peşin para ile satışa in­ dirgenebilir. Hakikaten mancîpatio'nun merasime bağlı şekli, mal üzerinde zilyetliğin iktisabının ve tartma işlemi ile bedelin öden­ mesinin tek bir fiilde belirmesi, mancîpatio'nun böyle bir işlem olduğunu gösterir. Şahsen yaptığım incelemelerin ve bu arada başka eski hukuklarda yaptığım karşılaştırmaların beni destekle­ mesi, bu görüşü red etmeme sebep oldu. Her şeyden evvel fikri­ mi destekleyen ve işlemin peşin para ile alım satım olmadığını be-


§ 33. Mülkiyetin Devren İktisap Şekilleri

137

lirten şey, işlemdeki merasimdir. Yukarıdaki mânada peşin para ile satış akti, her iki tarafın bir fiil ve harekette bulunmalarını gerektirirdi. Müşteri parayı, satıcı malı verecektir. Oysa bir manci­ patio da, yalnız müşterinin tek taraflı bir işlemini görüyoruz. Müşteri bu muamele ile mal üzerinde zilyetliği elde ediyor. Satıcı ise tamamen pasif durumdadır. Bu satış akdinden ziyade, zilyetli­ ğin tek taraflı bir hukukî işlem ile elde edilmesine benzemektedir. Fakat bu muamelede zilyetlik daha evvel elde edilmiş, daha sonra 3 üncü şahıslara duyurulmuştur. A. Ayrıntılara girmeden burada muhtemel olan gelişimi kısa­ ca göstermek isterim. En eski zamanlarda satış, semenin satıcıya ödenmesi, paranın tartılması suretiyle yapılırdı. Bu suretle müş­ teri mala ait aynî bir hak elde ediyordu. Bu hak malı bizzat almak ve böylece o maldaki mülkiyeti iktisap etmek hakkıdır. Müşteri­ nin söylediği formül de bunu gösterir. Bu formül rei vindicatio formülünün, ea res mihi empta esto v.s. ilâvesi ile aynıdır. Bu for­ mülde «emere» aslen (satın almak) değil «satış aktine dayanarak almak, tutmak» demektir. Daha sonraki zamanlara ait satış akitlerinde (bugünkü satış aktinde olduğu gibi) satıcının malı teslim etme yükümlülüğü doğar. Değindiğimiz eski satış aktinde ise bir alacak hakkı değil, zilyetliğin elde edilmesi ve mülkiyetin kazanıl­ masına yönelmiş aynî bir hak doğardı. Bu hak Cermen hukuk kay­ naklarından ius ad rem «ayna yönelmiş hak» terimi ile bilinmek­ tedir. Böylece res mancipi'lerin satışı aslen iki kısma bölünmekte­ dir : Semenin ödenmesi ve onun ardından, müşterinin kendi ken­ dine zilyetliği elde etmesi. Bu nedenle bu satış, peşin para ile satış değildir. Müşterinin hakkı aynî bir hak olduğundan, satıcı­ nın hiç bir yükümlülüğü yoktur. Hattâ müşterinin mala el atma­ sını hoşgörü ile karşılama zorunluğu bile yoktur. Fakat satıcı bu zilyetlik iktisabına karşı koyarsa o vakit müşterinin, kendi hak­ kını kollaması gibi meşru bir tedbire engel olmuş sayılır. Bu ara­ da yaralanır veya öldürülürse, kendisinin veya ailesinin intikam hakkı yoktu. Aslen birbirinden ayrı olan bu iki hareket, sonraları bir araya getirilmiştir. Her ikisi de yalnız sembolik bir hareket olarak kal­ dıklarından birleşmeleri kolay olmuştur. Sikkenin kabulü ile made­ nin tartılmasına gerek kalmamıştı. Böylece tartma işlemi sem­ bolik bir şekle sokulmuştur. Diğer taraftan zilyetliğin elde edilme­ si de aynı şekli almıştır. Taşınmazlarda bu durum çok açık gö-


138

§ 33- Mülkiyetin Devren İktisap Şekilleri

rünmektedir. Taşınmazda zilyetliğin iktisabı, taşınmazdan uzak bir yerde bir parça toprak ile mümkün oluyordu. Fakat işlemde hazır bulunmalar gereken diğer res mancipi'lerde de (kölelerde, hayvanlarda) bu sembolik durum görünmektedir. Çünkü hiç bir yerde müşterinin köleye v.s. ye el koyduktan sonra onu beraberin­ de alıp götürdüğü hakkında bir kayıt yoktur. Zilyetliğin elde edil­ mesi işlemi sembolik bir el koymaya inhisar ediyordu. B. Mancipatio'nun tarihdeki durumu şöyle izah edilebilir : O, semenin ödenmesi ve mülkiyetin kazanılmasını sağlayan zilyedliğin nakli bakımından semboliktir. Çünkü semenin ödenmesi, sik­ kelerin merasim dışında fiilen ödenmesi suretiyle yapılıyordu. Bu şekilde mancipatio'nun neden yalnız müşterinin tek taraflı bir iş­ lemi olduğu ve hazır olan satıcının yalnız «şekle bağlı bir sükût» ile pasif şekilde yardımda bulunduğu açıklanabilir. Ancak satıcı­ nın bu durumunda, zımnî bir «tasvip» görmeğe çalışmaktan ve mancipatio'yu hukuken bir sözleşme şeklinde düşünmekten kaçın­ mak lâzımdır. Satıcının durumu aslen yalnız, müşterinin kendi hakkını bizzat elde etmesine karşı direnme göstermediğini ifade eder. Mancipatio'nun peşin para ile: satış olduğu kanısını, semenin ödenmesi ile zilyetliğin elde edilmesi gibi, esasında ayrı olan iki işlemin sembolize edilerek sonraları bir araya getirilmesi doğur­ muştur. Oysa bunun yüzeysel bir görünüş olduğu da böylece açık­ lanabiliyor. Romalılar için peşin para ile satış bilinmiyen bir şey değildi. Fakat mukayeseli Ticaret Tarihinin de bize öğrettiği gibi uygula­ ma alanı aslında tamamen başka idi. Tipik yabancı tacir veya pa­ zardaki tipik yabancı satıcı ile yapılan satışlar. Ancak bu satış, tarafların birbirlerine güveni olmadığından peşin para ile yapılır­ dı. Çünkü yabancı tacir bir gece iıjinde ortadan kaybolabilir, aynı şekilde yabancı satıcı pazardan kalkıp gidebilirdi. Peşin para ile satışın içeriğini, Roma köylülerinin işleri ve işletmeleri için lü­ zumlu olan ve Roma vatandaşlarından elde edilen res mancipi'ler değil, ticarî mallar oluştururdu. C. Ve nihayet bu şekilde mancipatio'da geçerli olan ve mül­ kiyetin bedelin ödenmesinden sonra intikal edeceğini saptayan, hüküm açıklanabilir. Çünkü bedel ödenmeden hiç bir şey satın alınmamış olacak ve iktisap için hukukî sebep bulunmıyacaktı. Mancipatio semenin ödenmesi hususunda sembolik bir işlem ol­ duktan sonra da bu kurala bağlı kalınmış ve semenin peşin olarak

«« i t, n t f l l i n u p . « ; t ,

:|,,,,

.,(p|j'"JJ)W -I»! Ht-H t*' >lt*M- I .MMNfrWtfHfclNIMWi |»4 WW*4*WWftplfl*«M fW« * M <<< •<-


§ 33. Mülkiyetin Devren İktisap Şekilleri

139

ödenmesi şartı aranmıştır. Satış bedeli vaadinin, rehin veya kefa­ let ile temin edilmesinin yeterli olacağı şeklindeki genişletilmesini klâsikten sonraki hukuk yapmıştır. İuistinianus hukukunda man­ cipatio kalmamıştı. Buna karşılık borç aktine dayanan satış vardı. Bu satış için de bu hükmün anlamı yoktu. İustinianus bundan dolayı institutiones'lerinde, satışa dayanarak mülkiyetin intikali için semenin ödenmesi münasebetiyle, satıcının fidem emptoris secutus est «müşterinin hüsnüniyetine güvenmesinin» yani seme­ nin sonra ödenmesi bakımından müşteriye güvenmesinin yeterli olduğunu kabul etmiştir. Bu şekilde eski kural şeklen muhafaza edilmekle beraber pratik bakımdan ortadan kaldırılmıştır. Çünkü satıcının semenin derhal ödenmesini talep etmediği ve semeni, şekle bağlı olarak, kredi olarak vermediği hallerde, müşteriye gü­ vendiği söylenebilir. IV. Tarihî kisvesi içinde (imaginaria venditio per aes et libram = ) maden ve terazi ile şeklî bir satış manzarası gösteren man­ cipatio artık devren (dérivatif) mülkiyet iktisabının bir şekli hali­ ne gelmiştir. Devren iktisabın bir şekli olmuştur diyoruz, çünkü temlik eden kimsenin mâlik olması şarttır. Mancipatio artık bir sa­ tış akti değildi. Satış şekle bağlı olmadan yapılabilirdi. Bu bakım­ dan satış ile mancipatio ayrılmıştır. Satışın bir şekli olarak kalan mancipatio'yu, artık yüzeysel bedel ile, bir sestercius (en ufak sik­ ke) karşılığında yapmak hususunda hiçbir engel kalmamıştı. Bu mancipatio «bir sikke karşılığında yapılan mancipatio» dur. En ufak sikke kuruş olduğu için buna kuruş mancipatio'su diyebiliriz. Mancipatio tarafların istemediği, muvazaalı bir işlem değildir. Fa­ kat bir hukukî işlemin kalıplaşmış görünüşüdür. Muvazaalı işlem­ lerde olduğu gibi arkasına, istenilen başka bir işlem de gizlenmemiştir. Satışın görünüşünü muhafaza edebilmek için bir bedelin bulunması lâzımdı. Bu şekli ile mancipatio yalnız satış için değil, başka işlemlerin meselâ bir hibenin yapılması veya dos'un veril­ mesi için de kullanılabilirdi. Mancipatio, ilk zamanlarda bağlı ol­ duğu satışın hukukî sebebinden (Causa'dan) ayrılmış, mülkiyetin nakline yönelik bir çok hukukî sebeplerin kullanılmasını mümkün kılmıştı. Başka bir deyimle, mancipatio satış aktine dayanan illete bağlı bir mülkiyet intikali işleminden, illletten mücerret bir mül­ kiyet intikali şekline gelmiştir.


140

§ 34. Devren Iktisapı Şekillerinden §

34

Mülkiyetin Devren İktisap Şekillerinden İn iure cessio I. İn iure cessia iktisap eden ile temlik eden arasında legis actio şeklinde, praetor önünde geçen ve bir istihkak iddiasına (vindicatio) ait yüzeysel bir dâva tarzında bir mülkiyeti iktisap şeklidir. Satım denince kendi hakkını bizzat elde etme gibi bir müesseseyi temsil eden mancipatio'ya karşılık, in iure cessio'da devletin bir dâva şeklinde belirlenen adli yardımı görünüyor. Bu sebeple in iure cessio'nun nisbeten yeni olması gerekir. İktisap eden, temlik edenle beraber Praetor önüne çıkar ve istihkak iddiası formülünü söyler. Aio hane rem ex iure Quiritium meam esse. «Bu şeyin, Quritis hukukuna göre, bana ait olduğunu iddia ederim». İh­ tilaflı olan bir istihkak iddiasında hasım bu mülkiyet iddiasına, karşı bir istihkak iddiası (contravindicatio) ile karşılık verirdi. Burada ise, Praetor'un sorusuna mukabil bir istihkak iddiası ileri sürmez. Bunun üzerine Praetor, addictio ile (dâva mevzuu olan şeyin dâva edene verildiğini bildirmesi ile) iktisap edenin istihkak iddiası onaylanmış ve bununla mülkiyetin intikali, zilyetlik intikal etmeden, tamamlanmış olur. II. Mülkiyetin intikalini sağlayan bu olay usûl hukukuna göre, temlik edenin (dâva edilenin) sükût, iktisap edenin (dâva eden) hakkını ikrar etmesi (confessio in iure) şeklinde açıklana­ maz. Usûl hukukuna dayanan bir ikrar olarak in iure cessio, yal­ nız taraflar arasında bir etki yapardı. Oysa in iure cessio mülki­ yeti, her üçüncü şahsa karşı etkisi olacak şeklide nakleder. Bu ancak şöyle açıklanabilir : İn iure cessio bir dâva değil, dâva şek­ line bürünmüş olan hukukî işleme dayanan mülkiyet itikal şekli­ dir. İn iure cessio tıpkı mancipatio gibi, iktisap edenin tek taraflı bir işlemi (Vindicatio) dir. Temlik eden kimse pasif durumdadır. Bu pasif durumu o ayın ile artık bir ilgisi bulunmadığını belirtir. Bundan dolayı in iure cessio'da temlik edenin olumlu bir işlemi yoktur. Yalnız o ayın üzerindeki hakkından vaz geçtiğini gösteren olumsuz bir hareketi vardır. Tarafların bir şeyi vermeleri veya almaları değil, iktisap edenin alması ve temlik edenin vazgeçmesi sözkonusudur. Bu itibarla ortada bir sözleşme yoktur. III. İn iure cessio, her türlü hukukî sebebe meselâ satışa, trampaya, hibeye v.s... dayanabilen mülkiyet naklidir. Bu sebeple


§ 35. Devren İktisap Nevileri

141

soyut bir hukukî işlemdir ve mancipatio'dan daha yenidir. Bir dâva şekline büründüğü için taraflarda dâva ehliyetinin bulun­ ması gerekir. Bundan dolayı taraflarda yalnız commercium'un bu­ lunması yetmezdi. Roma vatandaşlık hakkına sahip olmaları lâ­ zımdı. İniure cessio yalnız res mancipi'lere değil, istihak iddiasının konusu olabilecek her türlü mala uygulanır. Başkasının hâki­ miyetine tâbi hür insanlar için de kullanılır. Bundan dolayı, ilerde de göreceğimiz gibi aile hukukunda da uygulanır ve nihayet hak­ ların, özellikle irtifak haklarının (servitus) tesisinde, vindicatio in libertatem «bir kimsenin hür olduğu iddiasında» kullanılırdı. Güvenilen bir adam, hür kılınacak olan kimsenin hürriyetini, in iure cessio şeklinde iddia ederek onu efendisinin elinden alırdı. İustinianus hukukunda in iure cessio artık yoktu. Zaten daha evvel, eski dâvanın şekilleri ile beraber ortadan kalkmış bulunu­ yordu. § 35 Mülkiyetin Devren İktisap Şekillerinden Traditio ( = Teslim) I. Teslim (traditio) zilyetliğin intikaliyle mülkiyetin iktisabı­ dır. İus gentium'a ait bir iktisap şeklidir. Fakat res nee mıancipi'lere de uygulandığı için Roma medenî hukukuna göre de [ bir mül­ kiyet intikali şeklidir. Teslimin şartları şunlardır : A) Aslî zilyetliğin iktisap edene devri. Bundan dolayı yalnız vaziülyetlik intikal ettiğinde mülkiyet geçmiş olmaz. Meselâ bir ma­ lı ariyet olarak alan veya vedia olarak muhafaza eden mâlik olmaz. Aynı şekilde, fer'i zilyetliğin naklinde de -meselâ rehin olarak tutanda, sequester'de v.s... de olduğu gibi- mülkiyet intikal etmiş olmaz. Brevi manu traditio (kısa elden teslim) veya constitutum pos­ sessorium (hükmen teslim) bulunan hallerde malın maddesi itiba­ riyle intikaline gerek yoktur. Traditio ficta (farazî teslinjı) şeklin­ deki sembolik teslimler, klâsikten sonraki hukukta, doğunun etki­ si ile doğmuştur. Bu sembolik teslimde, temlik işlemlerine (satış, hibe) ilişkin belgelerin verilmesi fiilî intikalin yerini tutuyordu. Ancak İustinianus bunu yalnız bağışlama (hibe için kabul etmişti Corpus iuris civilis maddî intikale bağlı kalmıştı. îktipap eden


§ 35. Devren iktisap Nevileri

142

kimsenin, intikal işlemine dayanarak hiç olmazsa fiilî hâkimiyeti kurabilecek durumda olması lâzımdı. Fakat uygulama özellikle taşınmazlar için traditio ficta'yı kabul etmişti. Traditio ficta'nın teorileri orta çağda geliştirildi ve nihayet bugünkü Fransız ve İn­ giliz hukukunda taşınır maliarda mülkiyetin yalnız sözleşme ile iktisap edebileceği sonucuna ulaştı. B) Aslî, hukukî zilyetliğin intikali yeterli değildir. Teslim ile temlik eden kimsenin, mülkiyeti intikal ettirmek niyeti ve iktisap eden kimsenin mülkiyeti iktisap niyeti bulunmalıdır. «Animus domi­ ni transferendi ve accipiendi» 19 uncu asırda, Almanyada pandekt hukuku ilmi bu esasa, teslimin bir akit olduğu görüşünü dayan­ dırmıştır. Bununla beraber bu akit, taahhütler meydana getiren bir borç akti değil, aynî haklara ait bir akittir. Çünkü mülkiyetin intikalinde aynî hakların bir önemi vardır. Alman Medenî Kanunu (§ 929) bu görüşü kabul etmiş ve teslim ile mülkiyetin intikal etmesi için zilyetliğin nakledilmesinden başka, tarafların mülki­ yetin intikali konusunda anlaşmış olmaları şartını (işte aynî akit budur) vazetmiştir. Roma hukuku daha bunu tanımıyordu. Çünkü teslimde mülkiyet hakkının intikalini değil, aynın intikalini gör­ müştür. Bununla klâsik hukukçularda, alış veriş hayatına ait olan her türlü muamelenin, borç muamelesi veya anî muamele olsun, bir anlaşma (conventio) ihtiva ettiği ve işlemdeki merasiminin - teslimde zilyetliğin devrinin - buna şekil olarak eklendiği görüşü belirmişti. Fakat, teslimdeki aynî akti tanmıyorlardı. İsviçre ve Türk hukukları da aynî akit hakkındaki düşünce şeklini kabul etmemişlerdir. Buna rağmen Roma hukukunda aynî akit hakkında bazı belirtiler vardır. (Animus domimi transferendi ve accipiendi) tâbirleri Bizans zamanmdandır. Aynî akit kavramının değeri çok şüphelidir. Her halde akit­ ler hakkındaki genel kuralların teslime de uygulanmasını sağlar ki, bu bazı durumları basitleştirir. Meselâ : A, B ye hibe etmek için bir şey vermisse ve B onu kendisine rehin olarak verilmiş kanısı ile almışsa mülkiyet intikal etmemiş olur. Çünkü iradeler­ de anlaşma olmadığı için aynî akit doğmamıştır. C) Teslim fer'î bir iktisap şeklidir. Bu sebeple ancak temlik eden mâlik ise mülkiyet intikal ettirir. Nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet = kimse sahip olduğu haktan fazlasını baş­ kasına devredemez. Bu prensibi bozan istisnalar az olup, esasa etkin olamamışlardır. Meselâ : Devlet Hazinesi (fiscus) veya ayrı-

•l * '««İP«* .M

i l -

I ••• ma n 11 »If K ^ M l > I

I -I«. <tt«ti-^«^ l«l l » m m Jfitm. I JHIım»iWtM'«W«H«'iP*4t»mWMIlWIHH«i«lıl ı-'H •* t


§ 35. Devren İktisap Nevileri

143

çalığa dayanarak imparator, temlik eden sıfatiyle elinde olmıyan mülkiyeti devredebilirdi. Modern hukukta durum başkadır. Hak sahibi olmıyan kimse­ den hüsnüniyet ile iktisap önemli bir istisna teşkil etmektedir. Ro­ ma hukuku bunu tanımıyordu. Bu durum Cermen hukukundan alınmıştır. C. N. Art. 2279, 2280; B.G.B. § 892 ve devamı, § 932 ve devamı. Z.G.B. Art. 714, 973, T.M.K. 687/11, 931 karşılaştır. II. Teslim, gerçekleştirdiği, hukukî bir sebebe (causa) gerek gösterir. Meselâ ben bir kimseye bir miktar para teslim edebilirim. Bunu karz, hibe yahut bir malın bedeli olarak vermek niyeti ile ya­ pabilirim. Burada causa traditionis karz, hibe, satış veya başka deyimle ödemedir. Causa traditionis ile teslim, az evvelki örnekte olduğu gibi, zaman itibariyle aynı anda olabilir. Fakat hukuken causa traditionis'in teslimden ayrılması gerekir. Causa'nm teslim ile aynı zamana düşmediği hallerde bu durum kolayca anlaşılabi­ lir. Meselâ ben birine para ikraz edeceğimi, bir şey hediye edece­ ğimi, bir satış bedelini ödeyeceğimi yahut bir taşınmazı kızımın çehizi olarak vereceğimi vaad edebilirim. Burada causa (hukukî sebep - illet) gelecekteki bir teslim için bir taahhüt meydana geti­ rir. Mülkiyet, ilerde teslim ile intikal edecektir. (Traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur = aymlardaki mülkiyet yalnızca borç akitleri ile değil, teslim ile intikal eder). Söylediklerimizden şu sonuç çıkar : Causa traditionis peşin para ile satışlarda olduğu gibi, zaman itibariyle teslimle bir araya düştüğü hallerde dahi onu teslimden (traditio) ayırmak lâzımdır. Causa bir taahhüt muamelesi olabilir. Traditio ise kendisinden evvelki taahhüdü yerine getiren bir tasarruf muamelesidir. (Causa solvendi = ifanın hukukî sebebi). III. Mülkiyet intikalinin, causa'nm muteber olmasına bağlı olup olmadığı meselesi pek çok incelenmiştir. Başka bir deyimle teslimin illete bağlı bir hukukî muamele mi yoksa mücerret (Soyut) bir hukukî muamele mi olduğu münakaşalıdır. Örnek : A, B ye karz olarak 100 veriyor. B bu parayı kabul ediyor, fakat bunun A tarafından kendisine hibe edildiğini zannediyor (D. 41, 1, 36). Bu­ rada A için causa karz, B için hibedir. Her ikisi de birer akittir. Verdiğimiz örnekte taraflar arasında, iradelerde uyuşma bulunma­ dığı için bu akitler meydana gelmemiştir. Bundan dolayı muteber bir causa traditionis mevcut değildir. Diğer taraftan A 100 üzerin-


144

§ 35. Devren İktisap Nevileri

deki mülkiyeti nakletmek, B de bu mülkiyeti iktisap etmek isti­ yordu. Bu mülkiyet intikali hususunda taraflar arasında uyuşma vardır. Bu bakımdan aynî akit meydana gelmiştir. Verdiğimiz ör­ nekte B, 100 ün mâlikî olmuşsa traditio'nun mücerret (soyut) olduğunu söyleyebiliriz. Aksi halde illete bağlıdır. İllete bağlı tes­ limde A, 100 ü mülkiyet dâvası (istihkak dâvası) ile geri isteye­ bilir. Teslimin illetten mücerret (soyut) olması halinde geri iste­ yemez. Ancak bundan B nin 100 ü muhafaza edebileceği sonucu çıkmaz. Causa'nm bulunmaması sebebiyle, hukukî sebebi olmadan mülkiyeti elde etmiş sayılır. Bu mülkiyeti condictio sine causa (sebepsiz iktisap yüzünden açılan dâva) ile A ya geri vermeğe mecburdur. Fakat bu bir borç davasıdır. Bu dâvaya dayanarak B, 100 ün mülkiyetini geri nakletmekle yükümlüdür. A, 100 üze­ rindeki mülkiyeti, B, 100 ü geri verdiği vakit elde eder. Halbuki illete bağlı teslimde A, bu 100 üzerindeki mülkiyeti hiç bir zaman kaybetmiş olmazdı. Bunun pratik önemi B nin iflâs etmesi halin­ de meydana çıkar. Teslim illete bağlı, ise A, diğer alacaklılara bak­ maksızın mülkiyetini geri alabilir. Çünkü bu esasa göre 100 hiçbir şekilde iflâs masasına ait değildir. Fakat A nin yalnız borçlar hu­ kukuna dayanan (condictio) dâva hakkı varsa, o vakit, bir iflâs alacaklısı vaziyetinde olup, iflâs masası alacaklılara yalnız % 10 nisbetinde ödemede bulunursa 100 değil, 10 alır. Görüldüğü gibi teslim, ancak özel bir aynî akit olarak kabul edildiği hallerde soyut bir işlem halini alabilir (1). Klâsik Roma hukukunda durum böyle değildi. O zamanlar teslim causa'nm fiilen yerine getirilmesinden ibaret olup, kendisine mahsus bir hukukî muamele değildi. Buna karşılık klâsik Roma hukukunda mancipa­ tio, kuruş mancipatio'su olarak her türlü causa'ya dayanarak ya­ pılabilen soyut bir işlem idi. İustinıianus hukukunda mancipatio kaybolmuş ve onun yerine traditio geçmiştir. Bu suretle kaynak­ larda, aslında mancipatio'ya ait olan birçok yerler interpolatio yolu ile değiştirilerek traditio'dan bahseder hâle konmuştur. Bu suretle Roma hukuku kaynaklarında çelişkiler doğmuştur. Fakat klâsik Roma hukuku yalnız illete bağlı traditio'yu tanır. Traditio'yu özel bir aynî akit olarak şekillendiren pandekt hukuku görüşü onu soyut bir hukukî işlem hâline sokmuştur. Alman Medenî Kanunu bu görüşü benimsemiş fakat, başka modern hukuklar onu takip etmemiştir. (1) Yukarıda I B ye bakınız.


§ 36. Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri

145

IV. Az evvel söylediğimiz gibi İustinianus hukukunda manci­ patio, in iure cessio kaybolmuş, onların yerini traditio almıştır. An­ cak, traditio taşınır malların iktisabına uygun gelen bir şekil idi. Corpus iuris civilis'de değindiğimiz değişikliklerle bütün aynî hak­ lar, esas itibariyle menkûl mallara ait kurallara göre işlem görür hale geldi. Modern hukuklar, Cermen hukukunun etkisi altında bu esastan ayrılmıştır ve taşmmazlar için tapu sicilinin kabulü ile hususî iktisap şekilleri bulunan (tapu siciline kayıt) özel bir aynî hak meydana getirmişlerdir. Fakat bu fikri Roma hukuku bilmi­ yordu. Bu hususlar eski Roma hukukunda mancipatio ve in iure cessio iktisap şekilleri ile sağlanmıştı. Butılar da tıpkı modern tapu sicili gibi açıklık fikrine dayanıyorlardı. § 36 Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri İşgal - İhraz (Occupatio) I. Occupatio (İşgal veya İhraz = taşınmazlarda işgal, taşı nırlarda ihraz terimi kullanılır), mülkiyete salih olan, fakat mad­ deten kimsenin mülkiyetinde olmıyan sahipsiz şeyler üzerinde, mülkiyeti elde etmek niyeti ile aslî zilyetliğin elde edilmesidir. Occupatio, aslen iktisap çeşitlerinden biridir. Bütün malların dağıtıl­ mış olduğu bugünkü zamanda çok az önemi vardır. (B.G.B. § 958; ZGB Art. 718, TMK. 691). II. Aşağıdaki eşyalar sahipsizdir. A. Res nullius'lar. Kimseye ait olmıyan aymlar. Bunlar için, (res nullius cedit occupanti) = sahipsiz" aymlar işgal veya ihraz edilebilirler hükmü geçerlidir. Bunlara Denizlerin ve sahipsiz olan­ ların ürünleri, tabiî hürriyet durumunda bulundukları sürece -tabiî hayvanat bahçesinde de olmıyan- vahşi hayvanlar (BGB § 960, ZGB Art. 719, T. M. K. 692) ve bilhassa avlanılabilen hay­ vanlar dahildir. Roma hukuku modem hukuklar gibi avlanma ve balık tutma haklarını tanımıyordu. Bugünkü anlayışa göre de av ahyvanı sahipsizdir. Ancak av hayvanlarını herkes değil, avlanmıya hakkı olanlar ihraz edebilir. Bu suretle bugün avlanmak ve balık tutmak hakkı ayrıcalığa bağlı bir ihraz hakkı olarak görünü­ yor. Roma hukukuna göre bir kimse kendisine ait olmayan arazi­ de bir av hayvanı ihraz ederse, o arazi sahibinin zilyetliğini ihlâl etmiş sayılır, fakat buna rağmen av hayvanının mâliki olur.


İ46

§ 36. Mülkiyetin Aslım İktisap Nevileri

Ehlileştirilmiş hayvanlar ferdî mülkiyetin konusudur. Fakat bu hayvanlar hürriyetlerini elde ettikten sonra, sahiplerine dön­ mezlerse consuetudo revertendi = «geri gelmek alışkanlığı» deni­ len şeyi kaybederlerse sahipsiz olurlar. (BGB § 960/11, ZGB Art. 719/11, TMK 692/11). B. Res derelictae = Mâlikin mülkiyet hakkından vazgeçmek niyeti ile zilyetliğini terkettiği ve bu suretle sahipsiz olan ayınlar. a. Kaybedilmiş olan ayınlar sahipsiz değildir. Mâlik bunlar üzerindeki zilyetlikten iradesi hilâfına vazgeçmiştir. Bunları bulan kimse, Roma hukukuna göre vekâleti olmadan başkası hesabına tasarrufta buh /ıan kimse addedilir. Bulduğu şeyi mâlikine ver­ meye ve onu özenle kullanmaya mecbur olup, gerekirse yaptığı masrafları isteyebilir. Modern kanunlar (BGB § 965 ve devamı, ZGB Art. 720 ve devamı, TMK 694 ve devamı) özel bir lûkata hak­ kı tanıyorlar. Bu hakka göre, kaybolmuş aynı bulan kimse buldu­ ğunu ilân etmeğe, bulduğu şeyi bir makama vermeğe mecburdur. Fakat buna karşılık mâlikten o şeyi bulması sebebiyle bir ikra­ miye isteyebilir ve nihayet belli bir zaman zarfında mâlik ortaya çıkmaz, kendisini belli etmezse bulan, bulduğu malda mülkiyet hakkını kazanır. Fakat bu mülkiyet iktisabı, ihraza değil malikin kendisini belli etmemesi, susması sebebiyle hakkını kaybetmesine dayanır. (Almancada değinildiği gibi Eigentumserwerb durch Verschweigung = sükût sebebile mülkiyet iktisabı). b. Aynı şekilde define (thesaurus) de sahipsiz değildir. Defi­ ne kıymeti olan, fakat artık mâliki tespit edilemiyecek kadar uzun zamandan beri gizli kalmış olan şeylerdir. Roma hukuku, defineler hususundaki hükümlerinde tereddüt içinde bocalamıştır. Başlangıçta defineyi sahipsiz şey olarak kabul etti. Fakat sonunda milâttan sonra 2 nei asırda İmparator Hadrianus zamanında bul­ dukları çözüm şekli corpus iuris civilis'e geçti. Buna göre define­ nin yarısı onu bulana, yarısı içinde define bulunan taşınmazın mâlikine ait oluyordu. Zaman zaman bu mâlikin yerine devlet ha­ zinesi geçiyordu. Alman Medenî Kanunu (§ 984) bu esası aynen, isviçre (Art. 723) ve Türk Medenî Kanunları (696) ufak değişik­ liklerle kabul etmiştir. Eski ederler devlete aittir ve gerek bulana, gerek taşınmaz mâlikine uygun bir tazminat verilir (ZGB Art. 724, TMK 697). c. Ve nihayet «missilia» denilen şeyler de sahipsiz değildir. Bu konuda Roma'daki örnek halk arasına atılan para idi. Burada


§ 37. Mülkiyetin Aslen iktisap Nevileri

147

hukuken hibe ve ona bağlı olarak bir teslim teklifi vardır. Fakat sadece belli bir şahsa değil, belirsiz bir topluluğa yönelmiştir. Mülkiyet teslim ile elde edilir. Yerden kaldırılmıyan paralar tes­ lim edenin, onları halk arasına atanın, mülkünde kalır. Modern misâl : Otomatlar, meselâ sokaklarda duran kızılay terazileri. III. Roma hukukunda res hostiles'lerin, yani Romalılarla hu­ kukî ilişkileri olmıyan beldelere veya düşmana ait şeylerin, sahip­ siz olmasının sadece tarihî bir önemi vardır. Tabiî, bu durum karşılıklı idi ve harp esirlerinin köle haline gelmesine benzerdi. Böyle aymlar eski mâliklerinin hâkimiyetine geçerse, mülkiyet hakkı yeniden canlanırdı. §

37

Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri Birleşme — İltihak (Accessio) Hukukî Tağyir ( Specificatio) ve Semerelerin İktisabı I. Accessio hakkında söylediklerimize ilâve edilecek şey az­ dır. Bu hususta en önemli olanlarını yukarda (1) söylemiştik. Kı­ saca tekrarlıyalım. A. Accessio asıl şey ile teferruatın irtibat haline gelmesi, bir­ leşmesi ve teferruatın, asıl şeyin mütemmim cüz'ü olmasıdır. Bu suretle bu şey, birleşmeden evvel kime ait olursa olsun aynî hak­ lara göre bağımsız varlığını kaybeder. Bu bakımdan burada bir aslen iktisap vardır. Hukuken iktisaptan bahsetmemek daha doğ­ rudur. Çünkü iktisap, bağımsız bir aynın varlığını şart kılar. Hal­ buki teferruat bir ayın olarak varlığını kaybetmektedir. Burada mülkiyetin konusu olan asıl şeyin çoğaldığından bahsetmek daha doğru olur. Daha önce değindiğimiz haller dışında buraya sırası ile şunlar dahildir : Satio : A ya ait olan araziye yabancılara ait tohumlar eki­ liyor. Plantatio : Yabancı araziye ağaç, çalılar ve benzeri bitkilerin dikilmesi, alluvio : Sular tarafından ufak maddelerin, meselâ ku­ mun başkasına ait araziye getirilmesi birikme suretiyle arazi te­ şekkül etmesi; avulsio : bir parça toprağın nehir tarafından sürükVl) Yukarıda Ş 25 ve § 26.


148

§ 37. Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri

lenerek, aşağıdaki bir arazi ile kaynaşması; ferruminatio : bir par­ ça demirin kaynak yapılması; adplumbatio : Bir parça madenin lehimlenmesi; textura : Yünün, yabancı kumaşa dokunması, örül­ mesi; scriptura : Başkasına ait olan ve yazı yazmaya elverişli bu­ lunan bir yüzeye yazı yazılması; pic tura : Böyle bir maddeye resim yapılması. Fakat son üç halde hukukî tağyir (specificatio) söz konusu olabilir. Yabancı şeyin işlenmesi ile, yeni bir şey meydana gelmektedir. Bu şey, onu meydana getirene ait olabilir. Bu husus­ ta iş hayatındaki anlayışa bakılır. Eğer A, kendisine ait boyalarla B nin evinin duvarlarına nakışlar resmederse bir resim değil, na­ kışlarla bezenmiş bir ev mevcut demektir. Ayni şekilde üzerine re­ sim yapılmış bir tiyatro perdesinde, resimlerden değil, üzerine re­ sim yapılmış bir bezden bahsederiz. Fakat tanınmış bir ressam, kendisine ait olmıyan bir-beze bir resim yaparsa, bir şair kendi­ sine ait olmıyan bir kâğıda bir şiir yazarsa, ressamın veya şairin mülkiyetinde olan yeni bir ayın mevcut demektir. B. Hiç birisi asıl şey addedilemiyen şu ayırımı yapmak gerekir.

iki ayın birleştirilirse,

1) Eğer bu ilişki ortadan kaldırılabiliyorsa veya hiç olmazsa aşırı derecede masraflar yapılmadan birleşen şeyler ayrılabiliyorsa, o vakit, mülkiyet durumlarında bir değişiklik meydana gelmez. Meselâ iki cins yemişin, veya kimyaca kolaylıkla yeniden ayrıla­ bilen iki cins sıvının birleşmesi, Mâliklerin her birisi actio ad exhibendum ile birleşen şeylerin ayrılmasını dâva ve sonra kendi­ sine ait olan aynı geri alabilir. 2) Eğer birleşen şeyler ayrılamazsa veya ayrılması ancak ölçüsüz derecede çok masrafla mümkünse, o vakit, birleşmiş olan ayınların değerleri nispetinde müşterek bir mülkiyet meydana gelir. Fakat başkasına ait para tefrik edilemiyecek şekilde diğer para ile karışmışsa, tek bir mülkiyet hakkı doğmuş olur. Modern hukukta da aynı esaslar geçerlidir. (BGB § 947/1, 948, ZGB Art. 727/1 TMK 700). II. Specificatio (hukukî tağyir), bir aynın işlenmek suretiyle yeni bir ayın, (nova species) hâline getirilmesidir. Yeni bir aynın meydana gelip gelmediği meselesi hakkında iş hayatındaki anla­ yış hüküm verir. Undan ekmek, deriden ayakkabı, kumaştan elbise yapılması v.s... Eğer hukukî tağyir maddenin mâliki tarafından ve­ ya onun nâmına yapılırsa, o vakit, pek tabiî olarak meydana gelen


§ 37. Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri

149

şey (amel) onun olur. Yalnız burada bir kimsenin (âmilin) mâlikin iradesi hilâfına kendisine ait olmayan bir malzemeyi işlemesi ha­ linde bir problem doğar. A. Bu mesele Roma hukukçuları arasında, ihtilaflı idi. Sabinianus'lar hukuk okulu (milâttan bir yüzyıl sonra yaşamış olan hu­ kukçu Sabinus'tan gelmektedir.) malzemedeki mülkiyeti; Proculianus'lar okulu (bu isim hukukçu Proculus'tan gelmektedir) ise emeği esas alıyorlar ve eser üzerindeki mülkiyet hakkını onu işle­ yene (âmile) tanıyorlardı. Aradaki ihtilâf muhtemelen Yunan fel­ sefesinden gelmektedir. Sabinianus'lar, eşyanın mahiyetini madde­ de gören stoa nazariyesini, proculianus'lar ise dış görünümü esas kabul eden Aristoteles fikrini kabul ediyorlardı. Bu aykırılık, belki gene Yunan felsefesinin etkisi altında, başka hukuklarda ezcümle, Talmud hukukunda (Sabinianus okulunun karşılığı olan) Şammai okulu ile Hillel okulu arasında; Arap hukukunda (Sabinianus okuluna tekabül eden) Şafiîler ile Hanefîler arasında da vardır. B. İustinianus birleştirici bir fikri kanunlaştırmıştır. Eğer meydana getirilen eser aslî şekline iade edilebiliyorsa, -meselâ mâdenlerin işlenmesinde olduğu gibi- o vakit malzemedeki mülki­ yet esas olur ve malzemenin mâliki eserin de mâliki olurdu. Aksi halde, meselâ tahtaya yapılmış oymalarda, üzümden yapılmış şa­ rapta, eğer bilmeden yabancı malzeme kullanmış ve işlemiş olan kimse hüsnüniyet sahibi ise mâlik olurdu. Fakat eseri meydana getiren kısmen kendisine ait, kısmen başkasına ait malzeme kul­ lanmışsa, hüsnüniyetli olmak şartiyle meydana getirdiği eserin -eski şekline sokulabilse bile- gene mâliki olurdu. C. Bu tanzim tarzının yanlış olduğu meydandadır. Çünkü eski şekle yeniden sokulabilme yanlış bir ölçüdür. Hukukî tağyirin kıy­ metini dikkate almamaktadır. Buna göre, başkasına ait altın ile ve büyük emek sarfederek bir mücevher meydana getiren kuyum­ cunun eseri altının mâlikine ait olacaktır. Halbuki mücevheratın kıymeti madenin kıymetinden on defa fazladır. Modern kanun­ larda (BGB § 950, ZGB Art. 726/1, TMK 699/1) eserin kıymeti maddenin kıymetinden daha büyük ise, eserin kıymeti esas kabul edilir. Bu hususta Alman Medeni Kanununda eser meydana geti­ renin hüsnüniyet veya suiniyet sahibi olduğuna bakılmaz. îsviçre (Art. 726/11) ve Türk Medenî Kanunları (699/11) eseri meydana getirenin kötü niyeti olması hâlinde, hâkime, eserin kıymeti, kul-


150

§ 37. Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri

lanılan maddenin kıymetinden fazla olsa bile eseri malzemenin mâlikine vermek hakkını tanımıştır. D. Ancak eser mâlikinin kim olacağı meselesi ile, eserin mâli­ ki olan kimsenin maldaki diğer kıymeti - yani malzemenin veya emeğin kıymetini, - tazmin edip etmiyeceği hakkında bir sonuca va­ rılmış olmaz. Böyle talepler sebepsiz iktisaplardan veya, bilhassa eseri meydana getirenin kötü niyetli olması hâlinde, haksız fiilden doğabilir. Fakat bunlar nitelikleri gereği borçlar hukukuna dahil­ dir, halbuki burada mülkiyet hakkında bir hüküm verilmektedir. III.

Semerelerin iktisabı.

Semere kavramına yukarda (1) değinmiştik. Asıl şey ile irti­ bat halinde olduğu sürece (fructus pendentes = asılı semereler), onun organik bir ürünü olarak bağımsız bir ayın olamaz. Bu se­ beple özel bir mülkiyetin de konusu olamaz. Ancak asıl şeyden ayrıldıktan sonra (fructusseparati = ayrılmış semereler) mülkiyet hakkı ve onunla beraber kimin bu semerelerin mâliki olacağı mese­ lesi doğar. Kural olarak semere ayrılmakla, asıl şey mâlikinin mülkü olur. (BGB § 953, Art. 643/1, TMK 620/1). Fakat burada, mâlikten evvel semereler üzerinde hakkı olan başka şahıslar söz konusu olabilir. A. Roma hukukuna göre hasılat kiracısının durumu güçlük yaratır. Hasılat kiracısının hasılat kiralayanına karşı, kullanmaya müsaade etmesi için borçlar hukukuna dayanan bir talep hakkı var­ dır. Hasılat kiracısı zilyet olmayıp yalnız vazülyettir. Bundan do­ layı asıl şeyden ayrıldıktan sonra semereler hâsılat kiralayanının mülkü olur. Hâsılat kiralayanı ise, hâsılat kirası sözleşmesine da­ yanarak bu semerelerin toplanmasıneı müsaade edeceğini kiracıya karşı taahhüt eder. Hâsılat kirası sözleşmesinin yapılması böyle bir izni içerir. Hâsılat kiracısı bu semerelerde zilyetliği elde ettik­ ten sonra (perceptio), onlara mâlik olur. Semerelerin, asıl şeyden ayrıldıktan sonra taşınmazda kalmaları sebebiyle, zilyetliğin ka­ zanılmasından . evvel hâsılat kiracısının zilyetliğine dâhil olacağı söylenemez. Çünkü kiracı taşınmazın zilyeti değildir. Hukuken burada cereyan eden şey, hâsılat kiralayanının semereleri hâsılat kiracısına teslim etmesi şeklinde düşünülebilir. Burada hâsılat kiracısının hâsılat kiralayanının iradesi ile semerelerde zilyetliği (1) Yukarda § 26 B 5c bakınız.

•I

1 t«*«'«»

. <•

II

| «... *< 9. t. <| t W I M m u w -I I

.l.ıllf.

i I| t i l t *WWH .l|IH»i..|tfllı.1i|J>HM J II 'HlfL'I«»«^»!* |IH''«H i • *I.ÎF «»« «WRPPWJ^M«« Mif, 1 »^ ,. ü. 1 ,*;•


§ 37. Mülkiyetin Aslen İktisap Nevileri

151

elde etmesi yeterlidir. Hâsılat kiralayanı bu yetkiyi kaldırırsa, o vakit zilyetliğin teslimi için bir «icab» yok demektir. Hâsılat kira­ cısı semereler üzerinde mülkiyet hakkı elde etmez. Hâsılat kirası akdine göre kiralayan zarar ve ziyan ödemiye mecbur olur. Roma hukukunun bu hükmü, Alman Medenî kanununu (§ 956) etki altmda bırakmıştır. Alman Medenî Kanunu hâsılat kiracısının semereleri elde etmesini mâlikin iznine bağlamıştır. Alman Medenî Kanununa göre hâsılat kiracısı aynı zamanda taşınmazın zilyedi ise -ki Alman Medenî Kanununa göre zilyedi olabilir- semerele­ rin asıl şeyden ayrılması ile derhal onlar üzerinde mülkiyeti elde eder ve Alman Medenî Kanununa göre zilyetlik, hâsılat kirala­ yanı tarafından kiracıya bırakılmış olduğu sürece semerelerin elde edilmesine verilen müsaadeden dönülemez, isviçre ve Türk Medenî Kanunu ile Türk Borçlar Kanununda buna benzer bir hü­ küm yoktur. Hâsılat kiracısının hâsılat kirası sözleşmesi devam ettiği sürece asıl şeyden ayrılmaları ile semereler üzerinde mülki­ yet hakkını elde edeceği kabul edilebilir. B. İntifa hakkı sahibinin aynî bir hakkı vardır. Roma huku­ kuna göre intifa hakkı sahibi; zilyetliğin elde edilmesi ile semere­ ler üzerindeki mülkiyeti, mâlikin iradesi nazarı itibara alınmadan elde eder. BGB § 954, ZGB Art. 756/1, TMK 728/1'e göre intifa hak­ kı sahibi semerelerin asıl şeyden ayrılması ile mülkiyeti elde eder. C. Emphyteuta (Uzun icar) m kiracısı da, mâlike benzer du­ rumu sebiyle semereler üzerinde asıl şeyden ayırmaları ile mülki­ yet hakkını elde eder. D. Ve nihayet boııae fidei possessor = hüsnüniyet sahibi zil­ yet de, kendisini mâlik zannettiğinden, asıl şeyden ayrılmaları ile semereler üzerinde bir mülkiyet hakkı elde eder. Mâlikin, hüsnüni­ yet sahibi zilyet aleyhine, mülkiyet dâvası açması, zilyedin hüsnüni­ yetini kaybetmesine sebep olmaz. Çünkü zilyede göre dâva haksız olabilir. Ancak dâva açıldıktan sonra mâlik olmadığı ihtimalini hesaba katması lâzımdır ve bu husus dâvayı kaybettiği takdirde me­ suliyetine tesir eder. Vakıa dâvanın başlangıcına kadar (litis contestatîo) elde etmiş olduğu semereleri muhafaza eder. Iustinianus hu­ kukuna göre bu semerelerden, hükmün verildiği anda, daha mevcut olanları (fractus extantes) iade etmeğe mecburdu. Dâvanın açıl­ masından sonra elde ettiği semereleri (fructus percepti) yalnız geri vermeğe mecbur olmakla kalmayıp, tükettikleri (fructus con-


152

§ 38. Usucapio

sumpti) için veya elde edilmesini kusurlu şekilde ihmal ettiği se­ mereler (fructus percipiendi = toplanması gereken semereler) için tazminat vermeğe mecburdu. Bu iade mükellefiyeti şahsî bir borçtur. Yani hüsnüniyeti sahibi zilyet evvelâ o semerelerin mâliki olmuştur. Daha sonra bu mülkiyeti aynın mâlikine nakletmeğe mecburdur. Zilyedin tazminat vermek yükümlülüğü öncelikle şah­ si bir borçtur BGB § 935, 987 - 989 ayni şekilde hükümler içermek­ tedir, îsviçre ve Türk hukukunda özel hükümler yoktur hüsnüni­ yet sahibi zilyedin mülkiyet iktisabı hakkında Z G B Art. 714/II, T M K 687/II de hükümler vardır. § 38 Usucaplo İktisabı Zamsın Aşımı I. Iktisabî zaman aşımı (müruru zaman) bir ayın üzerinde belli bir süre zilyetliğin devam ettirilmesi ile mülkiyetin iktisabı­ dır, tktisabî kazandırıcı müruru zaman, ayın evvelce kime ait olursa olsun, mülkiyet hakkına vücut verdiğinden dolayı bir aslen iktisap nevidir. Zilyetliğin insanlar arasında dağılışı kural olarak mülkiyetin dağılışına uyar. Durumun her zaman böyle olmadığı da görülebilir. Böyle sapmaları kazandırıcı zaman aşımı düzeltir. Zilyet, fasılasız devam eden zilyetlik ile belli bir zaman sonunda mülkiyeti elde edebilir. Modern hukukta hak sahibi olmıyan hüs­ nüniyetli kimseye verilen iktisap imkânları karşısında, kazandırıcı zaman aşımı öneminden çok şey kaıybetmiştir. Hüsnüniyet ile ik­ tisap, zilyetlik ve mülkiyetin dağılımı konusundaki uygunsuzluk­ ları kazandırıcı zaman aşımından daha etkili şekilde azaltır. C. N. Art. 2219 ve devamında kazandırıcı zaman aşımını, «zaman aşımı» başlığı altında ayrıntıları ile düzenlerken B G B § 900, 901, 937 ve devamında bu konuda az hüküm sevketmektedir. Bu hükümlerde taşınmazlar ve taşınırlar ayrılmaktadır. Aynı şekilde Z G B Art. 661, 662, 728, T M K 638, 639, 701. Kazandırıcı zaman aşımının çeşitli görevleri vardır : A) Kazandırıcı zaman aşımı mülkiyetin elde edilmesi çeşitleri­ nin, özellikle devren kazanma çeşitlerinin, tamamlanmasına yarar. Roma hukukunda bir res mancipi'nin mâliki tarafından, traditio ile iktisabı buraya dahildi. Kazandırıcı zaman aşımı, praetor hu­ kukuna göre elde edilen mülkiyeti; Roma Medenî Hukukuna göre


§ 38. Usucapio

153

elde edilmiş mülkiyete dönüştürür. Bundan başka, gerek klâsik hukukta, gerek İustinianus hukukunda bir kimsenin, bir aynı, mâ­ lik olmıyan bir kimseden elde etmesi veya mâlik olmıyan bir kim­ se tarafından terkedilmiş olan bir aynı ihraz etmesi mümkündü. Burada iktisab eden mâlik olmaz, fakat kazandırıcı zaman aşımı ile mülkiyeti elde edebilirdi. Böylece kazandırıcı zaman aşımı mül­ kiyetin güvencesi olur. Mâlikin, istediği kadar uzun bir zaman sonra o aynı geri alabilmesi tahammül edilemez bir şey olurdu. Çünkü iktisab eden kimse, selefinin o mala mâlik olup olmadığını veya nasıl mâlik olduğunu bilmez ve bu sebeple kazandırıcı zaman aşımı mevcut olmazsa hiç 'bir zaman mülkiyet hakkından emin olamaz. B) Kazandırıcı zaman aşımı aynı zamanda, mülkiyet hakkı­ nı bir dâvayla ileri süren mâlikin de çıkarma uygundur. Böyle bir dâvada mâlikin mülkiyet hakkını ispat etmesi lâzımdır. Bu ispat güçtür. Çünkü devren iktisapta seleflerinin mülkiyet haklarını da ispat etmesi ve böylece o aynı iktisab etmiş olan bir kimseye ka­ dar varması gerekir. Halbuki mülkiyeti aslen, kazandırıcı zaman aşımı ile iktisab etmiş ise - ki bunu devam eden zilyetliği ile ko­ layca ispat edebilir- bu takdirde seleflerine kadar geri gitmesine gerek kalmaz. Böylece kazandırıcı zaman aşımı mülkiyetin ispatı imkânını verir. II. Daha 12 Levha Kanunu zilyetlik hakkının (usus = zilyet­ lik) taşınmazlarda iki sene, bütün diğer eşyalarda bir sene son­ ra elde edilmiş olacağı kuralını içeriyordu. Böylece medenî bir müessese olan usucapio ( = zilyetlik «usus» ile iktisap) müesse­ sesi yaratılmış oluyordu. lus civile'ye ait olduğundan usucapio yalnız Roma vatandaşlarına has ve yalnız Roma eşyaları üzerinde söz konusu idi. Bu sebeple taşınmaz olarak fundus İtalicus'larda geçerli olabilirdi (1). A. Bundan dolayı eyâlet arazisi usucapio ile elde edilemezdi. Bu arazinin Romalılara veya peregrinus'lara ait olması arasında fark yoktur. Fakat eyâlet valilerinin çıkardıkları edictum'lar İm­ paratorluk devrinde usucapio'nun yerini tutacak bir müessese ya­ rattı. Bu valiler, bir eyâlet taşınmazını, haklı şekilde ve hüsnüniyet (bona fides) ile -yâni mâlik olmayandan iktisab ettiğini bilme­ den- iktisab etmiş olan zilyede, eğer taşınmazın nizasız ve fasi­ ci) Bunun için yukarda § 28 II ye bak.


154

§ 38. Usucapio

lasız 10 ve 20 sene zilyedi kalmışsa bir exceptio praescriptio temporis ( = uzun zaman geçmiş olduğu defi) tanırlardı. Bu ye dayanarak mâlikin mülkiyet dâvası red edilirdi. Bu dâva bir rei vindicatio ( = istihkak dâvası) olmayıp ona benzer bir idi. Nihayet bu defi taşınır mallar için de verildi.

longi def'itabiî, dâva

Praescriptio longi temporis bir kazandırıcı zaman aşımı değil­ di. Belki en eski usucapio da böyle değildi. Praescribeus, yani le­ hine uzun zaman geçmiş olan kimse, mülkiyeti elde etmez. Bu yalnız mülkiyet dâvasını imkânsız hale sokan bir zaman aşımı idi. Pratik bakımdan bunun önemi vardır. -Zamanın geçmesinden sonra zilyet zilyetliğini kaybederse, onu geri istiyebileceği bir mülkiyet dâvasına mâlik değildi. Asıl mâlik yeni zilyet aleyhine - eğer praescriptio'nun şartları onun şahsında toplanmamışsa- mülkiyet dâva­ sı açabilir ve bu dâvayı kazanabilirdi. Zamanla, mülkiyet dâvasının bu şekilde zaman aşımına uğra­ masından hakikî bir kazandırıcı zaman aşımı doğdu. Bu kazandı­ rıcı zaman aşımı praescribens'e (praesciptio'dan yararlanana) mülkiyeti sağlıyordu. Tabiî yalnız eyâlet taşınmazları üzerinde bir eyâlet mülkiyeti sağlamakta idi. B. Usucapio ve longi temporis praescriptio arasındaki bu iki­ lik bütün Roma hukukunun süreci içinde devam edegelmiştir. İtal­ ya taşınmazları ile eyâlet taşınmazları arasındaki hukukî fark ortadan kalktıktan sonra, Iustinianus zamanında ortadan kaldı­ rılmıştır. Iustinianus usucapio ile praescriptio'yu birleştirmiş ve tek bir kazandırıcı zaman aşımı müessesi yaratmıştır. Bu müessese­ nin şartlarını kısmen usucapio, kısmen praescriptio'dan almıştır. Bundan sonra, bu müesseseyi inceleyeceğiz. Söz konusu olan re­ form müteaddit interpolatio ile gerçekleştirildi. Bu interpolatio'lar ile klâsik kaynaklardaki usucapio sözü yerine praescriptio sözü getirildi. III. Kazandırıcı zaman aşımının şartları, akılda kolay kal­ maları için vezin ile ifade edilir : res habilis, titulus, fides, posses­ sio, tempus. A. Res habilis = kazandırıcı zaman aşımına elverişli bir ayın. Mülkiyete salih olmadıklarından dolayı res extra commercium'lar buraya dahil değildir. Bundan başka, 12 levha kanunundan beri,

.««.*>(»-. H

t •:

| : > Ri l <: . | f * . » * , ^ * ! * |

l : ! 1*

M HI t ^ ^

-ı W i » H * • ' ''l«M' I .H|i|H» *M>t il# W»lll i |w( »t»l


§ 38. Usucapio

155

çalınmış olan şeyler (res furtiva) lar da res habilis'e dâhil değildi. Çalınmış şeyler hakkındaki bu hüküm daha sonraki kanunlarla kabul edilmiş ve kısmen hafifletilmiştir. Daha sonraki'bir kanuna göre, zorla birinin elinden alınmış olan şeyler de kazandırıcı za­ man aşımına elverişli bir ayın sayılmazdı. Bu son prensip modern kanunlarda, hak sahibi olmıyan bir kimseden hüsnüniyetle bir şey iktisab edenler hakkında muhafaza edilmiştir. Çalınmış mallarda böyle bir iktisaba imkân yoktur. BGB § 935, ZGB Art. 934/1, TMK 902/1. Son iki kanun bu hususta beş senelik bir süre ile durumu sınırlamışlardır. B. Titulus, «Haklı bir iktisap sebebi» Iustus titulus şartı, muhtemelen 12 levha kanununda bilinmiyordu. Bunu, çalınmış şeylerde kazandırıcı zaman aşımını yasaklayan hükümden anlaya­ biliriz. Haklı bir iktisap sebebi bulunması şartı, zilyetlik iktisabı­ nın, mülkiyetin iktisabı için haklı bir sebep olan bir olaya dayan­ ması gerektiğini gösteriyor. Bilhassa causa traditionis'de, hak sa­ hibi olmıyan bir kimsenin bir şey satması halinde (titulus pro emptore), hak sahibi olmıyanm bir şey hibe etmesinde (pro donato), mâlik olmıyanm ediminde (prosoluto) durum böyle idi. Mâlik olmıyan kimsenin terketmiş olduğu bir aynın pro derelicto ihrazında da durum böyledir. Hukukî sebebin objektif olarak mevcut olması gerekir. İs­ tisnaî hallerde iktisab edenin bulunduğunu kabul ettiği, aslında mevcut olmıyan bir hukukî sebebin mevcudiyeti yeterlidir. Buna putativ hukukî sebep denir. Misâl : Aklen normal zannettiğim, akıl hastası olan ve malik olmıyan birinden bir şey satın alıyorum. Akıl hastalığı sebebiyle objektif olarak satış mevcut değildi. Fakat ik­ tisap eden satışın bulunduğunu zannediyor. Buna rağmen hatânın mazur görülebilmesi lâzımdır. Halbuki hatâ ise mazur görülemez. Meselâ: A reşit ve mâlik olmıyan, vasisinden izin almamış olan bi­ rinden vasisinin icazetine lüzum bulunmadığı kanısı ile bir aym alıyor. Bu şekildeki hukukî hatâ mazur görülemez. C. Bona fides = Hüsnüniyet. îktisab eden kimseye sübjektif bakımdan kötü niyetlilik yüklenmemelidir. Temlik edeni mâlik zannetmelidir. Fakat mâlikten bir res mancipi'yi teslim (traditio) yoluyla elde eden kimse mâlik olmadığını bildiği halde kazandı­ rıcı zaman aşımıyla o şeye mâlik olabilir. Çünkü burada kazandı­ rıcı zaman aşımı hukukî değil, şekle ait bir eksiği ortadan kaldır­ maktadır. Hüsnüniyet bulunmadığı halde, kazandırıcı zaman aşı-


§ 38. Usucapio

156

minin mümkün bulunduğu bazı istisnalar vardır. Bunlar daha son­ ra anlatılacaktır. Hüsnüniyetin zilyetliğin iktisabı anında, satışta ayrıca satışın yapıldığı anda mevcut olması gerekir. Kazandırıcı zaman aşımı ile elde eden, sonradan mâlik olmadığını öğrense bile gene kazandırı­ cı zaman aşımından yararlanabilir. Mala fides superveniens non nocet = sonradan suiniyet bulunmasının zararı yoktur. Bu kural orta çağda Kanonik (kilise) hukuku ile kaldırıldı. D. Possessio. Bütün kazandırıcı zaman aşımı süresince aslî zilyetlik devam etmelidir. Rehin alacaklısı (mürtehin) ve sequester, hiçbir zaman, kazandırıcı zaman aşımı ile mülkiyeti elde edemez. Fakat hukukçular burada râhin'in (malı rehine ko­ yan kimse) kazandırıcı zaman aşımı hakkını tanımışlardır. Çünkü râhinin zilyet olmamakla beraber, kazandırıcı zaman aşımı bakı­ mından (ad usucapionem) zilyet olduğu kabul edilmiştir. E. Tempus, (zaman, süre) 1. 12 levha kanununa göre kazandırıcı zaman aşımı süresi taşınmazlarda iki yıl, diğer eşyalarda bir sene idi. Praescriptio longi temporis'lerde kazandırıcı zaman aşımından yararlananla mâlikin, aynı veya başka başka beldelerde oturmalarına göre 10 ve 20 yıl, İustinianus hukukunda ise taşınırlar için üç yıl, taşınmaz­ lar için, alâkalı kimselerin aynı veya başka başka eyâletlerde otur­ malarına göre 10 veya 20 yıl idi. 2. Kazandırıcı zaman aşımının hesabında, kazandırıcı zaman aşımından yararlanan kimse selefinin bu hususta geçirmiş olduğu süresi -kazandırıcı zaman aşımının diğer şartlarını şahsında bu­ lundurmak şartiyle- kendi süresine ekleyebilir. (Accessio temporis = zamanın hesaba dahil edilmesi). (Muhtemelen interdictum utrubi (1) nin sürelerini hesap etmekle meydana çıkmış ve buradan longi temporis praesciptio'ya yaygınlaştırılmıştır). Zilyet ölürse, mirasçılara intikal etmediği için zilyetlik ortadan kalkar. Fakat o ayın terekede kalmak şartiyle, kazandırıcı zaman aşımı süresi mi­ rasçılar lehine işlemeye devam eder (successio in usucapionem). Bu şekilde, mirasçı mirası iktisab «itmeden evvel kazandırıcı za­ man aşımı tamamlanmış olabilir. Buradaki zilyetlik durumunda hakikî bir halefiyet söz konusudur. Halbuki accessio temporis'te (1) Yukarda § 32 IV A 2.


§ 38. Usucapio

157

durum tamamen aksinedir. Bunda selefin kazandırıcı zaman aşı­ mı süresi hesaptan düşülür ve ayni zamanda kazandırıcı zaman aşımının bütün şartlarının ikinci zilyette bulunması gerekir. İkin­ ci zilyet meselâ kötü niyeti ise, o vakit onun için kazandırıcı za­ man aşımı cereyan etmez. Halbuki mirasçılarda suiniyet kazandı­ rıcı zaman aşımının tamamlanmasına engel değildir. Çünkü mirasçı yeni bir kazandırıcı zaman aşımına başlamıyor, daha evvel başla­ mış olanın halefi oluyor. 3. Kazandırıcı zaman aşımının cereyanı bazı engellerle ya kesilir veya tatil edilir. Aradaki fark şuradadır. Kazandırıcı za­ man aşımının tatili halinde, tatili gerektiren sebep devam ettiği sürece söz konusu kazandırıcı zaman aşımı cereyan etmez, fakat tatili gerektiren sebep ortadan kalkar kalkmaz başlamış olan ka­ zandırıcı zaman aşımı devam eder ve böylece evvelce işlemiş olan kazandırıcı zaman aşımı süreleri hesaba dâhil edilir. Kazandırıcı zaman aşımının kesilmesinde ise, engelin ortadan kalkması halin­ de ancak yepyeni bir kazandırıcı zaman aşımı başlıyabilir. Misâl­ ler : Aleyhine kazandırıcı zaman aşımı işleyen birinin küçüklüğü süresince kazandırıcı zaman aşımı tatil edilmiş olur. Mâlikin dâva açması veya zilyetliğin kaybedilmesi ile kazandırıcı zaman aşımı kesilmiş olur. Tatil ve kesilme, zaman aşımına uyar ve bundan dolayı praeseriptio longi temporis de doğmuş ve buradan Iustinianus kazandırıcı zaman aşımına intikal etmiştir. lus civile'deki usucapio'da tatil ve kesilme bilinmiyordu. Mâlik usucapio'nun tamamlanmasından evvel dâva etse bile, usucapio süresi dâva es­ nasında tamamlanabilirdi. Mahkûm olanın buna rağmen aynı geri vermeğe mecbur olması, mülkiyet dâvasının açılmasında kabul etmeğe mecbur olduğu taahhütlere dayanır. Buna rağmen, kazan­ dırıcı zaman aşımı tamamlandıktan sanra kazandırıcı zaman aşımı ile iktisab edilmiş olan mülkiyetin geri verilmesi zorunlugu vardır. IV. Kazandırıcı zaman aşımının sonucu şudur : Kazandırıcı zaman aşımı süresinin son gününde kazandıcı zaman aşımından yararlanan kimse, -usucapio'da ius civile'ye göre, longi temporis praescriptio'da taşınmazlarda ius gentium'a göre- mülkiyet elde eder. Iustinianus hukukunda kazandırıcı zaman aşımından yarar­ lanan genel olarak mülkiyeti elde eder. Aynı yükümlülükler Longi temporis praeseriptio'da kazandırıcı zaman aşımından yararlana­ nın bunlardan haberi olmadığı nisbetle ortadan kalkar, usucapio'da ise kalır.


§ 39. Mülkiyetin korunması

158

V. Nihayet Iustinianus bir de fevkalâde kazandırıcı zaman aşımı praescriptio longissimi temporis kabul etmiştir. Bununla bir kimse, iyi niyetle iktisab ettiği ve 30 veya 40 yıl zilyet olduğu bir ayında yalnız mülkiyet dâvalarına karşı himaye edilmekle kalma­ yıp, mülkiyeti de iktisab eder. Normal kazandırıcı zaman aşımının aksine, bunun için hukukî bir gerek bulunmadığı gibi, çalınmış şeylerde de caizdir. Burada lustinianııs, mülkiyet dâvasının zaman aşımına uğramasına kazandın bir sonuç tanımıştır. § 39 Mülkiyetin konulması Mülkiyetin korunması için Roma hukukunda iki dâva vardır. Zilyet olan üçüncü şahsa karşı açılan ve aynın geri alınmasına yö­ nelen rei vindicatio (istihkak dâvası) ve mâlikin, mülküne müda­ haleyi men etmek için açtığı actio negatoria (müdahalenin men'i dâvası). A. Rei Vindicatio : I. Bu dâva, genellikle, zilyet olmıyan mâlikin, mâlik olmıyan zilyet aleyhine, aynın iadesi için açtığı dâva diye tarif edilir. Mülkiyetin mutlak niteliği sebebiyle şu hüküm caridir : Ubi rem meam invenio, gibi eam vindico = nerede malımı bulursam onu orada geri alırım. Rei vindicatio Roma medenî hukuk mülkiyetinin himayesi davasıdır. İus gentium ve praetor mülkiyeti için rei vindi­ catio'ya benzetilerek meydana getirilmiş özel dâvalar vardı. II. Bu dâvayı açmağa yetkisi olan, dâvanın başladığı anda (litis contestatio) mâlik bulunan kimsedir. Dâva edenin bu mülki­ yet hakkını ispat etmesi lâzımdır. Dâva edilen o aynın zilyedi olan kimsedir. Hangi anda zilyet olması gerektiği konusunda, Roma hu­ kukçularından Sabinianus'lar ile Proculianus'lar arasında, burada inceleyemeyeceğiniz bir anlaşmazlık vardı. Iustinianus hukukuna göre dâva edilenin ya dâvanın açıldığı zaman veya hükmün veril­ diği zaman (alterutro monmento = «iiki anın birinde») zilyet ol­ ması yeterli idi. Zilyetliği dâvanın açılmasından sonra veya hü­ kümden evvel elde etse bile aynı iade etmeğe mahkûm edilirdi. Bunun dışında, daha klâsik hukukta rei vindicatio'nun vaziülyet (detentori olana, o aynı iade edebilecek herkese karşı açılabi-

*

i W l < l t

•<<

ı f

I >i M«l »ı ' I M*«w|...*' * |

n ı | | . :t|.|||t'»4IMtf IH . l»|||a^H)'IM>: Ml|ıM«l«l>tU«*-IW»|tt'»>i"tt»l


§ 39. Mülkiyetin korunması

159

leceği kabul edilirdi. Vaziülyet o şeyi üçüncü bir şahsın namına elinde tutuyorsa, meselâ vedia olarak muhafaza ediyorsa, o vakit bu üçüncü şahsa dâvayı üzerine alması için, nizaı ihbar etmek hakkına sahipti. (Laudatio auctoris = nizam selefe bildirilmesi). Bu üçüncü şahıs dâvayı üzerine almazsa, nizalı ayını davacıya terkedebilirdi. Bundan dolayı çıkarı gerektirmedikçe rei vindicatio dâvasında taraf olmıya mecbur değildir. İustinianus hukukunda, muayyen hallerde, rei vindicatio'nun, ellerinde o ayın bulunmıyan, fakat ayın ellerinde imiş gibi mua­ mele gören kimselere karşı açılabileceği kabul edilmiştir. Bunlara ficti possessores ( = Farazi zilyetler) denir. Şunlar farazi zilyet addedilir : a) Zilyetmiş gibi husumeti kabul etmiş olan kimse (qui liti se obtulit quasi possideret). b) Rei vindicatio'dan kurtulmak için kasden (dolus) zilyet­ liği terketmiş olan kimse qui dolo malo desiit possidere = dolus (kast) ile artık, zilyet olmıyan. Tabiî bu iki halde rei vindicatio, aynın iadesine taallûk edemez. Çünkü aym, davacının elinde değildir. Yalnız tazminat talep ede­ bileceği için, borçlar hukukuna göre bir tazminat dâvası karakte­ rini alır. III. Buraya kadar anlatılanlar İustinianus hukukunun dü­ zenleme şeklidir. Klâsik hukukta rei vindicatio, bir ayma yöneltil­ miş actio in rem (aynî dâva) olarak, esas karakterini muhafaza ediyordu. Bu sebepten içinde borçlar hukukuna ait unsurlar bu­ lundurmasına imkân yoktu. 1. Actio in rem olarak rei vindicatio dâvasında hasım, zilyet olan değil, aynın kendisidir. Bundan şu netice çıkar : Zilyet dâva edilen durumunu kabule mecbur değildir. Alacak dâvalarında ise hasım dâva edilen durumunu kabule mecburdur. Çünkü alacak dâ­ vası borçlunun şahsına yöneltilir. Borçlunun şahsına el uzatabil­ mesi için davacının dâva ve hükme ihtiyacı vardır. Ayni dâvada ise zilyet pasif durumda kalabilir. Ve dâva eden o zaman aynı bizzat alabilir. Aynın bizzat elde edilmesi klâsik Roma hukuku devrinde taşınmazlarda bir «quem fundum» (yasağın ilk sözleri} interdictum'u ile, taşınırlarda praetor'ün izni dâva edenin aynı alması (ducere vel ferre iubere = alıp götürmek izni) şeklinde uygu­ lanırdı.


160

§ 39. Mülkiyetin korunması

Dâva edilen dâvada hem dâva edilen durumunu kabul etmez, hem de aynın kendisinde bulunmadığı iddiası ile onu geri vermek istemezse, o vakit, davacının dâva edilene karşı taşınmazlarda de­ min değindiğimiz interdictum'a, taşınırlarda eşyanın verilmesi için actio ad exhibendum (eşyaların itirazı dâvasına) başvurabi­ lirdi. Bunlar,, hasmın dâva edilen durumunu kabule mecbur olduğu, şahsî (alacak) dâvalarıdır. Bu yoldan eşya ortaya geldik­ ten sonra davacı Vindicatio'yu - demin tarif ettiğimiz gibi - uygu­ layabilir. 2. Bu durumda farazi zilyetlere karşı rei vindicatio'nun im­ kânsız olduğu pek açıktır. Bu zilyetler ancak demin zikrettiğimiz şahsi (alacak) dâvası ile sorumlu tutulabilirler. Farazi zilyetler­ den biri, zilyet olmadığını bildiği halde dâvada dâva edilen duru­ munu kabul etmişse, bu zilyet cautio iudicatum solvi teminat ak­ çesi ile verilen hükmü yerine getirirdi. Cauti iudicatum solvi = dâ­ va masrafları için teminat akçesiydi. Slipulatio şeklinde, kefillerle güvence altına alman bir taahhüttür. Her dâva edilen rei vindicatio hakkında çekişmeyi kabul ederken böyle bir teminat (cautio) ver­ meğe mecburdu. Fakat bundan doğan dâva bir borç (alacak) dâvası idi. İustinianus bu alacak dâvalarını rei vindicatio'ya dahil etmiş ve böylece rei vindicatio'ya farazi zilyetlere karşı bir alacak dâvası karakterini vermiştir. 3. Aynı şekilde, eski Roma hukukunda rei vindicatio'nun vaziülyede (detentor) karşı açılmasına da imkân yoktur. Çünkü rei vindicatio dâvasında, dâva edilen durumunu kabul etmek, mül­ kiyet iddiasında bulunmak demekti. Oysa detentor'un böyle bir iddiası yoktu. Daha sonraları vaziülyetliğin esasını teşkil eden ari­ yet, vedia, hâsılat kirası v.s. gibi hukukî sebepler henüz özel birer hukukî ilişki olarak tanınmamıştı. Bu durum sonraları değişti. Detenter'un üçüncü bir şahıs namına, laudatio auctoris ile rei vindicatio'da taraf ehliyetine sahip olacağı kabul edildi. Eskiden de vaziülyedin bu durumda olduğunu, dâvanın ihbarından sonra zilyedin dâvaya müdahale etmemesi hâlinde vaziülyedin malı kar­ şı tarafa (dâva edene) verebilmesi yetkisinden anlayabiliriz. Vaziülyet, dâvada dava edilen durumunu almaktan kaçman bir hasım gibi muamele götürdü. Zaten vaziülyedin dâv<* edilen duru­ munu almasına imkân yoktu.


§ 39. Mülkiyetin korunması

161

Klâsik hukukta, vaziülyedin dâva edilen namına rei vindicatio ile değil, yalnız borçlar hukukuna dayanan illî ilişkiye dayana­ rak takip edebileceği bize müspet kaynaklarla intikal etmiştir. Bir aynı diğer birine ariyet veya emanet vermiş olan şahıs, ariyet alan kimseyi rei vindicatio ile takip edemezdi. Rei vindicatio, aslında, mâlik olarak ariyet veren, tevdi eden v.s. kimseler tarafından açı­ labilirdi. Fakat bunlar rei vindicatio ile vaziülyedi takip edemez­ lerdi Yalnız bir borç münasebeti olan ariyet veya vedia akdinden doğan dâvalarla vaziülyet (detentor) aleyhine takibatta bulunabi­ lirdi. Bu sahada da, istendiği zaman rei vindicatio'nun kullanılmasna İustinianus müsaade etmiştir. Cermen hukukunda rei vindicatio, yalnız zilyetliğin rıza hilâfı­ na kaybedildiği hallerde mevcut olan bir dâva idi. Muhtemelen Roma hukukunda, az evvel anlattığımız şekil, Cermen hukukun­ daki dâvaya benziyen bir rei vindicatio'nun kalıntısıdır. Davacı o şeyi isteği ile vaziülyede (detentor'a) vermiştir. O da davacı namı­ na vaziülyettir. Bu sebeplerden dolayı davacı rei vindicatio'ya mâ­ lik değildir. IV. Rei vindicatio'nun amacı davacının mülkiyet hakkının tesbiti ve aynın (cum sua causa) ona bağlı olan, ona ait olan şey­ lerle beraber iadesi idi. Bunlara semereler dâhildi. Buradaki iade mükellefiyeti hüsnüniyet ve suiniyet sahibi zilyetler için başka baş­ kadır. Kendisine ait olmıyan bir aynın, bile bile haklı olmıyarak, zilyedi olan kimse suiniyet sahibidir. Böyle bir aynı, dâva edenin hakları ile çatıştığını bilmeden elinde bulunduran kimse ise hüs­ nüniyet sahibidir. a) Hüsnüniyet sahibi zilyet dâva başlangıcından (litis contestatio) evvelki semereler için sorumlu olmadığı gibi, aynın hasar görmesi veya telef olması sebebiyle de sorumlu değildir (1). b) Kötüniyetli zilyet her türlü kusurdan dolayı sorumludur. Zaten davacının mülkü olan mevcut semereleri geri vermeğe mec­ bur olduğu gibi, kullanılan, yok edilen veya elde edilmemesi kusu­ runa dayanan semereler için tazminat vermeğe mecburdur. Klâsik hukukta, borçlar hukukuna dayanan ve özellikle tazminata yöne­ lik bu şahsî talepler daha evvel değindiğimiz cautio iudicatum solvi ile dermeyan edilirler. İustinianus onlan rei vincidatio'ya dâhil etmiştir. (1) Mes'uliyetinin teferruatı hakkında yukarda § 37 III e bak.


§ 39. Mülkiyetin korunması

162

V. Dâva edilen kimsenin defilen : 1. Bu def'ilerin en önemlisi dâva edilenin o ayın üzerinde yaptığı masraflar (impensae) sebebiyle ileri sürdüğü exceptio doli'dir. Meselâ bir evin zilyedi sağlam olmıyan damı tamir ettiriyor, kapı ve pencere çerçevelerini boyattırıyor, odalara resimler yaptırı­ yor veya duvarlara çok kıymetli kâğıtlar kaplatıyor, yahut kendisi­ ne ait olmıyan hayvanı besliyor, bir baytara tedavi ettiriyor, v.s... Acaba masrafları için bir tazminat almadan aynı geri vermeğe mecbur mudur? Çünkü tazminat için bir dâva yoktur. a) Klâsik hukuka göre bu mesele bir bona fides (hüsnüniyet) meselesi olarak kabul edildi. Buna göre kural olarak davacının masrafları ödemesi gerekirdi. Fakat bu daima böyle değildi. Yapıl­ mış olan masraflar o kadar büyük olabilirdi ki davacının bunları ödemeye muktedir olmaması mümkündü. Acaba masrafların taz­ mini davacının o ayından mahrum kalmasını mı gerektirecek? Bundan başka, yalnız hüsnüniyet sahibi zilyedin yaptığı masraf­ ların tazmin edileceği (bona fides) e uyardı. Parasını, kendisine ait olmıyan bir eşya için sarfettiğini bilen suiniyet sahibi, zilyet, bunun rizikosunu bile bile yapmaktadır. Eğer bu masraflarını geri alamazsa, şikâyet etmeğe hakkı yoktur. Bunun için usûl hukukunda (exceptio doli generalis) genel hile defi vardı. Biz exceptio doli teorileri ile, hileye dayanan hu­ kukî işlemleri incelerken karşılaştık (1).' Burada bu exceptio ge­ çerli bir hukukî işleme dayanarak açılan dâvaya karşı, dâva ede­ nin hilesini, kasdını (dolus) ortaya koymaktadır. Bu, davacı tara­ fından geçmişte, sözleşmenin başlangıcında yapılmış bir hiledir (Dolus praeteritus). Malikin masrafları tazmin etmeğe hazır olma­ dan dâvayı açmasından da bir dolus vardır. Bu ne bir dolandırı­ cılık, ne bir hiledir. Bu adalete, hakkaniyete aykırı bir harekettir ve geçmişte değil, dâvanın açılmasında, yani o anda, o halde mev­ cuttur (dolus praesens yahut in agendo). Daha evvel zikrettiğimiz exceptio doli specialis'den ayırmak için buna exceptio doli generalis denir. Exceptio doli generalis hak ve nasafetin ve hüsnüniyet fik­ rinin hukukta uygulanması için praetor'un elinde bulunan önemli bir araç idi. Bugün de mahkemelerdeki uygulamada büyük önemi vardır. (1) Bak § 10 III B.

a

• « M U »

. ıs

ı ı •

| i<->Mi * l.# *«MMK^S«Si * I

1 t|l-

»HI». « ì * ^ ,iH J W H f * .UftlM; l -M I IH* W WH WtWWi'V-HWWIWmmWmim.

».lì. ! I»


§ 39. Mülkiyetin korunması

163

Burada söz konusu olan durumda exceptio, davacı masrafları ödeyinceye kadar, dâva edilen zilyede eşyayı elinde tutmak hakkını verir (hapis hakkı = ius retentionis). Fakat dâva edilenin exceptio doli'yi en geç litis contestatio'ya kadar ileri sürmesi gerekir. b)

İustinianus hukukundaki hükümler kısmen başkadır.

ba. İustinianus hukukunda, kötü niyetli zilyedin yaptığı za­ rurî masraflar (impensae necessariae) için tazminat isteyebileceği yenidir. Zarurî masraflar o aynın idamesi için yapılması zarurî olan masraflardır. Buna karşılık kötü niyetli zilyet, o aynın kulla­ nışlılığını arttıran faydalı masraflarda (impensae utiles) meselâ sobalı bir evin kaloriferli hale getirilmesinde ve lüks masraflarda (impensae voluptuariae) - meselâ bir evin duvarlarını fresklerle, ipekle süslemesinde - yaptıklarını gene alıp götürmek (ius tollendi) hakkına sahiptir. Tabiî bunu ancak ayn'a zarar vermediği ölçüde yapabilir. bb. Iyiniyet sahjbi zilyet yaptığı zarurî ve faydalı masraflar için exceptio doli'y e başvurabilir. Yalnız lüks masraflarda yaptık­ larını alıp götürmek hakkı vardır. Bunun yanında İustinianus hukuku zilyede, yaptığı masrafla­ rın tazmin edilmesi için vekâletsiz iş görme sebebiyle bir dâva ta­ nımıştır. Klâsik hukuk bu meseleyi, dâva edenin çıkarlarına göre, ferdiyetçi bir şekilde ve bona fides'e göre mütalâa etmektedir. Bundan dolayı kötü niyet sahibi zilyede hiçbir talep hakkı tanı­ maz. İustinianus hukuku ise sosyal bir eğitim gösteriyor. Ve eşya­ nın muhafazasını sağlamayı ödüllendirmeğe değer buluyor. Hattâ bu iş dürüst bir şekilde hareket etmiyen zilyet tarafından yapılsa bile durum değişmez. Bu görüş açısından, sınırlı ölçüde dahi olsa, masraflar tazmin edilir. Bunun yanında, davacının, dâva edilenin hesabına zenginleşmemesi fikri de mevcut olsa gerektir. «Elinden almak hakkı» buna dayanır. Her iki prensip muhtemelen Hıristi­ yanlığın tesiri altında kalarak meydana gelmiştir. 2. Taraflar arasında, aynın devamlı olarak veya bir zaman için geri verilmesini engelleyen akdî bir ilişki varsa, bu ilişki mül­ kiyet dâvasına karşı bir exceptio ile ileri sürülemez. Davacının akit ilişkisine dayanarak dâva açması lâzımdır (1). Buna karşılık dâva (1) Bak yukarda III 2.


164

§ 39. Mülkiyetin korunması

edilen kimsenin o ayın üzerindeki intifa hakkı, rehin hakkı aynî hakları exceptio doli ile ileri sürülebilir. Exceptio rei venditae et traditae'den miştik.

yukarda ( 1 )

gibi

bahset­

VI. Söylediklerimizi bir araya toplıyarak rei vindicatio hak­ kında bir hüküm vermek gerekirse, bu müessesenin daha klâsik hukukta muhafaza ettiği actio in rem karakterini corpus iuris civilis'de geniş ölçüde kaybetmiş olduğunu görürüz. Rei vindicatio bu karakteri kaybetmişti : Çünkü (Corpus Iuris Civilis'de) Klâsik hu­ kukta bazı özel dâvalarla veya dâva edilenin özel taahhütlerine dayanarak ileri sürülen borç iddialarının bir kısmı rei vindicatio'ya dâhil olmuştu. • Diğer taraftan klâsik hukuk da dâvanın aynî karakterinin silin­ mesine yardım etti. Her mahkûmiyetin ancak paraya yöneltileceği hususunda formula dâvasının -yalnız borç dâvalarına uygun ge­ len - kuralı rei vindicatio formülüne uygulanmaya başlandı. Bu­ nunla beraber formüle göre hâkim, dâva eden kimsenin mülkiyet hakkını tesbit ettikten sonra dâva edilen kimseye ayn'ı iade etme­ si için talimat verirdi. Fakat bu talimat doğrudan doğruya bir yaptırım ile güçlendirilmemişti. Dâva edilen kimse için yalnız bir tehlike mevcuttu. O da talimata uymazsa, hâkim tarafmıian çok yüksek bir meblâğa mahkûm edilmesi idi. Fakat davacı aynı değil, para elde ederdi. Bu suretle rei vindicatio aynî hakların bir özelliği olan aynen ifa kabiliyetini kaybetti. Rei vindicatio bu özelliğini diğer hukuklarda muhafaza etmiştir. Muhtemelen legis actio'da daha bir özelliği var­ dı. Ancak klâsikten sonraki cognitio dâva usulünde, hüküm para­ ya değil, eşyanın kendisine yöneltildiği zaman davacıya icra yolu ile eşyayı elde etmek imkânı yeniden verilmiş oldu. İustinianus hukukundaki rei vindiicatio'nun borçlar hukukuna ait olan unsurları, 19 uncu asrın Alman Pandekt hukuku teorile­ rinde Windscheid'in önderliği altında, mutalebe (anspruch) kav­ ramının işlenmesine sebep oldu. Mutalebe, bir başkasından bir şeyin yapılmasını Veya bir şeyin yapılmasından kaçınmayı talep edebilme hakkıdır. Bu alacak haklarının da içeriğidir. Fakat mutalebeyi alacak hakkından ayırmak lâzımdır. Çünkü mutalebe -rei (1) Bak. § 28 III.


§ 39. Mülkiyetin korunması

165

vindicatio'da, ayn'm geri alınmasına yönelen mutalebe olduğu gibi - aynî haklardan da doğabilir. Bu mutalebe hakkını dâva hak­ kı ile karıştırmamak lâzımdır. Dâva hakkı kamu hukukuna da­ yanır ve bir mutalebe hakkı bulunsun bulunmasın herkes tarafın­ dan kullanılabilir. Mutalebe hakkı ise özel hukuka aittir ve bir hakkın bulunmasına bağlıdır. Mutalebe hakkına maddî dâva hakkı da denmiş ve önemi zaman aşımının konusu olmasında görül­ müştür. Zaman aşımı hakkı değil, mutalebeyi yok eder. Bu eşya hukukunda da böyledir. Mülkiyet dâvasının zaman aşımına uğra­ ması ile mâlik mülkiyet hakkını kaybetmez. Alman Medenî Kanu­ nunun zaman aşımına ait hükmünü teşkil eden § 194 bu fikre uy­ gun bir şekilde şu sözlerle başlar «Bir diğerinden bir şeyi yapma­ sını veya yapmaktan kaçınmasını talep etmek (mutalebe) hakkı zaman aşımına tâbidir» başlıkta mülkiyet dâvasından (§ 985 de­ vamı) «mülkiyetten doğan mütalebelerden» bahseder. Bu görüşü diğer hukuk sistemleri kabul etmemişlerdir. Bu görüşün Roma Hukukunda da temeli yoktu. Özellikle actio mutalebe değildi. Borçlarda actio alacağa uyar. Aynî dâvalar, davacının bir başka­ sından bir şey talep etmesini değil, o şeyi bizzat alması hakkını verir. Pandekt hukuku görüşü bu tür hakların kökünün - rei vindi­ catio'da doğanlar gibi- borçlarda bulunduğunu ve bunların aynî haklardan ayrılması gerektiğin görememiştir, Bu hakların rei vindicatio ile ilişkisini kuran İustinianus'dur. B)

Actia negatoria. Müdahalenin men'i dâvası.

Bu gün müdahalenin men'i ismi ile kanunlarımızda karşımıza çıkan bu dava, Roma Hukukunda ilk zamanlarda yalnız irtifak hak­ larında söz konusu olurdu. Malik bu dava ile, kendisini întifa Hakkı sahibi sayan, veya bir taşınmaz yükümlülüğünden yarar­ lanmak isteyene karşı harekete geçerdi. Bu dava ile malik, ihlâl­ den önceki durumun (restitutio) tesis edilmesini ister, mülkiyet hakkının kullanılmasını bazı engeller önlemekte ise, onların orta­ dan kaldırılmasını, haksız yere semereler toplanmışsa onların tazminini de içine alırdı. Klâsik Hukuk devrinde davanın ismi Actio Negativa idi. Actio Negatoria tustinianus'tan sonra kullanılan isimdir. Klâsik hukukta dava genel anlamda bir müdahalenin men'i olmayıp yalnız İrtifak haklarına ait idi. Pandekt Hukukunda davanın sahası geliştirilmiş, bu günkü «Müdahalenin men'i» davası halini almıştır, Bu haliyle mülkiyet


§ 40. Publiciana in rem actio

166

hakkının ihlalinden doğan durumu def etmeğe yarar. Davanın çok geniş bir uygulama alam vardır. §

40

Publiciana in rem actio I. Kazandırıcı zaman aşımı süresi geçmiş ise, kazandırıcı zaman aşımından yararlanan zilyet mâlik olmuştur. Bir malikin bütün dâvalarına ve bütün müracaat yollarına maliktir. Bundan evvel, gerçi zilyet olarak zilyetlik himayelerinden yararlanabilirse de mülkiyet hakkı dâvasının sağladığı himayeden yararlanamazdı. Fakat praetor kazandırıcı zaman aşımından yararlanan zilyedin, zilyetlik durumunu (condicio usucapiendi), bir aynıî hak dâvası (petitor dâva) ile himaye etmiştir. Bu dâva, onu ilk defa ortaya koyan praetor'ün ismine uyularak actio Publiciana ismini almıştır. Dâvanın formülünde hâkime, davacıyı, kazandırıcı zaman aşımı geçmiş ve malik olmuş gibi düşünmesi, söyleniyordu. Bu bir fiksi­ yon idi (1). Fiksiyon ihtiva eden dâva formüllerine fiktif dâvalar deniyor. Buradaki fiksiyonun neticesi şu idi. Hâkim kazandırıcı zaman aşımının cereyanı esnasında zilyet olana rei vindicatio da­ vasını kullanabiliyormuş gibi muamele: yapardı. Bu dâvayı şu kimseler açabilirdi : a) Bir res mancipi'yi, iktisabı meşru kılan hukukî bir sebep ile (iusto titulo) mâlikten sadece teslim ile iktisab eden kimse (2). İustinianus hukukunda artık bu kimseler bu dâvayı açamazlardı. b) Eşyayı, iktisabını meşru kılan hukukî bir sebep ile, mâ­ lik olmıyandan, iyiniyet ile iktisab eden kimse de bu dâvayı aça­ bilirdi. c) Ve nihayet lus civile'ye göre mâlik olan kimse mülkiyetin isbatım basitleştirmek için actio Publicana'yı kullanabilirdi. Çünkü bu dâvada yalnz kazandırıcı zaman aşımı şartının (condicio usucap­ ìendi) isbatı yeterli idi. Bunun ise isbatı çok daha basit idi. II. Mülkiyet fiksiyonuna rağmen actio Publiciana, rei vindi­ catio ile aynı sonuçları meydana getirmez. Bu, bir fiksiyondan, (1) Yukarda § 15 II. (2) Yukarda § 28 III e bak.

ı

» II- •< ^' ' ı f H ı » - | * l »

« •

ı ı -n.

l| M i ,<ffıi., )

l| : « M tH ( l ^ - l

• •Milli* («HM-HI « l ' i Mi K f. m $*****'*&*»

m :t>\; i i' ı .ı


§ 40. Publiciana in rem actio

167

amacının gerektirdiğinden daha fazla netice çıkarmanın caiz olma­ dığı hakkında daha evvel yaptığımız saptamayı doğrulamaktadır. Rei vindicatio her üçüncü şahsa karşı etkilerini gösterdiği halde, acto Publiciana bazı şahıslara karşı etki göstermez. Bu şahıslar şunlardır : A) Gerçek mâlik. Kazandırıcı zaman aşımının tamamlanma­ sından evvel mâlikin elinden mülkiyet hakkı gasbedilemez. Mâli­ kin, actio Publiciana'ya karşı bir exceptio domlniî «mülkiyet defi» vardır. Davacı formüle nazaran ve mevcut fiksiyon sebebiyle, ius civile'ye göre mâük göründüğü için gerçek mâlikin kendisini bu şekilde savunması gerekiyordu. Bu def'iye karşılık, davacının ye­ rine göre karşı bir defi (replicatio) vardı. Bu karşı defiye rei venditae et traditae = «satılan ve teslim edilen ayın defi» bir mi­ sâl olabilir. Meselâ : A, mâlik olmıyan B den iyiniyet ile bir eşya satın almış ve eşya kendisine teslim edilmiştir. B sonra, asıl mâlikin mirasçısı olmakla eşyanın gerçek zilyedi oluyor. Burada A rei venditae et traditae defini kullanabilir. B) Kazandırıcı zaman aşımından yararlanan diğer zilyet­ lere karşı bu dâvamn etkisi smırlıdır. Burada şunları ayırmak lâzımdır : 1. Dâva eden ve dâva edilen başka başka kimselerden iktisap­ ta bulunmuşlarsa eşyann zilyedi olan dâvayı kazanır. (Melior est condicio possidentis = tereddüt edildiğinde zilyet daha iyi bir durumdadır). 2. Her ikisi de aynı kimseden malı iktisab etmişlerse daha evvel iktisab eden dâvayı kazanır. Meselâ : Mâlik olmıyan A, aynı şeyi B ve C ye satıyor ve sonra constitutum possessorium ile B ye veriyor. Fiilen ise C ye teslim ediyor. Her ikisi de kazandırıcı za­ man aşımı ile zilyettirler. Fakat dâvayı malı daha evvel iktisap eden B kazanır. III. Actio Publiciana modern hukukta artık yoktur. Hak sahi­ bi olmıyan kimsenin iyiniyet ile iktisabı sebebiyle lüzumsuz hale gelmiştir. Alman Medenî Kanunu, § 1007 de, -taşınırlar hakkın­ daki Cermen hukuk prensiplerine dayanarak- istek hilâfına zilyet­ liğin kaybında petitor bir dâva tanınmıştır. Bu dâva kısmen actio Publiciana'mn etkisi altında kalmış fakat uygulamada önemli rol oynamıştır.


168

§ 41. İrtifak Haklan Iura in re aliena (Başkasına ait mallar üzerindeki haklar) § 41 İrtifak hakları (Servitutes)

I. irtifak hakları, başkasına ait aymlar üzerinde ius cîvile'ye göre mevcut olan en eski aynî haklardır. Bunlar ekonomik bakım­ dan sınırlanmış olan yararlanma halklarıdır. Yetkilerinin sınırlan­ dırılmış olması sebebiyle mülkiyetten ayrılırlar. Böyle ekonomik amaçlar, hâsılat kirası ve kira gibi borçlar hukukuna dayanan haklarla da elde edilebilir. Aynî irtifak haklan gibi her üçüncü şahsa karşı bir hüküm doğurmaz. A. İustinianus hukukunda irtifak haklarını, şahsî irtifak hak­ ları ve taşınmaza ait irtifak hakları olarak ayırırlar. Birinciler bir şahsa, ve en çok o şahsın ömrü boyunca tanınıp temlik edile­ mezler. Fakat bu haklar yalnız taraflar veya mirasçıları arasında bir etki gösterir. Bunların başlıca örneği intifa halklarıdır. Taşınmaza ait irti­ fak haklarında ise bir taşınmazın (ki buna praedium dominans = hâkim gayrimenkul diyoruz) mâliki, başka bir taşın­ maz (praedium serviens = hadim gayrimenkul) üzerinde bir irti­ fak hakkına mâliktir. Bunlar bir taşınmazın o anda mâliki olan kimseye ait olan ve aynın mülkiyeti ile beraber intikal eden aynî haklardır. B. Hâkim taşınmaz mevcut olduğu müddetçe taşınmaza ait irtifak hakkı devam eder. Bu sebeple taşınmaza ait irtifak hakkı zaman yönünden süresizdir. Şahsî irtifak hakları ise aksine süre­ ye bağlı olup en çok hak sahibinin ömrü kadar devam eder. Buna karşılık şahsî irtifak haklarının kapsamı çok daha geniştir. Şahsî irtifak hakları yerine göre mâlikin bütün yetkilerini ortadan kal­ dırır. Oysa taşınmaza ait irtifak hakları sınırlıdır, irtifak hakkı sahibinin irtifak hakkını mükellefiyet altındaki mâlikin çıkarla­ rını koruyacak şekilde kullanması lâzımdır (Civiliter uti, B G B § 1020, 1023, ZGB Art. 737/11, T M K 710/11 e bak). C. Roma hukukunda servitus kavramı taşınmaza ait irtifak haklarından doğmuştur. Kaynaklarda, yalnız bunlar servitus ismi


§ 41. irtifak Haklan

169

ile zikredilmektedir. Klâsik hukuk şahsî irtifak haklarını, servitus saymıyor, onları özel bir tür hak sayıyordu. Gerçekten bütün irti­ fak haklarında geçerli olan hükümler dahi yoktu. Gerçi nemini res sua servit = «kimsenin kendi ayn'ı üzerinde bir irtifak hak­ kı olamaz» kuralı zikrediliyordu. Bu kurala göre irtifak hakkı, mülkiyet hakkı ile beraber bir şahısta toplanırsa, meselâ hadim gayrimenkulun maliki irtifak hakkı sahibinin mirasçısı olursa yahut irtifak hakkı mâliki, hadim gayrimenkul malikinin miras­ çısı olursa (confusio = kaynaşma, birleşme) irtifak hakkı düşer. Fakat bu hüküm yalnız irtifak hakları değil, yabancı aymlar üze­ rindeki her türlü haklar için geçerlidir. Çünkü aynî hakların sa­ hibi yükümlülük altındaki aynm mâliki olursa, o vakit yabancı ayın üzerindeki aynî hakkın anlamı kalmaz. Zira irtifak hakkının sağladığı yetkinin çok daha fazlasını mülkiyet hakkı içerir. İustinianus hukuku şahsî irtifak haklarını servitus kavramı­ na dâhil etmiştir. Bu modern kanunların sistematik tasnifine tesir etmiştir. Gerçi modern kanunlarda iki tür irtifak hakkı ayrılmak­ tadır, fakat her ikisi de müşterek bir (irtifak hakları) başlığı al­ tında toplanmıştır. II. Taşınmaza ait irtifak hakları ve şahsî irtifak hakları : A. Taşınmaza ait irtifak hakları basit ziraatin doğurduğu ihtiyaçlarla açıklanabilir. Bu irtifak hakları çok eskidir. Bir ta­ şınmaz, diğer taşınmazda bulunmıyan mallarla ona yardım ederdi. 1. Taşınmaza ait irtifak hakları iki türlüdür. Eğer irtifak hakkı ziraî bir taşınmaz, bir tarla lehine tesis edilmişse bunlara ziraî işletme (rusticalis) irtifak hakkı denir. Eğer o şehirde bu­ lunan bir arsa lehine yapılmışlarsa, o vakit şehir (urbanalis) irti­ fak hakkı olurlar. Ziraî irtifak hakları daha eskidir. Bir fundus İtalicus lehine yapılmış olan ziraî irtifak hakkı res mancipi sayı­ lır. Daha evvel de gördüğümüz gibi (1) bunda ius in re aliena'nm başka bir şekilde kavranması söz konusudur. Ziraî irtifak haklarına şunlar dâhildir : Geçit haklan, çeşitli şekillerde su hakları (su alma haklan, su yollan inşa etmek haklan ) , otlatma haklan v.s... Şehir irtifak haklan da ayni şekilde çok çeşitlidir. Bu irtifak hakları eski şehirlerdeki komşuluk ilişki(1) § 27 III B.


170

§ 41. irtifak Haklan

Ieri ile açıklanabilir. Meselâ : Komşunun manzarayı ve havayı kapatamaması hakkı serv, altius non tollendi, inşaatta, evinin di­ reklerini komşunun duvarma dayabilme hakkı serv, tigni immittendi, duvarını komşunun duvarma dayıyabilme hakkı serv, oneris ferendi v.s... 2. Taşınmaza ilişkin irtifak hakları ikiye ayrılır : Eğer kom­ şu taşınmaza fiilen tesir edebilmek hakkını veriyorsa meselâ üzerinden yürümek hakkı, oradan su almak hakkı gibi... O vakit taşınmazsa ilişkin müsbet (pozitif) irtifak hakkından söz ederiz. Bu irtifak haklarında hadim gayrimenkul mâlikinin bu müdaha­ leye müsamaha etmesi (pati) lâzımdır. Taşınmaza ilişkin ikinci tür irtifak hakları menfi (negatif) irtifak haklarıdır .Bunlar hak sahibine, külfet altındaki mâlikin bazı fiillerin yasaklamak yet­ kisini verir. Meselâ fazla yüksek inşaat yapılmasını yasaklayabi­ lir. Burada yükümlülük altındaki mâlikin yapacağı şey bir müsa­ mahadır (non facere). Her iki halde de mâlik müsbet bir harekette bulunmak yü­ kümlülüğü altında değildir. (Servitus in faciendo consistere requit = İrtifak hakkı müsbet bir fiil, bir hareket olamaz). Fakat istisnalar vardır. Meselâ istinat duvarı hakkı gibi. Burada külfet altındaki kamşu istinat duvarının muhafaza ve bakımı ile yüküm­ lüdür. Böyle yükümlülükler borç akitleri ile tesis edilebilir, kural olarak irtifak hakkından doğmaz. (B.G.B. § 1021, 1022, Z G B Art. 741, T M K 713 ü karşılaştır). 3. Taşınmaza ilişkin irtifak haklarının hepsine şâmil hukukî hükümler azdır : Bu arada; yararlanmanın esası, hâkim gayri­ menkulun devamlı bir hassası (perpetua causa) olmalıdır. Bu se­ bepten dolayı bir yağmur birikintisi üzerinde, bir su alma hakkı olamaz. Bundan başka iki taşınmazın komşu olması (praedia vicina) gereklidir. Bu şartı gereğinden fazla lâfzî anlamda kabul etmemek lâzımdır. B. Şahsî irtifak haklan. En önemlisi intifa hakkıdır (ususfructus). întifa hakkı Roma Hukuku kaynaklarında (ius utendi fruendi salva rerum substantia) = cevherinin muhafazası şartiyle kullanmak ve semereleri almak şeklin de tarif edilmektedir. Ekonomik bakımdan geçim vasıtala­ rını sağlamak amacına hizmet eder. İntifa hakkının münferit ku­ ralları da bu amaç ile açıklanabilir.


§ 41. İrtifak Haklan

171

1. Semereleri alma hakkına dayanarak intifa hakkı sahibi se­ merelere mâlik olur (1). Ayn'ı kullanırken ve semerelerini alırken intifa hakkı sahibinin ayn'm cevherini değiştirmemesi lâzımdır. Bir ormanı tamamen kesip yok edemez, bir parkı tarla haline sokamaz. Hattâ bunu yapmakla o yerin kıymeti artsa bile yine bunu yapmaya salahiyetli değildir. Yaparsa intifa hakkı sukut eder. (B.G.B. § 1036, Z.G.B. Art. 769. T.M.K. 736 ya bak.) İntifa hakkı sahibinin o ayn'a iyi bir aile babası (bonus pater familias) gibi bakması lâzım ge­ lip, kusurundan dolayı sorumludur. Bu sonuç aynî bir hak olan ve bu sebeple yükümlülükler yaratmıyan intifa hakkından çıkarı­ lamaz. Bu, intifa hakkı sahibi tarafından verilen ve bir borç taah­ hüdü olan teminata (cautio usufructuaria) dayanır. Cautio usufructuaria birinin kefil gösterildiği bir stipulatio şeklinde yapılır. Bu teminat gösterilmeden malikin ayn'ı intifa hakkı sahibine ver­ meğe mecburiyeti yoktur. B.G.B. § 1051 ve devamı; Z.G.B. Art. 760 ve devamı; T.M.K. 732 ve devamı. Bu cautio'ya dayanarak mâlik, intifa hakkı sona erdikten son­ ra, ayn'm geri verilmesi için dâva eder (1). Eğer mâlik böyle bir teminata sahip değilse, o vakit ancak rei vindicatio ile malın geri verilmesini istiyebilir. Bu suretle zilyet olan mâlikin, zilyet ve mâ­ lik olmıyan aleyhine mülkiyet dâvasını açabildiği bir hal karşısın­ dayız. Roma hukukunda bugünkü hukuktakinin aksine intifa hakkı sahibi yalnız vaziülyet (de ten tor) dir. t. 4, -6, 2 ye göre bu yalnız «bir halde» (uno casu) mümkündür. Bu tek hal ise gösterilmemiş­ tir. İnstitutio'lardaki bu tek halin, mâlikin intifa hakkı sahibi aleyhine açtığı rei vindicatio olduğu kabul edilmiştir. 2. İntifa hakkı, intifaı tüketimlerine bağlı aynılarda meselâ nakit para, tahıl gibi aymlar üzerinde olursa, o zaman salva rerum substantia kuralı geçerli olmaz. Çünkü intifa hakkı sahibi ancak sermayeye el uzatmakla, meselâ parayı sarf etmekle ondan yararlanabilir. Bu durumda intifa hakkı sahibi ayn'm mâliki olur, ve yalnız cautio usufructuaria'dan dolayı, intifa hakkı sona erdi­ ği zaman ayni cins şeyden, ayni ölçüde (tantundem eisudem generis) gerì vermek borcu altına girmiş olur. Burada intifa hakkı sahibinin kendisine ait olmıyan bir ayın üzerinde aynî hakkı değil, kendisine ait olan eşya üzerinde mülkiyet hakkı vardır. Fakat eko­ nomik amacı itibariyle durum intifa hakkındakinin eşidir. Bundan fi) Yukarda § 37 III B ye bakınız. (2) Yukarda § 39 A III 3e bak.


172

§ 41. İrtifak Haklan

dolayı yerine göre, intifa hakkına dair hükümlerin bir kısmı uy­ gulanır. Burada bir intifa benzerinden veya usufructus irregularis'den bahsedilir. B.G.B. § 1067, Z.G.B. Art. 772/1, T.M.K. 744/1. Bir sürü (aynî topluluk, bütünlük) üzerindeki intifa hakkı da başkadır. Bu başkasına ait olan aıyınlar, yani münferit hayvanlar üzerinde aynî bir hak şeklinde olan tam bir intifa hakkıdır. Fakat ekonomik amacı itibariyle intifa hakkı sahibinin münferit hayvan­ ları temlik edebilmesi lâzımdır. Ancak temlik ettiği hayvanlar ye­ rine aynı nitelikte hayvanlar ikame etmeğe mecburdur. Bundan dolayı buna tasarruf imkânını veren intifa hakkı denir. (B.G.B. § 1048/1, Z.G.B. Art. 772/III. T.M.K. 744/III ba.) Bir mamelek üzerinde intifa hakkı olamaz. Çünkü mamelek bir ayın değil, bir­ çok hakların topluluğudur. Bundan dolayı intifa hakkı münferit hakların niteliklerine göre mütalâa edilir. Modern kanunlar bu durum için bazı özel hükümler vsızetmişlerdir. (B.G.B. § 1085 ve devamı Z.G.B. Art. 766, T.M.K. 738). Roma Hukukunda böyle hü­ kümler yoktur. 3. Şahsa bağlı bir hak olması sebebiyle intifa hakkı temlik edilemez. Miras yolu ile intikal edemez. Buna rağmen Roma Huku­ ku intifa hakkının kullanılmasının başkasına bırakılabileceğini ka­ bul etmiştir. Meselâ çiftliğin hâsılat kirasına verilmesi. İntifa hakkı sahibi ölürse, hâsılat kirası müddeti tamamlanmamış olsa bile, hâsılat kiracısının hakkı sona erer. B.G.B. § 1056, Z.G.B. Art. 758 ve T.M.K. 730 da bu konuda özel kurallar vardır. 4. Roma Hukukundaki diğer şahsî irtifak hakları : Kullanma hakkı olan usus (Habitatio) ve başkasına ait olan köleler üzerinde­ ki bazı yararlanma haklarının (operae servorum) önemi azdır. Usus İustinianus hukukuna göre kullanan kimsenin (usuarius) şah­ sî ihtiyaçları ölçüsünde semereleri almasıdır. Burada anlatılma­ sına gerek yoktur. III.

İrtifak haklarının doğumu.

A. lus civile'ye göre, irtifak hakkı res mancipi'Ier üzerinde mancipatio ve in iure cessio ile tesis edilir. Her iki işlemde de deductio servitutis = irtifak haklarının çıkarılması ile ayn'ı tem­ lik eden kimse kendisi için bir irtifak hakkı, meselâ intifa hakkı muhafaza eder. Bu hukukan : «Mülkiyetin intikali + iktisap eden kimse tarafından tesis edilmiş irtifak hakkı» değil, «mülkiyetin intikali - mülkiyet hakkından doğan belli yetkiler» dir. İşte çıkar-


§ 41. İrtifak Hakları

173

tılan bu yetkiler irtifak hakkı olarak muhafaza edilmektedir. Bu suretle gene bölünmüş mülkiyet düşüncesine varılmış oluyor. Öyle ki aslında mancipatio ile tesis edilemiyen intifa hakkı, bir ayn'm mancipatio ile temlikinde muhafaza edilebilir. İrtifak haklarının kazandırıcı zaman aşımı ile elde edilmesi hakkında elimizdeki mevcut bilgiler pek kesin değildir (Usucapio, longi temporis praescriptio). B. Praetor hukukuna göre, iktisab ederi kimsenin irtifak hak­ kının kullanılmasına fiilen müsaade etmesi ile irtifak hakkı doğar. Klâsik hukukta bu şekilde iktisap münferit hallere inhisar ederdi. İustinianus hukukunda bu usûl irtifak haklarının iktisabında esas oldu. Çünkü burada bir irtifak hakkının şibih teslimi (teslime ben­ zer bir durumu) bulunduğu görüşü kabul edildi. Yalnız aymlar teslim edilebildiği ve irtifak hakkı bir ayın olmadığı için kıya sen bir teslimden bahsedilmektedir. Bu şekilde irtifak haklarının iktisabmı genelleştirmek için zaruret mevcuttu. Zira corpus iuris civilis'de, irtifak haklarını tesis eden mancipatio ve in iure cessio kalmamıştı. IV. irtifak haklarının hukukî himayesi : A. Bu hususta mevcut olan en eski dâva vindicatio servitutis idi. Bu dâva taşınmaza ilişkin irtifak haklarmda, yükümlülük altındaki ayn'm maliki tarafından irtifak hakkının ihlâl edilme­ mesi içindi ve bu sebeple yalnız malike karşı açılabilirdi. Muhte­ melen bu dâvanın yanında daha başka dâvalar da vardır. Fakat onlar hakkında kat'î bir şey bilmiyoruz. Bütün bu dâvalar klâsik­ ten sonraki devirde, İustinianus zamanında actio confessoria in rem ismini taşıyan tek bir dâva içinde toplandı. Bu dâvaya actio confessoria in rem isminin verilmesine sebep, bu dâva ile irtifak hakkı sahibinin irtifak hakkının mevcudiyetini iddia etmesi (confiteri) idi. Dâva her üçüncü şahsa karşı etkisini gösterdi. B. Praetor bir yığın irtifak haklarını himaye ederdi. Ezcümle intifa hakkı sahibine hüsnüniyet sahibi (bona fides) olduğu zaman ayn'm zilyedi olduğundan dolayı interdictum utilis ( = faydalı olan interdictum, yani kıyasen tatbik edilen interdictum) olarak, bir in­ terdictum verilirdi. Başka hallerde, bilhassa taşınmaza ilişkin irti­ fak haklarında bir sıra özel interdictum'lar meydana getirmişti. lus civile ile Praetor hukuku arasındaki fark ortadan kalktıktan sonra, Justinianus hukukunda, yalnız Praetor hukukuna dayana-


§ 4L İrtifak Haklan

174

rak kurulmuş olan irtifak hakları dahi Medenî Hukukun irtifak haklarına sağladığı dâva ile himaye edilebilirdi. Bu suretle Me­ denî Hukukun irtifak hakları için tanıdığı dâva genelleşmiş oldu. C. Muayyen irtifak hakkı sahiplerine utilia olarak zilyetlik interdictum'larmın tanınması, irtifak hakkı sahiplerinin de haklarım fiilen kullandıkları sürece zilyet oldukları fikrinin doğumuna se­ bep olmuştur. Bunlar bir ayn'm zilyedi değildirler. Fakat aynî hak­ larını fiilen kullandıkları için zilyed oldukları söylenebilir. Bu su­ retle bir hakkın zilyedi olmak kaıvramı doğmuştur. (Iuris quasi possessio). Bu, şibih teslim, (quasi traditio) (1) kavramına tama­ men tekabül eder. Bununla beraber bir hakkın zilyedi olmak klâ­ sikten sonraki devirde uygulanmıştır ve Roma Hukuku hakkın zil­ yedi olmak kavramını irtifak haklarından daha ileriye götürme­ miştir. Tapu siciline kaydedilmiş irtifak hakkı sahibi için Alman Medenî Kanunu § 1029 da hakka zilyetlik kavramına bağlı kalmış­ tır. Bu kavram Orta Çağda son derece genişletilmiştir. O zamanlar hemen hemen bütün haklarda, bilhassa uzun müddet kullanılmala­ rı caiz olan hâsılat kirası, kira gibi haklarda, hak üzerinde zilyetlik kabul ediliyordu. Hattâ bir evlilik zilyetliği kabul edilmişti. Da­ ha yeni olan hukuklar zilyetlik kavramının bu şekilde genişletil­ mesini ortadan kaldırmışlardı. Bunu yapabilmeleri ayın üzerindeki zilyetlik kavramını genişletmeleri ve Roma hukukuna göre yal­ nız vaziülyet olan birçok şahıslarsı uygulanır hale getirmeleri ile mümkün olmuştur. İsviçre ve Türle hukuklarının hakka zilyet ol­ mak kavramını neden tanımadıkları bundan anlaşılır. § 42 Uzun icar ve Üst hakkı (Emphyteusis ve: Superficies) I. Emphyteusis Roma Hukukunun uzun icar -uzun kira- (mi­ ras yolu ile devam eden icar) müessesesidir. Bu uzun bir zaman için, meselâ 50 veya 100 sene için bir hâsılat kirasıdır. Burada senelik bir kira bedelinin (canon, vectigal) ödenmesi ile özel ilişki mirasçılara intikal eder. Emphyteusis Roma Hukukunda daha cumhuriyet devrinden beri ius in agro vectigali ( = kira geti­ ren toprak üzerindeki hak) olarak biliniyordu. Bunlar çoğunlukla (1) Teslim benzeri için yukarda III B ye bakınız.

<«*•«.ja' • •-

t ı ı

ı

Ì »s ıı -ı . ı ŞU.».-ı f-m ı ı

ri -il-, .|) H i- itte 1

«ı '•>• »»*>- t ı p i ' l •» HiWH i W i i | i » I W i m i

* v i m * » « • * • » * » » * » t .*•


§ 42. Uzun icar ve üst hakkı

175

ekilmemiş olan boş yerlerdi ve ekilebilir hale getirilmeleri için uzun süreli hâsılat kirası ile kiraya verilirdi. Çünkü hâsılatın elde edilmesi uzun zamana bağlı idi. Bu şekilde kiraya verenler kura! olarak devlet ve belediyelerdi. Çünkü yalnız bu teşekküller bu gibi devamlı hâsılat icarları yapabilirlerdi. Fert toprağından müm­ kün olduğu kadar fazla semere elde etmek istediği için şartların değişmesinden yararlanmak ister. Bu hak (emphyteusis) hâsılat kiracısına her üçüncü şahsa karşı iddia edilebilen, miras yolu ile intikal eden ve bir actio in rem vectigalis ile himaye gören aynî bir hak temin eder. Yunan şehirlerinde buna çok benziyen durum­ lar vardı. Orada, nebat dikmek = emphyteusis ismi kullanılırdı. Bu isim işe yaramıyan boş arazinin verimli hale getirilmesini ifa­ de ediyordu. Bu vectigal hak, (ius perpetuimi) «sonsuz hak» olarak impa­ ratorluk zamanına kadar mevcudiyetini korudu. İmparatorluk zamanında emphyteusis zamanla sınırlı alelade bir hâsılat kira­ sı idi. İmparatorun şahsî mamelekine (Patrimonium principis) dâ­ hil taşınmazlarda kullanılırdı. Şartların değişmesinden yararlan­ mak ve yüksek hâsılat kira bedeli alabilmek için bu taşınmaz­ lar yalnız belli zamanlar için kiraya verilirdi. Hasılat kirası süresi geçtikten sonra taşınmaz geri alınmayıp, aynı hâsılat kiracısına verilmekle ve bu hukukî ilişki devlet ve belediye arazilerinde uygulanmakla zamanla emphyteusis miras yolu ile intikal eden uzun bir icara yaklaştı. Böylece emphyteusis, miras yolu ile inti­ kal eden aynî nitelikte bir icar oldu. Hukukçular emphyteusis'in meydana gelmesinin bir satış akdi veya borçlar hukukuna daya­ nan hâsılat kirası (locatio-conductio) olup olmadığı hususunda ihtilâfa düşmüşlerdi. Uzun icar kiracısının mülkiyete benzer du­ rumu düşünülürse satışa benzetilmesinin sebebi anlaşılır. Bu ihti­ lâf Milâttan sonra 5 inci asırda imparator Zeno tarafından halle­ dildi. Eurada uzun icar kiracısına miras yolu ile iktisab edilebilen, temlik edilebilen ve kendisine mülkiyete benzer bir durum temin eden, nev'i şahsına münhasır bir ius in re aliena'ya vücut veren, özel bir hukukî işlemin, bir contractus emphyteuticarus'un bu­ lunduğu kabul edildi. Bu durumuna dayanarak uzun icar kiracısı actiones utiles ola­ rak mâlikin bütün dâvalarına sahiptir. Böylece mâlikin üst derece mülkiyetine ( = dominium directum) karşılık, uzun icar kiracı­ sına aşağı derece bir mülkiyete (dominium utile) sahip olduğu-


176

§ 42. Uzun icar ve üst hakkı

nun kabul edilmesi şaşırtıcı olmuyor. Bölünmüş mülkiyet fikri ile yeniden karşılaşıyoruz. Uzun icarın sona ermesi ile üst mülkiyet hakkı yeniden tam mülkiyet oluyor. II. Tarımsal taşınmazlar için uzun icar ne ise, şehirlerdeki taşınmazlar için superficies odur. Bu başkasına ait bir binanın kullanılmasını temin eden, miras yolu ile intikal edebilen, temlik edilebilen aynî bir haktır. Üst hakkı sahibi (superficiarius) ya bi­ nayı hazır bulur veya onu bizzat inşa eder. Binayı inşa ettirmişse bina, supercifies solocedit ( = bina arsayı takip eder) kuralına da­ yanarak arsa mâlikinin mülkiyetine dahil olur. Roma belediyeleri arazilerini, arazi için ödenecek bir icar bedeli (solarium) karşılı­ ğında böyle «miras yolu ile intikal eden icarlar» şeklinde kiraya vermişlerdir. Aradaki hukukî ilişki, praetor tarafından zilyetliğin ihlâli halinde verilen interdictum'a benzetilerek meydana getirilen «intertictum de supercifie» ile, onu ihlâl eden her üçüncü şahsa karşı etkisini gösterecek şekilde himaye edilirdi. Bu hukukî ilişkinin aynî nitelikte oluşu ve bilhassa serbest temlik imkânı, zamanla gelimiştir. İus in re aliena haline gelişi klâsikten sonraki devirde tamamlanmıştır. İustinianus bu interdictum'u rei vindicatio'ya benzetilen bir actio de superficie şekline sokmuştur. III. Uzun icar ve üst hakkı çeşitli milletlerin hukuk tari­ hinde, çeşitli şekillerde görünmektedir. Modern kanunlar arasın­ da Alman Medenî Kanunu superficies'i § 1012 ve devamında (Erbbaurecht) üst hakkı olarak almıştır. Bu üst hakkı o zamandan yö­ netmeliklerle geliştirilmiştir. Bütün modern hukuklarda, uygula­ mada, kiralayan veya hâsılat kiralayanı olarak yalnız münferit şa­ hıslar değil, büyük taşınmazları bulunan ve onları sosyal amaçlar­ la fertlere verebilen kamu hukuku teşekkülleri, devlet ve belediye­ ler söz konusu olmaktadır. Çünkü yalnız böyle teşekküller ara­ zilerini uzun zaman aynı kalan bir icar bedeli ile bağlayarak ta­ şınmaz piyasasındaki değişmelerden yararlanmaktan vazgeçe­ bilirler. §

43

Rehin halikı A. Rehin hakkı ile fer'î haklar kavramına gelmiş oluyoruz. Fer'î haklar denilince mevcudiyeti diğer bir hakkın (esas hakkın) mevcudiyetine bağlı olan haklan anlarız.


§ 43. Rehin hakkı

177

I. Rehin bir alacağın güven altına alınmasına yarar. Rehin borçlu tarafından veya üçüncü bir şahıs tarafından temin edilmiş olabilir. Alacaklı, borçlu tarafından tatmin edilmediği zaman merhunun zilyetliğini iktisap eder, onu satar ve satış bedeli ile alaca­ ğını elde etmiş olur. Rehnin mevcudiyeti için bir alacağın bulun­ ması şarttır. Alacak bulunmadan rehin hakkı doğamaz ve devam edemez. Alacağın ortadan kalkması ile de ortadan kalkar. Bundan dolayı fer'î bir haktır. II. iktisadî hayatta rehin, şahsî krediye karşılık aynî kredi vasıtası olarak görünür. Alacaklı borçlunun şahsına veya malvar­ lığına değil, rehne kredi verir. Bunu yapabilir. Çünkü rehin, baş­ kasına ait bir ayın üzerinde aynî bir haktır ve alacaklı bu hakkı her üçüncü şahsa karşı ileri sürebilir. Borçlunun iflâsında diğer alacaklılardan bağımsız olarak rehinden alacağını elde edebilir. Şahsî kredide ise bunu yapamaz. Roma ekonomik hayatında reh­ nin önemi fazla değildir. Çünkü Roma hukukunda bugünkünden farklı olarak borçlar hukukuna dayanan -ve yerine göre kefillerle temin edilip- taahhüt muameleleriyle yapılan şahsî kredi daha çok görülüyordu. III. Rehnin yanında bir de alacak vardır. Alacaklı alacağını merhundan elde edebilir. Fakat mutlaka merhundan alması zorunlğu yoktur. Borçluyu dâva edebilir, ve onun mal varlığı ile borcun ödenmesi imkânını arıyabilir. Bilhassa merhunun satılma­ sı ile elde ettiği meblâğ alacağını karşılamazsa borçluya ve onun mal varlığına müracaat edecektir. Bu kavramlar gelişmiş Roma hukukuna ve modern hukuka aittir. Fakat mukayeseli hukukun öğrettiği gibi eski Roma huku­ kunda ve genellikle her ilkel hukukta durum başkadır. Bu hukuk­ larda rehin, borç yerine verilen ve asıl edimin yerini tutan geçici bir edim şeklinde görünmektedir : Borçlu, rehinden kurtarılması bozucu şartı altında bir aynı alacaklıya vermektedir. Rehinden kurtanUrsa, merhun rahine geri döner. Kurtanlmazsa, borcun değerine bakılmaksızın kayıtsız ve şartsız alacaklının mülkiyetin­ de kalır. Hattâ mutlaka bir borcun bulunması bile şart değildir. Çünkü borçlu merhunu kurtarmak salâhiyetine sahiptir; fakat bunu yapmakla yükümlü değildir. Rehnin yanında, borç için özel bir mameleki mesuliyetin bulunmasına da lüzum yoktur. Rehin ile alacak arasında bir değer oranı imkânını sağlayan merhunun satılması meselesinin doğuşu, daha yenidir.


178

§ 43. Rehin hakkı B. Roma rehin hukukunun tarihi.

I. Eski zamandanberi, bilhassa res mancipi'lerin rehin edil­ mesinde fiducia cum creditore contracta = «alacaklı ile karşılaş­ tırılmış olan yedieminlik» şekli görülmektedir. Borçlu, mancipatio veya in iure cessio ile bir aynı, belirli bir meblâğ karşılığında, alacaklının mülkiyetine geçirir ve bu paranın ödenmesi halinde eş­ yanın mülkiyetinin tekrar borçulya geri döneceği kararlaştırılırdı. Sonraları, bu meblâğ özel bir borç taahhüdünün konusu olun­ ca mancipatio'nun «kuruş mancipatio'su (nummo uno) şeklinde yapılması gerekti. Çünkü artık hakikî bir satış değildi. Bu işlem hukuken sadece bozucu şarta bağlı bir mülkiyet intikali şeklinde kabul edilebilirdi. Fakat böyle bir şekil ne mancipatio'da ne de in iure cessio'da yoktu. Bu sorun ancak şöyle çözümlenebiliyordu: Alacaklı, mülkiyeti, üçüncü şahıslara karşı bütün etkilerini göste­ recek şekilde, önşartsız elde edi}'ordu. Yalnız râhine karşı, merhunun kurtarılması halinde, mülkiyetin geri nakledeceğini taah­ hüt ediyordu. a. İşbu durumda alacaklı rehin hakkı yerine tam bir mülki­ yete sahip oluyor, yani lüzumundan fazla şey elde ediyordu. Râhinin elinde alacaklının vâdeden evvel o şeyi temlik etmemesi ve merhunu kurtardığı vakit geri vermesi bakımından iyi niyetinden (fides) başka bir güvence yoktu. Çünkü alacaklı, mâlik sıfatiyle merhunu satabilirdi. Zira demin temas ettiğimiz anlaşmaların, eski zamanda dâva imkânları yoktu. Bir şahıs, diğer birine, sırf güvene dayanarak, işlemin amacının gerektirdiğinden daha geniş bir hukukî yetki sağlayacak bir şey tevdi eder ve bu hukukî yet­ kinin kullanılması hususunda yedieminin hüsnüniyetine bağlan­ mış olursa, böyle bir hukukî işleme güvenli (itimada müstenit) hukukî muamele (1) (fiducia) deriz, ingiliz hukukunda bu gibi işlemler bugüne kadar önemlerini korumuşlardır. Güvenli rehin de böyle bir ilişkidir. Çünkü alacaklıya, sınırlı bir ius in aliena yerine, rehin olması sebebiyle, geniş bir mülkiyet hakkı verilmek­ tedir. Alacaklı, hukukî yetkisini kötüye kullanırsa, o vakit itimadı ihlâl etmiş olur. Ve muhtemelen bir actio fiduciae ile haksız fiil­ den dolayı sorumlu olur. Sonraları güvenli anlaşmaların dâva edilebilen borç akti olduğu kabul edildi ve bundan güvenerek bir (1) «İtimada müstenit hukukî muamele» yerine «Güvenli hukukî muamele» terimi ve «güvenilen», «güvenilerek verilen» terimleri kullanılmıştır.


§ 43. Rehin hakkı

179

şey verenin (râhinin) borcun ödenmesinden sonra aynın geri ve­ rilmesi hakkında yediemine karşı açtığı actio fiduciae directa isimli esas dâva doğdu. Bunun yanında bir de actio fiduciae contraria dâvası vardı. Bu, güvenilen kimsenin, hususî hallerde meselâ, o şey için yaptığı masraflarm tazmin ettirilmesi için, güvenerek aynı vermiş olana karşı açtığı dâvadır. b. Bu dâvalar şahsi, (borç) dâvaları idi. Borçlu, borcu ödediği zaman mülkiyet, kendiliğinden râhine geri dönmezdi. Güvenilen sadece, mülkiyeti geri nakletmekle mükellefti, öyle ki râhin mülki­ yeti ancak mancipatio veya in iure cessio ile elde ederdi. Bundan başka, bu dâvalar, yalnız taraflar arasındaki ilişkide etkisini gös­ terirdi. Güvenilen, akte muhalefet ederek, borç muaccel olmadan evvel aynı, üçüncü bir şahsa temlik ederse, bu temlik muteberdi ve râhin itimadı ihlâl sebebiyle güvenilenden yalnız tazminat iste­ yebilip, aynı geri alamazdı. Râhinin, aynı yeniden elde etmesi kazandırıcı zaman aşımı ile geri alması suretiyle kolaylaştırılmıştır. Güvenerek veren kimse, ay­ nın vaziülyetliğini elde edebilirdi. Gerek mancipatio, gerek in iure cessio'da zilyetliğin fiilen intikali lüzumlu olmadığı için bu müm­ kündü. Râhin yalnız vaziülyet (detentor) olduğu ve hukukî bir se­ bep bulunmadığı halde, - mâlik olmadığını bildiği yani (bona fides) hüsnüniyeti de bulunmadığı halde- kazandırıcı zaman aşımı ile geri almak suretiyle (usureceptio) mülkiyeti elde ederdi. Bu mü­ essesenin menşeinde de bölünmüş mülkiyet esasının bulunduğu fiducia'da güvenerek verenin güvenilene tam mülkiyeti değil, bö­ lünmüş mülkiyeti verdiği ve bunun da kazandırıcı zaman aşımı ile yeniden tam mülkiyet hâlini alması muhtemeldir. c. Merhun zamanında kurtarılmazsa, güvenilenin kayıtsız şartsız mülkü olurdu (Lex commissoria). Mürtehinin merhunu sa­ tacağı ve elde edilen bedelden kendisini tatmin edeceği hakkında­ ki anlaşma (pactum ve vendendo) daha sonraları doğdu. Yanlış anlaşılmaması için şunu ilâve edelim : Güvenilenin, mülkiyet hak­ kına istinaden, daima satmak hakkı vardı. Pactum de vendendo'nun yalnız güvenilenin, güvenene karşı satıştan dolayı sorumluluğunu ortadan kaldırması bakımından bir anlamı olabilirdi. Satışta, alacak miktarını aşan bir fazlalık (hyprocha) elde edilirse, güvenilenin bunu actio fiduciae directa'ya göre güvenene geri vermesi lâzımdı.


180

§ 43. Rehin hakkı

II. Fiducia'nm kulanışsız ve karışık hali, erkenden ikinci bir rehin müessesesinin doğumuna sebep oldu. Bu pignus idi. Pignus borçlunun, alacaklıya bir şeyin zilyetliğini vermesi idi. Biliyoruz ki, praetor'un mürtehine tanıdığı zilyetliği himayesi böyle bir an­ laşmanın hukuken himayesini sağlamakta idi ( 1 ). Zilyetlik dâvası mürtehini, üçüncü şahısların zilyetliği ihlâl ve ref etmelerine karşı himaye etmekte ve bu bakımdan nisbeten aynî bir hakka yaklaş­ makta olduğu halde, burada henüz aynî bir hak yoktu. Her şeye rağmen, mürtehin, cebirden başka bir nedenle zilyetliği kaybettiğin­ de, himayeden mahrumdu. Bundan başka kendisinin merhun üze­ rinde tasarruf etmek, bilhassa merhunu satmak hakkı da yoktu. Bu itibarla mürtehinin esas itibariyle elde ettiği teminat, borçlu­ nun, merhunu kurtarıncaya kadar ayından yararlanmaktan vaz­ geçmesi mecburiyeti idi. Çok daha sonraları, bu rehin anlaşmalarına esas olan bir borç akti (contractus pigneraticius) kabul edildi, ve fiducia'dakine ben­ zer şekilde, râhine, kurtarılmış olan merhunun geri verilmesi için bir actio pigneraticia directa ve mürtehine bir actio pigneraticia contraria dâvası tanındı. III. Daha cumhuriyet devrinde rehin anlaşmalarının üçüncü bir şekli kabul edilmişti. Bunun en eski şekli, Roma âdetlerine göre hasılat kiracısının beraberinde getirdiği ziraî âlet ve edevatın (invecta et illata), hasılat icarı bedelinin teminatı olarak rehnedilmesi idi. Böyle bir rehin ancak ziyletlik olmadan söz konusu ola­ bilirdi. Çünkü iş görebilmesi için âlet ve edevatın kiracının elinde bırakılması lâzımdı. Bundan dolayı illata rehnin ancak, kira bede­ linin ödenmemesi halinde alacaklının alet ve edevatı elde edebilmesiyle bir anlamı olurdu. Bu husus rPaetor tarafından, şekle bağlı olmıyan bir anlaşmıya dayanarak, interdictum Salvianum ile temin ediliyordu. Bu interdictum, - mevcut olan bir zilyetliğin mu­ hafazası veya yeniden temini amacını güden diğer interdictum'ların aksine- mürtehinin o ana kadar elinde olmıyan zilyetliği elde etmesi içindi. (İnterdictum adipiscendae possessionis = zilyetliğin elde edilmesi için interdictum). Aynın kendisine yöneldiği için, zilyetlik iktisabının bu işlemini, aynî kabul etmek mümkündür. Fakat kiracının âlet ve edevatı sattığı üçüncü şahıslara karşı etkisi olmaması itibariyle, henüz aynî değildi. Bu cihet daha sonra actio (1) Yukarda § 30 V e bak.


§ 43. Rehin hakkı

181

Serviana ile elde edildi. Actio Serviana gerçek anlamda aynî bir rehin dâvası idi. 1. Ancak bu suretle rehin hakkı bir lus in re aliena oldu. Böy­ le bir rehin anlaşması, hasılat kirası dışında da, umumiyetle tanın­ dı. Bu hallerde rehin dâvası actio quasi Serviana, yahut, hypothecaria veya pigneraticia in rem ismini alır. Bundan başka, râhin ve mürtehin arasında, borçlar hukukuna dayanan, şahsî bir ilişki de tanındı. Bu ilişki, actio pigneraticia directa ve contraria ile himaye edildi. Birinci dâva, alacağın ortadan kalkmasından sonra zilyetliğin, veya merhunun satılmasından sonra hyperocha'nın, iadesi için râhin tarafından açılırdı, ikinci dâvayı mürtehin, muhtemel masrafları için açardı. Her iki dâva borç dâvalarıdır ve aynî bir rehin dâvası olan actio pigneraticia in rem'den tamamen ayrılması lâzımdır. 2. Kaynaklardaki terimlerde birlik yoktur. Gerçi Yunanca olan hypotheca, genellikle şekle bağlı olmıyan bir rehin anlaşma­ sına (pactum hypothecae) dayanan zilyetsiz rehni ifade etmekte­ dir. Fakat pignus da ayni şeyi ifade edebilir ve hiç bir şekilde zil­ yetliği içeren (teslimi meşrut şekilde) rehne inhisar etmez. Bu şartlar altında hypotheca sözünün, doğunun Yunan hukuk mües­ seselerini tanıyan klâsikten sonraki hukuk okullarının glossa'ları ile corpus iuris civilis'e girdiği tahmin edildi. Bu tahminler pek yanlış değildir. Ayni şey Yunanca hyperocha sözü için dé carî olmalıdır. Fakat bu kelimelerin kullanılmış olması sebebiyle, Roma ipotek müessesesinin Yunan hukukundan alındığı sonucuna va­ rılamaz. 3. Ayni rehin hakkını düzenleyebilmek için her şeyden evvel alacaklının haklarını tespit etmek lâzımdı. îlk zamanlarda her hal­ de merhuna temellük şartının (lex commissoria) konması yaygm uygulama idi. Bunun yanında sonraları alacaklının satış hakkı (pactum de distrahendo) kararlaştırıldı. Fakat ancak milâttan sonra 2 nei asrın sonuna doğru bu sonun­ cu anlaşma o derece kural oldu ki, hilafı kararlaştınlmadıkça, re­ hin hakkının kanunî muhtevası sayıldı. Böylece lex commissoria imparator Constantinus tarafından yasaklandı. 4. Klâsik devrin sonuna doğru, borçlunun, halen mevcut ve istikbalde edineceği bütün mal varlığım (umumî ipotek) rehin et­ mesine cevaz verildi. Bu şekilde alacaklı, borçlunun mal varlığı ile


182

§ 43. Rehin hakkı

sorumlu olduğu diğer şahsî alacaklılarından evvel aynî bir teminat elde ediyordu. İmparatorluk zamanının kanun vazıları bazı ala­ caklar için meselâ hazinenin (fiscus) alacakları için olduğu gibi, bazı özel alacaklar için de kanunî, genel ipotekler tanımışlardır. Bunlar da fazlalaşınca imtiyazlı umumî ipotekler tanıdılar. Bu sonuncular daha sonra doğsalar bile, daha eskilerinden evvel dik­ kate alınırlardı. 5. Rehin hukukunun bu şekli İustinianus hukukuna intikal etti. Bununla beraber orada mancipatio ve in iure cessio ile bera­ ber fiducia da kaybolmuştu. Bundan dolayı aslında fiducia'dan bahseden bir çok yerler Pignus ve hypotheca şeklinde interpolatio'ya tâbi tutulmuştur. IV. Roma rehin hukukunun anlattığımız bu şekli alması pek mutlu bir sonuç sayılamaz. Çünkü aynî kredi vasıtası olarak rehin hukukunun önemli bir şartı olan açıklığı, göremiyoruz. Aynî kredi veren, bir ayına kredi vermektedir ve o aynın başkaca yükümlülük altında olup olmadığını bilmek ister. Roma hukukun­ da alacaklı, kural olarak bu bilgiyi, rehin anlaşmalarının şekle bağlı olmamasından ve doğumu hiç bir şekilde açıklık şartlarını içermeyen umumî ipotekler sebebiyle elde edemezdi. Rehin objesi­ nin hiç bir yükümlülük altında olmadığını tesbit edebilse bile ka­ nunî ve imtiyazlı, umumî ipotekli daha sonraki bir alacak, duru­ munu daima ihlâl edebilirdi. Çünkü taşınmaz ile borçların öden­ mesinde böyle bir ipotek'in rüçhan hakkı vardır. Bundan dolayı Roma rehin hukuku, modern hukuklara örnek teşkil etmemiştir. Modern hukuklar, Cermen hukuk prensiplerinin etkisi altında rehin için aleniyet esasını arıyorlar. Çeşitli şekiller­ de görünen taşınmaz rehninde aleniyet, rehin hakkının doğu­ munda tescil edildiği resmî bir sicil (tapu sicili) ile elde ediliyor, taşınırlarda ise zilyetliğin intikal etmesi suretiyle mal rehin edili­ yor. Çünkü zilyetliğin alacaklıya intikali, o aynın borçlu tarafın­ dan birçok kere rehnedilmesini imkânsız hale getirir veya esaslı surette güçleştirir. B.G.B. § 1113 ve devamı 1204 ve devamı, Z.G.B., Art. 793 ve devamı 884 ve devamı, T.M.K. 765 ve devamı, 853 ve devamı. C. Rehine ait çeşitli hükümler. I. Rehin hakkı, akte dayanan rehin olarak, râhin ve alacak­ lı arasında şekle bağlı olmiyai anlaşma (pactum hypothecae)

••»W • * « • • • -

t ı ı

\

M «s * -ı ı t Çttı* l »\*'»- * '•

'• M ••••li-

«İM»

WM

'M J «-W W'. t1|,Hl|»9 *H-«W IM.Ki-a*™ıiit» »•" »ı«"»»


§ 43. Rehin hakkı

183

ile doğar. Bundan başka, mahkemenin emri ile bir hükmünün in fazında, resmî organlar vasıtasiyle, borçlunun münferit mal varlığı parçalarının haczedilmesi ile meydana gelir. (Pignus in causa iudicati captum = hükme dayanarak alman rehin, kazaî rehin). Fakat bu, cognitio mahkeme usulünde vardır. Ve nihayet kanuna daya­ narak rehin hakkı doğabilir. (Pignus legale = kanunî rehin hakkı). Roma hukukunda, kiracınm «beraberinde getirdiği» invecta et illata şeyler üzerinde, kira bedellerinin güvencesi olarak kanunî bir rehin hakkı doğmuştu. Bu esas modern hukuklara intikal et­ miştir. B.G.B. § 559 ve devamı, O. R. Art. 272 ve devamı, T.B.K. 267 ve devamı. İsviçre - Türk hukukunda bu hak, rehine benzer sonuçları bulunan bir cins hapis hakkı (muhafaza etmek hakkı) şeklindedir. Z.G.B. 895 ve devamı, T.M.K. 864 ve devamı. Buna mukabil Roma hukukundaki kanunî umumî ipotekler yeni kanun­ lara alınmamıştır. II. İmparatorların yaptığı kanunlaştırmalar, merhunun sa­ tılmasını teferruatı ile düzenlemiştir. Bunlar burada bizi ilgilen­ dirmez. Roma hukuku, merhunun alacaklı tarafından satılmasının özel şahsî bir satış olduğu prensibine bağlı kalmıştır. Modern hukukta durum aksinedir. Modern hukuklar, merhunun satılma­ sının, düzenlenmiş alenî bir usulle (müzayede ile) cereyan etme­ sini emreder. Bu şekilde üçüncü şahısların meselâ başka rehin ala­ caklılarının o mal üzerindeki menfaatleri en iyi şekilde korunmuş olur. Merhunun satılması imkânsız olursa meselâ müşteri bulun­ mazsa, o zaman alacaklı, imparator hükmü ile merhunu, takdir edilen kıymet üzerinden mülkü olarak elde edebilir, (tmpetratio domini! = mülkiyetin elde edilmesi). Bu usûl takdir edilen kıy­ met bakımından lex commissoria'dan ayrılır. Eğer takdir edilen kıymet alacaktan fazla ise, alacaklı, aradaki farkı borçluya ver­ meğe mecburdur. III. Diğer aynî hakların aksine, rehin hakkı alacaklıya, -zil­ yet dahi olsa- merhundan yararlanma hakkı vermez. Eğer merhun mal, semereler veriyorsa, mürtehinin bunları toplaması, onları faiz ve sermaye hesabma katması lâzımdır. Bunun için actio pigneraticîa directa ile sorumludur. İmparatorluk zamanında yararlanma­ yı sağlayan rehin (antichresis) gelişti. Antichresis Yunanca bir kelimedir. Belki de, Doğu hukukları örnek alınarak doğmuştur. Bu rehinde, alacaklı, semereleri faiz yerine alabilir. Fakat onları faiz hesabma katmağa mecbur değildir. Ayni zamanda faizden


184

§ 43. Rehin hakkı

fazlasını geri vermeğe mecbur değildir. Buna karşılık semereler faizi karşılamazsa ayrıca bir şey talep edemez. IV. Râhin, merhunun mâliki kaldığından, onun üzerinde ta­ sarruf edebilir, onu temlik edebilir. Bu arada aynî bir hak olan re­ hin hakkı tabiî bakî kalır. İkinci bir rehin hakkının tesisi de böyle bir tasarruftur. Zilyetliğin intikal etmediği, şekle bağlı olmıyan re­ hin anlaşmaları ile bunu yapmak çok kolaydı. O ayın üzerinde, da­ ha evvelden mevcut olan rehin hakkına tabiî ilişilmiyordu. Burada prior tempore potior iure «vâdesi evvel gelenin hakkı evveldir.» Kuralı geçerlidir. Yani merhunun satılmasında daha önce gelen rehin hakkı sahibi, daha sonrakinden evvel tatmin edilirdi. Roma rehin hukukunun ne kadar az geliştiğini bize, klâsik hukukta bile pek az işlenmiş olan, muahhar (daha sonra) rehin hakkı gösterir. Roma hukuku bu rehni, daha evvelki rehnin ortadan kalkması şartı ile düşünürdü. Bu itibarla sonraki mürtehine, mevcut bir hak değil, daha doğmamış bir rehin hakkı için sonraki mürtehinin satış hakkı yoktu. Çünkü hususî satış sisteminde, sonraki mürtehinin satış hakkını kabul etmek, tilkiyi tavuk kümesine bek­ çi yapmak demek olurdu. Zira muahhar mürtehin, kendisinin haklarını sınırlayan daha evvelki mürtehinin haklarını korumakla bir çıkar sağlayamazdı. Fakat müalıhar mürtehin, kendinden önce gelen mürtehine alacağı olan miktarı teklif etmekle (ius offerendi), satış hakkını elde edebilirdi. Bu teklifle ona ait rehin hakkını ve kendisinden bu hakkı elde ettiği kimse ilk mürtehin ise, ona ait olan satış hakkını da ilâveten elde ederdi. Bugün, merhunun res­ men satışında tabiî böyle kurallara gerek yoktur. Eski mürtehinin durumu imtiyazlı rehin haklan ile, yani daha sonra doğmuş olmakla beraber derece, sıra itibariyle daha eski olan rehin hakkının önüne geçmiş olan rehin haklan ile, daima sarsılmıva mâruzdu, imparatorluk devrinin sonuna doğru böyle imti­ yazlı rehin haklan bir çok alacaklar için, kanunî rehin haklan için tanındı ve Roma rehin hukukunun zaten gevşek olan durumunu tamamen sarstı, yıktı.


V. KİTAP Borçlar Hukuku

§ 44 Borç kavramı ve niteliği I. Borçlar, mutalebe hakları (obligatio), alacaklı (creditor) dediğimiz bir şahsın borçlu (debitor) dediğimiz bir şahıstan muay­ yen bir hareket tarzını talep edebilmesidir. Bu hareket olumlu olabilir : Meselâ bir aynın verilmesi veya bir işin yaplıması gibi. Olumsuz da olabilir : Meselâ A, aynı ticarî işi yapan B ye, belli bir alan içinde rekabet vapmıyacağını taahhüt eder. Burada borcun konusu bir kaçınmadır. Borçlar aynî haklardan şu şekilde ayrılır : Aynî haklar bir ayın üzerinde doğrudan doğruya bir hâkimiyet sağlar. Oysa, borcun konusu bir aynın edimi ise, alacaklının bu ayın ile hiç bir ilişkisi yoktur. Ancak söz konusu aynî hakkı, o hakkı tesis edici bir fiille kendisine sağlamasını borçludan talep edebilir. Meselâ mülkiyetin teslim ile sağlanmasını istiyebilir. Aynî hak ayınla doğrudan doğ­ ruya bir ilgiyi ifade ettiği için her üçüncü şahsa karşı etki gös­ terdiği halde, mutalebe hakkı yalnız borçluya karşı ileri sürüle­ bilir ve borçlu, borçlu olduğu şeyi alacaklı yerine başka birine temlik etmişse o vakit, alacaklı bu şahıstan bir şey talep edemez. Gerçi borçludan artık o aynı isteyemez, fakat borçlanılan şey ye­ rine tazminat istiyebilir. II. Gerektiği zaman borçlunun edimi zorla elde edilecektir. Eski hukuka göre alacaklı bu amacı gerçekleştirmek için borç­ lunun şahsma el koyabilirdi. Aile hukukunda da aile hâkimiyetine mâlik olan kimse kendisine tâbi şahıslardan bazı edimler isteyebi­ lir. Buna rağmen mutalebe hakkı, aile hukukundan ayrıdır ve bir


186

§ 44. Borç kavram ve niteliği

şahıs üzerinde hâkimiyet hakkı değildir. Mutalebelerde borçlu, ala­ caklı karşısında eşit hakka sahiptir. Aile hakları muayyen şahıs­ lar üzerinde uzun zaman için düşünülmüş hâkimiyet haklarıdır. Aile hâkimiyetine mâlik olan kimsenin edimler talep edebilmesi, onun hâkimiyet haklarına dayanmaktadır. Borçlarda ise yalnız muhtemel bir hâkimiyet vardır. Bu. hâkimiyet borcun amacına, yani edime bağlıdır. Bundan dolayı ancak edim yerine getirilmez­ se gerçekleşir. Fakat hak sahibine edimi değil, yerine getirilme­ miş edimin karşılığını sağlar. A benim resmimi yapacağını vaad eder ve sonra bunu yapmazsa, dünyada hiç bir kuvvet fırçasını kullanmasını sağlayamaz. Ben yerine getirilmemiş edim için yal­ nız tazminat alabilirim. Borçlarda, borçlunun arkasında en son olarak onun mal varlığı söz konusu olmaktadır. Bu suretle mutalebe hakkı borçlunun şahsî hürriyetinde değil, fakat mal varlı­ ğında bir eksilmeyi ifade eder. III. Alman Cermanist'lerinin ve bilhassa Amira (Münih) ve Gierke (Berlin) in araştırmaları ile borçların niteliğine ve özellike eski gelişme aşamalarına daha derin nüfuz edilmiştir. Çünkü Cerman kaynakları borçlar hukukunun eski bünyesini bize göster­ mektedir. Bu eski şekiller bir zamanlar Romada da geçerli idi. Fa­ kat Roma hukukunun özel gelişimi ile örtülmüş, kaybolmuştur. Bugün yalnız bazı kalıntıları ile tanın abilmektedir. Bu kuruluşun diğer bir çok hukuklarda bulunduğunu bize daha yeni araştırma­ lar göstermektedir.

Bu görüşe göre borç, borç ve mes'uliyet denilen iki unsur­ dan ibarettir. Borç, borçlunun bir şey eda edeceğini, alacaklının eline bir şey geçeceğini gösterir. Mes'uliyet ise, borç eda edilmediği


§ 44. Borç kavram ve niteliği

187

zaman ne olacağını bildirir. Mes'uliyet, bir şahsm veya bir aynın bir borcu güvence altına almasıdır. Edim yerine getirilmediği za­ man alacaklı mesul olan şahsa veya ayma el uzatabilir. Böylece mes'uliyet konusu borç için bağlı durumdadır (Obligatio = bağ­ lanma). Romalılar rehin hakkmda da ayni mes'uliyetten = obliga­ tio rei'den bahsetmektedirler. Bu suretle şahsî ve ayni (rehin) mes'uliyeti arasında bir ayırım yapılmaktadır. Şahsî mes'uliyet aslen alacaklının, borçlu olsun, üçüncü bir şahıs (kefil) olsun, mes'ul olan şahsın cismine el koymak, alıp götürmek ve ona iste­ diğini yapabilmek hakkıda saklıdır. Roma'da ancak daha sonraki bir devirde bu şekildeki şahısla mes'uliyetin yerine, mes'ul olan kimsenin mal varlığı ile mes'uliyet -geçmiştir. Buna praetor sağla­ mıştır. Bugün şahsî mes'uliyet sözünü, mal varlığı ile sorumluluk anlamında kullanıyoruz. a) Herhalde mes'uliyet yalnız yerine getirilmemiş edimin ye­ rini tutabilir. Edimin kendisini hiç bir zaman sağlayamaz. Bu, mes'uliyetin niteliğinde gizlidir. Çünkü mes'uliyette başka bir obje edimi sağlamaktadır. A zilyedi olduğu bir aynı bana vaad etmişse ve onu vermiyorsa aleyhine dâva açabilir ve hükme daya­ narak şahsını elde edebilir; ve bütün mal varlığını cebri icraya tâbi tutabilirim. Fakat aynın kendisini elde edemem, tşte aynî hak ile fark burada görünür. Ayni hak doğrudan doğruya ayma yönel­ miştir ve aynı bulduğu her yerde geri alabilir. Fakat bir aynı talep edebildiğim zaman, yalnız mes'ul olan şeye -borçlunun şah­ sına, yerine göre mamelekine- el uzatabilirim. Bu suretle tazmi­ nat alabilirim. Fakat aynın kendisini elde edemem. Ancak modern hukukta ve Romanın klâsikten sonraki hukukunda aradaki bu ke­ sin fark ortadan kalkmıştır. Muayyen bir ayn'a ilişkin borçta, bir hükme dayanarak ve resmî infaz makamları vasitasiylé' mes'ûl olan kimsede bulunan aynı onun elinden aldırabilir ve bana ve­ rilmesini sağlayabilirim. Eski şekil bugün, yalnız borçlunun şah­ sına bağlı olan, bir kitabın yazılması, bir resmin bir sanatkâr ta­ rafından yapılması gibi tamamen şahsî edimlerde kalmıştır. Bu gi­ bi borçlarda borcu eda etmekten çekinirse, ve alacaklı tazmi­ nat ile yetinmeyi tercih etmezse, borçluyu hapis ettirerek şahsî infaz yoluna gidebilir. Fakat klâsik ^Roma hukukunda mahkûmiyet hiç bir zaman aynın kendisine değil, yalnız paraya ilişkindi. Bugün İngiliz hukukunda da bir alacağa dayanarak alacaklının yal­ nız damages = para şeklinde tazminat elde edebileceği, borçlanıl-


188

§ 44. Borç kavram ve niteliği

mış edimi alamıyacağı kuralı geçerlidir. İngiliz hukukunda doğru­ dan doğruya icraya nerede rastlanırsa bu bir istisnadır. b. Görüşün zayıf tarafı borç kavramındadır. İlkel bir hukuk­ ta mes'uliyetten ayrılmış bir eda yükümlülüğünün bulunabileceği fikri çok fazla soyuttur. İlk zamanlarda hukuken yalnız mes'uliyetin mevcut olduğu, bugün borç dediğimiz şeyin kendisi için sorumluluk altına girilmiş olan - ve borçlunun iradesinin hiç nazarı itibara alınmadığı - so­ nuçtan başka bir şey olmadığı çok muhtemeldir. Bugün ben, ya­ rın yağmur yağmıyacağmı ve yağarsa tazminat vereceğimi temin edebilirim. Borç mefhumu çok muhtemel olarak ilk defa para borçlarında, hissedilmiştir. Ancak sonraları bu kavram her türlü borçlara uygulanmıştır. Fakat en eski borç hiç bir zaman mesuliyetsiz bir borç değildi. Her zaman mes'uliyet ile desteklenmişti. c. Mes'uliyet haksız fiillerde olduğu gibi ya objektif hukuka veya hukukî işleme dayanır. Alacaklıya, yabancı bir hukuk saha­ sına el uzatmak hakkını tanıdığından, bu hukukî işlemin, mes'u­ liyetin doğumu için şekle bağlı bulunması gerekiyordu. Mutlaka borçlunun mes'ûl olması gerekmez. Bir kefil de mes'ûl olabilir. Fakat bir kefil borçlu değildir, yalnız sorumludur. Diğer taraftan borçlu yalnız, mes'ûliyeti üzerine aldığı vakit mes'uldür. Tazminat borçlarında daima mes'uliyet vardır. Çünkü tazminat borçları mes'uliyetten doğar. Sonraları bu fikir her borca uygulandı. Fa­ kat bu Roma hukukunda olmadı. Modern hukukta böyledir. Bu sebeple bugün bir borç altına giren, mes'uliyetten kurtulacağı ka­ rarlaştırılmış olmadıkça mes'uldür denebilir. § 45 Alacaklıların ve Borçluların Birden çok olması Gerek borçlu, gerek alacaklı olarak birçok şahıs bulunabilir. Bu durumda müşterek borçlulardan ve müşterek alacaklılardan bahsederiz. Burada çeşitli ihtimâller akla gelebilir. I. İustinianus hukukunda esas kaide olarak her müşterek borçlu veya alacaklının, şüphe hâlinde, eşit bir kısmın borçlu­ su veya alacaklısı olduğu kabul edilmişti. Alman Medenî Kanunu § 420 de de vaziyet böyledir. İsviçre Borçlar Kanunu Art. 143 II ve


§ 45. Alacaklıların ve, borçluların birden çok olması

189

T.B.K. 141/11 yi de mukayese ediniz. A, B, C bir arada 900 alacak­ lı veya borçlu iseler her birine 300 isabet eder. II. Fakat bazan, kanuna ve anlaşmalara istinaden ve hu­ susî hallerde, durumun değiştiği ve birçok borçlular arasında her birinin bütün edayı borçlandığı görülebilir. Birinin edası diğer borçluları borçlarından kurtarır. Yahut bir çok alacaklıların her biri bütün alacağı talep edebilir ve borçlu alacaklılardan birine borcu ödemekle diğerlerinin alacağını ortadan kaldırmış olur. Bu gibi hallerde teselsülden, müteselsil borçlulardan veya müteselsil alacaklılardan, pasif ve aktif teselsülden bahsedilir. a) Teselsül taraflarca istenmiş olabilir ve bu takdirde tek bir hukukî sebebe dayanır. O vakit correalitas'dan bahsederiz. Ro­ ma'da bu hususta bilhassa stipulatio ile tesis edilen şekle bağlı ta­ ahhüt sözkonusu idi. Terim olarak bu stipulatio'da şunlar kullanılıdır : correi promittendi (borçlu), veya stipulandi (alacaklı); çünkü promlttere veya stipulali «vaad etmek veya kendisine vaad ettirmek» yani borçlunun veya alacaklının stipulatio'daki faaliye­ tini anlatırdı. Correalitas'da münferit borçların arasındaki bağ pek sıkı­ dır. Yalnız edimde bulunma değil, borcu değiştiren başka haller de hepsinin lehine ve aleyhine bir etki gösterir. Klâsik hukukta dâvanın müteselsil borçlulardan biri aleyhine açılması (litis contestatio) diğer müteselsil borçluları borçlarından kurtarır. Müte­ selsil alacaklardan birinin açtığı dâva da aynı durumdadır. lutinianus hukukunda da hüküm henüz böyle idi. b. Fakat muhtevası ayni olan birçok borcun birçok şahıslar arasında, birbirinden müstakil şekilde bulunması ve bu borçlar arasındaki bir bağa dayanarak bir borçlunun, ezcümle bir alacak­ lıya edimde bulunması ile diğer borçların da ortadan kalkması mümkündür (Solidari t as). Meselâ A hırsızlığa karşı B de sigorta­ lıdır, ve eşyası C tarafından çalmıyor. Bu hırsızlık sebebile A nın hem hırsız C, hem sigortacı B ye karşı tazminat alacağı vardır. Fa­ kat tazminat yalnız bir kere ödenebilir. Tazminatı B öderse hır­ sız C nin hiç bir borcu kalmaz, hırsız C öderse B nin borcu kal­ maz. Olayda sözkonusu olan diğer bir mesele tazminatı B öde­ mişse C ye rücu edebilip edemiyeceğidir. Burada dar anlamda teselsülden bahsedilir ve münferit borçlar arasındaki bağlantı az­ dır. Gerçi yapılan edanın genel bir etkisi vardır, fakat borcu değiş­ tiren başka hallerde bu kural daima geçerli değildir.


190

§ 45. Alacaklıların ve borçluların birden çok olması

Birçok kimseler bir arada bir suç işlerlerse, o vakit ceza ve tazminatı ayırmak lâzımdır. Cezanın verilmesine her fail sebep olmuştur. Bu sebeple her fail bütün kapsamı ile cezaya çarpılır. Tazminat verilmesi hakkındaki yükümlülük ise müteselsil bir borçtur. Çünkü tazminat yalnız bir kere verilir. BGB § 840, O. R. Art. 50 T.B.K. 50 ye bak. Roma hukukunda bazı suçların takibi zarar görene bırakılmıştı (hususî suçlar). Hususî suçların sonucu diyettir. Bu, devlet hazinesine değil, zarar görene verilirdi, ve ge­ nellikle bu diyetin yanında ayrıca tazminat istenmezdi. Fakat diyet bir ceza olduğundan dolayı bütün müşterek faillerin bunu ayrı tamamen ödemeleri lâzımdı. Klâsikten sonraki devirde ve İustinianus hukukunda hususî suçlara da gittikçe daha çok genel cezalandırma esası nüfuz edince diyet, tazminata dönüştü ve mü­ teselsil bir borç oldu. c) Bölünmesi mümkün olmayan bir edim birçok kişi tara­ fından borçlanılmışsa veya birçok kişi böyle bir edanın alacaklısı ise, teselsüle benziyen bir durum meydana gelir. Burada her borç­ lu borcun ancak tamamını ödiyebilir ve diğer borçlular borçtan kurtulur. Bir çok alacaklıların bulunduğu halde, müteselsil borçlardakinin aksine, borçlu yalnız bir alacaklıya değil, hepsine bir­ den edada bulunabilir. Bölünemeyeıı yerine, bölünebilen para ile ifade edilmiş bir tazminat borcu geçerse, o vakit borç bölünebilen bir borca dönüşür. Müteselsil borçlarda bu hüküm geçerli değil­ dir. BGB § 432, O. R. Art. 70. T.B.K. 69 a bak. d) Correalist veya solidaritas, bir borçlunun borcu ödemesi ve diğerlerinin borçtan kurtulmalar halinde, borcu ödeyen kim­ senin diğer müşterek borçlulardan tazminat alabilip alamayacağı hakkında bize bir bilgi vermez. Birçok alacaklının bulunduğu hallerde de durum böyledir. Bu sorunun cevabını müşterek borç­ lular veya alacaklılar arasındaki iç ilişki verir. Meselâ A ve B or­ taktırlar ve eşit paylar halinde bir para ödünç almışlardır (ikrazat). Burada A bütününü öderse B yi borcundan kurtarır ve öde­ diğinin yarısını şirket ilişkisi sebebile B den isteyebilir. B, A nm kefili sıfatıyle, alacaklıya karşı müteselsil borçlu olarak taah­ hüt altına girmiş olsun. Alacaklı alacağını B'den tahsil ederse B, A dan bütün ödediğini geri isteyebilir. Fakat A öderse, o vakit B den bir şey isteyemez. Çünkü B yalnız kefildir ve borç onun için, aslında, yabancı bir şeydir.

i f f * * . Ȕr

. i-

I I I

|

••!

IH «

'I I t »(*!«-•> | t i l t

-51

• I I . ı |.

1| f. U

'İW

|

. I|l » « H U

I ttftfl • i J I M I « . «BLUIJI « n . ' > • • '


§ 46. Alacak haklarının konusu

191

III. Klâsik hukukta dar mânada solidarltas ve correalitas yanyana bulunuyordu, lustinianus durumu basitleştirmek istedi ve her iki şekli birleştirdi. Bunun için interpolatio'lar yapmak gere­ kiyordu. Bunlar ise her yerde tamamen dakik bir şekilde yapıl­ madı. Böylece corpus iuris civilis'de çelişkiler doğdu. Bu çelişki­ ler Pandekt hukukunda, solidarltas ve correalitas arasındaki fark hakkında faydalı bir sonuç vermiyen, çok uzağa kadar giden münakaşalara sebebiyet verdi. Modern hukuklar artık bu anlaş­ mazlıktan uzaktır. BGB § 420, O. R. Art. 143 ve devamı, T.B.K. 141 ve devamı. § 46 Alacak haklarının konusu Bir borcun doğması için, vaad edilmiş (taahhüt edilmiş) olan edimin içeriği yönünden imkân dâhilinde olması gerekir. Aksi halde borç bâtıldır (impossibilium nulla obligatio). Bu hüküm Roma hukukçuları tarafından yalnız bazı, belli şekle bağlı borçlar (stipulatio) için kabul edilmiş, ancak pantekt hukuku ile genelleştirilmiştir. Sonra Alman Medenî Kanunu § 306 ve deva­ mı, İsviçre ve Türk Borçlar Kanunu madde 20/1 e intikal etmiş­ tir. Fakat yorum yolu ile makûl bir ölçüye indirilmesi gerekir. Bu hüküm yalnız aslen mevcut olan, yani borcun doğduğu anda mevcut olan imkânsızlıklarda uygulanır. Bu imkânsızlık fiilî ve­ ya hukukî olabilir. Meselâ : Kırlangıç isimli yarış atının teslimini vaad ediyorum. Fakat taahhütte bulunduğum anda at ölmüş bu­ lunuyordu. Yahut bir res extra commercium vereceğimi vaad edi­ yorum. Bundan başka imkânsızlığın objektif bakımdan, yani her­ kes için mevcut olması gerekir. Bundan dolayı bana ait olmayan bir şeyi vereceğimi vaad etmemde imkânsızlık yoktur. Ve nihayet imkânsızlığın devamlı olması lâzımdır. Belli olmıyan bir süre için imkânsızlığın ortadan kalkmaması lâzımdır. Bundan dolayı hacze­ dilmiş bir şeyin satılmasında, eğer haczin tekrar kaldırılması mümkünse imkânsızlık yoktur. Ahlâka, âdaba (boni mores) aykırı olan bir borç da bâtıldır. Bu suretle meselâ rüşvet olarak para verilmesi hakkındaki bir taahhüt ahlâka ve âdaba aykırıdır. BGB § 138, O. R. Art. 20/1 ve T.B.K. 20/1 e bak.


§ 46. Alacak haklarının konusu

192

Konularına nazaran borçları çeşitli gruplara ayırmak müm­ kündür : I. Romalılar dare, facere, praıestare'ye ilişkin borçlar ayırı­ mını yaparlardı. Dare medenî hukuka göre aynî bir hakkın, bil­ hassa mülkiyetin temin edilmesidir. Facere, dare olmıyan her şey­ dir. Meselâ praetor mülkiyetinin, praetor tarafından himaye edilen rehin hakkının temini veya şeyin yapılması. Praestare'nin ne ol­ duğu katiyetle belli değildir. Roma hukukçuları bu terimi özel­ likle tazminat için kullanırlardı. II.

Ferden belli borç, nev'en belli borç :

a. Ferden belli borç, dünyada yalnız bir kere mevcut olan ferden belli bir şeyin edimini taahhüt etmektedir. Meselâ : Bir taşınmazın, satıcının ahırında duran Kırlangıç isimli yarış atının; belli bir marka şarabın, hediye eden kimsenin mahzeninde duran son 10 şişesinin hediyesi ferden muayyen bir borçtur. Borcun te­ sisinden sonra borçlanılmış olan şey, borçlunun mes'ul olmıyacağı bir sebepten dolayı, yani umulmıyan bir hal (casus) sebe­ biyle telef olursa borçlu borcundan kurtulur : species ei périt, cui debetur «ferden belli mal, o malın alacaklısı olan kimsenin zara­ rına telef olur». Hasar alacaklıya aittir. Bak. BGB § 275, O. R. Art. 119/1, T.B.K. 117/1. b. Borçlanılan şey nev'inin özellikleri ile belli olan bir şey ise, nev'en belli bir borçtan bahsederiz. Kaideten nev'en belli borçların konusu mislî şeyler veya kullanılmaları tüketilmeleri ile mümkün olan şeylerdir. Meselâ, belli bir cinsten bir çuval kahve para, belli bir cins kıymetli evrak, gibi.... Fakat bir kim­ se araba çekmeğe alıştırılmış iki araba beygiri satın aldığı za­ man da nev'i ile belli bir borç var demektir. Buna karşılık ferden belli borcun konusu mislî şeyler olabilir, (a) örnekte olduğu gibi. Borçlunun, nev'en belli edim için ayırdığı aymlar umulmıyan haller sebebiyle telef olursa borçlu borcundan kurtulmaz. Çünkü borçlu o şeyleri değil, belli bir cinsten şeyler borçlanmıştır. Bundan dolayı hasar borçluya aittir. Çünkü borçlu edim için ayırdığı şeyleri değil, belli bir cinse ait aynıların verilmesini taahhüt etmişti... O cins eşya bulunduğu sürece onları teslim ede­ bilir. Genus perire non censetur = cins tamamen yok olamaz. Fakat nev'en belli bir malın borçlusu bu malı başka bir yere


§ 46. Alacak haklarının konusu

193

göndermek için cinsten ayırmış ve trene vermisse, borç ferden belli bir borç olur. Bu şeyler nakil esnasında telef olursa, o vakit borçlu borcundan kurtulur. Çünkü borçlu ifa için yapması makûl şekilde ondan beklenilen her şeyi yapmıştır. BGB § 243/11, 447. O. R. Art. 185/11, T.B.K. 183/11. III. Borçlu A veya B yi eda etmeğe borçlu ise, seçimlik bir borç (alternatif borç) mevcuttur. Borç konusunu seçmek hakkı kural olarak borçluya aittir. Fakat bazan alacaklı da seçim hak­ kını kullanabilir. Meselâ iki yoldan erişilebilecek olan X şehrine, tren 'ületini alırken yolu alacaklı tayin eder. Seçimlik borçlarda (duae res in obligatione, una in solution* ) «iki edim borçlanılmış­ tır, fakat yalnız biri ödenecektir.» Eğer A nın edimi, umulmıyan hal sebebile imkânsız olursa yalnız B borçlanılmış olur veya aksi­ ne. Seçimlik borç basit bir borca dönüşür. Modern hukuka göre borçlunun «ben A yi eda etmek istiyorum» demesi suretiyle de ol­ ması mümkündür. Roma hukukunda bu mümkün değildir. B.G.B. § 262 ve devamı O. R. Art. 72, T.B.K. 71. Seçimlik borçtan muhayyerlik hakkını (facultas alternativa) ayırmak lâzımdır. Burada : (una res in obligatione, duae İn solutione) «Bir edim borçlanılmıştır; fakat iki şey ödenebilir.» Başka bir deyim ile borçlu A yi eda etmeğe mecburdur. Fakat B yi öde­ mekle borcundan kurtulmak .hakkına da mâliktir. A nın edası umulmayan bir halden dolayı imkânsız hale gelirse borçlu bor cundan kurtulur. Fakat B nin edası imkânsız olursa borcundan kurtulamaz. Çünkü yalnız A borçlanılmıştır. Meselâ : Program de ğiştirilmesi ön şartına bağlı bir konser. IV. Medenî ve tabiî borçlar : Kural olarak her borç mes'ûl olan borçluya yöneltilmiş bir dâva ile (actio in personam) desteklenmiştir. Bu anlamda borç medenî hukuka göre bir borçtur. Buna karşılık dâva hakkından yoksun olan tabiî borçlar «obligatio naturalis» vardır. Bu huku­ ken önemsiz bir şey değildir. Herşeyden evvel tabiî bir borcun edası, bir borcun edasıdır. Hibe değildir. Borç olmadığı halde hataen yapılan edimde condictio Indebiti (istirdat dâvası) ile edâ edilen geri istenebildiği halde, tabiî borçlarda buna imkân yoktur (Soluti retentio = ödenmiş olan şeyin muhafazası). Tabiî borcun menşei karanlıktır. Klâsik hukukçular kölelerin borçlarında; baş­ kasının hâkimiyetine tâbi kimselerin kendi aralarında veya kendi


194

§ 46- Alacak haklarının konusu

üzerlerinde hâkimiyet hakkı olanlara karşı olan borçlarda tabiî borçları tanıyorlardı. Bir köle aleyhine, yaptığı bir taahhüt mua­ melesi sebebile dâva açılamazdı. Başkasının hâkimiyetine tâbi kimseler arasındaki bir dâva, veya böyle kimselerle onlar üzerin­ de hâkimiyet hakkı bulunanlar arasında dâva açılamazdı. Bu, hâ­ kimiyete dayanan ilişki sebebile imkânsızdı. Zaten hâkimiyet hak­ kına sahip olan kimse için böyle bi rdâvanın açılmasına da lüzum yoktur. İstediğini dâva açmadan da elde edebilir. Bu hallerde bir borç bulunduğunu kabul etmenin bâzı pratik amaçları vardı. Fa­ kat anc^k klâsikten sonraki Roma hukuku tabiî borç kavramını bu hallerin dışına yaygınlaştırmış ve bir dâva hakkının verilme­ sinin doğru olmadığı, fakat bir borcun bulunduğunun inkâr edil­ mek istenmediği ve ödenmiş olan şeyin geri alınmasına cevaz ve­ rilmek istendiği hallerde bir tabiî borç bulunduğunu kabul etmiş­ tir. Ezcümle kumar ve bahis borçları gibi. Modern hukuklar (BGB § 762, O. R. Art. 513 ve devamı, T.B.K. 504 ve devamı) yalnız ku­ mar ve bahis için bir tabiî borcun mevcudiyetini kabul eder. Fa­ kat tabiî borç terimini kullanmazlar. V. Obligatio certa ve incerta: Certa, bir miktar paranın, misli bir şeyin bir kısmının veya ferdi ile belli olan bir aynın verilmesine (dare) ilişkin bir borç­ tur. Bunun dışında kalan ve özellikle bir şeyin yapılmasına (facere) ilişkin borçlar incerta'dır. Bu ayırımın önemi özellikle usûl hukukunda, formülün düzenlenmesindedir. VI. Obligationes stricti iuris ve bonae fidei (Sert hukuka tâbi borçlar ve iyiniyete dayanan borçlar). Aradaki fark bundan evvelki taksim ile ilgilidir. Fakat ona ay­ nen uymaz. Borçlu, vaad ettiği şeyin aynen edası mükellefiyeti altında ise, yani borcunu gayet sert şekilde tefsir etmek lazımsa bjr stricti iuris obligatio vardır. Eski medeni hukukun bütün borç­ ları, şekle bağlı karakterleri sebebiyle stricti iuris'ti. Bonae fidei borçlarda borçlunun taahhüdünün kapsamı sözlere göre değil, iyi niyetin gereklerine göre tâyin edilirdi. Bu itibarla stricti iuris borçların, bona fidei'lere nazaran tam belli olmaları gibi bir rüçhan sebepleri vardı. Bona fidei borçlar geniş tesfir edilirdi. Hattâ certum bir borç olsa bile, kapsamları yönünden evvelden belli değildirler. Bundan dolayı hepsi incertae borçlardır. Bunların dâva formülü şudur :


§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

195

quidquid dare facere oportet (debitor) ex fide bona. Hâkim «Borç­ lunun iyi niyet gereklerine göre eda etmeğe mecbur olduğu şeye mahkûm etsin». Bir kaç örnek vaziyeti açıkça anlatacaktır: Borçlu belli bir günde 100 ödemeyi vaad etmişse; o vakit bir obligitio stricti iuris'e göre ne bundan daha fazlasını, ne daha azını değil 100 borçludur. Hattâ borcunu kararlaştırılan gün yerine 3 ay sonra eda etse bile gene 100 borçludur. Bir bona fideì obligatio da ise, borcun öden­ memesi ile alacaklının paranın kullanılmasından daha uzun bir zaman mahrum kalmış olduğu ve böylece zarara uğradığı gözönünde tutulur. Bona fidei borca göre alacaklının bu zararı temer­ rüt faizi şeklinde karşılanır. Bir kimse bir evi üç ay için kira ile tutmuş ise strîctum iuris'e göre sürenin sonunda o anda ağır has­ ta olsa ve taşınması hayatım tehlikeye koysa bile, evi boşaltmağa mecburdur. Bonae fidei'ye göre ise daha uzun zaman için evde kalabilir. Tabiî fazla kaldığı zaman için uygun bir tazminat verir. Sert hukuka tâbi borçlar ile, hak ve nasafete dayanan borçlar arasındaki fark biraz gelişmiş her hukukta vardır. Roma huku­ kunda aslen bütün borçlar stricti iuris olduğu ve bonae fidei borç­ lar istisnaî olduğu halde, bugünkü hukukta durum tamamen aksinedir. Alman Medenî Kanunu § 242 ye göre, her borcun mev­ zuu vaad edilen şey değil, borçlunun, taahhüdüne dayanarak ticari hayattaki örf dikkate alınarak iyi niyet kurallarına göre eda et­ mesi gereken şeydir. Buna rağmen bugün stricti iuris Obligationär vardır. Fakat bunlar istisnaîdir. Meselâ: Poliçe borçlarında durum böyledir. Poliçe elden ele dolaşır. Her alacaklı, poliçeye dayanarak ne talep edebileceğini katiyetle hesap edemezse poliçenin tedavül kabiliyeti tehlikeye düşer. Hâmile yazılmış senetlerden doğan borçlarda da durum böyledir.

§ 47 Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt Bir borcun muhtevası, edimin tamamen veya kısmen imkân­ sız hâle gelmesi veya edimin gecikerek yapılması gibi etkiler altın­ da kalabilir. O vakit asıl edim yerine tazminat geçer. Fakat taz­ minat vermek gerekip gerekmediği, kural olarak borçlunun kusuru


196

§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

bulunup bulunmadığına bağlıdır. Kural olarak umulmayan haller için mes'ul değildir. O. R. Art. 97/1 T.B.K. 96/1 e bak. A. Kusur : I. Borçlunun kusuru ya dolus (kast) yahut culpa (ihmal)dir. Dolus bilerek ve istenerek yapılan, hukuka aykırı bir harekettir. Meselâ, kendisine vedia olarak bir şey verilmiş olan kimse bu şeyi kendine malediyor. Culpa ise, hukuka aykırı bir niyet olmadan, lü­ zumlu irade kuvveti bulunmaması sebebile meydana gelen kusur­ dur. Meselâ: Bir malı vedia olarak muhafaza eden kimse onu bir yere kapatmadan, ortada bırakıyor ve mal çalmıyor. Dolus muh­ telif derecelere ayrılmadığı halde culpa muhtelif derecelere ayrılır. a. Ağır ihmal. Culpa lata non iìntellegere id quod omnes intelegunt = «Herkesin anladığı bir şeye dikkat etmemek» yani en alelade dikkatin ihmâl edilmesi. b. Hafif ihmâl. Culpa levis. Burada da objektif bir ölçü var­ dır. İyi bir aile babasının (diligens paterfamilias) ayni durumda ne yapacağı sorulur. Bu ölçüye göre hareket edilemezse kusur var demektir. Alman Medenî Kanunu § 276/1 de hafif ihmal, ticari ha­ yatta uygulanagelen ihtimamın gösterilmemesi şeklinde tarif edil­ miştir. Bu bizim tarifimizle ayni kapıya çıkmaktadır. c. Istisnaen culpa in concreto'da (kendi işlerinde mûtat olan ihtimamı göstermeyen kimsenin hafif ihmalinde) sübjektif bir öl­ çü tatbik edilir. Burada borçlu, kendi işlerinde göstereceği ihmâl­ den daha fazla ihmâl gösterdiği takdirde mes'uldür. Yani (diligen­ tia quam suis rebus adhibere solet) kendi işlerinde mûtat olan ih­ timamı göstermediği (diligenta quam suis) takdirde sorumludur. Vasî kısıtlının işlerini koca karısının dos'unu idare ederken bu şekilde sorumludur. Culpa in concreto sorumluluk culpa levis ile culpa lata arasında mutavassıt bir durumdadır. Yani borçlu, kendi işlerinde mübalâğalı bir ihtimam gösterse bile en çok culpa levis ve olağanüstü ihmal gösteren bir kimse ise, en az culpa lata için mes'uldür. BGB § 277 i karşılaştır. Culpa olumlu bir davranışın içeriği (culpa in faciendo) ola­ bileceği gibi, bir ihmâl veya bir kaçınmadan (culpa in non facien­ do) ibaret de olabilir. Culpa in non faciendo'nun bulunması için tabiî, borçlunun borcuna dayanarak olumlu bir davranışta bulun­ mak mecburiyeti altında olması lâzımdır. Meselâ bir şeyi vedia


§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

197

olarak muhafaza eden kendisine verilmiş olan o şeyi muhafaza etmekle, korumakla yükümlüdür. Eğer o şeyi korunmasız bıra­ kırsa (bir ihmal, bir kaçınma) ve o şey çalınırsa görevini ihlâl etmiş olur. Bundan, suç olan fiilerde yalnız culpa in faciendo (bir şeyi yapmak suretiyle işlenen kusur) söz konusu olduğu sonucuna varılmıştır. Buna aqullia kanununa iüşkin culpa deniyor. Bu isim mallara verilen zararı ceza yaptırımı altına alan lex Aqulilia'dan gelmektedir. Çünkü akdî bağlar hesaba katılmazsa bile, başkala­ rının hukuk alanlarına zarar veren müspet müdahalelerden kaçın­ mak yükümlülüğü herkese karşı vardır. Fakat müspet bir.fiilde bulunmak yükümlülüğü yoktur. Moden hukukta bu artık mevcut değildir. Zaten bu esas doğru da değildir. Meselâ A, evinin yıkılmıya yüz tutmuş merdivenini tamir etmezse ve B o merdiveni kullanırken düşer ve zarar görürse, hiç şüphesiz kusur sebebile doğan cismanî bir zarar mevcuttur. d. Kusurun dışında kalan ve münferit hallerde sorumluluğu gerektiren şey umulmıyan hal (casus) dur. Bundan dolayı umul­ mıyan hal kavramı nisbîdir. Yalnız ağır ihmal (culpa lata) dan dolayı sorumlu olanın umulmıyan halden dolayı sorumluluğu, ha­ fif ihmâl (culpa levis) den dolayı mes'ul olandan daha ağır ola­ caktır. II. Borçlunun hangi derece kusurdan dolayı sorumlu olaca­ ğı münferit borç ilişkilerine bağlıdır. Evvelâ İustinianus hukuku­ nun esaslarını görelim. a. Borçlu kast (dolus) ve dolus'a eşit olan (culpa lata dolo aequiparatur) ağır ihmal (culpa lata) den dolayı daima mes'uldür. Ancak bu yalnız akitlerde böyledir. Suçlarda, haksız fiillerde du­ rum böyle değildir. Çünkü hiç şüphesiz yalnız dolus ile işlenebilen hırsızlık gibi suçlar vardır. Dolus'tan dolayı sorumluluktan peşin yapılmış akit ile kurtulmak mümkün değildir. Böyle bir akit ah­ lâk ve âdaba aykırıdır. B.G.B. § 276/11; O. R. Art. 100/1,11: T.B.K. 99/1,11 ayni şeyi ifade ediyor. T.B.K. 99/1,11 butlanı ağır ihmâl­ den, hattâ yerine göre hafif ihmâlden dolayı sorumluluktan kur­ tulmayı öngören sözleşmelerede uygulamaktadır. Buna karşılık, pek tabiî olarak mazide kalan, geçmiş olan bir dolus'tan dolayı tazminat vermek yükümlülüğünden kurtulmak mümkündür. b. Esas itibariyle ve kural olarak borçlu hafif ihmal (culpa levis) den sorumludur. B.G.B. § 276/1, O. R. Art. 99/1 T.B.K. 98/1


198

§ 47. Edanm imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

de ayni şey ifade edilmiştir. Bonae fidei akitlerde yarar ilkesi denilen ilke geçerlidir. Bu ilkeye göre işlemden yarar gören âkit her kusur (omnis culpa) dan dolaju, yâni ihmalin her derecesi için, işlemden faydalanmıyan kimse ise, yalnız kast (dolus) ve ağır ihmal (culpa lata) dan dolayı sorumludur. Örnekler : Bir tarafta ariyet alan ve vedia veren, diğer tarafta ariyet veren ile malı vedia olarak muhafaza eden. Çünkü Roma Hukukuna göre ariyet ve vedia akitleri ivazsızdır. Bu sebeple ariyet veren de bir malı vedia olarak muhafaza edenler bu işlemden faydalanamazlar. Bu fikir O. R. Art. 99/11, T.B.K. 98/1 cümle 2 de kabul edilmiştir. Bunun­ la beraber istisnalar vardır : Vekâlet akti de ivazsızdır, fakat vekil her türlü kusurdan dolayı sorumludur. Ayni şekilde vekaletsiz iş gören de sorumludur. c. Culpa in concreto (kendi işlerinde mûtat olan ihtimamı göstermiyen kimsenin hafif ihmalinden) dolayı yalnız kanunen sözkonusu edilen hallerde sorumluluk vardır. Kural olarak bu sorumluluk istisnaidir. d. Umulmayan hal (casus) için borçlu sigorta akitlerinde ol­ duğu gib sorumluluğu üzerine almış olmadıkça, sorumlu değildir. Yukarda ( 1 ) işaret ettiğimiz gibi umulmayan hal kavramı nisbîdir. Misal : A, bir mücevherini muhafaza etmesi için B ye veriyor. (Vedia akti) B, bu mücevheri, kendi kıymetli eşyaları arasında yazı masasının özel bir kilidi bulunan çekmecesinde muhafaza ediyor. Bir de aynı durumu, mücevherin muhafaza için bir bankaya verilmesi şeklinde düşünelim. Roma hukukuna göre - malın muha­ fazası ivazsız olduğundan - B yalnız culpa lata (ağır ihmal) den dolayı sorumludur. Mücevherin muhafazasını bir ivaz karşılığında üzerine alan banka ise her türlü ihmâlden dolayı sorumludur. Ge­ celeyin hırsızlar geldiği vakit birinci halde «umulmayan hal» (casus) söz konusu olduğu halde, ikinci halde böyle bir şey yoktur. III. Anlattığınız hükümler İustinianus hukukunun ve esas itibariyle modern hukukun hükümleridir. Klâsik hukukta birçok hallerde başka kurallar geçerli idi. Eiunların en önemlilerini be­ lirtelim : a. Ferden belli bir şeyin (certa res) verilmesine dare ilişkin olan stricti iuris borçlarda, borçlu yalnız edanın yerine getirilme(1) Yukarda I d. bak.


§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

199

mesi sonucunu doğuran müsbet fiillerinden dolayı sorumluydu. Bu mes'uliyette kusura bakılmazdı. Bu itibarla kusuru olmıyarak, edim yükümlülüğünü bilmeden, borçlanılmış olan şeyi orta­ dan kaldırırsa sorumludur. Bu, en eski hukukî durumu yansıt­ maktadır. Bu eski duruma göre borç bir sonucun doğumunu taahr hüttür. Eğer sonuç ister umulmayan hal, ister kusurdan dolayı, gerçekleşmezse borçlu sorumlu olurdu. Bir «edanın yapılması» anlamındaki borç mefhumu daha kavranmamıştı (1). Borçlunun yalnız müspet fiilleri sebebile sorumlu olması ne­ deniyle vermeyi taahhüt ettiği hayvanı doğrudan doğruya öldürmeyip açlıktan öldürürse tazminat vermeğe mecbur olmazdı. b. Eskiden bonae fide akitlerde çok muhtemel olarak yalnız dolus için sorumluluk vardı. Dolus iyiniyetin karşıtı olarak görü­ nüyordu. Bu arada dolus kavramı çok geniş tutuluyordu Dolus müspet fiilleri ve ihmâlleri de içine alırdı. Bilhasssa mahkûmiyetin şerefsizlik (infamia) sonucu doğurduğu dâvalarda dölus sebebiy­ le sorumluluk geçerli idi. Şerefsizlik ancak dolus'un bulunduğu halde gerçekleşirdi. Böylece klâsik hukuka göre bir şeyi vedia ola­ rak muhafaza eden, vekil, bir şeyi güvene dayanan bir muamele ile elde eden, ortak ve vâsî hepsi dolus için sorumludurlar. c. Bundan başka muhafazada ihtimam (custodia) derecesi sebebiyle sorumluluk vardır. Yani bir şeyin hasar görmesi, telef olması, veya hırsızlık sebebiyle kaybolması. Bu sorumluluk mut­ laktır. Şu kadar ki malm ziyaı mücbir sebep (vis maior) den doğ : muşsa meselâ yangın, zelzele, su baskım, eşkıya baskını ile zayi edilmişse sorumluluk yoktur. Bu mesuliyet, bir şeyi muhafazanın, onu muhafaza edenin menfaatine olduğu akitlerde söz konusu olur. Bu arada bazı teferruat ihtilaflıdır. Her halde otelciler (caupones), gemiciler (nautae), hancılar (stabularti) - yani araba­ ların da barındırılabileceği hanları işletenler - yolcuların kendile­ rine tevdi ettikleri eşyalar için bu şekilde sorumludurlar. Bunun dışında ariyet alan kimse, istisna aktinin bazı hallerinde, terziler, elbise boyayan kimseler kendilerine tevdi edilmiş olan malzemede custodia'dan dolayı sorumludurlar. Fakat bir malı vedia olarak mu­ hafaza eden kimse bu şekilde sorumlu değildir. Çünkü hem ivazsız muhafaza etmekte hem de kendi yararı için muhafaza etme­ mektedir. (1) Yukarda II b.


200

§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

d. Bu hallere karşılık klâsik hukukta culpa sorumluluğu­ nun önemi nisbeten azdı. Meselâ vekâletsiz iş görmede vardı. Ve­ kâlette ise yoktu. Vekâlette yalnız dolus için sorumluluk vardı. Vekâletsiz iş gören kimse aleyhindeki dâva şeref sizlik (infunai) sonucu doğurmazdı. Kira ve hâsılat kirasında da kısmen culpa için sorumluluk vardı. Culpa için sorumluluğun esas uygulama alanı, aynılara verilen hasarlarda, haksız fiil hukukunda idi. Bu durum lex Aquilia ile düzenlenmişti. e. Klâsik hukukçuların münferit olaylara ilişkin hükümle­ rini genel kavramlara indirgeyen klâsikten sonraki hukukçuların gayreti ile klâsikten sonraki devirde, ihmal (culpa) büyük bir önem kazanmıştır. Kusur, artık bîr ihtimam yükümlülüğünün (diligentia) ihmali şeklinde görünüyordu. Bonus pater famillias (1) kavramı da belki Yunan felsefesinin etkisi ile doğmuştur ve muh­ temelen klâsikten sonraki zamana aittir. Böylece bir çok borç ilişkileri (şirket, vekâlet, vesayet) için dolus sorumluluğu esas iken, culpa için sorumluluk haline getirilmiştir. Diğer taraftan custodia sorumluluğunu haklı göstermek için, artırılmış olan culpa sorumluluğu(culpa exaetissima) kavramı kabul edilmiştir. Nihayet culpa lata kavramı klâsikten sonraki zamanda, -ve muhtemelen klâsik hukukun son derece geniş olan dolus kavra­ mını biraz daraltmak maksadı ile - doğmuştur. Ayni şekilde, culpa in concreto kavramminda da yeni olduğu anlaşılıyor. Muhtemelen, klâsikten sonraki culpa kavramının aşın derecede ileri gidilerek uygulanmasına karşı doğmuştur. Bundan dolayı şerikin ve vasinin dolus için mevcut sorumluluğu sonraları culpa'ya ve daha sonra­ ları culpa in concreto sorumluluğa kadar indirilmiştir. IV. Borçlu edimin imkânsızlığından dolayı sorumlu olduğu ölçüde para ile tazminat vermekle jükümlüdür. Edanın yerine getirilmesi imkân dahilinde olduğu halde, borçlu onun yerine ge­ tirmekten kaçınırsa ayni şey geçerlidir. Çünkü edimi amaçlayan bir dâva sonucunda verilen bir hükmün doğrudan doğruya infa­ zına imkan yoktur (1). Hükmün daima paraya ilişkin olması lâ­ zımdı. İustinianus hukukunda durum değişti. a. Eskiden tazminatın kapsamı, • eski hukukun şekle bağlı karakterine uygun olarak - edimin objektif değeri ile (vera rei (1) Yukarda § 41 II B 1 e bak. (1) Yukarda § 44 III e bak.


§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

201

aestimatio), yani edim bir ayna ilişkinse o aynın herkes için mev­ cut olan değeri ile, sınırlanmıştı. Strict! iuris obligatio'larda vazi­ yet böyle kaldı. Bonae fidei obligatio'larda ise, mahkûmiyet, dâva formülüne göre (quidquid debitor dare tacere oportet ex bona) borçlunun iyiniyet kurallarına göre eda etmesi gereken şeyi içeri­ yordu. Bu, tazminatın daha âdil olarak tesbiti sonucunu doğuru­ yordu. Artık edann objektif kıymetini vermek yetmiyordu. Edanın, alacaklı için olan değerini tazmin etmek lâzımdı. Tazminatm sınırım sübjektif bir görüş açısı tesbit ediyordu. Alacaklının edadaki yaran (quanti interest) söz konusu idi. Bu yararın edanm objektif değerini aşması ve yalnız müsbet zararı (damnum emergens) yani edanın objektif değerini değil, kâr mahrumiyetini de (lucrum cessans) içine alması mümkündür. B.G.B. § 280 ve de­ vamı O. R. ve T.B.K. 42 ve devamı. Misâl : A, B fabrikasında, bu fabrikanın imâl ettiği bir malzeme sipariş ediyor. A bu malzemeyi kendi keşfettiği bir usûl ile yüksek değerde bir mal haline getir­ mektedir. B, A için hazırladığı malzemeyi daha yüksek bir fiyat teklif eden C ye satıyor ve piyasa durumu itibariyle ayni şeyi bir daha A ya vermiyor. Böylece A büyük bir kâr ile satacağı şeyi imâl edemiyor. Burada B, A ya yalnız ham maddenin değerini değil, A nın imâl ettiği malı satmakla elde edeceği kârı da tazmin edecektir. b. Tazminat mükellefiyetinin diğer bir şartı da, zarar veren olay ile doğan zarar arasında bir illiyet bağının bulunmasıdır. İlliyet bağını, mantıkî şekilde, (conditio sine qua non) yani «ol­ masıydı, zarar veren sonucun doğmıyacağı» bir olay olarak tesbit etmek mümkündür. Fakat bu, hukuk hayatının ihtiyaç­ larına kifayet etmez. Misâl : A, kusurlu şekilde hareket ederek B nin atını yaralıyor. B atı bir hayvan, hastahanesine götürüyor. Hayvan hastahanesi b ir zelzele neticesinde yıkılıyor ve at enkaz altında kalarak ölüyor. İlliyet bağının mantıkî tarifine göre A nm atı yaralaması, ölümünün illetidir. Çünkü yaralanmasaydı hastahaneye götürülmiyecekti ve orada ölmiyecekti. Fakat bu çok faz­ la ileri gitmek demektir. Modern hukuk uygun (adaequat) illiyet görüşünü ortaya koymuştur. Bu görüş bugün öğretim ve uygu­ lamada genellikle kendisini kabul ettirmiştir. Buna göre olay, olayların her zamanki cereyanına ve genel hayat tecrübelerine göre diğer olayın gerçekleşmesi ihtimalini önemli şekilde artırı­ yorsa bu olay diğerinin illetidir. Yukanki misalimizde B nin atının yaralanması ile ölümü arasında illiyet yoktur. Fakat atın


202

§ 47. Edanın imkansız hâle gelmesi ve temerrüt

aldığı yara mikrop kaparak ölümüne sebep olursa illiyet mev­ cuttur. B. Temerrüt : Bir borcun içeriği temerrüt (mora) ile değişebilir. Temer­ rüt borçlu tarafından edanın hukuka aykırı şekilde geciktirilmesi (borçlunun temerrüdü = mora débitons, mora solvedi) veya ala­ caklının edayı kabul etmemesi (alacaklının temerrüdü = mora creditoris, mora accipiendi) dir. I. Borçlu, haklı bir sebep olmadan, borçlanmış olduğu eda­ yı zamanında yerine getirmezse mütemerrit olur. Borçlunun temer­ rüdü daima borç ilişkisinin ihlâlidir. Bu sebepten borçlunun kusuru bulunmasını gerektirir. (B.G.B. § 285, O. R. Art. 103/11, T.B.K. 102/II'ye bak). Bu kusur, klâsik hukukta, stricti iuris borç­ larda yalnız müspet bir fiilden ibaret olabileceğine göre, burada kusur pratik bakımdan dolus sonucuna varır. Bu sebeple haksız fiilden dolayı borçlu olan kimse ödeyeceği tazminat bakımından daima mütemerrittir (fur semper in mora = Hırsız her zaman te­ merrüt halindedir). B.G.B. § 848 i de mukayese ediniz. İuistinianus hukukuna göre, borcun muacceliyetinden başka alacaklının borçluya bir ihtarda bulunması lâzımdır (interpolatia). B G B § 284/1, O R Art. 102/1, T B K 101/I ayni hükmü ihtiva etmektedir. Eda gününün takvimle- belli olması halinde bir ih­ tar yapılmasına lüzum yoktur (dies interpellât pro nomine = va­ de, alacaklı yerine ihtar yapar). Bu modern hukukta da bulunan bir hükümdür (B G B § 284/11, O R Art. 102/II, T B K 101/II). Fakat bu hükmün İustinianus hukukunda mevcut olup olmadığı bile münakaşa edilmiştir. Klâsik hukukta ihtar yapmak mecburi­ yeti yoktu. Eğer yapılmamışsa, borçlunun kusurlu olduğuna bir emareydi. Borçlunun temerrüdünün sonuçları şunlardır : a) Mes'uliyetin şiddetlenmesi. Borçlu bundan böyle edanın tesadüfen imkânsız hâle gelmesinden de sorumludur. Şu kadar ki edayı zamanında yerine getirmiş olsaydı bile, zararın gene meyda­ na geleceğini ispat edebilirse bu sorumluluktan kurtulur. B G B § 287, O R Art. 103, T B K 102 de aynı hüküm vardır. Bu perpetuatio obligationis = «Borcun ebedileştirilmesi» denile nşeydir. Klâsik hukuka bu hüküm yalnız belli bir ,>eyin edasına ilişkin stricti iuris


§ 47. Edanın imkânsız hâle gelmesi ve temerrüt

203

obligatio'larda geçerlidir ve alacaklı ayın telef olmasına rağmen, ayın mevcutmuş gibi verilen formül gereğince dâva ettiği için, ancak sınırlı bir önemi vardır. Bu sebeple perpetuatio temerrüt ile değil, aynın telefi ile hükmünü icraya başlar. b. Aslî muhtevaları dışına genişletilebilen, hüsnüniyete da­ yanan (bonae fîdei) borçlarda, borçlu, geç tediyesi ile alacaklıya verdiği bütün zarardan (temerrütten doğan zarardan) dolayı so­ rumludur. Para borçlarında bu zararın temerrüt faizi şeklinde, götürü bir tazminat olarak ödenmesi lâzımdır. Yani alacaklının özel şekilde ispat etmesine lüzum olmadan tahsil edebileceği za­ rar söz konusudur. Bu miktarı aşan bir tazminat da taleb edebilir. Ancak o vakit alacaklı zararının miktarını ispat etmekle yükümlü­ dür. Bu esas bugün bütün borçlarda uygulanır. Çünkü esas itibarile hepsi hüsnüniyete dayanan borçlar olarak kabul edilir (B G B § 286, 288, O R Art. 104, 106, T B K 103, 105). II. Alacaklı gereğine uygun şekilde kendisine teklif edilmiş olan edayı kabul etmezse mütemerrit olur. Borçlunun temerrüdü­ nün aksine alacaklının temerrüdü borcun ihlâli değildir. Çünkü is­ tisnaî bazı durumlar bir tarafa, alacaklının, borçlanılan edayı ka­ bul etmesi için bir mecburiyet yoktur. Bundan dolayı alacaklının temerrüdü için kusurun bulunması şart değildir. Buna mukabil, alacaklıya tazminat vermek mükellefiyetini de tahmil etmez. Ni­ hayet alacaklının edayı kabul etmemesi veya gecikerek kabul et­ mesinden dolayı borçlunun yaptığı masrafların meselâ edâ edile­ cek hayvanı beslemeğe devam etmesinden dolayı yaptığı masraf­ ların - tazmini gerekir. Alacaklının temerrüdü borçluyu borcundan kurtarmaz. Fakat alacaklının temerrüt ettiği andan itibaren sorumluluğunu azaltır ve evvelce daha ağır sorumluluk altmda olsa bile, dolus ve culpa lata ile sınırlar. Bundan başka borçlu borçlanılen edayı resmen tevdi ile (Romada tapmaklara veya resmî ambarlara, bugün mah­ kemeye tevdi ile) borcundan kurtulur. Tabiî edanın tevdie müsait olması lâzımdır. Diğer halde borçlanılan şeyi elinden çıkarır. Me­ selâ borçlandığı zaman bir fıçı şarabı döker. Esas itibarile B G B § 233 ve devamı, 372 ve devamı, 383 ve devamı, O R Art. 91 ve devamı, T B K 90 ve devamı ayni esası ihtiva etmektedir. Arada yalnız şu fark vardır : Tevdiin mümkün olmadığı hallerde, borç­ lunun borçlanılan şeyi terk etmesi yerine aynın açık arttırma ile satılması ve elde edilen bedelin tevdii usulü yerleşmiştir.


204

§ 48. Borçların doğumu §

48

Borçların Doğumu I. Her borcun bir sebebe dayanması lâzımdır. Contractus (akit) ve haksızfiil medenî hukuka göre bu şekilde birer sebeptir. Bu arada, şimdilik, haksız fiilî daha sarih anlamak için tazminat­ tan doğan borçlan düşününüz. Buna göre obligationes ex contractu, akitten doğan borç, ve obligatio ex delicto haksız fiilden borç ayı­ rımı yapılır. Obligatio kelimesi de aslında yalnız medenî hukuka dayanan borçlar için kullanılmıştır. Praetor hukukuna dayanan borçlar ise actione teneri «bir dâva ile teminat altına alman» teri­ mi ile ifade edilmiştir. Çünkü praetor, yalnız, meydana getirdiği bir dâva ile himaye ederek bir borcun meydana gelmesini sağla­ yabiliyordu. Fakat klâsik devirde bile obligatio sözü praetor obligatio'ları için kullanılmıştır. Sözleşme (contractus) derken bugünkü akit, mukavele dü­ şünülmesin. Contractus sözü bu anlamı ancak sonra almıştır. Contructus bir işleme ilişkin şekle bağlı bir fiildir. Bu sebeple meselâ bir mirasın kabulü bir akit olmadığı ve bir taraflı bir hukukî işlem olduğu halde contractus sayılmaktadır. Çünkü nor­ mal şekilde cereyan etmesi lâzımdı. Medenî hukukun bu sözleş­ meleri ve haksız fiilleri yanında praetor hukuku tarafından borç yükümlülüğünün kaynağı olarak kabul edilen ve bu sebeple quasi contractus (akit benzeri) ve quasi delictum (suç benzeri, haksız fiil benzeri) denilen hukukî muameleler vardır. Daha klâsik devirde her sözleşmenin bir pactum - yani taraf­ ların anlaşmasını - içerdiği anlayışı kabul edildi. Bu suretle aslın­ da tarafların iradesini kale almadan yalnız «şekle» başlanmış olan contractus kavramı, rızaî bir unsur kazandı. Fakat ancak Bizans­ lılar, contractus'u bir akit, haline sokmuşlar ve «borç akitleri» denen genel kavramı yaratmışlardır. Bu zamanlarda medenî hu­ kuk ile pretor hukuku gittikçe daha çok kaynaştığından contractus kavramının praetor hukukuna dayanan taahhütlere uygulanması ile akit benzeri (quasi contractus) kavramı da genişledi : Praetor hukukuna dayanan bir borçtan, bir akte, mukaveleye dayanma­ yan, fakat akte benzer sonuçlar meydana getiren bir borç doğmuş oluyordu. Aslında bir contractus olan, fakat bir akte dayanma­ yan, vekâletsiz iş görme bir akit benzeri oldu. Bu suretle, yalnız praetor hukukuna göre himaye edilmeleri sebebile akit benzeri


§ 48. Borçların doğumu

205

olan ariyet ve vedia birer contractus oldular. Çünkü akit idiler Buna paralel olarak haksız fiil benzeri ihmâle dayanan haksız fiil oldu ve haksız fiil kavramı kasde dayanan haksız fiillerle sınır­ landı. Bu ayırımlar modern hukuk için değersizdir. Bugün borçlar; akte dayanan borçlar, haksız fiile dayanan borçlar ve kanundan doğan borçlar olarak taksim edilmektedir. Kanundan doğan borç­ lar diğer bütün borçları içermektedir. II. Muhtevaları meydana geliş sebeplerine bağlı olmıyan ay­ nî hakların aksine, borçlar hukukunda borcu meydana getiren sebep o borcu diğerinden ayırır. Bir kimsenin, karz olarak veya bir satış aktinin bedeli olarak, 100 borçlu olması ayni şey değildir, III. Borçların çeşitli şekilde doğmalarından aşağıdaki ayı­ rım anlaşılır : a) Stricti iuris borçlar. Meselâ karz, stipulati, tamamen tek taraflıdır. Yani bir taraf yalnız alacaklı, diğer taraf yalnız borç­ ludur. Stricti iuris bir borca dayanarak borçlunun da, alacaklıdan, bir alacağı olabilmesi imkânsızdır. Haksız fiil borçlarında da bu esas geçerlidir. b)

Bonae fidei borçlarda durum başkadır.

1. Bunlar arasında, her iki tarafın zorunlu olarak hem borç­ lu, hem alacaklı olduğu borçlar vardır. Bunlar edaya ve karşı edaya ilişkin olan satış, trampa, kira gibi akitlerdir. Bunlara synallagmatik akitler (tam karşılıklı akit) Yunanca Synallagma = trampa sözünden) veya iki taraflı akitler denir. îki taraflı hu­ kukî muamele ( = mukavele) ile bunları karıştırmamak lâzımdır. Bunlardan satıcı sattığı mal bakımından borçlu, satış bedeli bakı­ mından alacaklı, müşteri de satış bedelinin borçlusu ve malın alacaklısıdır. 2. Nakıs karşılıklı taahhütleri ihtiva eden akitlerde (cont­ ractus bilateralis inaqualis) bir taraf daima alacaklı ve diğeri dai­ ma borçludur. Fakat bazı hallerde borçlunun akte dayanarak ala­ caklıya karşı bir alacak hakkı elde etmesi mümkündür. Meselâ depositura (vedia) aktinde tevdi eden kimse alacaklı ve muhafaza eden, tevdi edilen şeyin iadesi bakımından, borçludur. Fakat bazan mah muhafaza eden, meselâ tevdi edilen ayın için yaptığı mas-


206

§ 49. Roma akitler sistemi

raflar sebebile, tevdi edene karşı bir alacak elde edebilir. Bunu bir actio contraria ile ileri sürer. Halbuki alacaklının (tevdi ede­ nin başvurabileceği dâvanın ismi actio directa'dır. Klâsik hukuka göre bu karşı dâva her yerde yoktu. Mevcut olduğu yerlerde de muhtevası kısmen başka türlüydü. Klâsikten sonraki hukuk bunu genelleştirmiş ve karşı dâvayı aktin iyi niyete dayanan karakterin­ den istihraç etmiştir. §

49

Roma Akitler Sistemi Modern hukukta istenilen her hangi bir borç ilişkisinin ka­ nunda aksine hüküm bulunmadıkça, taraflar arasında şekle bağlı olmıyan bir akit ile oluşturulabileceği, değiştirilebileceği veya or­ tadan kaldırılabileceği esası kabul edilmiştir. BGB § 305 bunu açıkça söylüyor. Başka hukuk sistemleri de ayni fikirdedir. C. N. Art. 1101 ve devamı, şekle bağlı olmayan sözleşmeyi, arzu edilen her türlü borcun doğumu için genel bir sebep kabul etmektedir. 1865 tarihli İtalyan Medenî Kanunu ve 1942 tarihli Codici Civile, Art. 1321 ve devamı da Code Napoléon'u takip etmektedir. B G B § 305 deki hükme benzer bir hüküm İsviçre Borçlar Kanununda yoktur. Fakat Borçlar Kanunun umumî hükümlerindeki Art. 1 ve devamı ve 11, şekle bağlı olmıyan aktin kanun aksini emretmedikçe her türlü borcun doğumu için yeterli olduğunu çok iyi belirt­ mektedir. T B K madde 1 de devamı ve 11 aynî hükmü içer­ mektedir. Roma Hukukunda ve her eski hukukta, durum başkadır. Bu «mes'uliyet olarak obligatio» nun niteliği ile ilgilidir. Mes'uliyet; aslında, alacaklıya, mes'ul olan şahsa el uzatmak hakkını verdiğin­ den bir obligatio'nun meydana gelmesini sağlayan bir mes'uli­ yet muamelesinin muayyen bir şekilde yapılması lâzımdır. Bura­ da tarafların iradesinden evvel şeklin yerine getirilmesi önemli idi. Bu sebeple Roma hukukunun contractus'u, daha klâsik devirde borç aktine gerçi çok yaklaşmıştı, fakat şekle tâbi olmayan her türlü borç akti bir contracts değildi. Contractus kavramı borç aktinden daha dardı. Çünkü ius civile'ye göre bir borcun doğumu sebebi belli bir şekle tâbi idi. Yalnız istisnaî hallerde medenî hukuka tâbi bir borcun doğumu için şekle bağlı olmayan bir akit yeterli oluyordu. Buna yavaş yavaş, praetor'un himaye ettiği, şek-


§ 49. Roma akitler sistemi

207

le tâbi olmayan bazı akitler eklendi. Fakat daha İustinianus hu­ kukunda bile bir borcun oluşması için şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin yeterÜ olacağı esası mevcut değildi. Bununla beraber uygulamada bu sonuca, dolayısiyle de olsa çok yaklaşılmıştı. I. Roma contractus sistemine genel şekilde şekilde baktığımız zaman, eski zamanda nexum'u görürüz. Nexum'un niteliği hakkın­ da, kaynakların şüpheli olması nedeniyle görüşler çok ayrılmıştır. Nexum denince bir yandan, sikkenin ortaya çıkmasından evvel, tabiî şahitler önünde, maden ve terazi ile, merasimle verilen karz (librai muamele = • terazili, tartılı muamele) anlaşılır. Eskiden hâkim olan bir görüşe göre bu muamele de, alacaklının, borçlu­ nun şahsına el uzatmak hakkı tanınıyordu. Diğer taraftan, nexum, borçlunun, borcunu emeği ile ödemek üzere kendisini alacaklı­ ların hâkimiyeti altına soktuğu özel bir muamele olarak görünü­ yor. Nexum'un, mes'uliyet ile irtibat halinde olduğunu bize nexum kelimesinin etimolojisi gösterir. Nectere bağlamak bir insanı bağlamak demektir. Bu, nexum kelimesine obligatio'ya benzer bir anlam vermektedir. II. Sözlü soru ve cevaptan ibaret olan, stipulatio dediğimiz, mes'uliyet doğuran ikinci şeklî bir muamelede bunu daha açık olarak görüyoruz. Her türlü borç stipuatio'nun içeriğini teşkil edebilir. Misâl : Centum dare spondesne? Spondeo «Bana 100 vermeği vaad ediyor musun?» «Vaad ediyorum», Alacaklı olmak isteyen borçlu olmak isteyen soruyor ve o da gereken cevabı veriyor. Böylece borç doğmuştur. Burada şekil, tespit edilmiş belli keli­ melerin (spondere = taahhüt etmek, vaad etmek) söylenilmesindeydi. Bundan dolayı akte, verbal akit (verbum = kelime) «sözlü akit» denilir. III. Şekle bağlı olmayan karz aktine dayanarak dâva açıla­ bileceği çok eski zamandan beri kabul edilmişti. Karz akti şun­ dan ibaretti : Alacaklı olmak isteyen kimse müstakbel borçluya bir miktar para veya bir miktar mislî şey verir ve onu bu şeylerin mâliki yapardı. Buna dayanarak, bunları alan, elde ettiği kadarı­ nı geri vermekle yükümlü olurdu. Pek tabiî olarak bu, taraflar ara­ sında bir anlaşmayı gerektirirdi. Fakat yalnız başına rızalardaki uygunluk yeterli, değildi. Dâva edilebilir bir taahhüdün doğması İçin paranın karşı tarafa verilmesi, borçlunun mülkiyetine dâhil


208

§ 49. Roma akitler sistemi

olması lâzımdı. Burada Romalılar re contrahitur = «akit hakikî bir fiil ile mükellefiyet doğurur» diyorlar. Bundan dolayı böyle akitlere real akit (contractus) realis) deniyor. Modern hukuklar «kabul» e dayanan sorumluluktan, bahsediyor. Çünkü mes'uliyet, yani sözleşmeye dayanarak dâva edebilme imkânı, aynın elde edil­ mesi ile, kabulü ile doğmaktadır. Karz yegâne real akit değildir. Yukarda (1) güvenli rehin muamelesi şeklinde diğer bir nevini görmüştük. Râhin mancipatio veya in iure cessio ile mürtehine bir ayın - r e s - naklediyor ve bu­ na dayanarak, rehin ilişkisi sona erdiğinde o aynın mülkiyetinin kendisine geri naklettirilmesi için bir dâva elde ediyor actio fiduciae directa). Bu dâva aslında, mürtehinin aynı geri vermeme­ si suretile güvene dayanan muameleyi ihlâl etmesi sebebine daya­ nan bir haksız fiil dâvasıydı. Sonraları fiducia, real akde daya­ nan bir «akit dâvası» oldu. Güvenli muamele başka işlere de yara­ yabilirdi. Bir şeyi başkasına muhafaza etmesi için veya ariyet ola­ rak vermek isteyen kimse, onu aradaki ilişki sona erdikten sonra geriye verilmesi yükümlüğü ile, güvenli şekilde tevdi edebilirdi. Bu fiducia cum amico contracta := dostluğa dayanan fiducia'dır. Yukarda değindiğimiz fiducia ise, fiducia cum creditore contracta = «alacaklı fiducia'sı» veya «rehin fiducia'sı» dır. Çok eski zaman­ larda, bir şeyin vedia veya ariyet olarak, şekle bağlı olmadan ve­ rilmesi hallerinde, o şeyin geri verilmesi için bir dâva tanındı. Bu dâva actio fiduciae'nin etkileri altında bir actio bonae fidei oldu. Eski karz ise bir stricti iuris akit olarak kaldı. IV. Roma hukuku yazılı şekli de, yazılı akit halinde (cont­ ractus literalis) (Iitera = yazı, vesika) mes'uliyet doğuran bir sebep olarak kabul etti. Burada para borçlarında borçlunun mes'uliyeti Roma aile babalarının tuttuğu hesap defterlerine kayıt geç­ mekle doğardı. Bu yazılı akit daha imparatorluk devrinin başında artık kullanılmaz oldu. Millî Roma hukukunda yazılı şekil hiçbir zaman rol oynamamıştır. Klâsikten sonraki devirde, eskiden beri yazının kullanıldığı yakın doğu hukukundan alman bir yazılı aktin ehemmiyeti çok daha fazla idi. Bu akit, farazi bir karan bir bel­ geye bağlanmasıdır. Bunda eski real akde yaklaşan noktalar gö­ rüyoruz. Borçlu hakikatte almamış olduğu ödünç parayı aldığını yazılı olarak beyan eder ve onu geri vermek taahhüdü altına gi­ ti) Bk. § 43. B I.


§ 50. Stipulatio

209

rerdi. Bu suretle taahhüt re olarak doğmaz yazılı şekilde doğardı: Bu yazılı akit imparator kanunnameleri tarafından kabul edilme­ mekle beraber, uygulamada varlığını sürdürmüştür. V. Nihayet dördüncü grup olarak rızaî akitler (contractus consensualis = rızaî akitler) vardır. Burada şekle bağlı olmayan rızalar, dâva edilebilir bir akdin doğması için yetiyordu. Bu akit­ ler meydana gelişlerini - kısmen bile olsa - ius gerntium'a borçlu­ durlar; ve orada medenî hukuka intikal etmişlerdir. Bunlar şu akitlerdir : Satış, kira, şirket akti ve vekâlet. Hepsi bonae fldel akitlerdir. VI. Dört akit grubu ile Real, Literal, Verbal ve Consensual akitlerle medenî hukukun akitler sistemi tamamlanmış olur. Ala­ caklı ve borçlu arasında, şekle bağlı olmıyan, diğer her türlü irade uyuşmaları pactum'lara dahildir. Bir borç olarak dâva imkânın­ dan mahrum bulunan bu pactum'ların bir kısmı praetor tarafın­ dan, diğer bir kısmı da imparator kanunları ile dâva edilebilir hale konmuştur (pacta praetoria ve légitima). Bunları ilerde ince­ leyeceğiz. Fakat artık medenî hukuka dâhil değildirler. §

50

Sözlü Akitler Stipulatio Stlpulatlo'nun şeklini, şekle bağlı sözlü sual ve cevabı (1) görmüştür. Aktin yapılmasında alacaklının faaliyetine stipulare «kendisine vaad ettirmek» ve borçlununkine «promittere» vaad et­ mek derler. Buna göre stipulatio alacaklısına stipulator, stipulatio borçlusuna promissor denir. Soru ve cevap arasmda fasıla olma­ ması ve cevabın derhal soruyu takip etmesi lâzımdır. Bundan do­ layı alacaklı ve borçlunun ayni anda hazır bulunmaları şarttır. İus civile'ye ait bir muamele olması sebebile, stipulatio aslın­ da yalnız Roma vatandaşları tarafından yapılabilirdi. Soru ve ce­ vabın spondere sözünü içermesi lâzımdı. Bundan dolayı sponsio stipulatio'su ismini taşır. Stipulatio eski zamanlarda ius gentium'a ithal edildi ve böylece Roma vatandaşı olmıyanlar tarafın­ dan da kullanıldı. Fakat, o vakit spondere yerine başka sözlerin (1) § 49. II bak.


210

s 50. Stipulano

kullanılması lâzımdı. Meselâ prometsine? promitto veya dabisne? dabo. «Vaad ediyor musun? Vaad ediyorum.» veya «Veriyormusun? Vereceğim». I. İlk olarak Ludwig Mitteis kefil olmann stipulation un menşei olduğunu gördü. Cermen hukukunda şahsî sorumluluğun tesisi için hususî bir fiil olan, Treugelöbnis'e benzeyen bir muame­ le olduğunu anladı. (İlk zamanlar, mes'ul olan kimsenin vücudu ile, sonraları mal varlığı ile mes'uliyet). Romada çok eski zaman­ dan beri dâvalarda kefillere (praedes) rastlanmaktadır. Bunlar da sual ve cevap ile : praeses? praessurı, (kefil olmak istiyormusun? istiyorum) şeklinde taahhüt ' altına girerlerdi. Praes, prae - ve esse «bir şeyin önünde olmak» sözlerinden çıkarılmalıdır. Burada, Cermen hukukunda da bilinen - bir şeyi üzerine almak, bir şey için sorumlu olmak fikri gizlidir. Bundan başka sponsio, as­ lında, kefalet demektir. Sonraları stipulatio borçlularına sponsor denmiştir. Bu, Cermen hukukunda ve diğer hukuklarda da bili­ nen, kendi kendisi için kefil olmak şeklinde açıklanabilir. Borçla­ nan kimse, başka bir kefil göstereceğine, kendisine kefil olurdu. Stipulatio'nun (kefil olmanın) aslen el uzatarak vadetmekle gerçekleştiği, promittere = vaad etmek, sözünden anlaşılabilir. Birçok eski hukuklarda bu kefalet şekli vardır. Promittere = ke­ faleti temin eden objeyi yani «el» i (manus) uzatmak, öne sür­ mekti. Sonraları, el uzatarak vaad etmenin artık zarurî addedil­ mediği zamanlarda bu şekil kayboldu. Babil hukukunda da, lisan bakımından, buna benzer durumlar vardır. El şahsın sembolü idi. Kefil elini, alacaklının eli içine koymakla kendi şahsını, alacaklıya teslim eder ve böylece şahsî sorumluluk doğardı. Kefalet ise, rehine (Geiselschaft) müessesesinden doğmuştur. Rehine, bir borcu güvence altına almak için alacaklının hâkimiyeti altına giren kimsedir. Borç ödenmediği takdirde alacaklı rehineye istediğini yapabilir. Bundan dolayı rehine, zilyetliği de içeren rehne benzer. Fakat sonraları, zilyetliği içermeyen rehin, zilyet­ liğin de intikal ettiği rehin yerine nasıl geçmişse, rehine yerine de kefalet gelmiştir. Kefil evvelâ serbesttir. Ancak borcun ödenme­ mesi halinde alacaklı onu elde edebilir. II. Stipulatio'nun yapıldığı hakkında bir senet (cautio) dü­ zenlenebilir. Ancak bu senet Roma hukukuna göre yalnız bir ispat vasıtasıdır. Stipulatio'nun, mükellefiyet yükleyen kuvveti bakı-


§ 50. Stipulatio

211

mmdan hiç bir önemi yoktur. Bu kuvvet için sözlü (verbal) mua­ mele esastır. Roma İmparatorluğunun, muamelelere ait senetleri veya başka bir deyimle düzenleyici (ihtiyarî) senetleri, yani literal akdi, eskiden beri tanıyan doğru eyaletleri, constitutio Antoniniana ile Roma vatandaşlık hukukuna tâbi olunca, stipulatio'nun sözlü şekildeki bağlayıcı, borç altına sokucu kuvvetini pek anlamadılar. Fakat yaptıkları bi rakti Roma hukukuna göre borç altına soku­ cu bir şekle sokmak için stipulatio'yu kullanmaları lâzımdı. Bu şu şekilde yapıldı. Senedin sonuna, muamelâtta kullanılan lisan olan yunanca ile, eperotetheis homologesa = «sorulduğunda tas­ vip ettim» kaydı ilâve ediliyordu. Stipulatio'nun doğudaki teb'aya ne kadar yabancı olduğu, bu kaydın tek taraflı bir hukukî mua­ mele olan vasiyetnamelere konmasıyla da anlaşılır. Bu anlamsız bir şeydir. Yapılan bir senedin, bağlayıcı hale gelmesi için bu kaydı içermesi gerektiği hakkında muğlak bir kanı vardı. Ger­ çekte Roma imparatorluğunun doğu tarafındaki insanlar için bağlayıcı unsur senetti. Böylece stipulatio gittikçe daha çok ya­ zılı akde yaklaştı. Fakat onu şeklen bu hale sokan İustinianus ol­ muştur. (C. 8, 37, 14). İustinianus bir stipulatio senedine karşı ancak, tarafların akit gününde ayni şehirde, ayni anda hazır ol­ madıkları ve bu sebeple stipulatio'nun yapılmasına imkân olma­ dığı hakkında karşı bir beyyine ileri sürülebileceğini kabul etti. Diğer hallerde senet olduğu gibi kabul edilirdi. Halbuki böyle bir senet sözlü muamelenin yapıldığını göstermezdi. Tarafları bağla­ yan daha ziyade senetti. Diğer taraftan, şekle bağlı işlemin sertliği zamanla gev­ şetildi ve nihayet Milâttan sonra 472 de İmparator Leo (C. 8, 37, 10) soru ve cevaba lüzum kalmadığını, tarafların rızalarını sözlü şekilde açıklamalarının stipulatio için yeterli olacağını kabul etti. Bu suretle stipulatio fiilen rızaî bir akit olmuştu. Yalnız bir bakımdan sınırlanmıştı : rızaların, ayni anda hazır olan taraf­ lar arasında sözlü olarak açıklanması gerekiyordu. Şekle bağlı olmıyan her akdin bir borç doğumu için kural olarak yeterli ol­ duğu hakkındaki modern kural, bu suretle geniş ölçüde kabul edilmiş oluyordu. III. Bir stipulatio şekline sokulmakla, Roma hukukunda, ar­ zu edilen her türlü borç taahhüdü dâva edilebilir hale konabilirdi. Aşağıdaki stipulatio'lar üzerinde durulmaya değer. a.

Faiz stipulatio'su : Faiz (usurae)

belli

miktarda

misli


212

§ 50. Ştipulatio

malın kullanılmasına karşılık ayni nevi mal olarak verilen, zaman zaman eda edilen bir şeydir. Romalılar faizi aylık olarak hesap ederlerdi. Centesimae usurae = aıyda % 1 yani modern hesaba göre % 12 veya trientes usurae = ayda % 1/3 senede % 4. İyiniyete dayanan akitlerde faiz şekle bağlı olmadan vaad edilebildiği halde, stricti iuris akitlerde bir ştipulatio'ya ihtiyaç vardır. Bp özellikle karz'da böyledir. Karz akti karz alan kimseyi yalnız sermayeyi geri vermeye mecbur eder, faiz eda etmek mükel lefiyeti yüklemez. Tefecilik çok eskiden beri vurgunculuğun revaçta olan bir şek­ lidir. Roma hukuku genel, BGB § 138 ve O. R. Art. 20 TBK 20 deki gibi muamelenin butlan ıveya kabili fesih olması sonuçlarını do­ ğuran, genel bir kavram olarak bilmiyordu. Roma hukuku vur­ gunculukla, fahiş faiz ismi altında ve klâsik hukuk % 12, İustinianus hukukunda °/o 6 azami faiz haddi koymak suretile müca­ dele ediyordu. Faiz stipulatio'su bir sermaye borcunun bulunması şartına da­ yanır. Sermaye borcu olmadan faiz borçlanılmış olamaz. Bundan dolayı fer'î bir stipulatio'dur. b. Cezaî şart stipulatio'su (stipıulatio ponae) da fer'î nitelik­ tedir. Bu, esas borcun ifa edilmemesi hali için, ekseriyetle para olan bir edanın (ceza) vaad edilmesidir. Burada ştipulatio'nun sorumluluğu ifade eden karakteri bil­ hassa sarih şekilde ortaya çıkıyor. Çünkü eda edilmeyen bir bor­ cun yerini tutmaktadır. Roma hukukunda, aslında, cezaî şart stipu­ latio'su ştipulatio ile tesisi mümkün olmayan, facere (bir şey yap­ mak) borçlarında lüzumluydu. Stipulation'ııun paraya taallûk et­ mesi lâzımdı. Bu tarihsel açıdan şöyle izah edilebilir. Para, sorumlu olan kimsenin vermekle, alacaklının el koymasından kendisini kur­ tarabileceği meblâğdı. Üçüncü kişilerin de mes'ul olan şahsı kur­ tarabilmeleri için bu meblâğın para olması lâzımdı. Bu nedenle aslen facere spondeo vaad edilemezdi. Yalnız faciam, ni faciam centum dare spondei : «yapacağım. Yapmazsam 100 vermeği vaad ediyorum» denebilirdi. Başka bir deyimle facere bir vaadin mevzuu olamazdı. Yalnız bir para vaadinin olumsuz şartı olabilirdi. Bundan şu sonuç çıkar : Alacaklı facere veya stipulatio'ya dayanarak tazmi­ nat için, dâva açamazdı. Yalnız para için, yani cezaî şart için dâva açabilirdi. Ştipulatio'nun doğrudan doğruya facerra için caiz oldu-


§ 50. Stipulatio

213

ğu daha sonraki zamanlarda alacaklının iki dâva hakkı vardı : a) Facere için yapılmış stipulatio'ya ve b) Cezaî şart stipulatio'suna dayanarak dâva edebilirdi. Pek tabiî olarak cezaî şart stipula­ tio'su, stipulatio'ya dayanmayan başka borçlara da inzimam ede­ bilirdi. Esas borçtan doğan dâva ile cezaî şarta dayanan dâva ara­ sındaki ilişkiye gelince kaideten alacaklı cezaî şartı, zararın mik­ tarını ispat etmeden, götürü bir tazminat olarak isteyebilir. Fakat eğer esas borca dayanarak cezaî şartı aşan bir tazminat istiyorsa - ki bunun miktarını tabiî ispat etmeğe mecburdur - o zaman esas borçtan doğan dâvaya dayanabilir. BGB § 340 ve devamı : Ö. R. Art. 160 ve devamı, T.B.K. 158 ve devamı. Esas itibarile ayni hükmü ihtiva etmektedir. Bu kanunlar fahiş bir cezaî hâkim ta­ rafından indirilebilmesine izin verirler (BGB § 344, O. R. Art. 163/III, T.B.K. 161/III). İstisnaî hallerde ve tarafların niyeti gözönünde tutularak, cezaî şart soyut bir ceza mahiyetinde kabul edilir. Bu durumda cezaî şart tazminat veya borcun edası ile bera­ ber istenebilir. IV. Stipulatio tamamen geliştikten sonra, arzu edilen her türlü borç konusunu içerebilirdi. Örneğin stipulatio ile bir karzın iadesini, semenin tediyesini taahhüt etmek veya bir hibe veya cihaz taahhüdünde bulunmak v.s... mümkün idi. Bundan dolayı stipulatio her türlü hukukî gayelerin gerçekleşmesine hizmet eder­ di. Bunu şu şekilde açıklamak mümkündür : Stipulatio aslında sorumluluk doğuran bir muamele idi. Böyle bir muamele olarak, arzu edilen her türlü borca zam ilâve edilebilirdi. Stipulatio, mül­ kiyetin naklinde değişik hukukî gayeleri (causae) tahakkuk etti­ ren tradito gibi geniş tatbik alanı olan bir hukukî muamele idi. Bundan, tıpkı trandlto'daki gibi, şu soru doğar: causa ile stipulatio arasındaki ilişki nedir? Başka bir deyimle, causa'nın mutemer oluşu, stipulatio'nun geçerli olmasının şartı mıdır? Bu şöyle for­ müle edilir : Stipulatio şebeke bağlı veya soyut bir hukukî mua­ mele midir? Bu sorunun cevabını verirken şu ayırımı yapmak gerekir. a) Stipulatio, causa'yı ayırmak, belirtmek (discernere) suretile causa'yı açıkça belirtebilir (cautio discreta). Bu sebebe bağlı olan stipulatio'dur. Meselâ centum dotis nomine dare spondesne? Bana dos olarak 100 vermeği vaad ediyor musun? Bura­ da alacaklı dâvasını dinletebilmek için iki şeyi ispat etmeğe mec-


§ 50. Stipulatio

214

burdu. Evvelâ stipulatio'yu, sonra cousa'nın geçerli olduğunu. Verdiğimiz örnekte geçerli causa olarak evlenmenin meydana geldi­ ğini ispat etmelidir. Bir evlilik mevcut olmadan dos vermek imkâ­ nı yoktur. Çünkü causa olmadan, stipulatio'dan bir borç doğmaz. b. Stipulatio causa'yi belirtmiyorsa o zaman soyuttur (cautio indiscreta). Meselâ borçlu, karz (ödünç) olarak 100 alacağı ümidi ile, 100 ödeyeceğini bir stipulatio ile vaad ediyor. Burada karz verilmese dahi borçlunun, stipulatio ile borcu doğmuştur. Çünkü ala­ caklı dâva için yalnız stipulatio'nun yapıldığını isbat edecektir. Onun causa'smı isbat etmeğe mecbur değildir. Ancak bu halde, ala­ cağı, hukukî bir sebebi olmadan elde ettiği için bir condictio sine causa ile bu alacağın iadesi, yani ortadan kaldırılması için borçlu­ ya karşı sorumludur. Borçlu, alacaklının stipulatio'ya dayanan dâvasına karşı bu condictio'yu bir exceptio doli (generalis) ile de, müdafaa şeklinde ileri sürülebilir. Fakat bu halde causa'nın bulun­ madığını ispat etmesi lâzımdır. Roma hukukunda, uygulamada, soyut stipulatio önemli bir rol oynamıyor du. İustinianus onu tamamen değersiz hale koydu. Çünkü İustinianus, borçlu, causa'nın bulunmadığını iddia ettiği zaman alacaklıya causa'yı isbat etmek yükümlülüğünü yüklüyordu. Bu şekilde soyut stipulatio pratik bakımdan sebebe bağlı bir sti­ pulatio oldu. Bunun nedeni, gördüğümüz gibi (1), İustinianus huku­ kunda stipulatio'nun pratik bakımdan şekle bağlı bir hali kalmamasıydı. Soyut bir muamelenin ise, causa'dan ayrılabildiği bir şekle ihtiyacı vardır. Meselâ bugün bir poliçe soyut bir borç vaadi ihtiva eder. Alman Medenî Kanunu § 780 de soyut borç vaadini genellikle kabul eder, fakat yazılı şekli şart kılar. V. Stipulatio tamamen tek taraflı olan bir stricti iuris borç doğurur. Bu nedenle stipulatio ile temerrüt (gecikme) faizleri borçlanılmış olmaz. a) Bu sebeple stipulatio'dan yalnız stipulator halk sahibi olur. Alacaklının borçluya bir eda taahhüt ettirdiği stipulatio'dan üçün­ cü kişi yararına bir hak doğmaz. Nemo alteri stipulati potest = kimse üçüncü bir kişinin yararına ve yararına kendisine bir şey vaad ettiremez. Aslında binae fidei borçlarda bu konuda bir zor­ luk yoktu. Buna rağmen, Roma hukuku yalnız bazı belirli hal(1) Yukarıda II.

a n ı «-

ı ı F

ı

.; w. » -ı . ı ttt'tcinı. -, ı

ii .in

ıı M I ımuı || .m MU <i|iuı . mum ifint<ı.waı.>ı.i: «


§ 50. Stipulatio

215

lerde üçüncü kişi yararına yapılan ak tileri kabul etmişti. C. N. Art. 1165 de bu görüşü kabul eder. İş hayatındaki gerekler sonucu modern teori, taraflar üçüncü kişinin doğrudan doğruya hak sa­ hibi olmasını istiyorlarsa, üçüncü kişi yararına akit yapılabilece­ ğini genel olarak kabul etmiştir. B G B § 320, O. R. Art. 11/11, T.B.K. 111/11. Bu alanda önemli bir örnek üçüncü bir kişi örne­ ğin bir dul için, hayat sigortası yapılmasıdır. Üçüncü kişi lehine yapılan aktin anlamı şudur : A ve B arasında yapılan bir akitte üçüncü bir kişi olan C, borçlu olan B ye karşı doğrudan doğruya bir alacak hakkı elde eder. Yukanki örnekte dul kadının sigorta şirketine karşı, sigorta meblâğının ödenmesi için bir talep hakkı vardır. Bu talep hakkı terekeye ait değildir. Çünkü kocanın ölü­ mü ile bu hak dul karısı tarafından doğrudan doğruya öazanılır. Önce mirasçılara geçmez. Üçüncü kişi yararına akidden, üçüncü kişinin talep hakkı elde etmediği üçüncü kişi yararına akdi (almanca = uneigentlicher Vertrag zugunsten Dritter) ayırmak gerekir. Burada her ne kadar B, A ya C yi tatmin etmeği borçlanmıştır. Fakat C, B ye karşı bir alacak hakkı elde etmez. B, C ye ödemede bulunmazsa, B yi yalnız A dâva edebilir, örneğin: Bir gayrimenkulun müşterisi olan B, satış mukavelesinde, gayrimenkulu sınırlandıran - C ye ait - bir ipoteğin, satış bedeline eklenmesine karşılık, itfasını üzerine alı­ yor. Burada her nekadar C, aynî bir hak olarak ipoteği ileri süre­ bilir. Fakat ipotek alacağını ileri süremez. Çünkü bu alacak yalnız A ya karşıdır. A, ise C ye olan borcu ödemesi için B yi dâva debilir. B G B § 239 bak. b. Belirli bir şeyin verilmesine (certum) (1) taallûk eden stipulatio'lardan doğan dâvalarda, eğer dâva belirli bir miktar paraya taallûk ediyorsa actio certae creditae pecuniae = Kredi olarak verilmiş belirli bir miktar para dâvası; bir miktar misli mal veya ferden muayyen bir ayın ise Condictio triticaria = «Buğ­ day condictio'su» ismini alır. Bütün diğer hallerde, özellikle borç bir facare (yapmak) borcu ise dâvanın ismi actio ex stipulatu'dur. îlk iki dâva soyuttur. Çünkü dâva formülünde borcun doğum se­ bebi olarak stipulatio belirtilmez. Bu yüzden, başka sebeplerden örneğin bir karzdan, dolayı da kullanılabilirler. Klâsik devrin dili­ ne göre actio ex stipulatu bir certum için de kullanılabilirdi. (1) Yukarda § 46 V.


216

§ 51. Kefalet

Bizanslılar dâva imkânlarını çoğaltmışlar incertum için, so­ yut dâva olarak bir condictio incerti'ye imkân vermişler; ve niha­ yet ikincil bir dâva olarak, hertürlü akitlerden dolayı certum için bir condictio generalis kabul etmişlerdir. § 51 Kefalet Kefalet, asıl borçlu yanında ikinci bir kişinin kefil yani (fer'î borçlu) olarak borcun edasını taahhüt etmesi suretiyle bir borcun teminat altına alınmasıdır. Bundan Correalitas (müteselsil) bir borç münasebeti doğar ki asıl teselsülden şu bakımdan ayrılır. Ke­ fil yalnız fer'î bir borçludur. Taahhüdü fer'îdir. Bu borcun doğu­ mu ve devamı asıl borcun varlığına bağlıdır. Bundan dolayı kefil asıl borçlunun defilerini kullanabilir. Roma'da kefaletin şekli stipulatio'dur. Kefaletin fer'î bir şey olduğu stipulatio'nun şeklinden de bellidir. Çünkü kefil idem ( = yani asıl borçlunun vaad ettiği şeyin «aynini») vaad eder. I. Fakat stipulatio ile kefalet arasındaki bağ çok daha sıkı­ dır. Çünkü ( 1 ) stipulatio kefaletten doğmuştur. a) Kefaletin en eski şekli sponsio idi. Kaideten yalnız kefil sorumludur. Borçlunun da sorumlu olması için kendi kendisi için kefil olması ve böylece kendi kendisi için bir sponsor olması lâ­ zımdır. Sponsio yolu ile yalnız Verbal borçların teminat altına alınabileceği hükmü bu suretle açıklanabilir. Ancak daha sonraki safhalarda sponsio fer'î bir borç haline geldi. b) Aslında yalnız Roma vatandaşları tarafından kullanılabi­ len sponsio çok eski devirlerde ius gentium'a dahil edildi. Çünkü yabancı kimselerle yapılan muamelelerde kefalete ihtiyaç vardı. Mamafih spondere kelimesi burada kullanılamıyordu. Buna kar­ şılık fide promittere sözü kullanılıyordu. Yani kefile idem fide tua promittisne? diye soruluyor ve o da promitto diye cevab veriyor­ du. «Bunu bana sadakatin ile vaad eder misin?» «Vadediyorum». Burada kullanılan terimlerle fides (sadakat) kavramı doğuyor. (1) Yukarıda § 50 I.


§ 51. Kefalet

217

Bu kavram, kefilin sadakatini rehnetmek şeklinde Cermen huku­ kunda ve diğer hukuklarda büyük bir rol oynar. Fidepromissi'de yalnız verbal borçlar için, teminat olarak kul­ lanılabilirdi ve kefilin varlığı ile sorumlu olması nedeniyle sponsio'da da olduğu gibi, mirasçılara geçmezdi. Bu sorumluluk kefilin cesedinde, örneğin gömülmesine engel olmak şeklinde uygulan­ mazsa, kefilin ölümü ile son bulurdu. Eski zamanlara ait bir lex Furia de sponsu, sponsor'un fidepromissor'un sorumluluğunun kefalet kurulmasından 2 yıl ra son bulacağını ve bir çok kefilin sorumlu olduğu hallerde kefilin, kefil sayısı hissesine göre sorumlu olacağını kabul etti. falet bu şekilde, pek tabiî olarak değerinden kaybetmiştir.

ve son her Ke­

c) Değindiğimiz hükümler kefaleti hareketsiz bir hale koy­ muştur, îş hayatının doğurduğu ihtiyaçlar ise daha serbest bir ke­ falete ihtiyaç duyuyordu. Arzu edilen bu kefalet ilmî içtihatlar ta­ rafından fide iussio şeklinde bulundu. Burada stipulano : idem fide tua iubesne? tubeo, şeklinde olduğu için fideiussio ismi veril­ di. «Bu şeya sadakatin ile rıza gösteriyor musun? «Evet». Fidei­ ussio, kefaletin klâsik hukukta ve modern hukuktaki sonraki ge­ lişmesinin esası oldu. Sponsio ve fidepromissio, İustinianus huku­ kunda artık yoktu. II. Fideiussio için şu hükümler geçerli idi. a) Yalnız verbal borçların değil, her türlü borçların temina­ tı olabilir. Daha eski olan diğer iki şekil kefalette olduğu gibi asıl borç ile beraber tesis edilmesine lüzum yoktur. Asıl borçtan sonra olabileceği gibi, ona ilâve edilmesi de mümkündür. b) Tamamen fer'i bir niteliktedir ve asıl borcun o andaki varlığına bağlıdır. Bundan dolayı asıl borcun, temerrütten do­ ğan sonuçlarına da, örneğin temerrüt faizini de kapsar. Diğer taraftan kefil, asıl borçlunun taahhüdüne karşı ileri sürebileceği def'ileri de kullanabilir. Buna karşılık bir fideiussio in durio rem causam yani «asıl borçludakinden daha uygunsuz şartları içeren bir fideiussio» geçersizdir. Örneğin asıl borçlu 100, kefil 110 taahhüt ediyor. c) Bir çok fideiussores'ten her biri borcun tamamı için so­ rumludur. İmparator Hadrianus (milâttan sonra 2 nei (yüzyıl),


218

§ 51. Kefalet

hazır bulunan ve ödeme kabiliyeti bulunan bir çok kefil arasında sorumluluğun adam başına bölünmesi esasını getirdi. Beneficium divisionis ( = borcun bölünmesini istiyebilme ile doğan ayrıcalık). Meselâ 900 lük bir borç için A, B, C kefil olarak sorumlu iseler her biri 300 için sorumludur C âciz halinde ise (iflâs etmişse) A ve B den herbiri 450 için sorumludur. Bu fikir bazı değişikliklerle O. R. Art. 497 ve T.B.K. 488 e geçmiştir. d) Gerçi klâsik hukuka göre kefil fer'î borçludur, fakat ala­ caklı, önce asıl borçluya sonra kefile veya önce kefile sonra asıl borçluya başvurmakta bağımsızdır. Ancak her ikisinden birine karşı dâvayı bir kere açtı mı (litis contestatio), ikincisine karşı olan dâva hakkını kaybetmiş olur. Bu nedenle alacaklı asıl borç­ luya mı, yoksa kefile mi başvurmak istediği konusunda çok iyi düşünmeğe mecburdur. Tabiî bu nedenle kefalet değerinden kaybe­ der. İustinianus hukukunda artık bu hüküm geçerli değildir. Bu­ na karşılık kefil, eğer alacaklı daha önce asıl borçluyu dâva etme­ miş veya dâva etmiş de bir şey elde edememişse alacaklının dâ­ vasına karşı daha önce «asıl borçluyu dâva etmek defini» kulla­ nabilir. (Beneficium ordinis veya excussionis = önce asıl borçlu­ dan alacağı istenmeğe zorlama hakkı). Bu duruma göre kefil talî şekilde, yani asıl borçlu ödemediği zaman sorumludur. Bu modern hukuka da geçmiştir. B G B § 771 ve devamı O. R. Art. 495, T B K 486. e) Eğer kefil borcu ödemişse, kendisi için maddî bakımdan yabancı bir borcu ödediği için, kural olarak bu ödemeyi asıl borç­ ludan istebilir (Kefilin rucu hakkı)Mukayeseli hukuk bize kefilin, borçlu üzerinde bir hâkimiyet hakkı elde ettiğini öğretmektedir. Alacaklı, kefilin şahsına el koy­ mak istediği zaman kefil, bu hakka dayanarak, borçluyu alıp infaz için alacaklıya verirdi. Alacaklının kendisine el koymasını beklemeğe de mecbur değildi. Eski bir lex PubliIIia'da bunun iz­ leri, artıkları kalmıştır. Lex Publitia, borcu ödemiş olan sponsor veya fidepromissior'un rücu hakkı için, derhal infaz (mamus iniectio = elkoyma) imkânını hai?: olan actio depensi'i kabul et­ mişti. Actio depensi = Asıl borçlu için ödemede bulunan ve altı ay içinde parasını alamıyan sponsor yani kefilin Lex Publilia gere­ ğince verdiğini geri almak için açılan dâvadır. Verilen bu bilgiyi biraz gereğince düzeltmek gerekir. Bu kanun rücuu kabul etmiş


§ 51. Kefalet

219

olamaz. Çünkü rücu hakkı çok eskidir. Muhtemelen rücuun yalnız teferruatını değiştirmiştir. Kefilin rücu hakkı evvel emirde kefil ve asıl borçlu arasın­ daki iç ilişkiye göre düzenlenir. Kefil vekâleten borçlu yerine ödemişse, o vakit vekâlet sebebiyle bir dâva hakkı vardır. Eğer vekâleti olmadan başkası hesabına tasarrufta bulunarak ödemiş­ se, bu hukukî ilişkiye dayanarak bir dâvası vardır. Ödemesi ile borçluya bir hibe de bulunmak istemişse, hiç bir rücu hakkı yoktur. Bunun yanında kefilin beneficium cedendarum actionum = (dâva hakkının temliki imtiyazı) vardır. Kefil alacaklıyı yalnız, asıl borçluya karşı olan alacağını temlik ettiği (cedere) takdirde tatmin etmeğe mecburdur. Kefil kendisine temlik edilen bu alaca­ ğı rücu için .kullanır. Bu temlik, hukuken bazı güçlükler ihtiva edi­ yordu. Çünkü kefilin borcu ödemesiyle alacaklının, alacak hakkı sona eriyor ve bu sebeple temlik edilmesine imkân kalmıyordu. Bundan dolayı temlikin, ödenmeden evvel yapılması lâzımdı. Bu zorluktan kaçınmak için Roma hukukçuları kefilin ödemesini, ala­ cağın itibarî kıymetine göre satılması şeklinde kabul etmişlerdir. Mamafih bu hüküm muhtemelen klâsikten sonraki zamana aittir. Modern hukuklar, bu fikrî sadeleştirmiş ve tatmin edilmiş olan alacaklının alacağının kanunen kefile geçmesi esasını, kefilin borcu ödemesine bağlamışlardır. (B G B § 774, O R Art. 507/1, T B K 498 i karşılaştır). Tabiî kefilin bu şekilde alacaklıya he­ def olması, bir rücu vasıtasıdır. Bu rücu imkânının gerçekten bulunup bulunmadığı iç ilişkiye bağlıdır. Borçlu, iç ilişkiye daya­ nan def'îlerle, kefilin alacaklıya halef olmasiyle rücü etmesini öneler. Bak. B G B § 774/1 cümle 3, O. R. Art. 507/III, T B K 498 cümle 2. III. Kefalet ile aracılık (intercessio) birbirine benzer. Ancak intercessio kefalet kavramından daha geniştir. İntercessio Roma hukukçuları tarafından, kadınların korunması bakımından onların kefil olmalarını veya kefalete benzer hukukî muameleler yapma­ larını yasaklayan senatus concultum Velleianum'a (milâttan son­ ra birinci yüzyıl dayanılarak geliştirildi. İntercessio maddî ba­ kımdan birine yabancı olan borcun karşılanmasıdır. Kefaletle olabilir, (mevcut bir borca katıldığı için, birikmiş intercessio) fakat bir kadının kocasının bir borcunu üzerine almasiyle bu borcun kocası içir ortadan kalması şeklinde de olabilir. Bu,


220

§ 52. Real akitler

daha sonra sözünü edeceğimiz novatio (tecdit = yenileme) ile ola­ bileceği gibi (özel intercessio), örneğin kadının (ödünç) para al­ ması, fakat parayı kocasına vermesi (intercessio tacita = zımnî intercessio) şeklinde de olabilirdi. Praetor senato kararını şöyle uyguladı : Kadına, taahhüdüne dayanarak aleyhine açılmış olan dâvaya karşı bir exceptio senatus consulti velleiani verdi ve başka şekillerde de müdahale etti. lustinianus bu hükümleri daha da sertleştirdi ve kadının, kocası için yaptığı intercessio'larm bâtıl olduğunu beyan etti. Bu müesse­ se modern hukuka yansımamıştır. §

i>2

Real Alkitler Real akidler tarafların rızalarına ihtiyaç gösteren, fakat bu rıza ile dâva edilebilir hale gelmeyen, dâva edilebilmeleri için fiilî bir vakıanın (res) katılmasına muhtaç olan borç akitleridir. Bu fiilî vakıa alacaklının obligandi anima «taahhüt edici niyet» ile borçluya yaptığı edanın kapsamı içindir. Bu eda ile borçlu aldığı edayı geri vermek veya onun yerine başka bir edada bulunmak taahhüdü altına girer. Alacaklının, borçluya, bir şeyi karz olarak vermek isteyeceğini bildirmesi ve bunun borçlu tarafından kabulü henüz bir karz ak­ dini meydana getirmez, ancak ön akit (pactum de contrahendo) denilen bir akit olur. Bu ön akit asıl karz aktinin yapılması için­ dir ve bir stipulatio şeklinde yapılmazsa bir pactum olarak dâva imkânından da mahrumdur. Karz, karzen verilen meblâğm obligandi causa borçluya intikal etmesiyle doğar. Eğer bir ön akit varsa, bu intikal solvendi causa, yani ön aktin ifası şeklinde de olabilir. Real akitler, önceden alınmış olan bir edanın geri verilmesine yönelik olan ve her biri özel bir isim taşıyan «isimli real akiller­ le », daha evvelki bir edaya karşı mukabil edanın yapılmasına yönelik olup, bundan dolayı real akit olan «isimsiz (inominat) real akitlere» bölünür. A. İsimli real akitler : I. Karz (mutuum) : Alacaklının, borçluya para veya bir mik­ tar mislî malı örneğin hububatı temlik etmesi ve borçlunun bu


§ 52. Real akitler

221

temlike istinaden, ayni cinse ve kalitede tantundem ciusdem ge­ neris) malı iade borcuyla mükellef olması suretiyle meydana gelir (neven muayyen borç). B G B § 607 ayni ifade ediyor. Buna kar­ şılık O. R. Art. 312 ve devamı, TBK 306 ve devamı karz ile karz vaadini (pactum de mutuo danda = karz verilmesi hakkında akit), yani ön akti, bir tutmaktadır. Bu suretle karzen verilecek meb­ lâğın verilmesi karzın meydana gelmesi değil, ifadır. Bu - mutlaka doğru sayılması gerekmiüen- bir yeniliktir. a) Karz alanın (müstakrizin) karzen verilen meblâğın mül­ kiyetini kazanması şarttır. Başkasına ait para verilmişse, ve ikti­ sap eden bu parayı sonra kendi parası ile karıştırarak onun üze­ rinde mülkiyet kazanmışsa karz doğmaz. Fakat kazanan kimse, mâlike karşı, hukukî bir sebep olmadan aldığı para mıktarınca, zenginleşmiştir. Bundan dolayı (condictio) ile mes'uldür. Parayı, dürüst olmıyan bir şekilde kullanırsa fictus possessor olarak mül­ kiyet dâvası ile sorumludur ( 1 ). Karz vasıtasız şekilde de verilebilir. Bu özellikle başka bir hukukî sebeple, meselâ satış bedeli olarak borçlanılmış olan şeyin bundan böyle karz olarak borçlanılacağının kararlaştırılmasiyle olur. (Takas denilen karz). B G B 607/II yi karşılaştır. b) Müstakrizin borcu stricti iuris obligatio'dur. Aldığının ne daha fazlası, ne de daha azı için mes'uldür. Bu yüzden Roma hu­ kukuna göre (bugünkü hukukta durum artık böyle değildir) karzda faiz borcu doğmaz. Ayrıca stipulatio ile taahhüt edilmiş olması lâzımdır. Karzdan doğan dâva, para da actio certae erétidae pecuniae «kredi olarak verilmiş belirli bir miktar paradan do-ğan dâva» diğer mislî şeylerde condictio trticaria «buğday condictiosu» davasıdır. Her iki dâva condictio mutui ismi altında toplanır. c) Karzın verildiğini davacının ispat etmesi lâzımdır. Borç senedî ispat vasıtası olabilir. Klâsikten sonraki hukukta ve İustininus hukukunda borç senedinin ispat gücü karzın verildiğinden itibaren belirli bir zaman için exceptio non numeratae pecuniae ile, yani borç senedinin bulunmasına rağmen paranın ödenmemiş olduğu defi ile ortadan kaldırılabilirdi. Bu defi bir querela non numeratae pecuniae olarak, borç senedinin geri verilmesi bir dâva (1) Yukarda § 39 II b ye bak.


§ 52. Real akitler

222

şeklinde de kullanılabilirdi. Bu durum, yukarda (1) değinildiği gibi, klâsikten sonraki zamanda, varsayılan bir karz için borç se­ netleri verilmesi kuralı ile açıklanırdı. d) Milâttan sonra birinci yüzyıla ait bir senatus consultimi Macedanianum (senastus consultimi =r senato kararı) aile evlâtla­ rına karz vermeği yasaklamıştı. Bu senatus cansultum'un ismi Maceda isimli bir aile evlâdından gelir. Alacaklıları tarafından sıkış­ tırılmış olan Macedo, babasını öldürmüştü. Bu olay bu yasağın konmasına sebep oldu. Yasak genç yaşın bahşettiği olay korun­ madan faydalanmryan reşit aile evlâtları için söz konusu idi. Daha sonraki görüşe göre aile evlâdının tabiî bir borcu (na­ turalis obligatio) kalıyordu. Bu sebeple ödenmiş olan şey istirdat edilemezdi. e) Yunan hukukundan deniz ödüncü (foenus nauticum) de­ nilen müessese alınmıştır. Alacaklı, bir geminin kaptanına gemi veya gemi ve hamulesi için bir miktar para ödünç verirdi. Bu para yalnız, gemi veya yerine göre gemİ3de hamulesi icap eden limana kazasız ulaştığı zaman iade edilirdi. Bu karz için, kanunen izin verilmiş olan faizden daha faida faiz, hattâ şekle bağlı ol­ madan, kararlaştırılabilirdi. Bu muamele ekonomik bakımdan bir deniz sigortasıdır. Faizler sigorta primidir. Bundan dolayı özel bir muamele görürdü. II. Ariyet akti (commodatum) menkul veya gayrimenkul bir aynın ariyet veren (commodans) tarafından ariyet alana (commadatarius) belirli bir süre ile bağlı olarak ivazsız şekilde kullanıl­ mak üzere verilmesidir. Kullanılmanın ivazlı olması halinde kira söz konusudur. Kira ise real değil, rızaî bir akittir. Süre taraf­ larca kararlaştırılır. Fakat hâlin icabından da belli olabilir. Örne­ ğin geniş kapsamlı bir kitabın inceleme ve okumak için verilme­ siyle, bu kitabın içinde bir şeye bakmak üzere ariyet verilmesi ha­ linde süresi başka başkadır. Eğer ariyet veren, ariyet şeyi her zaman geri isteyebilirse Ro­ ma hukukuna göre (modern hukukta durum başkadır) ariyet de­ ğil precarium (iğreti akti) var demektir. İğreti olan (precarista) vaziülyet olan ariyet alandan farklı olarak zilyet olur. Bundan, başka kurallara bağlı olan interdictum de precario doğar. Bu ta(2) § 49 IV'e bak.

<«»<«.M

••

>ı >

ı

,.«.».-ı > ı ntı*ii|i,ıı

,ı =,|..i n M I .ıinit) - m -m. «ı ft. ıi|:ru

, p ı ı w « «n-tnu*Bi.im

*•* it« ı »KIPI*'*«** M U »ı


§ 52. Real akitler

223

rihsel nedenlerle açıklanabilir. Precarium, ariyetten çok daha eski­ dir ve tarihî bir kalıntı olarak ariyetin yanında varlığını koruya­ bilmiştir. Ariyet real akittir ve iyiniyete dayanan bir akittir. Ariyet alanın esas borcu ariyet aldığı şeyi geri vermektir. Ariyet alan klâsik hukukta custodina i ç i n ( l ) , lustinianus hukukunda culpa levis üçn sorumludur. Bunlar actio commodati directa ile ileri sürülür. Aktin iyiniyete dayanan niteliği nedeniyle ariyet veren için bazı borçlar doğabilir. Meselâ ariyet alanın yaptığı masrafla­ rın tazmini. Bu borçlar için ariyet veren, - akit karşılıksız olduğu ve ariyet verenin faydasına yapılmadığı için - yalnız dolus ve culpa lata için sorumludur. Buradaki dâva actio commadati conttariadır. Modern kanunlar (BGB § 598, O. R. Art. 305, T B K 299) ari­ yet aktine, Roma hukukunun ön akti şeklini vermişler, yani bir kimsenin bir diğerine bir şeyin kullanma hakkını karşılıksız ola­ rak vereceğini taahhüt ettiği bir akit olarak kurmuşlardır. Bu ne­ denle aynın ariyet alana verilmesi Roma hukukundaki gibi obligandi causa değil, solvendi causa olmaktadır. III. Vedia akti (depositum). Bu akit menkul bir eşyanın, karşılıksız olarak muhafaza edilmek üzere diğerine verilmesiyle meydana gelir. Bir şeyin ivaz (karşılık) mukabilinde meselâ, tiyat­ ro gardrobunda veya istasyonlarda muhafazası vedia akti değil, istisna akti olurdu. Bu akit ise Roma hukukuna göre real değil rızaî idi. BG B § 688, O. R. Art. 472/11 ve T B K 463/11 de durum başkadır. Bu kanunlar vedia aktinin ivazsız olması şartını artık tanımıyorlar. Maamafih isviçre ve Türk hukuklarında,, vedia akti, tıpkı ariyet ve karz gibi, Roma hukuku terimi ile ifade edecek olursak, bir ön akittir. Bu akte göre, vedia alan vedia verecek olana karşı aynı muhafaza edeceğini taahhüt eder. Aktin bu duru­ mu real değil, rızaî mahiyettedir. Bu akte göre malın muhafaza için verilmesin de solvendi causa cereyan eder. a) Depositum aktine göre, vedia alan kimse aynın geri veril­ mesini borçlanmıştır. Bunun için daha 12 levha kanununda, vedia olarak verilen şeyin vedia alan tarafından alıkonulması halinde iki katı değeri (duplum) için açılan ve bundan dolayı cezaî nite­ likte olan bir dâva tanınmıştı. O zamanlar vedia daha bir akit değildi. Yalnız, malın zaptı halinde suçluluk durumunu meydana


224

§

52

-

Real

akitler

getirirdi. Praetor vedia aktini edlctum'u ile düzenledikten sonra da bu dâva bazı özel durumlarda aynı kaldı. Bunun dışında praetor'ün tanıdığı actio depositi dâvası yalnız simplum, yani taz­ minat için vardı. Fakat cezaî kökenden geldiğini gene, mahkûmi­ yetin vedia alan (depositarius) için şerefsizlik (infamia) sonucu doğurmasıyla belirtiyordu. Bu dâvanın medenî hukukta kabulü ile vedia akti bir bonae fidei akit oldu. Bu akitle vedia verenin actio depositi directa dâvasından başka, malı vedia olarak muhafaza edenin mal için yaptığı masraflar veya malı muhafaza etmesi se­ bebiyle kendi mallarının uğradığı zararlar için actio depositi contraria dâvası doğdu. Meselâ vedia olarak muhafaza edilen hayvan ile, kendi hayvanlarına bulaşıcı hastalık bulaşması halin­ de olduğu gibi. b. Vedianın karşılıksız olması sebebile vedia olarak malı muhafaza eden kimse yalnız dolus ve culpa lata için, sorumludur. Vedia olarak veren ise her türlü kusurdan dolayı mes'uldür. c. Eğer mislî mallar, ve bilhassa para, vedia olarak verili­ yorsa paranın kilitlenmiş, ayrılmış olarak ve meselâ mühürlü bir torba içinde verilmesiyle normal bir vedia meydana gelir. Diğer hallerde vedia alan, paranın mâliki olur ve yalnız ayni nevi ve miktarı (tantundem eiusdem generis) geri vermeğe mecburdur. Bu nedenle Roma hukukçuları bu muameleyi, stricti iuris karak­ teri sebebile, faiz istenemiyen bir karz olarak düşünmüşlerdir. Ancak klâsikten sonraki hukuk muhtemelen - paranın vedia ola­ rak verilmesini kabul ettikleri bulunan vesikalardan belli olan doğu hukuklarının etkisi altında bu şekildeki vedia aktini, depositum'un özel bir şekil saymışlardır. Modern görüşler bir depositimi irreguläre = usulsüz tevdieden bahseder. Eğer bu akit bir vedia akti kabul edilirse, onu, bonae fidei bir akit olan vedia aktinin hükümlerine tâbi tutmak mümkündür. Buna göre, şekle bağlı ol­ madan faiz vaad edilebilir. Modern hukuklar (BGB § 700, O. R. Art. 481, TBK 472) klâsikten sonraki Roma hukukuyla, İustinianus hukukunu takip etmişler ve bu muameleyi esas olarak vedia veya karz kabul etmişlerdir. Fakat vedia kabul edildiği zaman karz, karz kabul edilgi zaman vedia hükümleri kısmen tatbik edil­ mektedir. Depositum irregulare'nin modern muamelât hayatında büyük önemi vardır. Çünkü tasarruf sandıklarına ve bankaya tevdi mua­ melelerinin esasını teşkil etmektedir.


§ 52. Real akitler

225

IV. İsimli real akitlerin sonuncusu teslimi meşrut şekilde rehin aktidir (contractus pigneraticius). Bunu rehin haklan (1) konusunda görmüştük. Bu akdi, ayni rehin hakkını meydana geti­ ren rehin hakkındaki sözleşmelerden ayırmak lâzımdır. Teslimi meşrut şekilde rehin akti aynî değil, borç aktidir. Bu akitten borçlar hukukuna dayanan ilişkiler doğar. Bunların birincisi actio pigneraticia directa'dır. Bu actio ile râhin, rehin hakkının sona er­ mesinden sonra merhumun geri verilmesini talep eder. ikincisi murtehinin actio contraria'sıdır. Borçlar hukukuna dayanan bu rehin akti bir real akittir. Çünkü ancak merhunun diğer tarafa verilmesi ile ödevler yükler. Bir real akitten doğan actio fiduciae directa ve contraria da buna benzer bir durumdadır. Burada res'in mülkiyeti mancipatio veya in iure cessio ile güvene dayanarak mürtehine devredilmek­ tedir. Bu gibi borç ilişkileri modern rehin hukukunda da vardır. Şu farkla ki, bugün onlar real akitlerden doğan borçlar değil, rehin hukukundan doğan kanunî borçlar sayılıyor, özellikle zil­ yet olmadan meydana gelen rehin hakkında bunlar, kanundan doğan rehin haklarıdır. Roma hukukunda da, ipotekte, zilyetlik intikal etmeden bir rehin hakkı vardı. Burada real akit görüşü kabul edilemezdi. Çünkü hiçbir şey verilmiyor ve intika etiriltniyordu. B.

İnominat real akitler (İsimsiz real akitler) :

1. Roma Hukuku borç akitlerini çeşitleri bakımından sınırla­ mıştı. Ancak saptanmış olan akitler uygulamada kullanılabiliyor­ du. Roma Hukukçuları bu dar alanı ' isimsiz real akitler sistemi ile genişlettiler. Şekle bağlı olmıyan ve muhtevası bir tarafın vaad ettiği bir edaya karşılık diğer taraftan bir eda talep edebilmek olan bir akit, Roma hukukuna göre ancak satış, kira v.s. gibi nzaî bir akit şeklinde olursa dâva edilebilirdi. Fakat taraflardan biri, karşı bir eda alacağı ümidi ile bir edada bulunmuşsa, o vakit vakıa karşı eda için bir dâva açamazdı; fakat condictio causa data causa non secuta (mevcut bir sebebin sonradan tahakkuk etme­ mesi dâvası) veya condicio obcausam denilen bir dâva ile verdi(1) Bak. § 43 IIl'e bakınız.


226

§ 52. Real akitler

ğini geri isteyebilirdi. Bu geri isteyebilme şu esasa dayanırdı : Bir eda (causa data) ile erişilmek istenilen gaye, yani karşı eda, gerçekleşmemiştir (causa non secuta). Fakat bu dâva akitten doğmazdı. Bu dâva, edayı kabul eden kimse karşı edayı ver­ mezse hukukî bir sebep olmadan zenginleşmesi görüşüne daya­ nırdı. Bu ise akdin dışında kalan bir şeydi. II. Daha klâsik hukuk devrimle praetor, bazı hallerde, ya­ pılan peşin edaya dayanarak karşı edanın verilmesi için bir dâ­ va tanıdı. Buna actio in factum denir. (Factum) denmesinin sebe­ bi dâva formülünde mahkûmiyetin şartı olarak bir vakıanın gös­ terilmesi idi. Halbuki actiones in ius conceptae'de formül bir hak­ kın iddiası idi. Meselâ dâva edilenin (dare oportere) «edanın bu­ lunması», istihkak talebine konu olan şeyin ex iure quiritum da­ vacıya ait olması v.s... Karşı edaya, dayanan bu dâvanın konusu meselâ bir satış için tevdi akti contractus aestimatiorius (alman­ ca — Trödelvertrag), yani bir şeyin belirli bir fiyata satılmak için bir diğerine verilmesi olabilir. Bu işi yapan ya bu bedeli (aectimatio = kıymet takdiri) vermeğe veya eşyanın kendisini geri getir­ meğe mecburdur. Ölçülen değerden daha yüksek fiyata sattığında aradaki fiyat farkını kendisi için muhafaza edebilir. Bundan baş­ ka trampa (permutatio) aktine dayanarak peşinen edada bulu­ nan, karşı edayı isteyebilirdi. III. Fakat ancak klâsikten sonraki hukuk bu temeli genelleştirdi. Her edaya dayanarak kararlaştırılmış olan karşı eda için bir dâva tanıdı. Bu dâvanın ismi actio in factum civilis'di. Çünkü praetor hukukuna dayanan eski actio in factum mede­ nî hukuka geçmişti. Klâsik devrin bir hukukçusu için bu de­ yim aklın almıyacağı bir şey olurdu. Bu terim medenî hukuk (ius civile) ile praetor hukukunun kaynaşması sonucunda doğabilmişti. Bu dâvanın diğer bir ismi de actio praescriptis verbis «kullanılması zorunlu kelimeler kapsayan dâva» idi. Bu terim daha açıklanamamıştır. Muhtemelen davacı dâvanın başında olayı bildirmeğe mecburdu. (Praescribere = peşinden bildirmek). Çünkü bu akitlerin, bazı belirli haller dışında, özel isimleri yoktur. Bundan doüyı sonraki doktrin olarak isimsiz (inominati) akitler demişti. Herhalde bunlar da real akit idiler. Çünkü karşı eda, ya bir dare = vermek, veya facere = yapmaktan ması ile mümkündür.


§ 52. Real akitler

227

İustinianus buna bir" de condictio ob poenitentiam = pişman­ lık dâvası ekledi. Bu dâva ile, edada bulunmuş olan kimse, eğer yaptığı muameleden dolayı pişman olmuşsa ve muameleden rücu etmek istiyorsa yaptığı eday ıgeri isteyebilirdi. Klâsikten son­ raki görüş bu akitleri bir şema içine sokmıya çalıştı. Eda ve karşı eda, ya bir dare = vermek, veya facere = yapmaktan ibaret olabilir. Bu suretle do ut des, do ut facias, facio ut des, facìo ut facias «vermen için veriyorum, yapman için veriyorum, vermen için yapıyorum, yapman için yapıyorum.» akitleri ayrıldı. IV. înominat akitler real akitlerdir. Eda daha önce bir akit bulunmadığı için solvendi causa değil, karşı edamn doğması için obligandi causa yapılır. Bu akitler isimli real akitlerden şu şekilde ayrılır : İsimli real akitlerde alınmış olan bir edamn geri verilmesi söz konusudur. Bunlarda ise daha önce bi redanm kabulü nedeniyle karşı eda is­ tenmektedir. Bir eda, ancak daha evvel alındığı takdirde geri ve­ rilebileceğine göre, isimli real akitler iç bünyeleri sebebiyle real akitlerdir ve modern hukukta da vardır. înominat akitler ise eda ve karşı edaya dayanan akitlerdir. Karşı edanın ancak daha evvel bir eda yapıldığı takdirde borçlanılmış olacağı, bünyelerinden çıkmış değildir. Rızaî akit olarak da Roma hukukunda eğer böyle değil de, real akit iseler ve karşı edanın borçlanılması için önce bir eda yapılması şarttım kapsıyorlarsa, bugünkü terimle edanın karşılığından dolayı sorumluluk fikrine dayanıyorlarsa, bunun sebebi, Roma hukukunun modern hukukların aksine, şekle bağlı olmıyan her türlü anlaşmanın bir borç aktinin doğumu için ye­ terli olacağını bilmemesindedir. Roma hukuku yalnız belirli hallerde rızaî akitler tanır. Modern hukuka göre kaideten her rızaî akit bir borç aktidir. Roma hukukunun inominat akitleri bugün rızaî akit olmuştur ve artık özel bir kategori olarak mevcut de­ ğillerdir. §

53

Yazdı Akitler I. Roma Hukukundaki Yazılı akit anlamı ile bu günki yazılı akit anlayışı birbirinden tamamen farklıdır. Bu gün yazılı akit de­ nince tarafların metnin^ vazdıkları ve imzaladıkları bir akti anla-


228

§

52

-

Real

akitler

riz. Roma Hukukunda bu şekilde bir yazılı akit yoktur. Stipulatio ve Mancipatio'nun yazılı vesikalara bağlanması da bu mahiyette bir yazılı akit değildir. Bu vesikalar yapılmış sözlü muamelenin is­ patını kolaylaştırmak için düzenlenirdi. II. Bu gün tüccarlar nasıl defterler tutar ve alacak ve borç­ larını bu defterlere işlerlerse, Roma Hukukunda da aile reisinin, ailesinin masraflarmı ve alacak ile borçlarını bir deftere yazması usulden idi. Bu defterler Codex accenti et expensi (alacak ve borç defterleri) ismini taşırdı, ilk zamanlarda bunlar yalnız tahsil edi­ len paraların ve sarf edilenlerin kaybedildiği defterler olarak kul­ lanılmışlardır. Bu devirde bu defterler hukuken bir özellik göster­ mez. Defterlerdeki kayıtlar ödemenin ancak bir ispat vasıtasıdır. Hatta defterlere kayıtların geçirilmiş olup olmadığının da özel bir önemi yoktur : Esas olan paranın alınmış veya verilmiş olması ve onunla ilgili akittir. III. Gaius'un tnstitutiones'inde bize, yukarda açıkladığımız defterlerin başka gayeler için de kullanıldığı ve deftere kayıt geç­ mekle bir borcun doğduğu anlatılmaktadır. Nomina transscripticia denilen yazılı akitler klâsik hukukta, defterdeki kaydın dışında başka bir akte dayanmıyan borç taahhütleri idi. Gaius'un İnstitutiones III, 128 de verdiği bilgiye göre: bu akitler bir birinden farklı iki şekilde yapılırdı. A. Transscriptio a persona in ]>ersonam. Bu halde, belli bir kimseye ait olan borç, bir taraftan kapatılır, diğer taraftan başka bir kimse üzerine kaydedilirdi. Bu suretle «novatio» ya, benziyen bir sonuç elde edilerek borçlunun değişmesi yazılı bir kayıtla elde edilirdi. Yeni kayıtla doğan bu borç mücerret bir borç idi. Gaius, burada bir havalenin de söz konusu olduğunu söylemektedir. B. Transscriptio a re in personam. Burada yazılı bir kayıt ile borçlu değişmemekte; kira, alım satım, şirket gibi bir sebebe da­ yanan borç, bu borç sebebi açıklanmadan deftere geçirilmekte yalnız o kayıttan doğmuş gibi gösterilmektedir. Burada da aslında causa'ya bağlı olan bi rborcun, mücerret bir borç haline getirildi­ ğini görmekteyiz. Bunun yapılışı şu şekilde yapılmaktadır : Alım satım, kıra veya başka bir nedenle mevcut olan borcun ödenmiş olduğu hak­ kında deftere bir kayıt geçirilmekte (acceptilatio) ve bu borcun


§ 53. Yazılı akitler

229

miktarı açıkça bildirilmektedir. Gerçekte bu borç ödenmemiştir ve bu kaydın işlenmesi ile kapatılmıştır. Defter sahibi aynı anda defterine bir de borç olarak verilmiş para kaydı geçirmekte (expensilatio) ve bu suretle alım satım veya kira sebebiyle borç­ lu olan kişiyi mücerret bir borçtan dolayı yükümlü kılmaktadır. Böylelikle aile reisi defterine karşılıklı iki kayıt işlemekle borcun hukukî sebebinde bir yenileme yapmaktadır. Burada önemli olan nokta şudur : Bu kayıtlar sonunda Real akit şeklinde bir karz borcu doğmamakta, defter kaydına dayanan bir «yazılı akit» ya­ pılmaktadır. Başka bir deyimle karz'ın Stipulatio şeklinde (Nexum) yapılan sözlü ve Real akit şeklindeki tarzından sonra bir de yazılı yapılışına şahit oluyoruz. Bir aile reisinin defterine, kendi kendine alacak ve borçlarını geçirmesinde, borçlunun rızasına ihtiyacı olmaması ve netice ola­ rak borçlu görünenin bunları kabul etmiş sayılmıyacağı tabii oldu­ ğu halde, yukarda anlattığımız kayıtların ancak borçlunun rızası ile yapılması mümkündür. Gaius bu hususta bize bilgi vermemekle beraber, bu rızanın mevcut olduğunu kabul edebiliriz. Ya borçlu kendi defterine aynı şekilde bir «borç» kaydı geçirir, veya defter kayıtlan dışında bir akit ile bu borcu kabullenirdi. Borçlunun bu rızası, yazılı aktin bir parçası kabul edilirdi. IV. Yazılı akitten doğan borç «stricti iuris» bir borç sayılır­ dı. Bu borcun ödenmiş olduğu, deftere geçirilen ikinci bir aeceptilatio ile anlaşılırdı. Her halde yapılan ödemenin defterdeki kaydın kapatılması ile belgeye bağlanması lâzımdı. Kaydı açık bırakan şekilsiz bir ödeme ile «yazılı akit» sona ermiş olmazdı. V. Bu gün anladığımız manada yazılı akitlerin yapılması Roma'da çok daha sonraları gelişmiş ve özellikle Yunan Hukukunun yerleşmiş olduğu Mısır, Anadolu ve Suriye, Israel topraklarında kendisini göstermiştir. Buralarda yazılı akitler öteden beri yapıl­ makta idi. Gaius'un tnstitutiones^de bahsettiği Chirographum ve Syngıaphum yazılı akitleri de bunlardandı. Bunlar muhtemelen adî senet mahiyetinde yazılı belgelerdi. Nasıl yapıldıkları hakkında özel bir bilgiye sahip değiliz. Elde ettiğimiz bilgilere göre tustinianus devrinde de bunlar kullanılmakta idi, ancak Corpus turis'de haklarında bilgi yoktur.


230

§ 54. Allm-Satım aktı § 54 Rizaî akitler Alun - Satım

I. Alım-satım (emptio venditio), satıcının bir malı (merx) teslim etmeği, müşterinin satış bedeli (pretium = semen) olan bir miktar parayı vermeği taahhüt ettiği bir akittir. Rızaî bir sözleş­ me olduğundan taraflar satılacak mal (mebi) ile semen konusun­ da ve sözleşmenin kapsamını oluşturan diğer noktalarda, uyuşur uyuşmaz satış sözleşmesi tamam olur. Taraflardan birinin daha evvel edada bulunması gerekmez. Bu suretle satış ile trampa bir­ birinden ayrılır. Trampa real bir akitdir ( 1 ). Modern hukukta du­ rum fârklıdr. Bu gün trampa .da rızaî bir sözleşmedir. Satış ve trampa arasında bir fark daha vardır. Trampada her iki taraf için bir mal borcu doğar. Alım - satımda ise müşteri semen - bir miktar para- yani cinsi ile belirli bir edim borçlanmış demektir. Yoksa belirli paralar değil. Bu ayırım modern hukukta da vardır. Bu paralar, yabancı bir ülke parasının satın alınmasında olduğu gibi, alım - satımın kapsamı olabilir. Buna karşılık müşteri para ile ifade edilen değeri borçlanmış demektir. II. Eski Roma hukukunda satışın tarihî hakkında kat'î bir şey bilmiyoruz. Aslen her satışın, peşin para ile satış olduğu hak­ kındaki genel kanının mancipatio için doğru olmadığını yukarı­ da (2) belirtmiştik. Bununla birlikte mancipatio yanında, ticaret­ te, peşin para ile alım-satım vardı. Bu satımın konusu her şey­ den önce res nee manscipi'lerdi. Rızaî satışın kökeni, yabancılarla yapılan alım - satım olan ticarî işlemler ve böylece ius gentium'dadır. Bundan dolayı rızaî satış, ilk önce yalnız yabancılar praetörü tarafından korunurdu. Buradan, eski zamanlarda, belki milâttan önce 2 nei yüzyılda, ius civile'ye alındı ve bir sözleşme oldu. Her halde rızaî satış, Roma hukukunun orijinal bir buluşudur ve bu şekliyle diğer eski hukuklarda bilinmemektedir. III. Tarafların sözleşmenin bütün noktaları hususunda an­ laşmalarıyla satış tamam ölür. Buraya özellikle mal ve bedel girer. Mal muamelâtta kullanılan ve temlik edilebilen her şey olabilir. Maddî şeyler, haklar olabileceği gibi, gelecekteki bir şey örneğin (1) Yukarıda § 52 B II ye bak. (2) Yukarda Ş 33.


§ 54. Alım-Satım akti

231

bir tarlanın beklenen mahsulü, hattâ kazanma ihtimâlleri, imkân­ ları, örneğin bir mağazanın müşterileri olabilir. Mal ferdiyle tesbit edilebileceği gibi, cinsinin özellikleri de saptanmış olabilir. Nev'en belirli malın satışı kaynaklarda hemen hemen hiç geçmi­ yor. Bu şöyle açıklanıyor. Nev'en belirli mal satışı, satış şeklinde değil, mal ve bedel hakkındaki bir stipulatio şeklinde görünüyor­ du. Bu konuda Roma hukukundaki durum diğer eski hukuklara yakındır. Bu hukuklarda da nev'en belirli malın satışı satıştan çok real bir sözleşme şeklinde tanınıyordu. Bu sözleşmeye göre satıcı, peşin verilmiş olan bedele karşılık mislî mallardan (hubu­ bat, yemiş v.s.) oluşan ve nev'î itibariyle muayyen olan malı ver­ meyi borçlanırdı. Peşin para ile satışta nev'en muayyen mal satışı yoktur. Çün­ kü nev'i ile belli olan mal, diğer tarafa verildiği anda - ki böy­ le bir teslimi peşin para ile satış istemektedir- nev'iden tefrik edilmiş ve ferdi ile belli bir ayın olmuştur. Umumiyetle bir ton hububat değil, teslim anında dünyada yalnız bir defa mevcut olan bir ton hububat verilmektedir. Senenin para olması ve hiç olmazsa tâyin edilebilir olması lâzımdır. Münasip olması lâzım gelmez. îlk defa imparator Diocletianus'un (C. 4, 42, 2 ve 8. 3 üncü asrın başı) "bir Emirnamesi, eğer semen malın yarı değerinden daha aşağı ise, satıcının akti fesh edebileceğini kabul etmiştir. Buna fahiş gabin (laesio ehormis) de­ niyor. Emirnamenin bu noktası interpolatio'ya tâbi tutulmuş olup klâsikten sonraki hukuku ihtiva eder. Bu vaziyette müşterinin ma­ lı iade etmesi lâzımdır. Eğer hakikî değeri tamamlıyacak şekilde tediyede bulunursa malı muhafaza edebilir. Bu bir facultas alternativa'ya örnektir ( 1 ). Bu hüküm fiyatlarda vurgunculuk yapan­ lara karşı hazırlanmıştır. Bu gibi kimselere Roma'da Dioeletianuc'tan sonra başlamış olan ekonomik çökme zamanında rastlanı­ yordu. IV. Satış bir borç sözleşmesidir. Bu nedenle satış sözleşme­ sinin kurulması müşteriye malın mülkiyetini temin etmez. -Bu günkü ingiliz ve Fransız hukukunda taşınırların sar-mur'a durum başkadır.- Mülkiyeti geçiren -traditio, mancipatio gibi- bir fiilin katılması gerekir. Satıcı bu fiili yapmak yükümlülüğü altındadır. (1) Yutanda § 46/IIFe bak.


232

§ 54. Alım-Satım akti

Satış bonae fidei bir sözleşmedir. Taraflara yüklediği yüküm­ lülükler iyiniyet gereği borçlanılan şeyleri kapsar. Satıştan doğan dâvalar müşteri için actio empti ve satıcı için actio venditi'dir. Her iki taraf her türlü kusurdan dolayı sorumludur. Satıcı klâsik hukuka göre custodia için sorumludur (2). Ve nihayet satış iki taraflı bir sözleşmedir. Sözleşmeye daya­ narak her iki taraf hem hak sahibidir, hem yükümlülük altında­ dır. Müşteri semeni ödemiye, satıcı malı teslime mecburdur. Her iki yükümlülük arasındaki ilişki karşılıklı duruma dayanır (Synallagma). Zira satış, malların değişimine yarar ve eda ile karşı edanm değişmesini amaçlar. Bundan dolayı her iki edanın, aksi kararlaştırılmış olmadık­ ça ayni anda yerine getirilmesi lâzımdır. Hiç bir tarafın peşinen edada bulunması icab etmez. Bu husus, bonae fides ile beraber, sa­ tış sözleşmesinin mahiyetinden anlaşılır ve hâkim tarafından re'sen nazarı itibara alınması lâzımdır. Bundan dolayı satıcı, ancak müş­ teri semeni verdiği zaman, malı vermeğe, müşteri de, satıcı malı teslim ettiği zaman, semeni ödemiye mahkûm edilebilir. Pandekt hukuku, syanllagma'nın ileri sürülebilmesi için exceptio non edimpletl contractus sözleşmeyi yerine getirmemek defini» kabul etti. Bu definin mahiyeti çok ihtilaflıdır ve ne yazık ki, bu ihtilâf­ lar B G B § 320 ye geçmiştir. O. R. Art. 184 II, T B K 182 II de durum başkadır. Klâsik devrin hukuk dâvasında, her iki borcun bu ilişkisini tatbike yarıyan, Formula'ya uygun bir exceptio, yani evvelâ formula ya sokulması icab eden bir exceptio, hiç bir za­ man yoktu. V. Müşterinin semeni ödemek borcu bir obligatio dandi idi. Yani müşteri semen üzerindeki mülkiyeti temin etmeyi borçlan­ mıştı. Başkasma ait para ile ödemiş ve satıcıyı paranın mâliki yapmamışsa o zaman ifa etmemiştir. Satıcı, ödemesi için dâva edebi­ lir. Buna karşılık satıcının yükümlülüğü bir obligatio faciendi'dir. Satıcı vakıa mülkiyeti geçirme işlemini, traditio ve res mancipi'lerde mancipatio veya in iure cessio'yu yapmakla mükelleftir, fakat bu muamelelerin neticelerini taahhüt etmiş değildir. Eğer borcu bir obligatio dandi olsaydı mülkiyeti temin etmekle yükümlü olur­ du. Böyle bir yüküblülüğü yoktur. Eğer satıcı başkasına ait bir şey satar ve müşteriye naklederse, müşteri de bunu öğrenirse, (2) Yukarıda § 47/III Ce bak.


§ 54. Alım-Satım akti

233

- başkasına ait bir malı müşteriye hile ile satan, satıcının dolus'un­ dan başka- herhangi bir şey ileri sürerek satıcıya karşı harekete geçemez. Çünkü satıcı ifa etmiştir. Diğer taraftan, satıcının yükümlüğü bona fides'e göre düşü­ nülmelidir. Buna göre, şekle bağlı mülkiyeti nakil işlemi her hal­ de yeterli sayılmaz. Mülkiyeti kazanmazsa dahi müşterinin, hiç olmazsa mülkiyeti geçirme işlemine dayanaraö malı muhafaza edebilmesi lâzımdır. Kaynaklar, satıcının, müşteriye uti fruì habere possidere licere hoşlandığını söylüyor Yani müşteri, o aynı «kul­ lanabilmeli, semerlerini toplıyabilmeli, elinde tutabilmeli ve zilyet olabilmelidir». Bundan şu sonuç çıkar. Müşteri hukukî ayıplar­ dan dolayı mevcut olan teminata, şeyin zilyetliği ve istifadesi elin­ den alındıktan veya ihlâl edildikten sonra dayanarak satıcıya mü­ racaat edebilir. Zilyetliği veya istifadeyi ihlâl eden, üçüncü kişi durumundaki mâlik, veya satılan şey üzerinde daha evvel bir ius İn re aliena elde etmiş olan üçüncü bir kişi olabilir (evictio = zapt). Roma hukuku hukukî ayıplardan dolayı teminatı, zapta kar­ şı evictio) teminat olarak tanır. Burada satıcının kusuru gözönüne alınmaz. C. N. Art. 1625 ve onun etkisi altında kalmış olan hu­ kuklar onu izlemektedir. B G B § 433, 440 zapta karşı teminatı eda sorunu olarak düşünüyorlar. Yani, hukukî bi rayıbı bulunan bir mal eda etmiş olan satıcı, borcunu yerine getirmemiştir ve yeri­ ne getirmemesi nedeniyle tazminat ile yükümlüdür. Bunun için kusurun varlığı şarttır. Buna karşılık bu yükümlülük evictio gerçekleşmeden önce ileri sürülebilir. Taşınır malları satımında B G B § 440/11 de bir istisna vardır). O. R. Art. 184/1 ve T B K 182/1 de satıcının mülkiyeti temin etmek konusundaki yükümlü­ lüğünü kabul ediyorlar. Fakat bunun yanında bir de zapta karşı teminat tanıyorlar. O. R. Art. 192 ve devamı, Art. 221; T B K 188 ve devam ve 217 yi karşılaştır. VI. Zapta karşı teminat tarihî gelişim ile açıklanabilir. a) Mancipatio satışında satıcının, malı zapteden üçüncü kişi­ nin açtığı dâvayı üzerine almak suretiyle müşteriye auctoritas te­ min etmesi lâzımdı. (Auctoritas kelime olarak kuvvetlendirmek, korumak, müdafaa etmekti. Auctoritas, augere «çoğaltmak, kuv­ vetlendirmek» ten gelmektedir). Bunu yapmazsa, veya dâvayı kay-


234

§ 54. Ahm-Satim akti

bederse müşteri, satıcıya karşı, satış bedeinin iki katını, actio auctoritatis ile ister. Satış bedelinin iki katının istenebilmesi bu dâvada suç unsuru bulunduğunu gösterir. b) Rızaî satışta satıcının, stipulatio ile tesis edilmiş olup, hu­ kukî muameleye dayanan, zapta karşı teminatı vardır. Satıcı, müşterinin habere licere «elinde bulundurabilmek hakkı» nı garan­ ti ediyordu. Bu sonucun gerçekleşmemesi halinde satış bedelinin ayninin veya iki katını ödemeyi vaad ederdi. (Stipulatio simplae veya duplae, pecuniae = ayni miktar veya iki katı paranın - yani satış bedelinin- stipulatio'su). Mancipatio ile yapılan satışın aksi­ ne burada satıcının, açılan dâvayı def etmek yükümlülüğü yoktur. Müşteri ancak, evictio tamamlandıktan sonra «teminat stipulatio'suna» dayanarak dâva açabilirdi. c) Pazarlar üzerindeki gözetim görevini yapan ve az sonra anlatacağımız şekilde satıcının mailin ayıptan sağlam olması tekef­ fülünü ortaya koyan, aediles curules'lerin edictum'u ile müşteri bir garanti stipulatio'su yapılmasını talep edebilirdi. Yapılmadığı tak­ dirde satıcı, ayıptan dolayı tekeffülün özel dâvalarına tâbi olurdu. Nihayet milâttan sonra 2 nei yüzyılda müşteriye, evictio sebebiyle kaybettiği menfaat için actio empti tanındı ve böylece rızaî satış­ ta da zapta karşı teminat kanunî oldu. Burada, Roma hukukun­ da zapta karşı teminatın, satıcının mülkiyeti temin etmesi yüküm­ lülüğü şekline sokulması hususunda belirtiler vardır. Meselâ, mal zaptedilmek istendiği halde, müşteri, malı üçüncü kişiden satm almış olduğu için veya kendisine hibe edildiği için muhafaza et­ miş olabilir. Bu halde de müşteriye actio empti tanınıyordu. Bura­ da bir evictio yoktu. Dâvanın sebebi, satıcının, müşteriye mülki­ yeti temin etmemiş olmasıydı. Satıcının mülkiyeti temin etmek yükümlülüğüne doğru temel adımı modern hukuklar atmıştır. VII. Satıcının, satılan malın ayıptan salim olması hususun­ daki tekeffülünü, zapta karşı teminattan ayırmak lâzımdır. Meselâ satılan ev içten içe çürümüştür, satılan hayvan, normal şekilde kullanılmasını elverişsiz hale koyan bir hastalığı vardır, satılan otomobilin motoru kusurlu şekilde yapılmıştır v.s... Ayıptan do­ layı tekeffül yalnız ferdi ile muayyen malların satışında vardır. Bir kimse belirli bir cinsten kahve satmış ve sonra daha fena bir nev'ini teslim etmişse, borcunu ifa etmemiş demekti:. Çünkü vaad ettiğinden başka bir nevi teslim etmiştir. Burada müşteri borcun


§ 54. Ahm-Satım akti

235

ifa edilmesi için dava edilebilir. Ancak modern kanunlar ( B G B § 480, O. R. Art. 206/1, T B K 203/I) burada, ifa istemi yanında, ayıptan dolayı tekeffül sebebiyle de dâva etmek hakkını müşteri­ ye tanımışlardır. Ferden muayyen mal satımında ise satıcı, borçlanılmış olan ferdi ile muayyen şey ayıplı bile olsa borcunu eda etmiş sayılır. Bundan şu sonuç çıkar : Ayıptan dolayı tekeffül, satıcının kusuru gözönüne alınmadan bir garanti sorumluluğu olarak düşünülebi­ lir. Çünkü kusur yalnız ifada sözkonusudur. a. İus civile'ye göre ayıptan dolayı tekeffül kanunî olarak mevcut değildi. Yalnız stipulatio (promissa) dan dolayı muhtemel ayıplar için akti bir garanti veya mancipatio (dicta) dan dolayı özel bir vaad yapılırdı. Birinci halde müşterinin, stipulatio'ya dayanan dâva hakkı vardı. İkinci halde actio auctoritatis ve son­ raları actio empti verilirdi. Actio de dolo'nun meydana gelmesin­ den sonra satıcı hileyle gizlenmiş olan ayıplar için de sorumludur. Sonraları ayni şey actio empti ile de ileri sürülebiliyordu. Bütün bu hallerde müşteri yalnız menfî zarar ve ziyanı, yani satıcının dürüstlüğüne inanarak uğradığı zararı, isteyebilirdi. Yoksa kendi­ sine kusursuz bir mal verilseydi elde edeceği faydayı (eda faydası, müspet fayda, isteyemezdi. Pratik bakımdan ayıptan dolayı malın azalan kıymetinin yerine getirilmesini isteyebilirdi. Bilhassa seme­ nin indirilmesini taleb edebilir, fakat satn aldığı hayvan, kusursuz olsaydı, yeniden sattığı an elde edeceği kârı isteyemezdi. İstenebi­ lecek zararın ifadan doğan faydayı kapsaması İustinianus tarafın­ dan kabul edilen bir yemliktir. b. Kural olarak pazarlarda yaplan köle ve hayvan alım sa­ tımları için, hak dağıtan aediles curules'ler özel hükümler sapta­ mışlardır. Satıcı hayvanın ve kölenin mevcut olan ayıplarını açık­ ça bilmeğe mecburdu. Bunu yapmazsa ve ayıp görülebilir şekilde değilse, o zaman müşteri bir garanti stipulatio'su taleb edebilir ve bilinen ayıplar için bu stipulatio'ya dayanarak dâva açabilirdi. Stipulatio yapılmadığı zaman bir ayıp ortaya çıktığında, aediles curules'ler müşteriye kısa vadeler içinde, isteğine göre, iki dâva tanırlardı. Malın tesliminden sonra 2 ay zarfında verilen ve yapı­ lan satışı bozmak için açılan actio redhîbitoria ve satış bedelinin indirilmesi için 6 ay zarfında verilen actio quanti minoris (pretii şeklinde de ismi tamamlanan) dâva. Her iki dâva satıcının da


236

§ 54. AlımSatım akti

bilmediği, gizli ayıplar için de kullanılabilirdi. (Garanti sorumlu­ luğu). Bu aedil dâvalarının kısa zamanları şu bakımdan koyul­ muştu. Ayıbın satış anında mevcut olması lâzımdı. Müddet çok uzun olursa ayıbın ne zaman meydana geldiği şüpheli olabilirdi. c. İustinianus hukukunda A<îdil dâvaları bütün satışları kap­ sardı. Bunun dışında, şekle bağlı olmıyan garantiden dolayı da dâva edilebiliyordu. Çünkü taraflar arasındaki bu gibi taahhütler bir stipulatio'nun unsurlarını meydana getiriyordu. Pek tabiî ola­ rak ayıbın hile ile saklanmış olması halinde de dâva açılabilirdi. Garanti taahhüdü artık şekle bağlı olmadığından, klâsik hukukta aedil dâvaları ile temin edilen bir garanti stîpulatio'su yapmak zorunluğu kalmamıştı. Ayıptan dolayı tekeffül esas olarak bu şek­ li ile bütün modern hukuk sistemlerine geçmiştir. BGB § 459 ve devamı, O. R. Art. 197 ve devam T B K 194 ve devamını karşılaş­ tır, îsviçre ve Türk Borçlar Kanununda hayvan alım satımında bazı hususiyetler vardır. VIII. İustinianus hukukunda: Post perfectam emptionem periculum transit ad emptörem «satış sözleşmesinin korunması ile hasar müşteriye geçer» kuralı geçerlidir. Bu şu demektir: Alım - sa­ tım sözleşmesinin tamamlanmasından sonra mal umulmryan bir hal sebebiyle telef olur veya durumu fenalaşırsa satıcı borcundan kurtulur. Müşteri karşılığında hiçbir şey ödemîyecek veya yalnız daha fena bir mal elde etmesine rağmen satış bedelini, eskisi gibi ödiyecektir. Bu kaide yalnız ferdi ile muayyen malların satışında geçerli olup, nev'en muayyen malların satışında geçerli değildir. Çünkü bu mallarda teslimden önce, telef olabilecek, somut bir ayın yok­ tur. Bir un toptancısı muayyen bir nev'iden 50 kilo un satsa ve malı teslim etmeden evvel bir yıldırım düşmesi ile deposu yansa, müşteri kendisine; o depodan un satın almadığını, bir nev'i un al­ dığını, tüccarın bu nev'i unu başka bir yerde temin etmesi gerek­ tiğini, ancak bundan sonra paray ödiyeceğini söyleyebilir. Ferden muayyen malın satımında satıcının, teslimden evvel umulmryan bir hal sebebiyle malın telef olması halinde borcundan kurtulaca­ ğı vakıa akla uygun, fakat müşterinin buna rağmen semeni öde­ mesi gerektiği hükmü bize çok sert geliyor. Bundan dolayı bu kuralın klâsikten sonraki zamana ait olduğu, klâsik hukuka göre hasarın teslimle müşteriye geçtiği tahmin edilmiştir. Yeni araştır-


§ 54. Alım-Satım akti

237

malar Roma'da ferden muayyen malların satımmdaki ört ve âdete dikkati çekmiştir. Bu örf ve âdete göre mal, müşteri tarafından almıp "götürülebilecek şekilde hazırlandığı zaman satış sözleşmesi, tamamlanmış sayılırdı. Bu suretle malın zilyedi olmak müşteri­ nin elindeydi. Bu şartlar altında hasarın müşteriye ait olmasının sebebi anlaşılıyor. Bununla birlikte, hasarın derhal müşteriye geç­ mesini engelleyen, durumlar meydana gelebilir. Örneğin şarta bağlı satışta, bundan başka malın ölçülmek suretiyle mevcut bir miktardan ayrılması gereken hallerde (emptio ad mensuram) ya­ hut şarap alım satımında müşterinin bir numuneyi tatmak (degustatio) hakkını muhafaza ettiği halde durum böyledir. Bu gibi hal­ lerde Roma hukukçuları, kurulmuş olan satış (emptio contracta) ile tamamlanmış olan satış (emptio perfecta) ayırımını yapmış­ lardır. Emptio perfecta ancak şartın gerçekleşmesi ile, ölçmekle v.s. gerçekleşir. Roma hukukçuları hasarın emptio contracta ile değil, emptio perfecta ile geçeceğini belirttiler. Klâsik hukuka göre satıcı custodia için sorumludur. Malın kaybından mücbir se­ bepten dolayı, çalmması halinde ise kayıtsız şartsız, sorum­ ludur (1). Bundan ötürü klâsik hukukun görüşü şöyledir : Özel haller, hasarın geçişini emptio perfecta'ya bırakmıyorsa, hasar satış söz­ leşmesinin tamamlanmasıyla müşteriye geçer. Emptio perfecta için yapılan bu ayırım İustinianus hukukunda ortadan kalkmıştır. O. R. Art. 185 ve T B K 183 klâsik hukuku takip ediyor. Buna karşılık B G B § 446, başka yere gönderilecek malın satımı ( B G B § 447/1) gibi bazı özel haller dışmda, hasarı teslim ile müşteriye geçirmektedir. § 55 Rıza! sözleşmeler Kira Romallar kira (locatio conductio) kavramı altında, bu gün başka başka sayıp, birbirinden ayırdığımız birçok sözleşmeleri toplamışlardı. Mal (ayın) kirası (locatio conductio rei) bugünkü ki­ ra ve hasılat kirasına; hizmet kirası (loc. cond. operarum) hizmet sözleşmesine ve bir eserin meydana getirilmesi kirası (loc. cond. (1) Yukarıda § 47 III c. yi karşılaştır.


238

§ 55. Kira akti

operis) istisna sözleşmesine karşılık olur. Her üç şekilde ortak olan yan, sözleşmelerden birinin edasına karşı diğer taraftan para ile ifade edilen karşı bir ücret (merx, pensio) elde etmesidir. Locatio conductio rızaî ve karşılıklı bir sözleşmedir. Her iki tara­ fa yükümlülük yükler. Bu yükümlülükler bona fides'e göre incele­ nir. Kira sözleşmesinden bir actio locati ve bir actio conducti doğar. Bu kadar değişik akitlerin tek bir kavramı altına toplanışının tarihî nedenleri vardır. Bu nedenler hakkında terminoloji bize bilgi vermektedir. Locare «herhangi bir şeyi bir yere koymak», conducere «beraberinde alıp götürmek» demektir. Bir aynın kira­ sında (eşya kirasında) lecator mucirdir. Malı kiraya veren (kiralıyan = mucir), kira mevzuunu (kiralanan = mecuru) kiracının (müstecirin) emrine hazır tutar. Bundan ayni zamanda şu sonuç çıkar : Roma'da en eski kira, taşınır şeylerin, bilhassa köle ve hay­ vanların kirasıdır. Çünkü terimler taşınmazlara uymaktadır. Conducere terimi de böyledir. Çünkü conductor = müstecir, me­ curu beraberinde alıp götürendir. Bir eserin meydana getirilmesini kiralamakta, locator eseri ısmarhyandır. Eseri ısmarlıyan, malze­ meyi, eserin meydana gelmesi için örneğin bir binanın yapılması, bir elbisenin dikilmesi için ortaya koyan kimsedir. Conductor iş malzemesini beraberinde alıp götüren ve eseri yapan müteahhittir. Hizmet kirası ise kölelerin kiralanmasından doğmuştur. Köle­ lerin kiralanması bir aynın kiralanmasıdır. Kölenin efendisi, locator sıfatiyle köleyi ortaya koyuyordu. Hür olan bir kimsenin kiralanması ise, - ki bunun hakkında mukayeseli hukukta benzer haller vardır - bir kimsenin kendi kendisini kiraya vermesi şeklin­ de anlaşılmıştır. Burada kendisini kiralamak üzere ortaya koyan locator ( = hizmeti kabul eden), kendisini kiraya vereni beraberin­ de alıp götüren conductor ( = hizmeti veren) olur. Locatio conduc­ tio ^ıslında bir real sözleşme idi. Bu sözleşme taraftarı yükümlü­ lük altına sokan hükümlerini herhalde real bir olaydan, bir locare'den sonra gösterirdi. Daha sonraki bir safhada rızaî bir sözleşme olmuştur. Bu gelişimin ayrıntılarını tesbit edemiyoruz. Modern hukukta locatio conductio adı altında toplanmış olan bu sözleşmeler kısmen büyük bir önem kazanmışlardır. Bu gün büyük kentlerde, halkın büyük bir kısmının artık kendi evlerinde oturmadıklarının, kirada oturduklarının göz önünde tutulması ye­ terlidir. Roma'da imparatorluk devrinde de durum böyle idi. Nis-


§ 55. Kira akti

239

peten fakir olan halk ucuz ve fena inşa edilmiş olan büyük kira ev­ lerinde (insulae), dar dairelerde otururdu. İnsanların çoğunluğu­ nun kendi ihtiyaçları için sarf etmedikleri çalışmalarının ürünü ile yaşadıkları bu günkü zamanda hizmet sözleşmesinin ne derece büyük bir önem kazandığı düşünülsün. Buna karşılık Roma huku­ kunda locatio conductio'nun önemi çok azdır ve bu sebeple bura­ da daha kısa anlatılabilir. 1. Bir aynın kirası, aynın kullanılmasının ivaz karşılığında başkasına terk edilmesidir. Bu ayın semere getiren bir ayın ise, sözleşmenin ismi hâsılat kirasıdır. Hâsılat müstecirinin, semereler üzerinde mülkiyeti iktisab etmesi meselesi için yukarıda § 36 C I re bakınız. Müstecir ve hâsılat müsteciri kendilerine verilen mecur bakımından zilyet değil, vaziülyet (detentor) dırlar. a. Mucir locator'dur. Mecuru müstecire terk etmek hususun­ da ve bu arada her türlü kusurdan dolayı, actio conducti ile so­ rumludur. Mucir, memuru bir başkasına satmışda kendisi, tabiî kira mukavelesine bağlı kalır. Fakat müstecirin yalnız, borçlar hukukuna dayanır bir hakkı bulunduğundan, üçüncü kişi olan mâlike karşı hiçbir şey yapamaz. Bu mâlik, müsteciri memurdan çıkartabilir. Müstecir actio conducti'ye dayanarak, mucirden ancak tazminat isteyebilir. Modern hukukta müstecirlere taşnmazlar üzerinde, aynî haklara yaklaşan bir hak tanıyan ve önemli istisna­ larla bozulmuş olan «satış, kirayı sona erdirir» kuralı bunu ifade eder. B G B § 571, O. R. Art. 259/11, 260, T B K 254/II, 255. b. Müstecir (veya hâsılat müsteciri) conductor'dır. Müstecir her şeyden evvel kira bedelinin para şeklinde ödenmesi için actio locati ile sorumludur. Hâsılat icarında icar bedeli, elde edilen hâsı­ latın bir hissesi de olabilir (colonia partiaria = kısmî hâsılat icarı) Bu suretle aradaki ilişki bir şirket sözleşmesine yaklaşır. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça ödeme, kira müddetinin so-, nun yapılır (postnumerando). Hasarın mucire ait olacağı da bu­ na bağlıdır. Mecur kullanılmadan evvel, umulmıyan hal sebebiyle telef olur veya durumu fenalaşırsa, müstecir kira bedelini vermez veya daha az verir. Pek tabiî olarak mucir diğer yükümlülüklerin­ den kurtulur. Mucirin kira bedelinin teminatı olarak, mecura geti­ rilen mobilya gibi invecta ve illata üzerinde, hâsılat mucirinin ise taşınmazın semerelerinde kanunî rehin hakkı vardır (1). (1) Yukarıda § 43 III'i karşılaştır.


240

§ 55. Kira akti

II. Hizmet sözleşmesi bir işin ivaz mukabilinde yerine geti­ rilmesi hakkındaki sözleşmedir. Belli iş için, bir gündelikçiyle, iş­ çiyle yapılan sözleşmedir. Mucir (locator) hizmeti üzerine alan, müstecir (conductor) ise işi verendir. Köleler ile iş görülmesi sebebiyle Roma hukuku, bugünkü hu­ kukların aksine hizmet kirasına önem vermemiş ve onu az geliş­ tirmiştir. Roma anlayışına göre, hizmet kirasının konusunun yal­ nız el ile yapılan işler (operae illiberales) olduğu konusu önemli­ dir. Bir ivaz mukabilinde yapılan fikirsel çalışma (operae liberales) için Roma hukuku, hukukî bir şekil geliştirmemişti. Bu çalışma Roma ve eski çağ anlayışına göre, servet sahibi sınıfın bir ayrıca­ lığı idiö ve ücretsiz yapılması lâzımdı, imparatorluk zamanında bu görüş değişti. Çünkü Roma'da ve başka büyük şehirlerde bir­ çok insanlar, hoca, yazıcı v.s. olarak fikirsel çalışmalarının geliri ile yaşıyorlardı. Bu işlerdeki ücret için tanınan dâva extraordinaria cognitio yolu ile temin edildi. Bunun dışında bü tip sözleşmeler hukuken dikkate alınmadı. Bugünkü görüşe göre bu çeşitler de hizmet sözleşmesine konu olurlar. III. Bir eserin meydana gelmesi için yapılan kira akti (istisna sözleşmesi) ivaz karşılığında, bir işin sonucunu elde etmek için yapılan sözleşmedir. Örneğin nakliye mukavelesi, tâmirat yapılma­ sı için sözleşmeler, bir şeyin işlenmesi veya imali için sözleşmeler. Bu sözleşmelerde, işi sipariş eden kimsenin işlenecek malzemesi lâzımdır. Eğer malzemeyi müteahhit temin ederse, o zaman istis­ na akti değil, alım satım söz konusudur. Modern anlayışa göre bu­ rada kısmen ahm-satım, kısmen istisna akti esaslarına tâbi olan özel bir sözleşme, imâl edilecek şeyler hakkındaki satım sözleş­ mesi vardır. (Werklieferungsvertrag) B G B § 651, O. R. Art. 365/1, T B K 357I. Mucir (locator) eseri sipariş eden kimsedir. Eserin müsteciri (conductor operis) müteahhittir. Conductor operis klâsik hukukta, bazı hallerde (terzi, boyacı) aldığı iş malzemesi için custodia ile sorumludur (2). Corpus iuris civilis'e göre her türlü kusurdan do­ layı sorumludur. İşi ısmarlamış olan kimse de bunun için ayni şe­ kilde sorumludur. (2) YYukarıda § 47 III c'ye bak.


§ 56. Şirket sözleşmesi §

241

56

Rızaî Sözleşmeler Şirket sözleşmesi (societas) Şirket sözleşmesi, iki veya daha çok kişinin ortak bir amaç için, karşlıklı edalar taahhüt ettikleri ve böylece mameleklerinde bir birlik kurdukları rızaî (konsensual) bir sözleşmedir. I. Kaynakların sözünü ettiği en eski societas miras şirketi­ dir. Aile babasmn ölümünden sonra çocuklar bir arada kalırlar ve bir arada yaşamıya devam ederler (Consortium). (Societas hereto non cito. Bu terim lisan bakımından henüz tatmin edici bir şekil­ de izah edilememiştir). Aile şirketi, o evin mirasçılarının bir ma­ melek birliği idi. Eve ait mirasçının halen mevcut ve gelecekteki mameleki buna dahil olurdu. Her mirasçının geniş tasarruf yet­ kileri vardı. Aile şirketi ile ZGB Art. 336 ve devamı, TMK 323 ve devamdaki aile şirketi emvali (indivision) karşılaştırılabilir. Böy­ le bir concortium bir evin mirasçıları olmıyan kişiler arasında da mukavele ile kurulamilir. Fakat gelişmiş bir muamelâta yetmi­ yordu. Böylece ayrıntılarını bugün tesbit edemediğimiz, şekle bağlı olmıyan sözkesme ile kurulan, mamelek birlikleri, ortaklıkları doğdu. Bunlar evvelâ hissedarların bütün mamelekini içine alıyor­ du (societas omnium bonorum). Sonraları sınırlı gayeler için de kuruldu. Örneğin kazandırıcı bir muamelenin birlikte idaresi için. Burada yalnız bu muamele için lüzumlu mameleki kapsıyordu. Ve nihayet tek bir iş için olan (societas unius rei) şirket vardı. Meselâ A ve B müştereken masraf ederek bir yolculuk yapmayı veya bir şişe şarap içmeyi kararlaştırıyorlar. Bir arada bir yolcu­ luk yapmaya karar vermek bir societas değildir. Tarafların katıl­ maya mecbur olduğu ortak masraflarla yapılacaksa, o zaman bir societas olur. Bu yeni şirket şekli karşısında eski consortium artık tatbik edilmez oldu ve milâttan sonra 2 nei yüzyılda yalnız tarihî bir hâtıra olarak kaldı. Fakat bazı hükümleri nedeniyle daha yeni olan societas'a tesir etmiştir. II. Societas rızaî bir sözleşmedir. Ortaklardan herbiri için actio pro socio dâvası mevcuttur. Bu dâvada mahkûmiyet, şeref­ sizlik (infamia) sonucunu doğururdu. İustinianus hukukuna göre sorumluluk culpa in concreto içindir. Muhtemelen eskiden yalnız dolus için sorumluluk vardı.


242

§ 56. Şirket sözleşmesi

a. Şeriklerin yükümlülükleri sözleşmeye göre saptanır. Bu yükümlülük her şeyden önce sermaye hissesinin edasıdır. Kural olarak bunlar mameleki edalardır. Fakat bir iş de olabilir. Örne­ ğin sermayedar ile mucit arasında, icadın kullanılması için yapı­ lan sözleşme. Bundan başka şirket akti ortakların şirket mâmelekindeki hisselerini, kazanca ve zarara katılma oranlarını tespit eder. Anlaşmazlık halinde bu hisseler birbirine eşit sayılır. Bir or­ tağın yalnız kâra katılacağı ve zarara katılmıyacağı kararlaştırıl­ mış olabilir. Buna karşılık bir ortağın yalnız zarara katılacağı bir şirket (arslan ve eşek arasındaki şirket hakkındaki eski bir hikâ­ yeye uygun olarak «arslan şirketi» (societaş leonina) gereksizdir, fakat örneğin hibe olarak, başka bir sözleşme şeklinde muhafaza edilebilir. b. Şeriklerin yükümlülükleri sermaye hisselerini eda etmek, kâr ve zararı aralarında bölüşmektir. Bu mükellefiyetler bono fides'e göre açıklanır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi gere­ ken aynî hak muameleleri ile, traditio, mancipatio v.s. ile olur. z c. Roma hukukuna göre her şirket bir zamanla sınırlıdır. Nulla societas in aeternum coitio = hiçbir şirket sonsuz bir bir­ leşme değildir. Şirket, kararlaştırılan zamanın tamamlanmasıyla, gayenin elde edilmesi ve nihayet bir ortağın feshi ihbar etmesiyle sona erer. Şirket muayyen bir müddet için kurulmuş olsa bile feshi ihbar mümkündür. Ancak bu durumda feshi ihbar eden or­ tak, şirketin zamanından önce fesh edilmesi ile doğan zarardan dolayı diğer ortaklara karşı sorumludur. Roma hukukuna göre actio pro socia dâvasını açmak da fesih sorununu doğurur. Geri kalan ortaklar şirketin devam ettirilmesi yeni bir şirket olurdu. Bundan başka şirket, bir ortağın ölümü veya capitis deminutio'ya uğraması ile de sona erer. Bunlar eski consortium'dan ge­ len kurallardır. Şirketin sona ermesinden sonra, şirket mamelekinin ortaklar arasında paylaştırılması, taksim dâvası ile talep edilir ( 1 ). III. Roma societas'ının yalnız kişisel tesiri vardır ve ortak­ lar arasında bir taahhüt doğurur. Bundan şunlar çıkarılır: a. Düzenleyici (Organisator) bir tesiri yoktur ve hiç bir za­ man yeni bir hukuk süjesi, yani tüzel kişilik meydana getirmez. (1) Yukarıda § 29 I c'ye bak.


§ 56. Şirket sözleşmesi

243

Bir şirketin, şirket olarak malvarlığı, mülkiyet hakkı alacakları ve borçları yoktur. Yalnız ayrı ayrı ortakların malvarlığı vardır. Or­ taklar, bunda hisseleri oranında hak sahibidirler. Bir ortak, şirket adına hareket etmek isterse bütün diğer ortakları vekâletlerine ihtiyacı vardır ve yaptığı muameleden, bir hukuk süjesi olmıyan şirketi değil, yalnız ayrı ayrı ortakları sorumlu kılar. Roma hukukunda, doğrudan doğruya temsil, esas olarak ge­ çerli olmadığı için, tek ortak, yaptığı muamele ile yanlız kendisini yükümlülük altına sokar veya hak sahibi yapar. Yaptığı muame­ lenin hukukî sonuçlarını diğer ortaklara nakledebilir ve yerine gö­ re nakletmesi lâzımdır. Ortak, şirket için bir şey satın almışsa sa­ tış sözleşmesine dayanarak yalnız kendisi yükümlülük altına girer, fakat şirket sözleşmesine dayanarak, yüklendiği mükellefiyetin, diğer ortaklar tarafından hisseleri oranında yüklenilmesini isteye­ bilir. Eğer satın aldığı şey kendisine teslim edilmişse, mâlik olur, fakat yalnız başına iktisap ettiği mülkiyeti, şirket sözleşmesine da­ yanarak, diğer ortaklara, hisseleri oranında nakletmeye mecburdur. b. Şirketin aynî bir tesiri yoktur. Malvarlğındaki ortaklk şir­ ket sözleşmesinin yapılması ile meydana gelmez. - Yalnız societas omnium bonorum'da bir istisna vardır- Şirketler, şirket sözleş­ mesi gereğince, birbirlerine karşılıklı müşterek mülkiyeti naklet­ meyi veya şirket mameleki olan şeylerde müşterek hak sahibi du­ rumunu birbirlerine temin etmeyi ve bu nakil muamelesi ile şir­ ket kurmayı taahhüt etmişlerdir. IV. Roma hukukunda, modern hukukun aksine, şirket pek gelişmemişti ve pratik bakımdan fazla bir önemi de yoktu. Mo­ dern hukuklar medenî hukuka göre bir şirket tanırlar. Buna İs­ viçre - Türk hukukunda âdi şirket denmektedir. B G B § 705 ve devamı, O. R. art 530 ve devamı TBK 520 ve devamı. Ancak mo­ dern şirket hukukunun önemi, bu âdi şirkette değil, ticaret hu­ kukunun özel şirket şekillerindendir. Bundan başka, modern hu­ kuklar şirketteki mamelek birliğini daha sıkı düzenlemiş müşte­ rek mülkiyet yerine, iştirak halinde mülkiyeti (1) kullanmışlardır, iştirak halinde mülkiyette, ortaklardan hiç birinin, şirket devam ettiği müddetçe üzerinde tasarruf edebileceği bir hissesi yoktur. Yalnız bütün ortaklar bir arada tasarrufta bulunabilir. BGB §719, (1) Yukarıda § 29 II B.


244

§ 57. Vekâlet sözleşmesi

O. R. Art. 544, TBK 534. Bu nedenle Roma hukuku ancak bir, iki ana fikri sebebiyle modern hukuka örnek olmuştur. §

57

Rızaî sözleşmeler Vekâlet (Mandatum) Mandatum, bir kimsenin (Mandans = müvekkil) diğer birine (Mandatarius = vekil) bir muameleyi ivazsız olarak idare etmesi için vekâlet verdiği rızaî bir sözleşmedir. I. Vekâletin konusu bir hukukî muamelenin yapılması ola­ bileceği gibi, hukuken hiçbir özellik göstermeyen bir fiil, örneğin bir haberin diğerine ulaştırılması, olabilir. Bu son durumda bir hizmet veya istisna sözleşmesinin kapsamını oluşturan edalar söz konusudur. Buna karşılık, bilindiği gibi operae liberales'ler hiz­ met ve istisna sözleşmelerinin konusu olamazlar. Fakat bir vekâ­ let sözleşmesini kapsamını teşkil edebilirler. Çünkü ivazsız olarak eda edilmeleri lâzımdır ( 1 ). II. Vekâletin konusu bir hukukî muamelenin veya dâva mua­ melesinin yapılması olduğu zaman, bir yetki belgesi ile bağlantılı olabilir. Doğrudan doğruya temsilin bulunduğu hallerde, - ki Roma hukukunda genellikle böyle değildir (2) - müvekkil, vekilin yap­ tığı muamele ile doğrudan doğruya hak sahibi olur ve yükümlü­ lük altına girer. Aksi halde yalnız vekil kazanır ve yalnız o taah­ hüt altına girer. Fakat vekil, vekâlet sözleşmesi gereğince muame­ lenin sonuçlarını müvekkile nakletmeğe mecbur ve yerine göre ve­ kilin kabullendiği taahhütleri müvekkilin üzerine almasını isteme­ ğe yetkisi vardır. Vekâlet ile (yetkinin) birbirinden tamamen ayrılması lâzım­ dır. Vekâlet, müvekkil ile vekil arasındaki iç ilişkiye dayanır. Sa­ lâhiyet (yetki) ise üçüncü kişilerle olan dış ilişkiye aittir. Vekâlet bir sözleşme yetki tek taraflı bir hukuki muameledir (3). Yetki sahibi olmadan vekil olmak mümkündür. Dolayısiyle temsilde ol­ duğu gibi. Aksine yetki sahibi olmak, fakat vekâleti haiz olma(1) Yukarıda § 55 II ye bak. (2) Yukarıda § 12 IV'e bak. (3) Yukarıda § 12 I B'ye bak.


§ 57. Vekâlet sözleşmesi

245

mak mümkündür. Meselâ A, B ye genel bir yetki belgesi (vekâ­ letname) veriyor. Fakat onu, yapacağı herhangi belirli bir mua­ mele için görevlendirmiyor. B herhangi bir muamele yaparsa, A verdiği yetki sebebiyle, vekâlet vermediği halde bu muameleden dolayı hak sahibi olur veya borç altına girer. Ve son olarak vekâlet hukuku ilgilendirmeyen muamelelerde de mümkündür. Örneğin bir arkadaşıma genel bir kütüphanede belirli bir kitaba bakması için vekâlet veriyorum. Burada bu yetki mânâsız olurdu. III. Normal olarak vekâlet, müvekkilin yararınadır (mandatum mea gratia). Fakat ayni zamanda vekilin yararına da ola­ bilir (mandatimi mea et tua gratia). Örneğin A. B'ye -her ikisini de ilgilendiren - belirli bir kitabı alması için vekâlet veriyor ve kitabı önce okumasına izin veriyor. Üçüncü bir kişinin yararı için de vekâlet olabilir (mand, aliena gratia). Örneğin, A, b ye, D nin bir muamele yapmak istediği C nin kredi verilebilecek muteber bir kimse olup olmadığını öğrenmesi için vekâlet veriyor. Mandatum mea et aliena gratia'nın müvekkilin ve üçüncü bir kişinin yararına yapılması öncelikle mümkün olmalıdır. Yalnız vekilin yararın olduğu zaman bir vekâlet sözleşmesi yoktur (mandatum tua gratia). Çünkü burada, vekâletin esası olan yükümlülüğün yerine getirilmesi kaybolmaktadır. Zira kimse kendi yararını korumaya zorlanamaz. Mandatum tua gratia huku­ ken hiçbir borç doğurmayan tavsiye şeklinde görünmektedir. Bu­ rada müvekkil, sözleşme dışında, ancak dolus'tan dolayı actio de dolo ile sorumludur. Örneğin borsa da kıymetli evrak satın almak isteyen A, hangi kıymetli evrakı satın almasının doğru olacağını B den soruyor. B, «N. aksiyonlarını alınız» diyor. Tabiî A, bu kıy­ metli evrakı satın almaya mecbur değildir. Fakat, B özel olarak elde ettiği bilgiye dayanarak yakında düşeceğini bildiği N. aksi­ yonlarını, A'yı zarara sokmak için, tavsiye etmişse, o vakit dolus sebebiyle sorumludur. IV. Vekâletten doğan yükümlülükler şunlardır : a) Esas yükümlülük, vekilin vekâleti yerine getirmesidir. Bu yükümlülük müşekkilin, actio mandati directa dâvası ile ileri sü­ rülür. Bu dâvada mahkûmiyet, vekâletin doğurduğu kişisel itimat


246

§ 57. Vekalet sözleşmesi

ilişkisi nedeniyle (infamia) şerefsizlik neticesi doğurur. Vekil, muamele kendi yararına hizmet etmediği halde, her türlü kusur­ dan dolayı sorumludur. Klâsik hukuka göre yalnız dolus'tan do­ layı sorumludur. b. Bunun yanında, vekâletin bonae fidei karakteri nedeniyle, vekilin muhtemel bir actio mandati contraria'sı vardı. Bu dâva ile, vekâletin yerine getirilmesinde yapılan masraflar ve uğranılan za­ rarlar istenebilir. Eğer A, satın aldığı bir boğayı alması için B'yi vekil seçer ve boğa bu arada B'yi yaralarsa, B tazminat isteyebilir. Fakat boğayı almaya giderken bir otomobil kazasına uğrarsa taz­ minat istiyemez. V. Vekâlet taraflar arasında tamamen şahsa bağlı bir ilişki doğurur. Bundan dolayı taraflardan birinin ölümiyle, müvekkilin vekili azletmesiyle, vekilin feshi ihbar etmesiyle sona erer. Ve­ kâletin sona ermesinden evvel doğmuş olan yükümlülükler tabiî kalır. VI. Vekâletin özel bir şekli itibar emri (mandatum qualifi­ catimi) dur. Burada mandans değil, mandatar ismini alan A. C ye kendi namına kredi açması için B yi vekil seçer. Burada bir manda­ tum tua grafia'mn söz konusu olduğu derhal görünüyor. B, vekâ­ leti yerine getirerek kredi vermekle yükümlü değildir. Bu sebeple actio mandati directa yoktur. Fakat B eğer C nin aciz halinde ol­ ması sebebile zarar görmüşse, A ya karşı actio mandati contraria'yi açabilir. Ekonomik bakımdan itibar emri, kefalet fonksiyonunu görür. Burada vekâletin vekilin yararına olması görüşü Roma hu­ kukçularını, itibar emrini tanımaları hususunda kuşkuya düşür­ müştür. Fakat sonraları, vekâletin bu anormal şeklini kabul etmiş lerdir. Mevcut kefalet müessesesi göz önünde tutularak, eğer bu vekâlet olmasa idi, B'nin C'ye kredi vermiyeceği düşünülerek actio contraria'yi da tanımışlardır. Modern kanunlar (B G B § 778, O. R. Art. 408 ve T B K 392) itibar emri müessesesini ve bu müesseseye kefalet hükümlerinin tatbikini kabul etmişlerdir. Roma hukukuna göre ise, kefalet ile itibar emri arasında mühim farklar vardır. Bilhassa, asıl borçlu ile kefil arasındaki hakikî kefalette rastlanan teselsül (correalitas) ilişkisi yoktur.


§ 57. Vekâlet sözleşmesi

247

§ 58 Pactum'Iar Pactum, pax «sulh» ile bağlantı halindedir ve aslen iki Roma kavminin arasındaki özel düzen sona erdirildiği sulh antlaşması mânasına gelir. Pectum klâsik hukuk verinde şekle bağlı olmı­ yan sözleşmeyi ifade ederdi. Pactumhypothecae gibi aynî pactum'lar vardır. Bunlar aynî hakka, bir ipoteğe vücut verirler. Pactum'un teknik mânası ise, şekle bağlı olmıyan borç sözleşmesidir. So­ rumluluğa dayanan şekle bağlı bir muamele olmadığı için, rızaî bir sözleşmenin unsurlarını kapsamazsa, pacta medenî hukuka göre dâva imkânı vermezdi. Buna rağmen sonraları praetor, poctum'a dayanan bir exceptio pacti tanımıştır (pactum conventum denilen şey). Örnek A, şekle bağlı olmıyan Pactum ile B'nin borcunu ibra etmiştir. Medenî hukuka göre bunun hükmü yoktu. A hâlâ B aleyhine bir dâva açabilirdi. Fakat praetor bu dâvaya karşı bir exceptio pacti tanıdı. Bunu, daha sonraki görüşlerin mudum pactum non pari t actionem, sed exceptionem = «mücer­ ret pactum bir dâva vermez, fakat bir def'iye imkân verir» hükmü ifade etmektedir. Sabinianus'lar şekle bağlı her muamelede bir pactum'un bu­ lunduğunu kabul ettiler. Bunun önemi büyüktür. Bu, muamelede­ ki şekilciliğe karşı, tarafların iradesini belirtmek imkânını veri­ yordu. İus civile'ye göre bir stipulaito'ya vâde koymak hüküm­ süzdü. Alacaklı vâdenin geçmesine rağmen stipulatio'ya dayana­ rak dâva edebilirdi. Fakat praetor stipulatio'nun ihtiva ettiği pactum'a dayanarak bir exceptio tanırdı. Yukarıdaki hükümlerin, İustinianus hukukunda yalnız şeklî bakımdan önemleri kalmıştı. Zira stipulatio şeklinin kaybolmasiyle, hâzırlar arasındaki her pactum, stipulatio sayılabiliyor ve dâva imkânı veriyordu (1). Fakat klâsik hukukta hâlâ uygu­ lanıyorlardı. Yalnız yavaş, yavaş soyut (münferit) pactum'lar dâva­ larla donatıldı. Bundan dolayı, daha sonraki görüşlerde bunlara pacta vestita «giyinmiş olan pacta» dendi. Bunların aksi pacta nu­ da «çıplak» ve bu sebeple dâva imkânı olmıyan pacta idi. Pactum.ların, bu şekilde dâva edilebilir halde oluşu ya medenî hukuka (1) Yukarıda § 50 II ye bak.


248

§ 58. Pactumlar

bunlara pacta adiecta denir- ya praetor edictum'una (pacta praetoria) veyahut imparatorun kanununa dayanır (pacta légitima). A. Pacta adiecta talî (ikincil) anlaşmalardır. Bir bonae fidei sözleşmenin kurulmasında (in continenti) ona eklenir. Böylece bonae fides'e dayanan asıl sözleşmeden dolayı elde edilen dâva, pactum'a alınmış olur. İustinianus hukukunda bu, strieti iuris sözleşvmelerde geçerlidir. Borçlunun taahhüdünü azaltan, örneğin daha az faiz tespit eden bu gibi ikincil anlaşmalar sonradan söz­ leşme kapsamına girse bile bona fides'e dayanarak asıl sözleşmeyeait olan dâva hakkı bunlarıda kapsamış olur. Örneğin : Cezaî şartın kararlaştırılması bir stipulatio'ya lüzum gösterir. Fakat sa­ tış sözleşmesinde, taraflardan birinin taahhüdü için, şekle bağlı olmadan, yani bir pactum'la tesbit edilmişse, satış sözleşmesinin davalarıyla (actio empti veya actio venditi) ileri sürülebilir. Böyle pacta ediecta'lara özellikle satışta rastlanıyor. Pactum displicentae «beğenmemenin» pactum'u gibi : burada müşterinin, satın aldığı malı beğenmezse, belirli bir zaman içinde sözleşmeden dönülebileceği kararlaştırılır. İn diem addictio : satıcının, üçüncü bir kişi kendisine daha iyi bir teklif yaparsa sözleşmeden dönebi­ leceği ve malı geri isteyebileceği hakkındaki pactum. Lex commis­ soria : Satış bedelinin taksitle ödenmesinde, bir taksidin ödenme­ mesi halinde, daha önceki taksitler yanarak sözleşmeden dönüle­ bileceği hakkındaki pactum. Burada esas düşünce, rehin hukukun­ daki lex commissoria'nın eşidir. Rehin borcunun ödenmemesi hâ­ linde merhun mürtehinin mülkü olur ( 1 ). Arra'nın özel olarak anlatılması gerekir. Bu kelimeyi Ro­ malılar, Yunanca arrabon'dan almışlardır. Arrabon ise samî erba = «rehin» sözünden gelmiştir. Klâsik hukukta arra taraflardan bi­ ri tarafından - bilhassa satışta - satış sözleşmesinin yapıldığına delil olarak verilen bir pey akçesidir (arra confirmatoria). Bundan do­ layı sözleşmenin yerine getirilmesinde edaya eklenir. İstisnaî hal­ de arra, cezaî şarttır (arra poenallis) ve cezaî şartı veren kimsenin sözleşmenin yerine getirilmemesinde kusuru varsa diğer tarafın olur. İustinianuc C. 4, 21, 17, 1; I. 3, 23, pr.) arra'yi cayma tazmi­ natı (arra poeniteutialis) olarak uygulandığı şekilde tanıyordu. Müşteri verdiği arra'yı terk etmek suretile sözleşmeden dönebi(1) Yukarıda § 43 B IIl'e bak.


§ 58. Pactum'lar

v

249

lirdi. Satıcı da, aldığı arra'nın iki katını geri vermek suretile sözşlemeden dönebilirdi. Bu fonksiyonu itibarile arra, daha rızaî sa­ tış olmıyan, aynî bir satışa yaklaşan ve mancipatio'nun en eski şekli olduğunu tahmin ettiğimiz ( 1 ) satışın eski bir çeşidine aittir. Bu satış sözleşmesine göre müşteri, bedelin ödenmesine (arre) da­ yanarak, aynı almak hakkını kazanır. Bu hakkı kullanmağa mec­ bur değildir. Fakat kullanmadığı zaman, satış bedelini geri iste­ yemez. Onu kaybeder. Sonraları bu satış, bedelin ödnemesiyle sa­ tıcının malı teslim etmek yükümlülüğü doğunca, bir borç muame­ lesi oldu. Başka bir deyimle satış bir real sözleşme oldu. Fakat bu real sözleşme henüz kişisel bir sorumluluk doğurmuyordu. Satış bedelinin bir rehin gibi, sorumluluğu konu olması şeklinde aynî bir sorumlu meydana gelmişti. Bundan dolayı arra = rehindir. Müşteri malı teslimden kaçınmak veya semerenin tamamını ödememek suretile borcunu yerine getirmezse verdiği semen ile sorumlu olur ve bu semen satıcıda kalır. Satıcı borcunu yerine getirmezse aldığı semenin iki mislinin iadesi için şahsen sorum­ ludur. Çünkü semen satıcının mülkiyetine geçmiştir. Her halde, yalnız verilen semen ile sorumluluk söz konusudur. İfadan elde edilecek yarar (müspet zarar) için sorumluluk yoktur. Rehin ile sorumluluk fikri burada taklit edilmiştir. Bu son safhada arra bazan ufak meblâğlar halinde bir pey akçesidir. Artık satış, müşteri­ nin semeni ödemesi ve satıcının malı teslim hususunda şahsî so­ rumluluklarına neden olan bir real sözleşme olmuştu. Tam bir aynî sorumluluk olan eski sorumluluk, bir cayma tazminatna dö­ nüşmüştü. Roma hukukunun da bir zaman bu aşamayı geçirmiş olması akla gelmektedir. Ancak bunun bir varsayım şeklinde kal­ ması lâzımdır. Çünkü böyle bir aşamanın izleri kalmamıştır. İustinianus'a arra'ya cayma tazminatı (zamanı rücu) olarak Taslı­ yorsak, bunun sebebi, -kaynaklarında satışın eski safhaları daha açık olarak ispat edilebilen- Yakın Doğu hukukundan alman hü­ kümler karşısında olmamızdır. B. Pacta praetoria : 1. Constitutum debiti mevcut bir para borcunu -İustinianus'tan itibaren başka borçlan da - ödemeye ilişkin şekle bağlı olmıyan bir vaaddir. Bilhassa mevcut bir borca yeni vâde vermek (prolongatio = repor muamelelerinde) bir Constitutum debiti'dir. (1) Yukarıda § 33 III A'ya bak.


250

§ 58. Pactum'lar

Bu vaade dayanarak praetor, actio de pecunia cónstituta'yi veriyor­ du. Dâvanın kaybedilmesi, borçlu için cezaî sonuçlarda doğurur­ du. Bu anlaşmanın teferruatı pek aydınlanmamış ve pratik önemi anlaşılamamıştır. Modern hukukta bir önemi yoktur. 2. Receptüm arbitri. Hukukî bir anlaşmazlığın, seçilmiş olan bir hakeme halletirilmesi hakkında, iki kişi arasında bir anlaşma yapılabilir. Bu anlaşmanın borç doğurması için iki taraf arasında karşılıklı cezaî şart stipulatio'ları ile teminat altına alınması lâ­ zımdı. Bundan dolayı ismi compromissum'du. Bugünkü sulh söz­ leşmesinin önemi Roma'dan gelmektedir. Tarafların kendi arala­ rında yaptıkları tahkim anlaşması ile, hakemle (arbiter) yapılan anlaşmayı (Receptüm arbiri) ayırmak lâzımdır. Hakem ile yapılan anlaşma gereğince, hakem hakemliği üzerine almayı taahhüt eder. Hakemin şekle bağlı olmıyan kabulüne (recipere) dayanarak prae­ tor, hakemliği üzerine alması için onu para cezası ile zorlardı. Bun­ dan dolayı burada bir pacta praetoria vardır. Taraflardan biri tahkim anlaşmasına veya hakemin kararına rağmen alelade hukuk yollarına müracaat ederek dâva ederse, bu nihayet cezai şartın kaybedilmesi sonucunu doğururdu. Ancak klâsikten sonraki hukuk, hakem kararı ile beraat etmiş olan has­ mına karşı, alelade hukuk yollarına göre dâva açan kimse aleyhi­ ne bir exceptio pacti ex compromisso tanımıştır. İustinianus, tah­ kim anlaşması dâvasını kazanan davacıya - şekle bağlı olmıyan bir tahkim anlaşması bulunduğu halde dahi - hakem kararının in­ fazı için bir actio in factum vermiş ve bu suretle şekle bağlı olmı­ yan tahkim anlaşmasını bir pactum legitimum yapmıştır. 3. Receptüm nautarum cauponum et stabulariorum. Gemici­ ler, otelciler, lokantacılar ve hancılar (yani at ve araba ile beraber kalınabilecek otel işletenler), yolcuların beraberlerinde getirdikle­ ri eşyalar için bir garanti mukavelesi yaparlar ve bu mukavele ile bu şeylerin kaybından dolayı kayıts;ız şartsız bir sorumluluk yük­ lenirler. Şekle bağlı olmıyan bu garanti vaadine dayanarak praetor bir dâva verirdi. Sorumluluğun kapsamı, aslen, her türlü umulmayan hal için sorumluluğu yüklenmekti. Fakat klâsik hukukçular mücbir sebep (vis maior) halinde borçluya bir defi tanımışlardır. Bu defi ile sorumluluk custodia seviyesine indiriliyordu. Zaten sonraları, eş­ yaların otelciye v.s. getirilmesi yetiyordu. Özel bir garanti muka-


§ 58. Pactum'lar

251

velesinin yapılmasına lüzum kalmamıştı. B G B § 701 ve devamı, O. R. Art. 487 ve devamı T B K 478 ve devamı bu sorumluluğu bu şekilde tanıyor. Vis maior (mücbir sebep) kavramı yeni literatürde tartışma­ lıydı. Bir kısım yazarlar bu kavramda, en geniş mânada özen için sorumluluğu öngördüler (sübjektif görüş), diğerleri vis maior'u, sorumlu olan kimsenin faaliyet alanı dışında kalan bir olay olarak düşündüler. (Objektif görüş). Bu sorun modern hukuklarda de­ miryollarının sorumluluğu bakımından önemlidir. Bugün baskın olan objektif görüşe göre, en ileri derecede özen gösterildiğinde dahi önüne geçilemiyecek hallerde bile, demiryolları, işletme ka­ zaları için mutlak şekilde sorumludur. Buna karşılık trenin üzeri­ ne bir kaya yuvarlanır veya tren eşkiyalann saldırısına uğrar ve bu sebeplerden dolayı trenin içindeki şahıslar yararlanırsa bu­ rada vis maior vardır. Çünkü bu olaylar işletme faaliyetinin dı­ şında kalır. 4. Receptum argentarli, bir bankerin (argentarius) bir başka­ sı (genellikle bankerin müşterisi) hesabına yaptığı ve praetor ta­ rafından dâva edilebilir hale konmuş, şekle bağlı olmıyan, mürecret (soyut) bir ödeme vaadinden ibaretti. Müşterilerin bankerde karşılıkları bulunmasa bile bu vaad geçerliydi. Muhtemelen Yu­ nan hukukundan alınmıştı. Modern hukukta buna benzer bir mü­ essese yoktur. C. Pacta légitima : 1. B. 2 de sözü edilen şekle bağlı olmıyan tahkim mukave­ lesi İustinianus'tan itibaren buraya dahildir. Bundan başka İmpa­ rator II nei Theodosius (5. asır) dan beri, şekle bağlı olmıyan dos vaadi de Pacta legitina sayılıyordu. 2. İustinianus'un dâva edilebilir hale koyduğu hibe vaadi: Hibe bir liberale'dir. Yani onu iktisab edecek olan kimsenin zenginleşmesi için yapılmış olan ve cömertliğe dayanan bir mal (mamelek) temlikidir. Hibe, bağışlıyanm malvarlığında bir azalma ve kendisine hibe edilenin malvarlığında bir çoğalma meydana ge­ tirmelidir. Kazanma (iktisap etme olanağından vazgeçmek, örne­ ğin ardı sıra gelen mirasçı lehine bir mirası red etmek hibe değil­ dir. Çünkü malvarlığında bir azalma yoktur. Zira reddedilmeden evvel miras henüz, onu reddedene ait değildi. Aynı şekilde, bir


252

§ 58. Pactum'lar

rehin hakkında kurulması hibe değildir. Çünkü alacaklı, rehin ile alacağının miktarından, yani kendisime ait olan miktardan fazla­ sını elde etmiyor. a. Hibe sözleşme ile olur. Kendisine bir şey hibe edilenin ka­ bulüne muhtaçtır. Bundan dolayı vasiyetname ile, bir kimseye, bir taraflı olarak, diğerinin zenginleşmesi için bir mal kazandırma hibe değildir. A, diğerinin zenginleşmesi niyeti ile B nin borcunu öder­ se, - ki bunu B nin bilgisi ve iradesi olmadan yapabilir - o vakit B nin malvarlığını çoğaltmış olur. B, bu hibeyi reddederse, malvarİlgındaki çoğalmayı ortadan kaldırmış olmaz. Ancak bundan sonra, malvarlığındaki çoğalmanın hukukî bir sebebi kalmamış olur. Çünkü hukukî sebebi teşkil eden hibe meydana gelmemiştir. B, A ya karşı bir condictio sine causa ile bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. b. Hibe sözleşmesinin çeşitli şekillerde yapılması mümkün­ dür. Bir kere malvarlıklarında doğrudan doğruya yapılan değişik­ liler ile (tasarruf muamelesi) = «danto veya liberando» mülkiyet intikali veya ibra ile olur. Meselâ A, B ye hibe niyeti ile bir şey teslim ediyor veya onu bir yükümlülükten kurtarıyor. Nihayet bir hibe vaadi (promittendo) şeklinde olabilir. Hibe vaadi ile hibe edenin hibe edilene karşı bir borcu doğar. A, bu şekilde B'ye bir şey vaadetmişse ve vaad ettiği şeyi daha sonra teslim ederek edada bulunursa, bu teslim artık bir hibe değil, bir hibe vaadinin yerine getirilmesidir. c. Roma hukukuna göre hibe vaadinin, dâva edilebilir halde olması için, stipulatio ile yapılması lâzımdı. Hıristiyanlık devrin­ deki İmparatorların kararnameleri ile, ana baba ve çocuklar ara­ sındaki hibeler şekle bağlı olmıyan akitler olarak kabul edildikten sonra, İustinianus genel şekle bağlı olmıyan hibe vaadlerine dâ­ va hakkı tanıdı. Stipulatio şeklinin bozulmuş olması sebebile bu­ nu kolaylıkla yapabildi. Bu suretle hibenin şartı olarak özel bir animus donandi «hibe niyeti» ortaya çıktı. Bu «hibe niyeti» şekle bağlı olmıyan hibe vaadini, şekle bağlı olmıyan diğer sözleşmeler­ den ayırır. d. İustinianus hukukunda hibeden, kendisine hibe yapılanın nankörlüğü (meselâ cana kastı ve ağır hakareti) sebebile, hibeyi yapan tarafından şahsen cayılabilirdi. Ancak daha evvel yapılan bir hizmete (meselâ can kurtarılmasına) karşı ödül olarak yapılan (remuneratio) hibeden cayılamazdı. Daha klâsik hukukta


§ 58. Pactum'lar

eşler arasındaki hibeler geçersizdi. kunda anlatılacaktır.

253

Bunun ayrıntıları aile huku­

e. Hibe ekonomi kolmayan bir muamele olması nedeniyle hukuken pek kolaylık görmez. Roma'da bir lex Cincia (milâttan önce 204). belirli sınırı aşan hibeleri yasaklamıştı. Bu arada ya­ kın akrabalar ve eşler (personae exceptae) = istisna edilmiş olan kişiler arasında bir ayrıcalık tanınmıştı. Fakat lex Cincia bir lex impetfecta idi. İhlâl edilmesi hukuki sonuçlar doğurmazdı. Bu lex Cincia'nm tatbiki praetora bırakılmıştı. Yerine getirilmemiş bir hibede yani hibe vaadinde, ayni anda teslim muamelesi (traditio) yapılmamış olan mancipatio'lu hibelerde, kendisine bir mal hibe edilenin stipulatio'ya veya rei vindicatio'ya dayanan dâvasına kar­ şılık praetor, hibe edene bir exceptio legis Çinciae tanırdı. Bun­ dan başka hibe eden, yaptığı hibeden dönmeden ölürse, hibe ge­ çerli hale gelirdi (morte Cincia removetur = ölüm ile lex Cincia tatbik edilmez hale gelir). Milâttan sonra 4 üncü yüzyılda lex Cincia artık uygulanmaz oldu. Buna karşılık 3 üncü yüzyıldan beri, hibelerin, muayyen ma­ kamlara, bilhassa mahkemelere, zapta geçirtmek suretile beyan edilmesi âdet oldu (insinuatio). İustinianus, bütün hibelerde uy­ gulanan bu hibe şeklini muhafaza etti. Fakat 500 solidi'den az olan (1 solidus aşağı yukarı 12 Türk lirası) hibeleri bu şekilden kurtar­ dı. Bu hududun altında, şekle bağlı olmıyan hibe vaadi dâva edi­ lebilir halde kaldı. § 59 Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri) Klâsikten sonraki devrin ve İustinianus devrinin hukukunda sözleşme benzerleri, bir sözleşmeden doğmuş olmamakla beraber sözleşmeye benzer karakterleri bulunan borçlardır. Bunların en önemlileri şunlardır : A. Sebepsiz zenginleşme : Giriş olarak, § 56 C 2 de incelediğimiz problemi seçiyoruz : A hibe niyeti ile B nin bir borcunu ödüyor. B bunu reddediyor. Bun­ dan doğan, ve A'rim B'ye karşı haiz olduğu, condictio sine causa'-


254

§ 59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri)

run akdi bir esası yoktur. Bundan dolayı klâsikten sonraki naza­ riyelerde quasi ex contractu ismini almaktadırlar. I. Condictio, hukukî bir sebebi olmıyan mameleki bir iktisa­ bı şart koşar. Böyle bir iktisap, bir aynî hakta bilhassa mülkiye­ tin içinde olabilir. Bundan bir condictio rei veya condictio certae pecuniae doğar. Sebepsiz zenginleşme soyut bir alacak hakkının kazanılması­ nın da içinde bulunabilir. Meselâ A, soyut (mücerret) bir stipulatio i l e ( l ) , B'ye dos vaad ediyor. B evlenmiyor. Sebebe (illete) bağlı bir stipulatio'da B'nin, dos vaadine dayanarak alacak hakkı doğmamış olurdu. Stipulatio soyut olduğu için B, causa - yani ev­ lenmeğe bağlı olan dos - mevcut olmadığı halde, alacağı elde et­ miştir. Fakat B, alacağa hukukî bir sebep bulunmadan sahiptir ve bundan dolayı geri vermesi lâzımdır. Bunu, borçluyu ibra et­ mekle yapacaktır (contictio liberationis). Nihayet yalnız zilyetlik de bir condictio possessionis in ko­ nusu olabilir (tahminen klâsikten sonraki devre veya İustinianus devrine ait). Misâl : A, başkasına ait para ile B'ye, mevcut olmı­ yan bir borcu ödüyor. B, paranın mâliki olmamıştır. Fakat mev­ cut olmıyan bir borç ödendiği için hukukî bir sebep bulunmadan zilyet olmuştur. Zilyetlikteki değişiklikler ne zorla, ne gizlice, ne de precario (iğreti) ile olmadığı ve bu sebeple zilyetlik dâvaları­ nın bulunmadığı hallerde zilyetlik condictio'su sözkonusu olur. Örneğin A'yı, bir şeyi evime götürmesi için vekil seçiyorum. A, o şeyi yanlışlıkla B'nin evine bırakıyor. B de o şeyi geri vermekten kaçmıyor. II. Condictio'nun şartı, malvarlıkları arasında bir değişiklik meydana gelmiş olmasıdır. Condictio borçlusu tarafından hukukî bir kazanma lâzımdır. Bu sebeple condictio, sebepsiz malvarlığı iktisabının ortadan kaldırılmasını amaçlayan bir borç davasıdır. Eğer eşya onu kazananın malvarlığına geçmemişse eşyanın mülki­ yetini kazanmamışsa ve bu sebeple malı veren, kendisine ait eşya üzerinde hak (istihkak) iddiasında bulunabiliyorsa o vakit condictio'ya yer yoktur. İstihkak dâvası mevcut oldukça condictio yoktur. III. İustinianus hukukuna göre hukukî sebep olmadan mey­ dana gelen kazanmalar aşağıdaki guruplara ayrılır : (1) Yukarıda § 50 IV b.


§ 59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri)

255

a. Sebepsiz (İlletsiz) (sine causa) zenginleşme. Buraya şun­ lar dahildir : 1. Mevcut olmayan bir borcun hataen ödenmesi. Ödiyen kim­ se ödediği şeyin geri verilmesi için «borç» olmayan şey hakkında­ ki condictio indebiti'yi kullanır. Condictio indebiti'de. alacak, as­ lında mevcuttur. Bir exceptio ile zayıflatıldığı halde de alacak hak­ kı kullanılabilir. Fakat tabiî bir borç (naturalis obligatio') bulunan hallerde kullanılamaz. Burada hatânın bulunması önemlidir. Mevcut olmıyan bir borcu bile bile ödemek, hibedir. Buna kar­ şılık, borç mevcut olmadığı halde ödenen paranın mülkiyeti kaza­ nılır. Bu daima mevcut olan ödeme sebebi (causa solutionis) ile açıklanabilir. 2. Dare ob causam. Yani belirli bir gaye için edada bulun­ mak. Burada gelecekteki bir sonucun elde edileceği ümidi ile ma­ meleki bir kazandırmada (temlik) bulunulmuştur. Bu sonuç mey­ dana gelmezse mâmelekî kazandırmanın sebebi kalmaz ve condic­ tio ob causam ile veya diğer ismi olan, condictio causa data, causa nou secuta ile (mevcut bir sebebin sonradan gerçekleşme­ mesi dâvası) geri istenebilir. Örnekler : A, B'ye kızını alacağı ümi­ diyle, dos olarak bir taşınmaz veriyor. B, A nm kızı ile evlenmi­ yor. B nin kazandığı A tarafından condictio ile geri istenebilir. Yukarda § 49 B I de, isimsiz sözleşmelerde başka örnekler vardır. Bundan başka hibe edilen şeyin - nankörlük sebebile - caymadan sonra geri istenmesi (condictio causa data, causa finita). Çünkü evvelce gerçekleşmiş olan sebep cayma ile ortadan kalkmış olur. 3. Hukukî bir sebep olmadan kazanmanın bütün diğer hal­ leri için condictio sine causa sözkonusu olur. Örnekler : Kazandır­ ma (iktisap) muamelesinin sebepten soyut (mücerret) olması se­ bebile, kazandırma (iktisap) gerçekleşiyor, fakat sebebe bağlı muamele meydana gelmiyor. A, hukukî tağyir (specificatio) ile başkasına ait olan malzemenin mülkiyetini elde ediyor; başkasına ait parayı karş olarak alan kimse, bu paranın kendi parasıyla ka­ rışması neticesinde onun mülkiyetini elde ediyor ( 1 ). b. Hukuka aykırı bir sebepten dolayı ex iniusta causa zen­ ginleşme. Buraya şunlar dahildir : 1. Condictio furtiva. Hırsız, çaldığı şeyin zilyedi olmakla zen(1) Yukarıda § 52 A I a.


256

§ 59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri)

ginleşmiştir. Bu condictio ile çalman şeyin geri verilmesi veya ça­ lman şey telef olmuşsa tazmini istenir. Bu condictio, condictio ve rei vindicatio'nun bir arada bulunmıyacağı hükmünün bir istisnasıdır. Çünkü pek tabiî olarak mâlikin, hırsıza karşı, mülkiyet dâvası da vardır. Bu, sonraları şu gerekçeye dayandırıldı : Hırsız odio furum «hırsıza karşı olan nefret sebebile», mümkün olduğu kadar çok dâva ile sorumlu olmalıdır. 2. Dare ob turpem causam. Kabulü ahlâka aykırı olan bir mal (mamelek) kazandırma. Örneği eşkiyaya ödenen fidye, bir cürmün işlenmesine mâni olmak için ödenen şey görevine uygun şekilde hareket etmesi için memura verilen rüşvet. Ahlâka aykırı­ lık, veren tarafta da varsa o vakit condictio ob turpem causam'a dayanarak geri alma hakkı kalmaz. Örneğin : Görevine aykırı ha­ reket etmesi için memura verilen rüşvet, fahişeye verilen ücret, bir cürmü bilenlere susmaları için verilen para... 3. Dare ob iniustam causam veya condictio ob iniustam cau­ sam. Buraya, kanun tarafından uygun bulunmayan bir borcun ödenmesi girer. Örneğin vurgunculuk mahiyetinde karz, kötüniyet sahibi zilyedin kazandığı semerelerden dolayı sorumluluğu. IV. Condictio'ya dayanarak, kazanan kimse hukukî bir se­ bebi olmadan elde ettiği şeyi geri vermekle yükümlüdür. Klâsik­ ten sonraki hukukta ve İustinianus hukukunda iyiniyet sahibi ka­ zanan neticede elinde kalan zenginleşme miktarını geri vermeğe mecburdur. Örnek : A, borcu olmadığı halde, B'ye hatâen bir borç ödüyor. Borcun var olduğuna inanan B, beklemediği bu ödeme­ nin sevinci ile aldığı 100'ün 50'sini arkadaşı C'ye hibe ediyor. Bu­ rada B'nin condictio indebiti ile yalnız 50'yi geri vermesi lâzımdır. Diğer 50 miktarında zenginleşmemi ştir. V. Demin ele aldığımız kurallar İustinianus hukukunun ku­ rallarıdır. Bunlar esas olarak modern kanunlara geçmiştir. B G B § 812 ve devamı, O. R. Ar. 62 ve devamı, T B K 61 ve devamına bak. Sebepsiz zenginleşme hukukunun tarihî gelişimi daha çok az aydınlanmıştır. Condictio aslen bir cerum - yani belirli bir miktar para, mislî bir malın bir miktarı veya ferdi ile belli bir şey- için açılan ve karz ile, stipulatio'da da görülen bir dâvadır (1). Belki var olmıyan bir borcun edası bu konundaki en eski durumdur. (1) Yukarıda § 50 V. b. karşılaştır.


§ 59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri)

257

Eski ilmî içtihatların burada bir sözleşme kabul ettiği ve ödenen şeyin geri istenmesinin buna dayandığı hakkındaki görüş sonra­ ları terk edilmiştir. Çünkü sebepsiz zenginleşme dâvası sözleşmeye bağı değildir. Sözleşme dışındadır. Milâttan sonra 2 nei yüzyılda bir facere için condictio incerti'ye imkân verildikten sonra, en es­ kisi olan bu şekle daha geniş çapta başkaları da katıldı, örneğin demin bahsedilen condictio liberationis. Özel durumu bulunan condictio furtiva, imparatorluk zamanına ait nispeten yeni bir müessese olduğu kabul edilmezse, açıklanmamış olarak kalır. Ancak klâsikten sonraki ilmî içtihatlar bütün bu halleri bir sis­ tem içine soktu. Buna, muhtemelen Hıristiyanlığın tesiri ile, kim­ senin, bir başkası hesabına kendisini zenginleştiremiyeceği fikri katıldı. Bu, condictio borçlusunun sorumluluğunu, mevcut olan zenginleşmeye inhisar ettirdi. Fakat daha bir çok şeyler açıklana­ mamıştır. B. Negotiorum gestio = vekâletsiz iş görme. Bir kimse bir diğerinin muamelelerini onun tarafından vekil seçilerek yaparsa, o vakit o kimse ile arasındaki ilişki rızaî bir sözleşme olan mandatum'a göre hal edilir. Bu şekilde muamele­ ler vekâlet olmadan yapılırsa hernekadar akdi bir ilişki doğurmazsada, mandatum'a benziyen sözleşme dışı bir obligatio mey­ dana getirir. Buna, onun için quasi ex contractu denir. Bu, vekâ­ letsiz iş görmedir. Örneğin, A, B'nin gaybubeti zamanında onun evini tamir ediyor, borçlarını ödüyor v.s... Bu durumun en eski şekli muhtemelen gaybubet halinde olan dominus'un işlerini gören procurator'dur. Pracurator, genellikle azad edilmiş bir köle idi. Ev ile ilişkilerinde aşağı bir durumda bulunduğu için vekâlet esaslarını uygulamada tereddüt edilmiştir. Böylece praetor yeni bir dâva yarattı. Bu dâva, procuratores'jn yaptıklarından başka diğer muamelelere de yayılmış bona fîdes'e göre düşünülmüş ve eski zamanlardan iuscivile'ye geçmiştir. Önemli olan konu gestor'un (vekâletsiz iş görenin) kendisi için olmıyan, yabancı bir muamele yapmasıydı (negotium alienum). Bu husus klâsik hukukta objektif esaslara göre tespit edilirdi. Bir şeyin kötüniyetli zilyedi olan kimse de o şeyin idaresi, kullanılma­ sı bakımından vekâleti olmadan başkası hesabına tasarrufta bulu­ nan (vekâletsiz iş gören) bir kimse sayılıyordu. Halbuki bu işi mâlik namına yapmak niyeti yoktu. Ancak klâ­ sikten sonraki hukuk ve İustinianus hukuku hususî bir animus


258

§ 59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri)

negotii aileni gerendi «başkasına ait muameleyi yürütmek niyeti»ni şart kıldı. Bu mefhumdan klâsik hukukçular yalnız, başkasına ait bir muameleden kendisi için aşırı yararlar temin eden kimseye, vekâleti olmadan başkası hesabına tasarrufta bulunanın dâva hak­ larını tanımamak suretiyle faydalandılar. 1. Esas yükümlülük vekâletsiz iş görene aittir ve bir actio negotiorum gestorum directa ile ileri sürülüp, üzerine aldığı mua­ melenin yerine getirilmesi, hesap vermesi ve muamele ile elde et­ tiklerini iadesi içindir. Her türlü kusurdan dolayı sorumludur. 2. Bunun yanında, vekâletsiz iş görenin, gerektiğinde açılabilen bir actio neg. gest. contraria dâvası vardır. Bununla muame­ lenin yapılmasında uğranılan zarar ve yapılan masraflar istenebi­ lir. Muameleyi yapan kimse hibe niyeti ile hareket etmişse bu dâva hakkı yoktur. Örneğin bir kimse yeğeninin borçlarını ödüyor. Bu dâvanın açılabilmesi için muamesienin, kimin için yapılıyorsa onun menfaatine uygun yapılmış olması lâzımdır (negotium utiliter gestum). İustinianus'a göre, muamelenin, kimin için yapılıyorsa baş­ langıçta onun menfaatine olması yeterlidir. Meselâ A, B'nin bu­ lunmadığı bir zamanda onun has;ta olan atı için bir baytar getiri­ yor. Tedavi fayda vermiyor ve at ölüyor. A, baytar için yaptığı mas­ rafları istiyebilir. Vekil bona fides'e göre yapılmasını haklı bulduğu, bütün mas­ rafların tazmin ettirilmesini istiyebileceği halde, vekâletsiz iş gö­ renin, yalnız lehine muameleyi yaptığı kimsenin anlayışına göre uygun olan masrafları istiyebilir. Bundan dolayı A'nın -yerine yeni bir ev yaptırmak için yıktırmak istediği - yıkılmaya yüz tut­ muş evini tamir ettiren kimse, yaptığı masrafları A'dan istiyemez. Fakat iş sahibi (lehine muamele yapılan kimse) yapılan muamele­ ye icazet vermisse, o vakit herhalde faydalı bir muamele var de­ mektir. Bunu ratihabitio mandato comparatur «icazet vekâlet de­ mektir» kuralı ifade eder. C. Vesayet (tutela). Bu da vasi ve kasır arasında vekâlete benzer bir ilişki meydana getirir. Bir sözleşmeye dayanmadığın­ dan quasi ex contractu'dur. Vasi, vesayetin idaresinden actio tutelae directa ile sorumludur. Vesayetin idaresinde culpa in concreto, klâsik hukukta dolus için sorumludur. Yaptığı masrafların tazmini v.s. için bir actio tutelae contraria ve klâsik hukukta actio neg. gest. contraria dâvası vardır. Her iki dâva iyiniyetle (bonae fidei) dayanan dâvalardır. '

M*-» »>

ıı

.

/

:.#..»

: | U ^ | U )

»l

'i

t

'> > I > m i

»I ' i> » fi UJfJI.J l > It İ0f W Hi ıJ-*WiJ*H *•'••mtmim>»#l*t

» M ıft' . ( 4 * .


§ 59. Quasi Contractus (Sözleşme benzerleri)

259

D. Communio : Bir çok kimseler arasındaki mamelek (mal) birliği bir sözleş­ meye dayanabilir. O zaman bir societas sözkonusudur. Fakat bu durum bir sözleşme olmadan da doğabilir. Örneğin, çeşitli mâlik­ lerin malları tesadüfen karışır ( 1 ) yahut bir çok çeşitli aynı murisin mirasçısı olur. Bu communio incides (pay sahiplerinin rı­ zaları olmadan meydana gelen müşterek mülkiyet) tir. Böyle bir communio'dan, müşterek mülkiyetten başka borç ilişkileri de doğabilir. Örneğin müşterek mülkün mâliklerinden birisi ortak oldukları mal için masraflar yapmıştır. Bu masraf­ ların diğerleri tarafından, hisseleri oranında ödenmesini ister. Yahut malı tek başına kullanmıştır ve diğerlerine bu kullanmayı, hisseleri oranında karşılaması lâzımdır. Communio'nun sebebi bir şirket olduğu zaman bu borç ilişkisi (praestationes perso­ nales) şirket sözleşmesi hükümlerine tâbi olur. Fakat sözleşmeye dayananlara benzerler ve bundan dolayı quasi ex contractu'dırlar. İustinianus hukukuna göre sorumluluk culpa in concreto içindir. Bu borç ilişkileri taksim dâvası (actio communi dividundo) ile ileri sürülür. Aslında özel bir taksim dâvası bulunan miras şirketinde de, bu dâva ile ileri sürülür. Bundan dolayı, yalnız or­ taklığın feshi ile beraber ileri sürülebilirler. Bu durum ancak İustinianus hukukunda değiştirildi. § 60 Genel Olarak Haksız Fiilden Doğan Borçlar Sözleşmeler ve sözleşme benzerleri yanında haksız fiiller (suç) de borçların meydana geliş sebeplerindedir. Suç, objektif bakım­ dan hukuka aykırı ve kural olarak kusurlu bir fiildir. Mühim olan, haksız fiillin yalnız yüklenilen bir yükümlülüğe aykırı olmakla kal­ mayıp, objektif bakımdan da hukuka aykırı olmasıdır. Terzi ıs­ marlanmış olan elbiseyi teslim etmezse yükümlülüğünü ihlâl eder. Fakat bu yükümlülük sözleşmeye dayanır ve yalnız elbiseyi ısmar­ lamış olana karşı mevcuttur. Terzi sübjektif bakımdan hukuka aykırı hareket edebilir. Fakat objektif bakımdan hukuka ay­ kırı hareket edemez ve bu sebeple bir haksız fiil (suç) işlemez. (1) § 37 I B 2'yi karşılaştır.


260

§ 60. Genel olarak haksız fiilden doğan borçlar

Bir şeyin vedia olarak muhafaza eden. kimse, muhafaza ettiği şeyi zimmetine geçirirse, o vakit mudiye karşı vedia aksine dayanan yükümlülüğü ihlâl etmiş olur ve ayni zamanda malı zimmetine geçirmekle emniyeti kötüye kullanmak suretile bir suç işlemiş olur. Roma hukuku bir az geliştiğinden beri suç kusurlu bir fiil olup faide dolus veya culpa bulunmasını gerektirir. Bu bakımdan failin fiil ve haksız fiil ehliyetini haiz olması lâzımdır. I. Suç, failin suç ile meydana getirdiği zararı gidermek yü­ kümlülüğünü gerektirdiği için bir obligatio'nun kaynağıdır. Taz­ min yükümlülüğü bugün de vardır ve bu, suçların özel hukuka ait tek neticesidir. Bu talep hukuk mahkemeleri önünde, hukuk dâvaları ile ileri sürülür. Cezadan sıkı sıkıya ayrılması lâzımdır. Bugün ceza hukukumuz kamu hukuku alanına girdiğinden (1), ceza talep etmek hakkı Devlete aittir. Çünkü suç ile topluluk za­ rar görmüş sayılır. Bu nedenle kamu dâvasında devlet tarafından takibat yapılır. Ceza mahkemeleri tarafından hüküm verilir ve ce­ za, (meselâ para cezası) suçtan zarar gören mağdura değil, devlete aittir. Mağdur yalnız özel hukuka göre tazminat istiyebilir. Roma hukukunun görüşü başkaydı. Roma hukuku delicta publica ve delicta privata «kamu suçları, özel suçlar» ayırımını yapıyor veya Roma terminoloj isinde kullanıldığı gibi crimina (cürüm) ve delictum veya malefici um (kötü hareket) deniliyordu. Delicta publica'lar için Roma hukuku bugünkü gibi ceza hukuku­ nu kamu hukuku addediyordu. Kamu- hukukuna ait suçların örne­ ğin vatana ihanet, adam öldürmek, yangın çıkarma suçlarının top­ luluğu rencide ettiği kabul edilir ve devlet tarafından veya herhan­ gi bir vatandaş tarafından (actiones populäres) re'sen takip edilir­ di. Ceza devletin menfaati için verilirdi. Özel hukuka dâhil olan suçlara ise devlet müdahale etmezdi. Bunların takibi, onlardan mü­ teessir olanlara bırakılmıştı. Bu kimseler, ceza takibatı taleplerini, hukuk mahkemeleri önünde, özel hukuk usullerine göre ileri sü­ rerlerdi. Bu talep, tazminat istemek hakkı değil, ceza istemek hak­ kıydı. Verilen ceza (para cezası) devlete değil, zarar görene ait olurdu. Ceza hukukunun, kamu cezai hukuku ve kişisel (özel) ceza hukuku şeklinde modern hukuklarda bilinmeyen bir tarzda ikiye ayrılması tarihî bakımdan şahsî öç ile açıklanabilir. Şahsî öç, es­ ti ) Yukarıda § 4 I e bak.


§ 60. Genel olarak haksız fiilden doğan borçlar

261

kiden suça karşı tek reaksiyon olup, mağdur veya duruma gö­ re onun bağlı olduğu sosyal grup tarafından yerine getirilirdi. Top­ luluğa zarar verdiği kabul edilen ve kamu suçları olarak devletçe takip edilen bir miktar suç, bu kişisel ceza hukukundan ancak ya­ vaş yavaş ayrıldı. Zaten böyle bir şey, daha geniş bir topluluğun, başlangıcında dahi olsa, bir devletin varlığını şart koşar. Diğer suçlar özel suç olarak kaldı ve kişisel öçe terk edildi. Bunlara dev­ let yalnız durumu tanzim etmek niyeti ile müdahale ederdi. Roma hukuku esas itibariyle corpus iuris civilis zamanında bu durum­ daydı. Mamafih kamu ceza hukukunun ilerleyişi, tesirini genişletişi görülüyordu. Biz, özel hukukta yalnız özel suçlar ile meşgul olacağız. II. Klâsik hukukta kişisel ceza dâvasının (actio poenalis) gayesi, failin mağdura mameleki bir cezayı (poena) - kaideten para olarak - ödemesiydi. Roma hukukçuları daha çok eski zamanlar­ da, bazı suçlarda örneğin hırsızlıkta (furtum) bu poena'nın yanın­ da, malı çalman mâlikin, uğradığı zararı telâfi etmek için bilhassa rei vindicatio gibi başka dâva hakları da vardır. Buna karşılık baş­ ka suçlarda örneğin, şeylere verilen zararda böyle tazminat dâva­ ları yoktu. Bunlarda ceza (poena) tazminat vazifesini görüyordu (actionis quae rei persecutiohem continent = tazminatı da içeren ceza dâvaları). Fakat buna rağmen bu dâva bir ceza dâvası olarak kaldı ve ceza dâvalarına ait kurallara tâbi olduğu gibi, sözleşme­ den doğan tazminat dâvasından (actio rei persecutoria) tamamen ayrıldı. İustinianus bu son gurup dâvalardan özel bir dâva katego­ risi (actiones mixtea = muhtelit, karmaşık dâvalar) meydana ge­ tirmiştir. Bunlar kısmen başka esaslara tâbi olup yalnız cezaî olan dâvaların (actiones tantum poenales) karşılığı olmuşlardır. III. Klâsik hukukta ceza (poena) dâvaları için aşağıdaki esaslar geçerliydi: Bu dâvalar aktif idi. Yani mağdur olan kimse tarafından geçişi (tevarüsü mümkündür. Şahsa verilen tazminatı amaçlayan, bazı dâvalar (actiones vindicatum spirantes = intika­ mın tahrik ettiği dâvalar) bundan istisna edilmişti. Fakat bunlar da, dâvanın başlaması (litis contestatio) ile tevarüs edilebilir hale gelirdi. Buna karşılık fail tarafından pasiftirler. Tevarüs edilemez­ ler, ancak dâva başlangıc��ndan sonra tevarüsü kabildir. Çünkü ceza yalnız faili amaç tutar. Mirasçılarını değil. Failin vücudunu konu seçmiş olan şahsî öçte bu gayet tabiî olup, buradan mâmelekî diyete geçmiştir. Fakat, praetor, ayni zamanda tazminat fonk-


262

§ 60. Genel olarak haksız fiilden doğan borçlar

siyonunu ihtiva eden haksız fiil (suç) dâvalarında, bazı hallerde failin mirasçılarına karşı, suç sebebile elde ettikleri şeyler için bir actio infactum tanımıştı. İlk defa İustinianus, actiones mixtae'lar için genel pasif tevarüs kabiliyeti tanıdı. Mirasçılar zenginleşme­ den dolayı sorumlu idiler. Bir çok kimseler bir arada kişisel bir suç işlerlerse o zaman her biri bütün diyeti ödiyecektir. Çünkü bu diyet ceza olup, her faile ayrı ayrı isabet etmesi lâzımdır. Daha klâsik hukuk devrinde bu kural, ayni zamanda tazminat fonksiyonu olan dâvalarda, bazı hallerde terk edilmişti. İustinianus, actiones mixtae'de bir çok failin bulunduğu halde teselsül (solidaritas) esasını kabul etmiş­ tir. Bu suretle cezayı eda etmesi ile diğerleri kurtulurdu. IV. Roma hukukçularına göre:, suçtan dolayı ceza borcunun kaynağı, yalnız medeni hukuka dâhil şahsi suçlar (hırsızlık, şey­ lere zarar vermek ve iniuria) idi. Zlamanla bunlara praetorun tanı­ dığı suç dâvaları katıldı. Fakat bu dâvalarda hukukçular ob­ ligatio ve delictum terimlerini kullanmazlar, ilk defa praetörün bir dâvası ile himaye görmesi sebebile actione teneri «bir dâva ile mes'ul olmak» terimini kullanırlardı. Ancak klâsikten sonraki hukukta, praetor hukuku ile medenî hukukun birleşmesinde bu terim kayboldu. Fakat bir para cezası borcu olarak suçtan doğan borç, De Visscher'in göstermiş olduğu gibi, en eski şekil değil, nispeten yenidir. Eski şekil kişisel öçdü. Mağdurun veya mensup olduğu zümrenin, failin şahsını elde etmek ve ona istediklerini yapmak hakkıydı. Bu hakkın aynî bir karakteri vardı. Hukuken, - mancipatio'da karşı­ laştığımız - bir ius ad rem addedilebilecek şekilde failin hukukî şahsiyetini azaltmak, küçültmek, onu yarı yarıya bir şey (ayın) yapmak demekti. Bundan dolayı vindicta = «intikam» ve vin dicere = «cebir kullanmak» terim olarak ayni esastan gelmekte­ dir. Daha çok eski zamanlarda bile failin kendisini bu intikamdan kurtarması adeti yerleşti. Bu, ilk zamanlarda aradaki anlaşmazlığı sonra erdiren akdî bir sulh anlaşması (pactum) ile yapılırdı. Bu anlaşma ile kişisel öç yerine bir miktar para tespit edilirdi. Poena'mn en eski mânası budur. Yunancada fidye-i necat mânasına ge­ len poinae ile ayni mânadadır. Buna göre failin kişisel öçten kur­ tulmak üzere poena'yı ödemesi hakkıdır, fakat yükümlülüğü de­ ğildir. Zamanla kişisel öç artık kullanılmaz hale gelince, bu fidye-i necat, para cezası ödenmesi için bir yükümlülük oldu ve böylece

' M » «)

ı ı .

|

i. « .ı •! • ! I B ' t M ' ^

• ı

ı i|;-

<H-<ll <ııuı'H ' IH < « «»»• H i|iM

Mİ Mi* « ( d i .nHMi'Mı * ;>-ilH Sif*»»:X»#* ^ ' i t i


§ 60. Genel olarak haksız fiilden doğan borçlar

263

suçlardan doğan borçlar meydana çıktı. Bu borçlardan dolayı fail şahsen sorumludur. V. Haksız fiillerden doğan borçların gelişimini anlamak için, başkasının hâkimiyetine tâbi olan kimselerin (köle ve aile evlât­ ları), kişisel suçlarmdaki garip sorumluluğu kavramak lâzımdır. Bu sorumluluğa (noxal sorumluluk) denir. Noxa kişisel suç ve bil­ hassa başkasının hâkimiyetine tâbi olanlara ait olan zarardı. Bu­ rada haksız fiilden (suçtan) doğan en eski sorumluluk fikri kal­ mıştı. Çünkü başkasının hâkimiyetine tâbi kimseler mameleke ehil değildi ve bu nedenle para cezası ödiyecek durumda da değillerdi. a) Bir aile evlâdı veya köle bir kişisel suç işlerse, aynen hâ­ kimiyete tâbi olmıyan bir kimse gibi kişisel öç'e tâbidir. Çünkü bu şahıslar suça ehildirler ve hür oldukları (köle azad edildiği) veya hâkimiyet altında olmaktan kurtuldukları zaman (pater familiasm ölümü ile) işledikleri suçtan dolayı haklarında dâva açılabi­ lirdi. Fakat başkasının hâkimiyeti altında oldukları müddetçe hak­ larından dâva açılamazdı. Başkasının hâkimiyetine tâbi olan bu suçlunun şahsını elde etmek, onun üzerinde hâkimiyet ha ski olan kimsenin postestas'ı ile çatışır. Fakat bundan, hâkimiyet hakkına sahip olan kimsenin, hâkimiyetine tâbi olanı, mağdura teslim et­ mesi yükümlülüğü doğmaz. Böyle bir şeyin mancipatio i e yapıl­ ması gerekirdi. Bu borçlar hukukuna dayanan bir yükümlülük olur ve sonraları suç, dâva ile ileri sürüldüğü zaman, hakimiyet hakkına sahip olan kimseye, dâvada taraf olmak mecburiyetini yüklerdi. Burada hâkimiyet hakkına sahip olan kimsenin tama­ men pasif bir durumda kalması yeter. Eğer hâkimiyete tâbi olan kimsenin alıp götürülmesine engel olursa, kendisi hakkında kişi­ sel öç tatbikine sebep olurdu. İşlediği suçtan dolayı failin tâbi ol­ duğu hukukî durum aynî bir hakka çok benzer. Aynî hakta da zilyed, mülkiyet dâvasında taraf durumunu kabul etmeğe mecbur değildir (1). Bu, suçtan doğan hakkın aslen aynî bir hak olduğu, failin şahsını elde etmeğe yönelik bir ius ad rem olduğu en iyi delildir. Hâkimiyet hakkına sahip olan kimsenin tamamen pasif şekil­ de kalması yeterlidir. Roma hukuku kaynakları, hâkimiyet hakkı­ na sahip olan kimseye noxae dare (yani hâkimiyete tâbi olan kim(1) Yukarıda § 39 A III l'e bak.


264

§ 60- Genel olarak haksız fiilden doğan borçlar

se üzerindeki hakkın, hukuken mağdura geçirilmesi yükümlülü­ ğünü tahmil etmemişlerdir. Kaynaklar noxae dedere'den bahsedi­ yor. Burada dedere = vermek, terk etmek demektir. Hâkimiyet hakkına sahip olan kimsenin olumlu bir fiilde bulunması gerek­ mez. Faili bırakması yeterlidir. Mağdurun, başkasının hâkimiyetine tâbi olan kimse üzerinde zilyetliği elde etmekle ne gibi bir hak elde ettiği kolay kolay söyle­ nemez. Sonraları praetor bu hakkı actio Publiciana ile korudu. Bu durumda bir çeşit praetor mülkiyeti varolduğunu söyliyebiliriz. b) Suçtan doğan para cezasiyle, bu sistem birbirine uy­ duruldu. Bildiğimiz gibi bu para cezası, ilk zamanlarda, failin ken­ disini kişisel öçten kurtarabileceği, faile ait olan bir hakti. Bu ka­ rakterini noxal sorumlulukta saklamıştır. Noxal sorumluluğu noxae dedere veya para cezası (litis aestimatîo) ödenmesine yö­ nelik alternatif bir borç olarak anlamak yanlş olur. Bununla, noxa caput sequi tur «bir köle veya hayvanın vermiş olduğu zarar­ dan dolayı teslim edilmesi herkes tarafından taleb edilebilir» hük­ münü birleştirmek imkânı bulunamaz. Bu hükme göre noxal so­ rumluluk, o anda fiilen hâkimiyet hakkına sahib olan kimseye aittir. Bu kimsenin kölenin mâliki veya pater familias olması ge­ rekmez. Köle satılırsa (temlik) veya aile evlâdı adoptio (evlât edin­ me) ile başkasına geçerse, sorumluluk bu defa hâkimiyet hakkına sahip olana geçmiş olur. Alternatif bir borç olsaydı, noxae dedere'ye dayanan borcun ifaseına imkân kalmadığı için, eskiden hâkimi­ yet hakkına sahip olan kimse para cezasını borçlu olurdu. Fail mağdurun hâkimiyeti altına girerse noxal sorumluluk ortadan kal­ kar. Çünkü mağdur, bu hâkimiyete dayanan suçtan dolayı hakkı­ nı bizzat elde etmek imkânını kazanır. Bu da yukanki hüküm ile açıklanabilir. Bunun dışında hâkimiyet hakkına sahip olan kimse, noxal dâvanın her safhasında faili terk etmek suretile her türlü sorumluluktan kurtulabilir. Bu sorumluluk failin ölümüyle sona erer. c) İustinianus hukukunda noxal sorumluluk yalnız köleler için kalmıştı. Bu, İustinianus hukukunda aile evlâtlarının mame­ lek ehliyeti elde etmiş olmaları ile ilgilidir. Bunlar aleyhine, artık doğrudan doğruya para cezasın ödemeleri için müracaat edile­ bilirdi.


§ 60. Genel olarak haksız fiilden doğan borçlar

265

Zaten noxal sorumluluğun karakteri değişiyor, başkasının ku­ surundan dolayı bir sorumluluk oluyordu. Hâkimiyet hakkına sa­ hib olan kimse noxae datio ile yükümlüydü. Bundan dolayı artık yalnız mâlik sorumlu olup, kölenin herhangi bir zilyedi suçtan dolayı sorumlu sayılmazdı. Fakat para cezası, İustinianus huku­ kunda da, fidye-i necat karakterini korumuştur. Çünkü mâlik her nekadar noxae datio'yu borçluysada, fakat para cezasının verilme­ si bir facultas alternativa'ya dayanıyordu ( 1 ). Bundan dolayı se­ çimlik (alternatif) bir borç yoktur. Aksi halde corpus iuris cìvilis'de bile bulunan noxa caput sequitur hükmünü açıklamak imkânı bulunmazdı : Failin ölümünde onun üzerinde hâkimiyet hakkı olan kimse sorumluluktan kurtulmaz, para cezasının ödenmesi hususunda borçlu kalırdı. d) Actio de pauperie'nin noxal dâvalar çeşidine girmesi, noxal sorumluluğun değişmesiyle ilgilidir. Bu dâva ile, bir hayva­ nın mâliki, bu hayvanın üçüncü bir kişiye verdiği zarardan dolayı ya hayvanı teslim etmek veya zararı tazmin etmek suretiyle me­ denî hukuka göre sorumludur. Bu alelade bir tazminat dâvası olup, hayvandan faydalar elde eden mâlikin, hayvanın sebep oldu­ ğu zararı da üzerine alması gerektiği fikrine dayanırdı. Bu dâva, ilk zamanlarda hayvanlara da suça vücut veren kusur, bağlandığı şeklindeki yanlış bir fikirle açıklanamaz. Bu bir haksız fiil (suç) dâvası değildir ve klâsik hukuka göre noxal sorumlulukla hiçbir alâkası yoktur. Bilhassa, hayvana fiilen hâkim olan kimse değil, hayvanın mâliki sorumludur. Noxa caput sequitus hükmü geçerli değildir. Bu durum B G B § 833, O R Art. ,56, T B K 56 da, modern hukukta, hayvan idare eden kimsenin sorumluluğu ile karşılaştırılabilir. İustinianus hukukunda noxal sorumluluk, üçüncü bir şah­ sın meydana getirdiği zarar için sorumluluk haline geldikten sonra actio de pauperie'yi noxal dâvalara sokmak imkânı bulundu. § 61 Kişisel Suçların Çeşitleri A) Furtum hırsızlık demektir. Fakat bu kavram, bugünkü hırsızlıktan daka geniştir. Furtum, başkasına ait olan taşınır bir malın, kâr amacıyla (furtum rei), bile bile hukuka aykırı kazanıl(1) Yukarıda § 46 III ü karşılaştır.


266

§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

masından ibaret değildir. Muhafaza için elinde (yedinde) bulunan taşınır bir malın, kiracı, ariyet alan, vedia olarak muhafaza eden kimseler tarafından ayni düşünceyle hukuka aykırı bir şekilde kullanılmak için güveni kötüye kullanma ile elde edilmesi (fur­ tum usus) ve nihayet furtum possessionis, mâlikin zilyetliğe hak­ kı olan kimseden, örneğin rehin alandan (mürtehin), malı alma­ sı, hep furtum'dur. Furtum'un bu son şekli bir kimsenin kendisi­ ne ait olan mallarda, ilk ikisi başkasına ait mallar üzerinde işle­ nebilir. Furtum kavramının bu suretle genişletilmesi muhtemelen daha sonra olmuştur. 12 levha kanunu güveni kötüye kullanmada elde edilen malın değerinin iki katı için bir dâva tanıyordu. Fur­ tum usus sonraları bunun yerine geçti. I. Roma hukuku 12 levha kanununda beri fur manifestus ile fur nec manifestus arasındaki farkı tanıyordu. Bunların mânası tartışmalıdır. Fakat bu mânaları her halde diğer eski hukuklar­ da da bulunan, hırsızın suç üstü yakalanması veya yakalanmama­ sından aramalıdır. Çalman şey, bir evin - şekle bağlı olarak aranmasında bulunursa, evinde bu mal bulunan kimse gene fur manifestus sayılırdı. İzlerin takibi olarak buna benzer şekillere germen, slâv ve yakın doğu hukuklarında da rastlanmaktadır. Fur manifestus, hırsızlığa uğrayan tarafından magistrat önüne götürülür, orada kırbaçlanır ve sonra soyulanın eline verilirdi. Ge­ celeyin yapılan hırsızlıkta kendini korumaya çalışan hırsız, kom­ şular şahit ve yardımcı olarak çağırıldığı vakit öldürülebilirdi. Fur nec manifestus'a karşı 12 levha kanunu çalman şeyin iki katı değeri için bir actio furti nec manifesti tanımıştı. Bu dâva mede­ nî hukuka göre iştirakçiler ve yardımcı olan kimseler aleyhine de açılabilirdi. Sonraları fur manifestus'un tâbi tutulduğu muamele artık zamana uygun bulunmadığından praetor, çalman şeyin dört katı değeri için bir actio furtimaniifest'i tanıdı. Bu miktar tahmi­ nen, hırsızın malını çaldığı kimse yanında düşmüş olduğu ağır uşaklıktan, esaretten bir sözleşme ile kurtulmasından doğmuştur. II. Hırsızlıktan doğan dâvalar, esas itibariyle mâlik tarafın­ dan açılabilir. Bunun dışında, daha Cumhuriyet devrinde düzenle­ nen bir formül ile cuius interest furtum factum non esse «hırsız­ lığın yapılmamasında hukukî bir yararı bulunan» herkes tarafın­ dan açılabilir. Bu kişiler, bilhassa sorumlulukları nedeniyle yarar­ ları bulunan emanet bırakılan (müstevda), ariyet alan, rehin alan (mürtehin) müteahhit olarak hırsızlıktan dolayı malike karşı so-


§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

267

rumlu olan kimselerdir. Eğer hırsızlıktan dolayı custodia ile so­ rumlu iseler o vakit actio furti'ye sahiptirler. Ancak aciz halindeyseler bu dâva hakları yoktur. O zaman, mâlik bu dâva hakkına sahiptir. Diğer hallerde, hırsızlık için sorumlu olup olmadıkları, mâlike karşı yüklendikleri kusur derecesine bağlıdır. Buna kar­ şılık çalınmış olan şeyi, müşteri veya stipulatio alacaklısı olarak taleb edebilecek olan kimse, sorumluluğu olmadığı için, hırsızlık­ tan dolayı dâva da açamaz. III. Hırsızlıktan dolayı açılabilecek olan dâva tam bir ceza davasıdır. Çünkü malı çalman kimsenin mâlik olarak rei vindicatio, daha sonraları condictio furtiva dâvaları vardı. Bu dâva, bilhassa çalman malın yok olması (telef) halinde önem kazanırdı. O za­ man davacı o aynın elde ettiği en yüksek değeri talep edebilirdi. Her iki dâva şeyi takib eden dâvalardır. IV. Furtum'un özel bir hali yağma, soygunculuk (rapina) idi. Rapina hırsızlık hakkında verilen dâvalarla takib edilirdi. Cumhuriyetin sonlarındaki karışık devirlerde gittikçe artan yağ­ macılık suçlarında praetor bir actio vi bonorum raptorum dâvası tanıdı. Soygunculukta, bir malın silâhlı haydutlar tarafından zorla alınmasında malın değerinin 4 katının istenebileceği dâvadır. B) Damnum iniuria datum. Bu, şeylere verilen zarardır. Bunların özel bazı halleri için -örneğin zahirelerde yangın çıkar­ mak, başkasına ait araziyi biçmek gibi haller için - 12 levha kanununda hükümler vardı. Milâttan önce 3 üncü yüzyıla ait nisbeten eski bir kanun olan lex Aquilia, şeylerde meydana getirilen zararlar için genel kavramlar ortaya koydu ve böylece hukukî dü­ şünüşün gelişimini gösterdi. Bu kanun suçu iki fasılda düzenledi. Üçüncü bir fasıl, şeylerden meydana getirilen zararlarla ilgisi olmıyan başka soruna dayanıyordu. I. Kanun birinci faslında, başkasına ait bir kölenin veya dört ayaklı ehlî hayvanın (quadrupes) haksız, hukuka aykırı şekil­ de (iniuria) öldürülmesinden bahsediyordu. Bu hayvanlara yalnız res mancipi olanlar değil; koyun, keçi, domuz gibi res mancipi ol­ mayanlar da dahildi. Kanunun ikinci faslında, «yakmak, kırmak, bozmak» (ürere, frangere, rumpere) suretiyle şeylerde meydana getirilen her türlü zararlar ele alınıyordu. Birinci halde (birinci fasıldaki suçlarda) o şeyin son yıl içindeki en yüksek değeri, ikin­ ci halde son 30 gün içindeki en yüksek değeri ödenecekti. Bu de-


268

§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

gerin şeyin o andaki değerinden tabiî çok fazla olabilirdi. Örneğin köle öldürüldüğü anda hastaydı. Fakat bir sene önce sağlıklıydı. Burada pek tabiî olarak, sağlıkı olan kölenin değeri ödenecekti. Bu bakımdan actio legis Aquiliae'de cezaî bir unsur da vardı. Bu dâvadan başka tazminat dâvaları tanınmamış olduğu için, iustinianus bu actio legis Aquiliae'i bir actio mixta olarak tanıdı. Klâsik hukukta ise actio legis Aquiliae ceza dâvalarının kurallarına bağ­ lıdır. Gerçekten de bir ceza davasıdır. II. Yalnız mâlik bu dâva hakkına sahiptir. Fakat bu dâva, actio utilis olarak hasar gören mal üzerinde aynî hakkı olan diğer hak sahiplerine örneğin rehin alana, intifa hakkı sahibine de ve­ rildi. Klâsik hukukta, yalnız borç çeşitlerine göre hak sahibi olan hâsılat kiracısına, ekine verilen zarar sebebiyle bu dâvanın tanın mış olup olmadığı şüphelidir. Şeyin zarar gördüğünü inkâr etmek, dâvanın kaybedilmesi halinde, mahkûmiyeti iki katma çıkartır­ dı. (Lis infitiando crescit in dupluım «inkâr ile hukukî anlaşmazlık iki katma yükselir»). III. Kanunun, hukuka aykırı (iniuria) bir aynî zarardan bah­ setmesi, ilmî içtihadı, fiilin kusurlu (dolus veya culpa) olması fik­ rine yöneltti, ve actio legis Aquiliane'da culpa kavramı işlendi. Fakat sorumluluk için esas cupi aquiliae denilen, culpa ni faciendo idi. Bir şeyin yapılmamasına dayanan culpa in non faciendo söz konusu olmuyordu. A, B'nin kendisine muhafaza etmesi için verdiği atını ihmâl ederek yemsiz bırakırsa ve at açlıktan ölürse o vakit sorumlu olmaz. Fakat kasden açlıktan öldürse sorumludur. Çünkü dolus'dan dolayı daima sorumluluk vardır. Bundan başka hasar gören şey'e ancak doğrudan doğruya ya­ pılan tesir sorumluluğu gerektirirdi. Zararın, daha sonraki görüş­ te ifade edildiği gibi bir damnum corpore corpori datum olması lâzımdı. Yani filin vücudu (corpore) ile şeyin kendisine (corpori) zarar verilmiş olması lâzımdı. A, B'nin köpeğine zehirli bir parça et atarsa ve köpek bunu yerse sorumlu olmaz. Çünkü köpeğe elini sürmemiştir. A, B'nin kayığının bağlı olduğu ipi keserse ve kayık bu suretle açık denize doğru sürüklenir ve batarsa, A ipin hasar görmesi sebebiyle sorumlu olur, fakat kayığın batmasından dolayı sorumlu olmaz. Eğer ipi kesmemiş, yalnız çözmüşse, yahut B'ye ait kuş kafesinin kapısını açmış ve kuşlar uçup gitmişse hiçbir sorum­ luluğu yoktur. Fakat daha klâsik devrin ilmî içtihatları, bazı hal­ lerde ve bilhassa birinci örnekte olduğu gibi, corpore olmıyan, fa-


§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

269

kat corpori datum olan damnum'larda, bir actio in factum tanıdı. Yani gerçekte actio legis Aquiliae'e benzer (utilis) bir dâva tanın­ mış oluyordu. Ayni şey yalnız ihmale dayanan hallerde, ve nihayet elde edilecek yarar için de tanındı. Halbuki aslında yalnız şeyin değerinin tazmin edilmesi lâzımdı. A, B'nin atını yaralasa ve B bu sebeple atı, kazancını temin eden arabaya artık koşamazsa, o va­ kit klâsikten sonraki hukuka göre kâr mahrumiyetinin tazmin edilmesini istiyebilirdi. Bu nedenle ancak klâsikten sonraki ilmî içtihatlar actio legis Aquiliae'yi genelleştirdiler. Klâsik hukukçular aynî bir zararın bulunması gerektiği ve actio legis Aquiliae'nin mameleki zararlar için kullanılmıyacağı esasına bağlı kaldılar. Ancak klâsikten sonra­ ki ilmî içtihatlar bu dâvayı mameleki zararlarda kullanabilir hale getirdi ve bundan dolayı, açılan kuş kafesi örneğinde ve nihayet hür bir insanın yaralanmasında benzer bir dâva (actio utilis) ta­ nıdı. Burada ayınlara verilen zarar söz konusu olmazdı. Çünkü hür bir insanın vücudu bir şey değildir. Burada yalnız mâmelekî zarar, tedavi masrafları veya kâr mahrumiyeti v.s. giderilirdi. IV. Bu suretle Iustinianus her türlü zararlarda bilhassa culpa'ya dayananlarda ikincil tazminat dâvası olarak genişletilmiş bir actio legis Aquiliae (actio in factum generalis) e yer vermek­ le, Roma hukuku en sonunda ihmâl (culpa) ile meydana getirilen mâmelekî zararlara varmış oluyordu. Bu esas C.N. Art. 1382 ye, onun tesiri altında kalan kanunlara ve O.R. Art. 41, T.B.K. 41 e in­ tikal etti. B.G.B. § 826 ise, mâmelekî zararlardan dolayı genel bir haksız fiil dâvasını yalnız dolus'da tanımaktadır. C. İniuria, bir başkasının kişiliğini kasten dikkate almamak­ tır. Bu, vücuda tesir edecek şekilde hareket etmekle (iniuria realis), veya sözle (iniuria verbalis) doğrudan doğruya veya dolayısiyle olabilir. Örneğin : A, B'yi saymadığını göstermek için onun önün­ de tükürüyor, yahut B'nin köpeğine dayak atıyor. Bu haliyle, iniuria, diğerinin kişiliğine bile bile hürmet göstermemekle (con­ tumelia) kendi kişiliğini yükseltmek şeklinde ortaya çıkar. (Yu­ nanca hybris). I. Bu geniş ve hukuken çok ince, iniuria kavramı, eski Ro­ ma hukukunda bilinmiyordu. Her ilkel hukuk, ceza hükümlerin­ de dışarıdan görülebilen olaylara bağlı kalır. Bunun dışında, iniuria kavramı incelmiş olan ahlâkî bir hissi gerektirir. Bunu eski


270

§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

zamanlarda aramamak lâzımdır. Filhakika 12 levha kanunu yalnız iniuria realis'in bazı somut hallerini düzenlemektedir. Buraya membrum ruptum «bir uzvun sakatlanması» girer. Böyle bir hareket, eğer anlaşma (pactum) ile paraya çevrilmezse talion (kısas) ile cezalandırılırdı. Talion kavramı ilkel kişisel ceza hukukunda önemli bir rol oynar ve failin, yaralanana yaptığı fenalığın eşi ile cezalandırılacağını ifade eder. Böylece Tevratm «göze göz, dişe diş» şeklinde formüle ettiği prensip doğar. Bu pren­ sip, Roma hukukunda görüldüğü gibi, yalnız sami milletlere de ait değildir. Bütün dünyaya yayılmıştır. Bu arada talion, aslen sınır­ sız olan kişisel öç'ün sınırlandırılması şeklinde görünmektedir. Talion ile verilen zarar mağdurun uğradığı zarar ile uygundur. Tamamen haricî şekilde uygulanırdı. Codex Hummurabi'de bir kimsenin diğerinin oğlunu öldürmesi halinde, doğrudan doğruya faile bir fenalık yapılmayıp, onun tamamen suçsuz olan oğlunun öldürüleceği yazılıdır. Diğer taraftan 12 levhanın hükmü - para cezasının, failin, kişisel öcü ortadan kaldırılan bir hakkı olduğu hususundaki - en eski fikrin açık bir örneğidir. 12 levha kanunun­ da bundan sonra os fractum «kemik kırmak veya çıkarmak» vardı. Bu, para cezası ile cezalandırılır. Hür veya köle üzerinde işlen­ mesi itibariyle kademelendirilmiştir. Kırbaçlanarak ölüm cezası ile cezalandırılan carmen fanıosum bir muamma gibi görünmek­ tedir. Kelime kelime tercüme edilirse bundan bir kimseyi kötüle­ yici şiirler söylemesi anlaşılır. Bu, insanların -ilkel bir zaman için anlaşılamıyacak kadar - ileri derecede hassasiyetini şart koşar. Ha­ kikaten, daha sonraki zamanın görüşlerine dayanarak bizzat Ro­ malılar bu kavramın mânâsını değiştirmişlerdir. Burada büyü for­ müllerinin (carmina) söylenmesine dayanan bir büyüleme söz ko­ nusudur. Nihayet 12 levha kanununda hafif bir iniuria realis ola­ rak iniuria vardır. 25 asses (as = ufak bir sikke) ile cezalandırı­ lır. Genel bir iniuria kavramından bu zamanlarda daha söz edilme­ miştir. II. Lâkin bu hükümler, devamlı olarak, yetmedi. Görüşlerdeki değişikliği Gellius'un (nectes Atticae) «Attik geceleri» ndeki bir fıkra göstermektedir. Lucius Veratius ismindeki genç ve asil bir Romalı, bakır as'larla dolu bir çuval taşıyan bir kölenin refaka­ tinde pazarda görünmüş, karşılaştığı her şerefli vatandaşa bir sille aşketmiş ve bunun üzerine, kendisini takib eden köleye ka­ nunî pa^a cezası olan 25 asses'i tediye ettirmiştir. Paranın değeri-

it*» p t«*

ı ı .

|

».. , . ı ftMiiH^t. ,. ı

M . | . İ ıi H I w » ! - HI mı «t>. ıii|ıti.'i i m u t t ;*nı<!M!Hi'M» t-; mwmm*****^'*-

•:<•>*


§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

271

ni kaybetmesi sebebiyle 25 asses ile pratik bakımdan hiçbir şey ödemiyordu. Pek tabiî olarak bu hikâye, değişen zamanı göster­ mesi gayesi ile uydurulmuştur. Reform'u praetor yaptı. Bir kim­ seyi alenen kötülemeğe, kadınların namusuna tecavüz ve kötülü­ ğe dayanan özel cezalar ortaya atan bazı somut edictum'lardan başka, iniuria hakkındaki genel edictum mühimdi. Bu edictum'da Praetor, mağdura bir actio iniuriarum tanıyordu. Bu dâvada mağ­ durun, kendi ölçüsüne göre tesbit edeceği takdirî bir kıymet ( astimatio) ile beraber, hâdiseyi tamamen tarif etmesi lâ­ zımdı. Hâkim faili, bu takdirî kıymet içinde mahkûm ederdi. Yunan şehir hukuklarındaki benzer hükümler, praetor'un bu actio iniuriarum aestimatoria «iniuria sebebiyle takdirî kıymet dâvasını» tanzim ederken Yunan hukukunun tesiri altında kaldığı fikrini uyandırmaktadır. Buna benzer hükümler geçerli olduğu zaman, L. Veratius'un yukarda bahsettiğiniz eğlenceyi yapamayacağı, böyle bir eğlencenin kendisine çok pahalıya oturacağı açıktır. III. Praetor'un -milâttan önce birinci yüzyılda artık var olan - edictum'una dayanacak Roma ilmî içtihatları, demin ele al­ dığımız geniş iniuria kavramını geliştirdiler. Hür bir kimsenin ya­ ralanması fikrinden hareket eden bu kavram nihayet o kadar inceldiki, fikrî hakları da içine aldı. İniuria'yi yalnız «tahkir» olarak görmeye çalışmak çok dar bir şey olurdu. Bir kimsenin hakkını kullanmasına engel olmak da iniuria'dır. En geniş mânada, kişi­ liğin korunması söz konusudur. Artık dolus (animus iniuniandi) da aranmıya başlandı. Yalnız sonuca bakan 12 levha kanunu dolus'a önem vermiyordu. Actio vindictam spirans (1) olarak iniuria dâvasının failin ve mağdurun mirasçılarına geçmesine im­ kân yoktur. Şu kadar ki, dâva başlamışsa mirasçılara geçebilir. Mahkûmiyet infamia sonucunu doğurur. D. Dolus (hile) ve metus (tehdit) praetor suçlarına aittir. Onlara yukarda (2) değinildi. Burada yalnız bazı şeyler ekleyelim. 1. Actio de dolo Cumhuriyet devrimin sonunda hukukçu Caius Aquilius Gallus'un teşviki ile praetor tarafından edictum'unda or­ taya kondu. Dolus ile - dolandırıcılık ve hileyle - meydana geti­ rilen mâmelekî zararlar da ikinci derecede bir dâva olarak tanmır(1) Yukarıda § 59 III ü karşılaştır. (2) § 10 III A ve B.


272

§ 61. Kişisel suçların çeşitleri

di Yani başka hukukî imkânlar, örneğin ayni zamandanda kullanı­ labilen restitutio in integrum, neticeyi temin etmediği veya tatbik edilemediği zaman, bu dâva verilirdi. Bunu, bu dâvada mahkumiye­ tin infamia sonuç doğurması ile açıklamak mümkündür. Bundan dolayı, formüle konulan özel bir restitutio şartı ile dâva edilene, elde ettiğini daha evvel iade etmek suretiyle mahkûmiyetten kur­ tulma imkânı veriliyordu. Mahkumiyet takdir edilen bir miktar için olurdu. Bu miktarı davacının daha evvel, yemin tahtında uğ­ radığı zarar olarak bildirmesi lâzımdır. Dâva bir yıllık süreye tâbidir. Dolus gerçekte hile (dolandırıcılık) tır. Fakat daha klâsik devrin tatbikatı bu kavramı genişletmiş ve nihayet iyiniyete aykırı her türlü fiili dolus olarak anlamıştır. Bu, bilhassa actio de dolo'ya karşılık exceptio doli'nin ikinci şekli olan exceptio doli generalis'de çok açık olarak kendisini gösteriyor. Bu iki şekil, exceptio arasındaki fark yukarda (1) incelenmişti. Exceptio doli formülünde si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat «bundan hiçbir şey, A. A. (davacı) nın dolus'u ile mey­ dana gelmiyorsa ve gelmiyecekse (hâkim mahkûm etsin)» deki factum sit, exceptio doli specialis'deki dolus praeteritus'a yani da­ vacının geçmişte kalmış olan dolus'una ve neque fiat, exceptio doli generalisin dolus praesens'ine, yani davacının dâvayı açmak sure­ tiyle hâlen yaptığı dolus'a ilişiktir. II. Ayni şekilde milâttan önce birinci yüzyılda Octavius isim­ li bir praetor, hukuka aykırı tehdit (ikrah) için bir edictum çıkar­ dı. Bu edictum'da bir taraftan restitution in integrum yani tehdit­ ten önce var olan hukukî durumun yeniden kurulmasını vaad edi­ yor, diğer taraftan bir actio quod ınetus cause «tehditten dolayı dâva» ve nihayet bir exceptio metus (tehdit defi) imkânını veri­ yordu. Tehdide rağmen ius civile'ye göre geçerli olan muameleye dayanarak dâva açılırsa, exceptio metus tanınırdı. Actio quod metus causa, praetor'un tanıdığı bir haksız fiil davasıdır ve elde edilecek menfaatin dört katma yöneltilir. Bir yıl geçtikten sonra yalnız alelade yararı kapsar. Tıpkı actio de dolo gibi bir restitutio şartını içerir. Bu suretle dâva olunan, hile ile elde ettiğini, hükümden evvel geri verirse infaumia sonuç doğuran mahkûmi­ yetten kurtulurdu.

(1) § 39 A V 1 a.


§ 62. Quasi Delictum

273

§ 62 Quasi Delictum Haksız Fiil Benzerleri (Suç Benzerleri) Bu kavramdan yukarda (2) bahsettik. Burada haksız fiil ol­ madıkları halde, haksız fiile benzer borçlara neden olan olaylar söz konusudur. Bilhassa kasdî değil, sadece ihmâli şart koşarlar ve hattâ ihmâl (culpa) bulunmasına da lüzum yoktur. Bu kavram klâsikten sonraki devre aittir ve dogmatik bir değeri yoktur. Bu­ raya şu durumlar girer. I. iudex qui litem şuam facit. Bir taraf, bir dâvada, hâki­ min bile bile veya yalnız ihmaliyle, bilhassa usûl kaidelerinin ihlâli sebebiyle zarar görürse, o zaman hâkime karşı tazminat dâvası aça­ bilir. Hâkim bu suretle hukukî anlaşmazlığı kendisine maletmektedir (şuam facit). Bu dâva maddi bakımdan haksız olan her hü­ küm aleyhine açılamaz. Yalnız hâkimin kusuru isbat edilebildiği zaman açılabilir. Sadece culpa yeterli olduğundan bu hal haksız fiil benzerlerine sokuldu. II. Actio de deiectis et effusis genel taşımaların yapıldığı bir yol veya meydan üzerindeki bir binadan bir şey atılır veya dökü­ lür ve bundan bir zarar meydana gelirse, zarar gören kimse bina­ nın veya dairenin vaziülyedine karşı, gördüğü zararın iki katı (dupIum) için, bir praetor dâvasına maliktir. Dairenin vaziülyedinin kusurlu olup olmamasının hiçbir öne­ mi yoktur. Bundan dolayı bir haksız fiil benzeridir. Bu kuralın sebebi şudur : Zarar gören kimseden, zararın kimden geldiğini araştırması beklenemez. Dairenin vaziülyedinin suçluya rücu et­ mek hakkı saklıdır. III. Actio de deposito et suspenso genel taşımanın yapıldığı bir yerde, bir zarar doğabilecek kadar tehlikeli şekilde bir şeyin konmuş veya asılmış olduğu bir binanın vaziülyedi (mâliki, kira­ cısı) aleyhine 10.000 sesters için açılabilecek praetor ceza davası­ dır. Dâva, II. de zikrettiğimiz sebepten dolayı, kusuru olup olma­ dığına bakılmadan binanın vaziülyedi aleyhine açılır. Bundan do­ layı klâsikten sonraki görüş bu hali, haksız fiil benzerlerine dâhil etmişti. Ancak söz konusu nazariye, bina vaziülyedinin kusurunu, (2) § 48 I.


§ 62. Quasi Delictum

274

buraya yorum (interpretatio) yolu ile sokmuştur. O şeyin düşme­ si ile gerçekte bir zarar doğarsa, o vakit gereken haksız fiil dâva­ ları kullanılabilir. IV. Actio in factum adversus nautas, caupones et stabularios, seyahat eden kimselere ait eşyaları : gemicilerin, otelcilerin ve lo­ kantacıların mâstahdeminin, kendilerine verilen işi ifa sırasında yaptıkları hırsızlıktan veya şeylere verdikleri zarar nedeniyle ta­ nınan dâva hakkıdır. Uğranılan sararın iki katı istenir. Burada başkasının kusurundan dolayı sorumluluk hali söz konusudur. Böyle bir sorumluluğu klâsik hukuk (culpa in eligendo vel custodiendo) bir adam çalıştıranın (istihdam eden) işçisini seçmesindeki, yahut onlara gözetimindeki kusura dayandırıyordu. Klâsik hukuka göre böyle bir kusurun önemi yoktu. Bu nedenle bu du­ rum quasi delictum'lar arasına sokuldu. Tabiî işçi buna ilişkin haksız fiil dâvası ile sorumludur. Fakat adam çalıştıranın sorum­ luluğu pratik bakımdan önemli idi. Çünkü kural olarak işçilerden (müstahdem) ceza ve tazminat alınamıyordu. Adam çalıştıran, yolcuların eşyalarını receptum (1) ile üzerine almışsa, o vakit receptum'a dayanacak akit ile vis maior'den ve özellikle işçisi için de sorumludur. Bu suretle actio in factum, receptum olmıyan hal­ lerde bir önem kazanır. § 63 Alacak haklarının nakli (Alacağ��n temliki) Cessio I., Alacağın temliki, alacağın alacaklıdan, başka bir şahsa nakledilmesidir. Öyle bir şekilde nakledilmesidir ki, alacak hakkı eski alacaklıda borçluya karşı ne şekilde mevcutsa, yeni alacaklı­ da da ayni şekilde mevcut demektir. Kısaca alacak hakkı üzerinde cüz'î bir halefiyettir. Cüz'î halefiyet kavramının klâsik hukukta ta­ nınmadığını biliyoruz. Bundan alacağın temlikinin de o zamanlar bilinmediği sonucunu çıkarabiliriz. Böyle bir muameleye ekono­ mik bakımdan duyulan ihtiyaç erken zamanlarda belirdi. Fakat hukuken başka şekilde halledildi. (1) Yukarıda § 58 B 3.

I>1 sı . ı j .|.N'M1 • *

ı |

I un,

ıı i n i f u * )

if»nii:i(|'W

ı

ı. ı n.|.s(|!-:mti Wi'Wd »Hı t ^ıım-«WWH.wiitMsh^. -,


§ 63. Alacak haklarının nakli

275

a. Delegatio nominis (aktif havale) de alacaklı A (delegans = havale eden = muhil) borçlusu B'ye (delegatus = havale borç-lusu = muhal - ün - aleyh) şimdiye kadar kendisine borçlu oldu­ ğu C ye (delegatarius = havale alacaklısı = muhal - ün - leh) vaad etmesini söyler. Bu havaleye riayet eden B, C ile bir sipulatio ya­ pıyordu. Quod A debes, id mihi dare spondesne? spondeo «şimdi­ ye kadar A ya borçlu olduğu şeyi bana vermeği vaad ediyor mu­ sun? Vaad ediyorum». Bu hâdise ile A nın B den olan alacak haksona ererdi. Bu, sonra göreceğimiz, yenileme (tecdit) (novatio) dır. B ise C nin borçlusu olurdu. Bu suretle B nin durumu fenalaşmıyordu. Çünkü stipulatio ile A ya borçlu olduğu şeyi vaad etmişti. Bu sebeple, borçtan dolayı, A ya karşı ileri sürebileceği bütün iti­ razları C ye de ileri sürebilirdi. Böylece ekonomik bakımdan alacağın temliki neticesi elde ediliyordu. Fakat hukuken elde edilmemişti. Çünkü C, stipulatio'ya dayanarak B ye karşı yeni bir alacak elde etmişti. A nın alacağı sona ermişti. Bundan dolayı A nın alacağına ait kefalet, rehin gibi fer'î haklar varsa, bunların sona ermesi lâzımdı. Bunun dışında borçlu B nin iznine ihtiyaç vardı, ve nihayet stipulatio sebebiyle B ve C nin bir arada hazır bulunması da lâzımdı. \ b. Söylediğimiz bu mahzurların bertaraf edilmesi için, for­ mula dâvasının gelişimindenberi, mandatum agendi «dâva vekâleti» ortaya atıldı. A, yeni alacaklı olan C yi, alacağını procurator ola­ rak dâva etmesi için vekil seçiyordu. Doğrudan doğruya temsilin geçerli olmaması sebebiyle procurator normal olarak alacağı ken­ di adına, fakat başkasının yararına dâva ettiği halde, burada procu­ rator in resm şuam «kendi işlerinin procurator» u olarak bu işi kendi yararına yapar. Burada bir mandatum tua gratia söz ko­ nusudur. «a» ya göre borçlu B nin muameleye katılması lâzımdır. Hal­ buki burada borçlu B nin muameleye katılmasına lüzum yoktur. Alacak hakkının fer'î hakları bakî kalır. Buna rağmen bu muamele bir alacağın temliki değildir. Çün­ kü alacak hakkı eski alacaklı A da kalıyordu. C nin durumu mün­ hasıran vekâlete dayanır ve A nın veya C nin ölümü ile veya A mr rücu etmesiyle sona erer. C ancak, dâvanın başlamasiyle (litis contestatio) ile B ye karşı teminat elde eder. Çünkü bu muamele­ ye dayanarak C, dominus litis «dâvamn sahibi» olur. Bu durum


276

§ 63. Alacak haldarının nakli

artık, A'nın caymasıyla (rücu), elinden alınamaz. Buna istinaden B de A ya değil, C ye ödemeğe mahkûm edilir. c. Sonraki gelişim alacağı temellük eden kimsenin durumu­ nu demin sözünü ettiğimiz tehlikelerden korumaya çalıştı. Bu halefiyet şeklinde oldu. ilk önce milâttan sonra 2 nei yüzyılda bir mirasın satın alınmasıyla iktisap edilen alacakta, sonra alacak hak­ kının umumiyetle iktisabında, ve en son olarak İustinianus zama­ nında alacak hakkının ivazsız olarak elde edilmesinde, alacağı te­ mellük eden kimseye, intikal muamelesinde dayanan bir actio utilis (kıyasen verilen dâva) tanındı. Bu dâva bir mandatum agendiye bakılmaksızın alacak hakkına dayanarak veriliyordu. d. Buna rağmen alacağın temliki fikri tamamen kabul edil­ memiştir. Alacağı temellük eden kimsenin dâvası alacağı temlik edenin dâvası değildir. Kapsam ayni olsa bile bir actio utilis idi; yani yeni bir dâva idi. Bunun için temlike rağmen alacağın bir kısmı temlik edende kalır ve bundan dolayı temlik eden alacak üzerinde tasarruf edebilirdi. Örneğin borçlunun (debitor cessus) ödemesini kabul edebilir, borçluyu ibra edebilir. Bu hallerde alaca­ ğı temellük eden kimse her türlü hakkı kaybeder. Ancak klâsikten sonraki hukukta alacağı temlik eden veya temellük eden tarafın­ dan borçluya, temliki ihbar etmek (denuntiatio), temlik edenin veya borçlunun alacak üzerinde tasarrufta bulunması imkânını or­ tadan kaldırır. Debitor cessus (borçlu), ihbardan sonra, alacağı temlik edene öderse, temellük edene bir daha ödemesi lâzımdır. Ancak yeni görüş, alacağm temlikini cüz'î bir intikal olarak ka­ bul etmiş, ihbarı (denuntiatio) ortadan kaldırmış ve onun yerine alacağın temlikinden haberdar olmıyan borçlunun iyiniyetini ikame etmiştir. Alacağın temlik edildiğinden haberdar olmıyan borçlu, borcu eski alacaklıya -bütün tesirlerini gösterecek şekil­ de- ödiyebilir. Bu yetkiyi ancak, temlikten haberdar olduktan sonra kaybeder. Haberdar olması tabiî bir ihbar (denuntiatio) ile olabilir. BGB § 407. O. R. Art. 167, TBK 165 i karşılaştır. II. Alacağı temellük eden kimseye actio utilis tanındığmdanberi alacağın temliki, şekle tâbi olmıyan bir temlik mukavelesi ile yapılırdı. BGB § 398 ayni hükmü içerir. Buna karşılık O. R. Art. 165 ve TBK 163 yazılı şeklî şart koşmuşlardır. Bir tasarruf muamelesi olan bu alacağın temliki mukavelesini, yalnız temlik yükümlülüğünü doğuran ve bir borç sözleşmesi olan sebebe bağlı (illi) muameleden ayırmak lâzımdır. İşbu causa cessionis, causa


§ 63. Alacak haklarının nakli

277

traditionis kadar, çeşitli olabilir. Bir alacak satın alındığı, hediye edildiği için temellük edilebilir, dos olarak vaad edildiği için tem­ lik edilebilir. Tıpkı teslim (traditio) da olduğu gibi burada da alacağın temlikinin mücerret bir muamele olup olmadığı, ya­ ni geçerli olmasının sebebe bağlı olup olmadığı suali akla gelir. Alacağın temlikini hattâ İustinianus zamanında yetersiz şekilde düzenlemiş olan Roma hukuku, bu sualin cevabı hususunda bize bilgi vermiyor. Alman Medenî Kanununa göre alacağn temliki, bir tasarruf muamelesi olmak itibariyle tıpkı teslim gibi, mücerrettir. III. Alacağm temliki, yalnız onu temellük edenle borçlu ara­ sındaki münasebete ilişkindir. Alacağı temlik eden ile temellük eden arasındaki münasebet causa cessionis'e göre tesbit edilir. Bu suretle bir alacağın satın alınmasında satıcı, müşteriye karşı (ala­ cağı temellük edene) alacağm varlığı hususunda mutlak olarak sorumludur. Alacağm tahsil edilebilir olması, borçluda ödeme ka­ biliyeti bulunması hususunda ise, ancak özel şekilde kararlaştır­ m ı ş a , sorumludur. İmparator Anastasius'un (milâttan sonra 5 inci yüzyıl) bir talimatnamesine dayanarak, istinaî olarak, alacağı temlik ve te­ mellük etmiş olan kimseler arasındaki iç ilişki borçluya karşı olan durum için de esas alınır. Bu suretle satış şeklindeki temlik­ te, alacağı temellük eden kimse borçludan yalnız, satış bedeli ola­ rak verdiği meblâğı tahsil edebilir. Bu, ekonomik düşüş zamanla­ rında alacakların gabin ile satın alınmasını önlemek için bir de­ neme idi. Bu hüküm modern hukuka geçmemiştir. IV. Şimdiye kadar hukukî muameleye dayanan alacak tem­ likinden (cessio voluntaria) bahsettik. Alacağın bu şekilde tem­ likinden, zarurî olan alacak temliki (cessio necessaria) ayrılır. Ala­ caklı illî muameleye göre veya başka bir sebepten dolayı beneficium cedendarum actionum da olduğu gibi (1) alacağı temlik etme­ ğe mecbur ise zarurî olan alacak temlikinden bahsederiz. Cessio legis «kanunî alacak temliki» de gene başka bir şeydir. Kanunî ala­ cak temliki, alacağm, arada bir hukukî muamele olmadan, kanu­ na dayanarak bir alacaklıdan diğerine intikal etmesidir. Roma hu­ kukunda, alacağın kefile intikali demin bahsettiğimiz (beneBcium cedendarum actionum) şeklinde, hukukî muamele ile olur. Alaca­ ğı ödenmiş olan alacaklı bir hukukî muameleyi yapmakla yüküm(1) Yukarıda § 51 II e yi karşılaştır.


278

§ 64. Başkasının borcundan dolayı sorumluluk

lüdür. Modern hukukta alacak, kefilin ödemesi ile otomatik olarak kefile geçer. Yani cessio legis mevcuttur ve nihayet, icra hukukun­ da, mal haczedilen kimsenin bir alacak hakkının haczedilmesinde alacağın temliki söz konusu olabilir. Burada bu soruna deyinmiyeceğiz. §

64

Başkasının borcundan dolayı sorumluluk I. Burada başkasının hâkimiyetine tâbi olan kimselerin (aile çocuklarının ve kölelerin) borçları söz konusudur. Haksız fiiller için daha evvel ele aldığımız noxal sorumluluk geçerlidir ( 1 ). Baş­ kasının hâkimiyetine tâbi olan şahsın sözleşmeyle yahut bir söz­ leşme benzeriyle kazandığı şeyler otomatik olarak hâkimiyet hak­ kına malik olan kimseye ait olur. Bu sebeple bir köle bir satış sözleşmesi yaparsa, borç para verirse, bundan doğan alacak hakkı efendisine ait olur. Başkasının hâkimiyetine tâbi olan şahsın elde ettiği sebepsiz iktisap dâvasını da (quasi contractus) hâkimiyet hakkına mâlik olan kimse elde eder. Buna karşılık sözleşmeden ve sözleşme benzerinden doğan borçlar, ius civile'ye göre yalnız hâ­ kimiyete tâbi şahsa aittir. Bu arada aile evlâdı aleyhine dâva açı­ labilir, köle dâva edilemez. Köle tabiî bir borç şeklinde borçlan­ mıştır. Manus altında olan karı ve aile kızı cinsiyetleri itibariyle vesayet altında olduklarından, vasinin (pater familias, koca) izni (icazeti) olmadan hiç bir taahhüt altına giremezler. Bu duruma praetor müdahale etti. Başkasının hâkimiyetine tâbi şahısların taahhütlerinden dolayı, bazı şartlar altında, hâki­ miyet hakkına mâlik olan kimse aleyhine dâva açılabileceğini ka­ bul etti. Böylece hâkimiyet hakkına sahip olan kimsenin başkası­ nın borcundan dolayı sorumlu olduğu birçok hallere varıldı. II.

Buraya dahil olan praetor dâvaları şunlardır :

A. Actio quod iussu. Hâkimiyet hakkına sahip olan kimse, hâkimiyet altında, olana üçüncü bir şahısla bir sözleşme yapması için açık olsun, zımnî olsun, genel olsun, özel olsun, izin (iussum) vermisse, bu üçüncü şahıs, bu muamele ile doğan borcun tamamı (in solidum) için bir actio quod iussu açabilir, tzin (1) Yukarıda § 60 V i karşılaştır.


§ 64. Başkasının borcundan dolayı sorumluluk

279

(iussum) ile, hâkimiyet hakkına sahip olan kimse, hâkimiyete tâbi olanın yaptığı muamelenin neticelerini üzerine aldığını gösterirdi. Bu sebeple sorumlu olması hak ve adalete uygundur. İussum'un vekâletten tamamen ayrılması lâzımdır. Vekâlet aile babası ile hâkimiyete tâbi olan şahıs arasındaki bir sözleşme idi. İussum ise hâkimiyet hakkına sahip olan kimsenin tek taraflı bir beyanıdır. Bu beyan hâkimiyete tâbi olan şahsa, söz konusu mua­ meleyi yapmak yükümlülüğünü vermez. Yalnız muameleyi yap­ mak hakkını verir. Yaparsa, actio quod iussu ile, hâkimiyet hak­ kına mâlik olan kimseye müracaat edebilir. (Alman hukukunda­ ki terim Ermächtigung = salâhiyet, yetkidir), tussum hâkimiyete tâbi olan kimseye veya kendisi ile muamele yapılacak olan üçün­ cü şahsa beyan edilebilir. Çünkü iussum sonuçlarını 3 üncü şahıs­ larla olan ilişkide ortaya koyar. İussum salâhiyet ile mukayese edilebilir ( 1 ). Şu kadar ki iussum temsil kudretine vücut vermez. Hâkimiyete tâbi olan şahıs muameleyi başkasının namma değiş­ kendi namma yapar. B. Actio de peculio et de in rem verso. Bu dâvanın açılabilmesi için, hâkimiyet hakkı bulunan kim­ senin hâkimiyete tâbi olana bir peculium vermiş olması şart­ tır (2). Peculium hâkimiyete tâbi olan şahsın bağımsız olarak ida­ re edebileceği özel bir mamelektir. Ancak bu kimseler mameleke ehil olmadıklarından dolayı peculium hukuken hâkimiyet hakkına sahip olana aittir. Peculium olan şeylerde mülkiyet hakkı, peculium'dan doğan alacak hakları, hâkimiyet hakkına sahip olan kim­ seye aittir. Bu sebeple hâkimiyet hakkına sahip olan, her zaman peculium'u geri alabilir. Kendisinin veya hâkimiyete tâbi olanın ölümü ile ortadan kalkar. Peculium kölenin azad edilmesi, çocuğu­ nun emancipatio'su ile sona erer. Buna rağmen peculium, hukukan olmasa bile ekonomik hâki­ miyete tâbi olan kimsenin mameleki gibidir. Bu kimse bu mame­ lek ile hâkimiyete tâbi değilmiş gibi harekete eder. Bundan dolayı bu mamelekin, hâkimiyete tâbi şahsın yaptığı muamelelerden do­ layı alacaklı durumuna gelen kimseler için bir infaz konusu olma­ sı hakkaniyete uygundur. Bu fikri praetor, demin ismini söylediği(1) Yukarıda § 12 I B l'i karşılaştır. (2) Yukarıda § 20 IV ü karşılaştır.


280

§ 64- Başkasının borcundan dolayı sorumluluk

miz dâvada kabul etmiştir. Bu dâva isminden de anlaşılabileceği gibi iki sorumluluk sebebi ihtiva ederdi. I. Sorumluluk sebebi olan de peculio. Bu dâva ile, hâkimiyet hakkına sahip olan kimse, hâkimiyete tâbi olan kimsenin yaptığı muamelelerin borçlarından dolayı:, peculium miktarına kadar, so­ rumludur. Bu şu demektir : Hâkimiyet hakkına sahip olan kimse peculium'u teşkil eden mallarla değil (buna mal ile sınırlı sorumlu­ luk derler), bütün mameleki ile fakat yalnız peculium miktarına kadar sorumludur (miktar bakımından sınırlı sorumluluk). Bu mantıkî bir esastır. Çünkü peculium hâkimiyete tâbi olan kimsenin değil, hâkimiyet hakkı olanın mamelekidir ve bundan dolayı onun mamelekine dahildir. Fakat, hâkimiyet hakkma sahip olan kimse, hâkimiyete tâbi olana karşı mevcut olan alacaklarını peculium'dan evvelâ tenzil edebilir (ius deducendl = tenzil etme hakkı). Bunun karşılığında hâkimiyet hakkına sahip olanın borçları hâkimiyete tâbi olanın peculium'unu arttırır. Hâkimiyete tâbi olanla hâkimiyet hakkı olan arasındaki alacak ve borçlar, dâva edilebilir, alacak ve borç ola­ rak düşünülemez. Hâkimiyete tâbi olan kimsenin dâvaları için bu durum, aradaki hâkimiyet ilişkisi sebebiyle, gayet tabiîdir. Diğer taraftan hâkimiyet hakkı bulunan kimsenin, hâkimiyete tâbi olana karşı dâva açmasına lüzum yoktur. Çünkü hâkimiyet hakkı sebe­ biyle, alacağı hususunda kendisini bizzat tatmin edebilirdi. Fakat ilmî içtihatlar bu borcu tabiî bir borç (naturalis obligatio) olarak tanıdılar ve böylece bu borçların peculium ile ilişkilerine hukukî bir şekil verdiler. örnek : Peculium'un nakit olarak kıymeti 5000, olsun. Köle, efendisinin 2000 lik bir borcunu ödemiştir (a), hâkimiyet hakkı olan kimse de buna karşılık kölenin 4000 lik bir borcunu ödemiş olsun, (b) Kölenin alacaklıları olarak A mn 2000 ile B'nin 3000 ala­ cağı vardır. Peculium'un sorumluluk miktarı şöyle tesbit edilir : Aktif : 5000 + kölenin (a) alacağı 2000

= 7000

Pasif : Hâkimiyet hakkı olanm 4000 alacağı (b) = 4000 Peculium'un sorumluluk miktarı

3000

A, 2000 lik alacağı için dâva ederse, peculium'un kalan mik­ tarı bu alacak için yeter. A alacağını tahsil ettikten sonra geriye


§ 64. Başkasının borcundan dolayı sorumluluk

281

1000 kalır. Sonra B gelirse alacağına karşılık yalnız 1000 elde eder. Mütebaki 2000 için hiç bir şey elde edemez. Actio de peculio, peculium ile beraber yukarda B de saydığı­ mız sebeplere dayanmak sona erer. Fakat alacaklı bu dâvayı actio de peculio annalis (peculium'a dayanan senelik dâva) olarak, peculium'un ortadan kalkmasından sonra daha bir sene müddetle açabilir. 2. İn rem verso sorumluluk sebebi peculium'a dayanan dâ­ vanın özel bir halini ifade etmektedir. Bu dâvanın açılabilmesi için hâkimiyete tâbi olan şahsın, hâkimiyet hakkı olanın yararına, bir taahhüt altına girmiş olması ve bu muamele ile elde edilenin hâkimiyet hakkına mâlik olanın mameleki için kullanılmış olması lâzımdır (verterein rem patris). Örneğin bir köle, versio alacaklısın­ dan, hâkimiyet hakkı olanın borçlarını ödemek için karz almıştır. Bunu doğrudan doğruya peculium ile yapsaydı hâkimiyet hakkı olana karşı mevcut olan alacağı sebebiyle peculium'u artacak ve bu artmadan kölenin bütün alacaklıları istifade edecekti. Fakat peculium'daki bu artmanın imkânlarını bir taahhüt muamelesi ile temin ederse, o vakit efendisine karşı bu borçtan kurtarılması için tabiî bir talep hakkı doğar. Bu talep hakkı peculium'u arttırır. Fakat bu artıştan bütün alacaklılar değil, yalnız versio ala­ caklısı istifade eder. Çünkü onun malvarlığından doğrudan doğru­ ya hâkimiyet hakkı olan kimse faydalanmaktadır. Fakat bu fikir İustinianus zamanına ait olacaktır. Klâsik hukuka göre versio mu­ amelesi ile hâkimiyet hakkına sahip olanın malvarlığının artması yeterli idi. Hâkimiyete tâbi olan şahsın, hâkimiyet hakkı ola­ nı zenginleştirme niyetinin bulunması aranmazdı. Peculium'un, versio alacaklısı nef'ine artmasına karşı diğer alacaklıların bir deductio (alıp götürmek) hakkı yoktu ve bir senelik sorumluluk (annal sorumluluk) ta mevcut değildi. Her halde versio dâvası, versio alacaklısına peculium ile ifayı temin ederdi. Ekseriya iki sorumluluk sebebi birbirine bağlanırdı. Fakat her biri bağımsız olarak ileri sürülebilirdi. Dâva formülündeki versio şartı, peculium bütün alacaklıları tatmine yetmezse, yahut hâkimiyet hakkı olan veya hâkimiyet altında olan kimsenin ölümü ile peculium'a daya­ nan sorumluluk sona ererse pratik bakımdan önemli idi. Actio in rem verso, utilis dâva olarak, vekâletsiz iş görme ile, bir diğerinin yararına bir borçlanma muamelesi yapmış olan hür


282

§ 64. Başkasının borcundan dolayı sorumluluk

kimselere de tanındı. Burada, lehine muamele yapılan kimsenin, muameleyi yapana karşı sorumlu olduğu miktar ne kadarsa, bu dâva da azamî o meblâğa kadar tanınırdı. C. Actio tributoria'nm açılabilmesi için hâkimiyete tâbi kim­ senin peculium'unu ticarî bir işte kullanmış olması lâzımdır. Peculium alacaklılarının tatmin edilmesinde, alacaklılardan hiç biri diğerinden daha rüçhanlı bir durum'da değildir. Peculium borçların ödenmesine kâfi gelmediği vakit bütün alacaklılara, hâkimiyet hak­ kına sahip olan kimse tarafından, alacakları oranında edada bu­ lunulur. Burada hâkimiyet hakkma sahip olan kimsenin deductio hakkı yoktur. Olsaydı kendi, tabiî alacaklarını tercihan elde etmek imkânını bulurdu. Hâkimiyet hakkına sahip olan kimse, iflâsa tâbi malvarlığını dağıtırken bir alacaklıyı bile bile zarara sokmuşsa o kimse actio tributoria ile tazminat isteyebilir. Dâvanın ismi tahsis etmek tevcih etmek mânasına gelen tribuere sözünden gelir. İflâs alacaklısına tahsis etmek, tevcih etmek demektir. D. Actio exercitoria ve actio institutoria hâkimiyet hakkı olan kimsenin, hâkimiyetine tâbi olanı bir ticarî veya sınaî teşebbüsün başına geçirdiği zamanlar açılabilir. Eğer hâkimiyete tâbi olanı bir gemi kaptanı (magister navis) yapmışsa actio exercitoria açılır. Bu durumda hâkimiyet hakkına sahip olan kimse, donatan (exercitor navis) dir. Buna mukabil institor ufak bir ticarî veya sınaî işletme­ nin ticarî mümessili, böyle bir ticarî işi yürüten kimse idi ve ticarî işin sahibi atrafından tâyin edilmişti. İnstitor pratik hayatın ihti­ yaçlarından doğan bir şahısdı. Procurator'dan ayrılır. Pracurator kibar bir Romalının genel vekili}rdi. İnstitor ise sosyal değer iti­ bariyle daha aşağı bir mevkideydi. Bahsettiğimiz dâvalarla iş sahibi, gemi kaptanının veya İnstitor'un yetkisi içinde yaptığı taahhüt muamelelerinden dolayı müteselsilen (in solidum) sorumludur. Şu kadar ki, bu şahısların bu muameleleri, yetkilerini belirterek yapmış olmaları, üçüncü kişi­ nin bir gemi kaptaniyle veya institor ile akit yaptığını bilmesi lâ­ zımdı. Eğer yetki (lex praepositionis = tâyinin kapsamı), alenen bildirilmişse, örneğin ticarethane önüne alenen asılmışsa, ilân edilmişse bu husus kabul edilirdi. Modern hukukta buna benzer durumlar vardır : Bir bankada hangi şahısların banka namına imza edebilecekleri (imzanın şeklinin de bildirilmesi suretiyle) ilân edilir. Yetki açıkça verilmişse:, o vakit yetkinin sınırlandırıldı-

mil

ıı

|

İt I

ı - i (M »ı ••! ' 11

t • 'I M ' Hl;1 '

" ' "' *" ' ' '' !| i M

'"

l,f

* '^

H

'•''*mi •'• "

<'

üı.i M W * ! M * * t . > Ü K


§ 64. Başkasının borcundan dolayı sorumluluk

283

ğını bilmeyen ve normal olarak bilmesi gerekmeyen üçüncü şahsa göre, ticarî işin mutad şekilde yürütülmesi için nasıl bir yetki la­ zımsa, o yetki var sayılır. Her iki dâva, klâsik hukuk devrinde, hâkimiyete tâbi olmıyan kaptan ve institor'a teşmil edildi ve nihayet, meşhur hukukçu Papinianus'un (milâttan sonra 2 - 3 asır) bir hükmüne nazaran, ister muayyen ticarî işler için olsun, ister umumî yetkisi bulunsun, procurator'a actio quasi institoria şeklinde, benzer bir dâva olarak tanındı. Klâsikten sonraki hukukta bu husus her vekile (mandatarius), hattâ tek bir muameleye de teşmil edildi.. III. Son örnekler Roma hukukunun dolaşık yollarla, doğru­ dan doğruya temsil çok yaklaştığını göstermektedir. Fakat arada önemli farklar vardır. Bu farkları bir mümessilin yaptığı satış sözleşmesinde, bir örnek ile açıklayalım. Doğrudan doğruya temsilen yapılan muamele mümessilin şah­ sında kalmaz, geçip gider. Bundan dolayı temsil edilen, yapılan muameleden dolayı derhal hak sahibi olur ve borç altına girer. Bir taraftan malın teslimi hususundaki alacak hakkını elde eder, diğer taraftan satış bedelinin ödenmesi yükümlülüğü altına girer. Mümessil hak sahibi olmadığı gibi yükümlülük altına da girmez. Vakıa başkasının hâkimiyetine tâbi şahsın yaptığı satış akdinden dolayı da, aynı şekilde, hâkimiyet hakkı olan kimse hak sahibi olur. Fakat bu konu, temsildeki gibi yetkiye değil, doğrudan doğruya hâkimiyet ilişkisine dayanır. Hâkimiyet ilişkisi, hâkimiyete tâbi şahsın malvarlığı bir hakkı bulunmasına imkân vermez. Aradaki fark hâkimiyete tâbi olmayan institor'da açıkça görünmektedir. Burada satış sözleşmesine dayanan alacak hakkını ticarî işin sahi­ bi değil, institor kazanır. Borçlanmalara gelince; Actio institoria'ya dayanarak iş sahi­ bi taahhüt altına girmektedir, fakat temsilden farkı şudur : bura­ da diğer taraf da borç altına girer. Köle ise, yalnız tabiî borç şek­ linde borç altına girer (dâva edilemez), aile evlâdı ise hâkimi­ yete tâbi olmayan bir institor ise dâva edilebilir. Burada temsil edilen kimse, doğrudan doğruya temsilde olduğu gibi tek başına borç altına girmez. Borcu, praetor hukukuna göre, mümessilin borcuna katılmaktadır. Bundan dolayı bu dâvalara actiones adiecticiae qualitatis = munzam vasıfta dâvalar denir. Çünkü mevcut olan borçlanmaya, bir yenisini ilâve ederler. Bu dâva her


284

§ 65. Alacak hakların sona ermesi, ifa ve ibra

halde, diğer tarafa karşı açılabilecek olan dâvanın eşidir; fakat formulada hâkimiyet hakkı olanın veya ticarî iş sahibinin sorumuluk sebebini bildiren bir ilâve vardır. Alım satım akdinden do­ ğan actio empti, actio empti quod iussu, de peculio, institoria v.s. olarak hâkimiyet hakkı veya yerine göre ticarî iş sahibi olan kim­ se aleyhine açılır. Modern hukukta bu gibi munzam dâvalar, doğrudan doğruya temsil müessesesinin mevcudiyeti ve: Roma hukukundaki hâkimi­ yet münasebetinin ortadan kalkması sebebiyle önemini kaybetmiş olup, artık mevcut değildir. §

65

Alacak Haklarının Sona Ermesi. İfa ve İbra A. îfa (solutio) borç muhtevasının yerine getirilmesidir. İfa­ nın, borç ilişkisini sona erdirmesi ve alacak hakkını ortadan kal­ dırması, borç kavramının tabiî bir sonucu olarak görünür ve bi­ raz gelişmiş bütün hukuklarda böyledir. îfa, kendiliğinden, fiilî bir olaydır. Bundan dolayı hukukî muamele olmadığı gibi, söz­ leşme de değildir. Ne borçlu, ne alacaklı için medenî hakları kul­ lanma ehliyetinin bulunmasını şart koşmaz, örneğin borcun kap­ samı bir mektubun muayyen bir şahsa götürülmesi ise, bu işin bir çocuk tarafından yapılmasına mâni bir hal yoktur. Eğer borç ders vermekten ibaretse, bu dersler bir akıl hastasına da verile­ bilir. Bununla beraber ifa bir hukukî muamelenin yapılması da olabilir, örneğin Mülkiyetin intikali, alacağın temiliki, borcun ibra edilmesi. O vakit, tabiî, muamele ehliyetinin bulunması gerekir. I. îfanın borcu itfa edecek bir tesir göstermesi için alacaklı­ ya, alacağı olan miktarı tamamen temin etmesi lâzımdır. Borçla­ nılmış olan şeyden başka bir şeyin edası (datio in solutum = ifa yerini tutan eda), ancak alacaklının rızası ile borcu itfa edici bir tesir gösterir. Ayni şekilde, proculianus'lann nazariyelerine göre, bu şekilde eda ancak bir exceptio doli (generalis) ile tesirini gös­ termeliydi. Sabinianus'lara göre ise, böyle bir def'iye lüzum olma­ dan kendiliğinden (ipso iure) borç sona ererdi. Edanın gereken yerde ve zamanda yerine getirilmesi lâzımdı. Alacaklının, borç muaccel olmadan, edayı kabul etmesi gerekmez.


§ 65. Alacak hakların sona ermesi. İfa ve ibra

285

Aynı şekilde, kararlaştırılandan başka bir yerde de edayı l^abul etmesi lâzım gelmez. II. Solutio'nun borçluyu borcundan kurtaran kudreti, alacak­ lıya arzu ettiği şeyi temin etmesi olduğuna göre, mutlaka borçlu­ nun edada bulunması icabetmez. Ancak eda kişisel bir ed£ ise, yani borçlunun şahsına bağlanmışsa, o zaman bizzat kendisinin edada bulunması gerekir. Örnekler : Bir portrenin muayyeıfı bir ressam tarafından yapılması, muayyen bir sopranonun bir opera temsili için taahhüt altına girmesi. Bundan başka üçüncü b}r şa his da borçlu namına, onun iradesi hilâfına borcu ödiyebiliri Ala­ caklı üçüncü şahsın böyle bir eda teklifini reddedemez. Eğeı| red­ dederse mütemerrit olur. Borçlu alacaklı yerine, onun mürjıessiline de edada bulunabilir. Roma hukuku stipulatîo'da, adstipulator ve solutionis causa adiectus ile böyle imkânlar sağlanmıştır. Birincisi ikincil (tali) bir alacaklıdır. Asıl alacaklının stipulatîo'sundan sonra kendisine, borçlu tarafından idem «ayni şeyi» vaad ettirir. Bu kimse asıl ala­ caklıya karşı, kefilin asıl borçluya karşı olan durumuna benzer bir durumdadır. Bu suretle korreal alacaklılardan ayrılır. K^rrea,] alacaklılarda borçlu alacaklıların suallerine karşı, tek muamele ile, ayni anda vaadeder. Solutionis causa adiectus'un kendisi ise stipulatio'ya katılmaz. Burada stipulatio şu şekildedir : Mili au* Titìo dare spondesne? «Bana veya T ye ödemeyi vaad ediyo:: mu­ sun?» bundan, adstipulator'un iç ilişki nedeniyle asıl alacaklıyı, bir mandatarium durumunda olsa bile, bağımsız olarak dâva ede bileceği neticesi çıkar. Halbuki solutionis causa adiectus'un böyle bir dâva hakkı yoktur. Fakat her ikisi edayı kabul edebilirler. Solutionis causa adiectus yalnız edanın yapılacağı bir kimsedir Modern bir örnek : Bir makbuz getiren kimse, bir ödemeyi kabule yetkili sayılır. III. Alacaklının kim olduğu belli değilse veya ifa konulunda bir mâni varsa örneğin alacaklı mütemerritse (1), o vakit tyorçlu resmen tevdi suretiyle, meselâ mabetlere tevdi etmekle borcundan kurtulur. Aynın tevdie müsait olması da şarttır. Bu tevdiden do­ layı alacaklı, malın tevdi edildiği mahal aleyhine bir actio depositi utilis elde ederdi (üçüncü şahıs lehine akit). Borçlu tevdi ecjiilmi^ olan şeyi geri alırsa borç yeniden doğar. Bundan, modern hukuk (1) Yukarıda § 47 B II ye bak.


286

§ 65. Alacak hakların sona ermesi- İta ve ibra

larda, mahkemelere ve diğer tevdi makamlarına yapılan, resmî tev­ di müessesesi doğmuştur. BGB § 372 ve devamı, OR Art. 92 ve devamı, TBK 91 ve devamı bak. Ro'i±a hukukunda şarap satı­ şında, alacaklı temerrüt ettiği zaman, satıcının şarabı dökmek su­ retiyle onu elinden çıkarmak hakkı vardı. Modern hukukta bunun yerine, borçlanılan şey tevdie müsait değilse, açık artırma ile satılması usulü yerine geçmiştir. BGB § 383 ve devamı, OR Art. 93. TBK 92. B. Eski hukukta bu hükümler başkadır. Eski hukuklarda, es­ ki Roma hukukunda olduğu gibi, borçlarda, borç ve sorumluluk arasındaki fark (2) daha canlıdır. Vakıa burada da ifanın, sorum­ luluğu (obligatio) ortadan kaldıracağı hükmü geçerli olmuştur. İfa etmemek sorumluluğu olumlu şartı olduğu gibi, ifa etmek de onun olumsuz şartıdır. İfa ile sorumluluk ortadan kalkar. Muacceliyet zamanında ifa edilmemiş olursa yahut alacaklı sorumlulu­ ğu yönüne giderse, sorumlu olan kimsenin şahsına el koymuşsa, ve onu evinde bağ]', olarak muhafaza ediyorsa durum başkadır. Burada artık sorumluluğun sona ermesi veya ifa değil, sorumlu olan şahsın bağlarından kurtarılması söz konusudur. Roma hu­ kuku, ifa = solutio terimini bu düşünüşten almıştır. Solutio, solvere «kurtarmak» sözünden gelip «kurtulma, kurtarılma» mâ­ nasına gelir. Kurtarılma için artık ifa kâfi gelmiyordu. Bu ancak bir fidye ödenmesi ile mümkündü. Kural olarak fidyeyi sorumlu olan şahıs değil, onvn arkadaşı, akrabası olan üçüncü bir şahıs öderdi. Ta­ raflar daha sorumluluk kurulurken, kurtarmayı kolaylaştırmak için fidyeyi tesbit ederlerdi. Muhakeme usûlü de bir borç sebebiy­ le mahkûmiyette ayni şekilde, böyle bir fidyenin tesbitini emredi. Böylece formula dâvasında her hükmün, hattâ aynî dâvalarda bile paraya ilişkin olması (omnis condemnatio pecunaria) gerek­ tiği kuralı geçerliydi. Yani sorumluluktan kurtulmak için meblâ­ ğın tesbiti lâzımdı. Bundan dolayı solutio her hal ve durumda, ifanın aksine, bir hukukî muameleydi. Sorumluluğun olumsuz bir şartının tahakkukunu gösterirdi. Bunun dışında, mevcut olan bir hukuki bağı çözduğundan dolayı solutio şekle bağlı bir mua­ meleydi. I. Bu eski, sorumluluktan kurtulma şeklinin bir artığı, so­ lutio per aes et libram = «maden ve terazi ile kurtulma» da kal(2) Yukarıda § 44 III e bak.

«II

J:|HMM|M!

•• l

'

. ì | i ì - f t KM fUIMI -H I * # - H | M * ı f . l U

k * ll'IHt * M ü * f flMMt * >•' İII»HW|P*1*«IW*M<I iW :


§ 65. Alacak hakların sona ermesi, ifa ve ibra

287

mıştı. İsminin de ifade ettiği gibi, burada daha basılmış paranın var olmadığı bir zamana ait olan ve belirli kelime formülleri ile, şahitler önünde cereyan etmesi icap eden bir ödeme muamelesi söz konusudur. Bu kelime formülleri sorumluluktan kurtulmayı ifade eder (solutio, liberatio = kurtarma, hürriyete kavuşturma). Basılmış paranın çıkması ile ödeme muamelesi merasimin dı­ şında kaldı. Sembolik ödemeyi ifade eden şekle bağlı muamele muhafaza edildi, tik zamanlarda sikke ile tediyenin yanında, ay­ rıca muamelenin icra edilmesi lâzımdı. Sonraları hakikî tediyeden ayrılmış ve para borçlarında, ibra olarak imaginaria solutio «ha­ yalî ifa» nm şekli olmuştu. Bu şekil klâsik hukukta», hüküm ile gerçekleşen borçlarda ve bir borç gibi neticelerle donatılmış olan legatum per damnationem'de muhafaza edilmişti. Bu, her halde, her iki borcun derhal yerine getirme özelliği olmasından gelmek­ tedir. Gelişim, mancipatio'ya eşit gitmektedir. Mancipatio da as­ len bir satıştı. Sonraları görünüşdeki bir semen ile, her türlü causa'ya dayanarak mülkiyetin intikal ettirilebildiği şekli bir mu­ amele oldu. II. Bunun yanında ikinci bir gelişim daha cereyan ediyordu. Sorumluluktan kurtulma, aslında üçüncü bir şahıs tarafından kurtarılma idi. Sorumlu olan kimse, kural olarak fidyeyi verebile­ cek vaziyette değildi, ikinci olarak alacaklının hâkimiyeti altında bulundukça malları üzerinde artık tasarruf da edemezdi. Üçüncü şahıs tarafından kurtarılma, zamanla, sorumlu olanın kendi kendisini kurtarması oldu. Sorumluluğun tahakkukundan sonra da, hemen ifa ile ve icap eden hallerde gecikmeden doğan zararlar için muntazam edalar ilâvesiyle, kendisini kurtarabilirdi. Böylece sorumluluktan kurtulma muamelesinin merasime bağlı şekli de ortadan kalkmış oluyordu. Diğer bir ifade ile, aslında, so­ rumluluktan kurtulmaktan ayn olan ifa, sorumluluktan kurtarma fonksiyonunu kazandı. Her iki müessese kaynaştı. Bu suretle Ro­ malıların, sorumluluktan kurtulma (solutio) terimini ifaya naklet­ tikleri anlaşılır. III. Sorumluluk safhasında, stipulatio'nun yalnız şekle bağlı bir muamele ile ortadan kaldırılabileceği muhtemeldir, sorumlu­ luktan kurtaran meblâŞm ödenmesine, stipulatio'nun borç tesis edici muamelelerine karşılık verbal bir muamelenin katılması lâ­ zımdı. Bu sözlü muamelede diğer tarafı borçtan kurtaran kimse alacaklıya sorardı : C habesme acceptum? habeo «yüzü elde ettin


288

§ 65. Alacak hakların sona ermesi. îfa ve ibra

mi? Ettim». Bu muamelenin ismi acceptilatio idi. Sonraki geli­ şim terazili ödemelerdekinin eşidir. Bir taraftan şekle bağlı olmıyan borçtan kurtulmaya Roma hukuku cevap verirken acceptilatio sözlü borçlarda farazi bir makbuz gibi ibra vâsıtası oldu. Diğer borçlarda acceptilatio için, borcun evvelâ bir novatio (yenileme) ile stipulatio şekline dönüşmesi gerekirdi. Acceptilatio formülü­ nün, her türlü borçlar için, karışık hukukî münasebetlerin temiz­ lenmesinde umumî bir makbuz gibi kullanılmasını hukukçu C. Aquilius Gallus keşfetmiştir. (Buna stipulatio Aquiliana denir). IV. İus civile'nin, yalnız muayyen borçlarda geçerli olan bu ibrası yanında, praetor hukukunda şekle bağlı olmıyan, pactum de non petendo denilen genel bir ibra aliti vardı. (Pact, de non pet. intra tempus = bir zaman dâva etmemek için pactum = tecil akti). Bu pactum ile borç ius civile'ye göre geçerli kalırdı. Fakat ala­ caklı dâva ederse, borçluya bir exceptio pacti verilirdi. Bu exceptio pacti ile alacaklının talebi reddedilirdi. İus civile'ye göre borç de­ vam ettiğine göre, pactum denon petendo'nun bir pactum de pe­ tendo ile ortadan kaldırılması mümkündü. Bu şu tesiri gösterirdi. Borçlunun exceptio pacti'sine karşı alacaklı replicatio pacti ileri sürerdi. İus civile'ye dayanan ibrada ise borç tamamen ortadan kalkardı. Ancak yeni baştan kurulabilir, fakat yeniden canlandırılamazdı. İbra her hal ve durumda bir sözleşmedir. Bundan dolayı borçlunun rızasına ihtiyaç vardır. Alacaklı bir taraflı olarak ala­ cağından dönemez. a) Pactum de non petendo'da, kıs civile'ye göre olan ibranın aksine, vade ve şart bulunabilir. İyiniyete dayanan borçlarda bu pactum, bonae fidei sebebiyle, tesiri kendiliğinden (ipso iure) meydana getirir. Borcu mutlaka ortadan kaldırır. Haksız fiilden doğan borçlardaki pactum da ayni sonucu doğurur. Bu eski za­ manlardan kalan bir artıktır. O zamanlar pactum sulh akti idi. ve mağdur ile failin mensup olduğu gruplar arasındaki şahsî öcü ortadan kaldırırdı (1). b) Corpus iuris civilis'de terazi ile ödeme artık mevcut de­ ğildi. Stipulatio'nun mukabil şekli olan acceptilatio, stipulatio'mm bozulmasına tâbi oldu. Bu suretle acceptilatio pratik bakımdan pac­ tum de non petendo'dan yalnız, tarafların ayni zamanda hazır bu(1) Yukarıda § 58 e bak.


§ 66. Yenileme (Novatio)

289

Ummaları şartı ile ayrıldı. İus civile ile praetor hukukunun birleş­ mesi de ilâve edilirse, İustinianus hukukuna göre, bütün borçlar için geçerli olan, tesirini ipso iure meydana getiren, şekle bağlı olmıyan, tek bir ibra mukavelesi bulunduğu neticesine vanhr. Bu modern hukuklarda da böyledir. BGB § 397. c) Verbal (sözlü) borçlar, verbal bir fiille; şekle bağlı olmıyan borçlar, pactum'la ortadan kalkmaktadır. Terazili ödeme, ge­ ne terazili bir fiil olan nexum'da ve legatum per danmationem'de kullanılmaktadır. Legatum (muayyen mal vasiyeti) bir vasiyetna­ me ile yapıldığı müddetçe, terazili muamele ile ödenirdi. Çünkü daha sonraları göreceğimiz veçhile vasiyetname de, terazili bir mu­ ameleden gelmektedir. Bütün bunlar gözönünde tutulursa, sonraki bir nazariyenin, her borcun mukabil bir muameleyle ve ayni şekil­ de ortadan kaldırılması gerektiği fikrini müdafaa ettiği anlaşılır. Buna contrarius actus prensibi denir. Fakat bu nazariye yanlıştır. Çünkü hükümle doğan borçlara uymamaktadır. Bu borçlar her halde terazili bir muameleye dayanmaz. Fakat terazili bir mua­ meleyle ibra edilirler. Çok muhtemel olarak bu nazariye klâsikten sonraki zamana aittir. Her halde hukuken bir değeri yoktur. § 66 Yenileme (Tecdit) (Novatio) Novatio (yenileme) bir alacak hakkının, stipulatio ile kurulan yeni bir borçla, ius civile'ye göre, ortadan kaldırılmasıdır. Bu su­ retle eski borç bir stipulatio şeklinde yenileştirilmektedir (novare. novatio). Kaynaklar novatio'yu prioris debiti in aliam obligationem translatio = «eski bir borcun yeni bir borca tahvili» şeklinde ta­ rif ediyorlar. O ana kadar başka bir hukukî sebeple (causa) borç­ lanılmış olan şey, şimdi stipulatio ile borçlanılmış demektir. I. Novatio ile eski borç ifa edilmez, bertaraf edilir. Çünkü es­ ki borcun kapsamı yeni bir borca geçmiştir. Bu sebeple eski borcun kefalet, rehin gibi fer'î hakları da sona erer. Novatio stipulatiosunun iki türlü tesiri vardır. Evvelâ şeklen yeni bir sti­ pulatio borcu meydana getirir ve sonra yeni bir borç meydana gel­ mesi sebebiyle eski borcu ortadan kaldırır. Yeni borç her hangi bir sebepten dolayı meydana gelmezse, o vakit eski borç devam eder. Fakat yeni borcun tabiî bir borç olarak doğmuş olması veva


§ 66. Yenileme (Novatio)

290

bir defi (exceptio) ile zayıflatılmış olması, eski borcun ortadan kalkması için yeter. Eski borcun ortadan kalkmasiyle yeni borcun tesisi başka başka sebeplere dayanıyorsa, o vakit bir novatio yok­ tur. Örneğin : Eski borcun ibra ile ortadan kaldırılması ve yenisi­ nin bir stipulatio ile tesis edilmesi. II. Her yenileme eski bir borcun varlığını şart koşar. Bu eski borcun sözleşmeden haksız fiilden doğmuş, dâva edilebilir hal­ de veya tabiî bir borç olmasının önemi yoktur. Eski borç yoksa, yeni bir borç meydana gelmez. Fakat bu, hukukî sebebi bulunan bir yenilemeyi şart kılar. Böyle bir yenilemede, yenileme stipulatio'sunda eski borca dayanılır. Bu şekilde yapılır : C quae ex empto mihi debes dare spondesne, «Bana, satış sebebile borçlu olduğun­ dan, 100 ü vermeği vaad ediyor musun?». Bu durumda stipulatio ile borç altına girmiş olan kimse, ahm-satım sözleşmesinden olan borcuna karşı ileri sürebileceği bütün itirazları, stipulatio'dan do­ ğan borcunda da ileri sürebilir. Eğer alım satım sözleşmesi borcu yok ise, bunu, stipulatio borcunun da olmadığı şeklinde ileri sü­ rebilir. Burada stipulatio sebebe bağlıdır. Mamafih şahısların de­ ğiştiği yenilemede (aşağıda III e bak.) kısmen başka kurallar ge­ çerlidir. Bunun yanında, nazarî olarak, mücerret stipulatio ile tesis edilen mücerret bir novatio mevcuttur. Bu, eski borca dayanmaz. Fakat kaynaklarda bu hususta örnekler yoktur. III. Yenileme, ayni şahıslar arasında yapılabildiği gibi, şa­ hısların değişmesi suretiyle de olabilir. a) Ayni şahıslar arasındaki bir yenilemenin sebebi, taraflar arasında mevcut olan çeşitli borçları bir stipulatio borcu içinde toplıyarak tasfiye etmek ihtiyacıdır. Bu, örneğin bir hesaplaşma münasebetile yapılır. Burada borcun hukukî sebebi değiştirilir. Es­ ki borç da bir stipulatio'ya dayanıyorsa, o vakit yenilemenin mey­ dana gelmesi için yeni bir şey (aliquid novi) aranır. Örneğin bir şartın veya vâdenin ilâvesi veya böyle bir vâde yahut şart varsa çıkarılması gibi. b) Şahısların değişmesi suretile yapılan yenilemede bu de­ ğişme sebebiyle zaten bir yenilik vardır. Burada alacaklının veya nun değişmesi söz konusu olabilir. 1. Alacaklının değiştiği yenilemeyi (delegatio nominis, aktif delegatio) alacağın temliki bahsinde, hukukî olmamakla beraber,

• («»«'t* . i t

t ı <

ı sı' ıtıı i • >" twrn-ifm, t ı

ı uhi il B(t ytm\- -\\ ı <».H*Mi*<ı-ı>' I niiimmiMUi*f«wıu. *w,ıı»ı*wpı*»WH»mı*ii'i,ı. i * ~


§ 66. Yenileme (Novatio)

291

ekonomik bakımdan alacağın devri için bir vasıta olarak gör­ müştür ( 1 ). 2. Borçlunun değiştiği yenileme (delegatio debiti, pasif delega­ tio) borcun nakli neticesini doğurur. A, B nin C ye olan borcunu üzerine almak istediği vakit, B nin borçlu olduğu şeyi bir stipulatio ile C ye vaad eder. Bu şekilde yapılan yenileme ile B nin borcu ortadan kalkar ve A yenileme stipulatio'su sebebile C nin borçlusu olur. Bu vak'anm esası B nin A ya verdiği bir vekâlet olabilir. Fa­ kat mutlaka böyle olmasına lüzum yoktur. Çünkü üçüncü bir şahıs borçlunun muvafakati olmadan nasıl onun borcunu ifa edebilir ve onu borcundan kurtarabilirse, ayni şey borcu üzerine almak şek­ linde de olabilir. Eğer borçlunun muvafakati yoksa bu olaya expromissio deriz. Eğer muvafakati varsa pasif delegatio'dur. Mo­ dern mânada bir borcun nakli yoktur. Çünkü hâkim olan kanaate göre, borcun naklinden eski borç yeni borçluya geçer. Burada ise, eski borç ve onun ikincil (fer'i) hakları sona erer Stipulatio ile kapsamı ayni olmakla beraber yeni bir borç kurulur. IV. Yenilemede eski borç sona erer. Çünkü eski borç orta­ dan kalkmış ve kapsamı kalmamıştır. Bundan dolayı klâsik huku­ ka göre taraflarda borcu «yenileştirme niyeti», (animus novandi) nin bulunmasına lüzum yoktu. lustinianus şüpheli hallerde eski borcun ortadan kalkmıyacağını, yenisinin eskisine katılacağını tesbit etmiştir. Bundan dolayı, tarafların - istisnaî olarak - es­ ki borcun ortadan kalkmasmı istedikleri hallerde, bir animus novandi'nin varlığını arıyordu. Bu değişiklik, bir halde, stipulatio'nun, lustinianus hukukunda pratik bakımından şekle bağlı olmıyan bir sözleşme haline gelmesiyle ilgilidir. Bu sözleşmede her şey tarafların iradesine bağlıydı. § 67 Havale (Delegatio) I. Havale, üçüncü bir şahsa edada bulunması için bir kimse­ yi yetkili kılmıştır (1). Biz havale (delegatio yahut assignatio) kavramıyla şimdiye kadar delegetio nominis ve delegatio debiti (1) Yukarıda § 63 I a ya bak. (1) Düren, Akın. Klasik Roma Hukukunda Delegatio, Ankara 1968, sayıfa 91. bakımz.


292

§ 67. Havale (Delegatici)

de karşılaştık. Fakat havale, bu hallere, inhisar etmez. Havalenin kapsamı bir eda da olabilir. Bir kimsenin, üçüncü bir şahsa eda­ da bulunması için bir diğerine talimat verdiği halde de havale var­ dır. Bu eda aynî bir eda olabileceği gibi - şimdiye kadar bahsetti­ ğimiz gibi - bir borç taahhüdü de olabilir. Hukukî ilişkiyi 290 ncı sayfadaki şema gayet açık gösterecektir. Havale, üç şahıslı, üç köşeli bir hukukî ilişkiye vücut verir. Havale eden (delegans = muhil), kendisine havale olunan havale borçlusu (delagatus = muhal-ün-aleyh), ve lehine havale yapılan havale alacaklısı (delagatarius = muhal-ün-leh). Bu havale müna­ sebetine, ona iştirak edenler arasındaki muhtelif iç hukukî ilişkiler esas teşkil edebilir. Havale edenle havale borçlusu arasın­ daki ilişkiye karşılık ilişkisi, havale edenle havale alacaklısı ara­ sındaki ilişkiye eda ilişkisi denir. Havale borçlusu, havale edenin borçlusu olduğu ve havale alacaklısına edada bulunmakla borcu­ nu ifa etmek istediği için havaleyi yerine getirebilir (borç için ha­ vale). Yahut havale edene hibede bulunmak veya ona kredi temin etmek istediği için havaleyi ödiyebilir. Eda ilişkisi de, ayni şekilde çok çeşitli olabilir. Buna karşılık havale borçlusu ve havale ala­ caklısı arasındaki ilişki soyuttur (mücerrettir). Çünkü sebebe bağ­ lı bir alâka ihtiva etmez. Fakat delegatio nominis ve delegatio debiti'de bir istisna vardır.

••»•«-•

B

JSSÜL

Havale ec(en ("Muhil;.

*

oi—f

Havile Borçlusu (Muhal-ün-alayh)

C Delegata rlus Havale Alacaklısı (Muhal-ün-leh)

II. Kaideten delegatus, delegans'a (delegatio nominis) yahut delegans'm delegatarius'a borçlu olduğu şeyi (delegatio debiti) sti-


§ 67. Havale (Delegatio)

293

pulatio ile delegatarius'a vaad eder. Bundan dolayı ilk halde karşı­ lık ilişkisinin defilelerini delagator'a (havale alacaklısına) kar­ şı kullanabilir, ikinci halde de eda ilişkisine dayanan def'ileri ha­ vale alacaklısına karşı ileri sürebilir. Diğer hallerde havalede şu hüküm geçerlidir : Havale borçlu­ sunun, havale alacaklısına edada bulunması, havale borçlusunun havale edene, ve havale edenin havale borçlusuna edada bulunma­ sıdır. Örnek : Havale borçlusu A, bir satış aktinden dolayı havale eden B ye 100 borçludur. Diğer taraftan B, havale alacaklısı C ye 100 karz vermek suretile kredi temin etmek istiyor. Bu iki hukukî ilişki, A nın semen borcu olan 100 u B'ye ve B'nin bu parayı karz olarak C ye vermesi suretile hal ve fasledilebilir. Bu dolambaçlı yoldan hareket edeceğine B, A'ya, 100 ü C ye ödemesi için talimat verir. A bunu yaparsa C ye yaptığı eda, ayni zamanda, havale eden B ye yapılmış gibi olur. Yani satış bedeli ödenmiş olur.. A nın yaptığı bu eda aynî zamanda, havale eden B nin havale alacaklısı C ye karz maksadmdaki edasıdır. Eda evvelâ A dan B ye sonra B den C ye, iki safhada yapılacağı yerde, A dan C ye yapılmakla aynı sonuç elde edilmekte ve hem karşılık, hem de eda ilişkisi yerine getirilmektedir. III. Modern kanunlar (BGB § 783 ve devamı, OR Art. 466 ve devamı, TBK 457 ve devamı) havaleyi bu mânada almışlar ve ona şekil vermişlerdir. Bu arada modern görüş havalenin vekâ­ letten ayrılması gerektiğini meydana koymuştur : Vekâlet bir sözleşmedir. Havale ise, havale edenin, tek taraflı bir hukukî muamelesidir. Havalede havale eden iki katlı bir yetki vermektedir : Havale borçlusuna edada bulunmak, havale alacaklısına edayı ka­ bul etmek yetkisini tanımaktadır. Buna karşılık her iki şahsı da bu hususta mükellef kılmamaktadır. Vekâlette ise daima mükellefiyet vardır. Bunun dışında modern hukuk, havalenin, havale alacaklı­ sına karşı mücerret bir borç taahhüdü şeklinde kabulünün hususî bir halini tanır. Bu halde karşılık ilişkisi ile eda ilişkisine daya­ nan défiler havale alacaklısına karşı ileri sürülemez. (BGB § 784/1, OR Art. 468/1, TBK 459/1). Havale borçlusunun havaleyi, havale alacaklısı ile yaptığı soyut bir stipulatîo ile üzerine alması Roma hukukunda da mümkündü. Fakat böyle bir şeye tatbikatta rast­ lanmıyordu. Havalenin özel bir hali poliçedir.


294

§ 68. Alacak haklarının sona ermesi §

68

Alacak Haklarının Sona Ermesi Takas ve Alacak Hakkını Ortadan Kaldıran Diğer Sebepler A. Borçlunun alacağı ile alacaklının alacağının - her iki ala­ cak muaccel ve kapsamları itibariyle ayni cinstense - mahsup edil­ mesine takas denir. Örneğin karz sebebile A nın B den 100 ve B nin satış bedeli olarak A dan 50 alacağı varsa, o vakit takas neti­ cesi B nin yalnız 50 borcu kalır. Borçların ayni neviden olması önemlidir. Hububat ile un, veya muhtelif nev'i unlar birbirleriyle takas edilemez. Bilhassa para alacaklarında takas kullanışlıdır. Bunun dışında her iki alacağın karşılıklı olması yani alacaklı ve borçluya ait olması ve dâva edilebilir halde olması lâzımdır. Yukarda kısaca tesbit ettiğimiz müessese İustinianus hukuku­ na aittir ve uzun bir gelişimden sonra bu durumu almıştır. Klâsik hukuk takasa yalnız soyut bazı halterde yer verirdi : I. Klâsik hukukta takas imkânı dâva formülüne bağlıydı. Eğer formül, actio pro socio'da olduğu gibi, tarafları, karşılıklı ola­ rak birbirlerine borçlandıkları miktar üzerinden mahkûm etmesi için hâkime talimat verirse durum böyle idi. Bunun dışında, ekse­ ri real sözleşmelerde actio directa ile actio contraria arasındaki iliş­ kide böyleydi. Ve nihayet vekâlette (mandatum) ve vekâleti ol­ madan başkası hesabına tasarrufta (negotiorum gestio) durum ay­ nı idi. Klâsik hukukta actio contraria bağımsız bir dâva değildi. Ancak klâsikten sonraki zamanda formula usulü ortadan kalktık­ tan sonra bağımsız bir dâva oldu. Ondan evvel, bona fides'e daya­ narak actio directa formulasına yapılan bir ilâveydi. Bu ilâve hâkime, actio directa'ya dayanarak mahkûmiyet hükmü verdiği zaman; dâva edilen kimsenin ayni hukukî ilişkiden doğan karşı alacağını gözönüne alması imkânını verirdi. Böylece hâkim yal­ nız aradaki fark için hüküm verirdi. Bundan başka bütün bona fides dâvalarda, dâva edilen kimsenin ayni hukukî ilişkiden doğan karşı alacakların göz önünde tutulmasına imkân verildi. Bütün bunlar daha sonraki takastan esaslı surette ayrılıyor­ du. Her şeyden önce karşı alacaklar yalnız ayrı hukukî müna­ sebetten (ex eadem causa) doğdukları vakit göz önüne alınabi­ liyorlardı. Sonraları artık buna lüzum kalmadı. Bir karz alacağı ile bir satış bedeli alacağı takas edilebildi. Buna karşılık alacak

-|H

II UM IW<- -İM ı # . İMİMİ Wt.l i t H »I» WWI H » H W I ^ » HHllMmmmmM*

'»-• i i. Mı -


§ 68. Alacak haklarının sona ermesi

295

ve karşı alacağın aynî cinsten olması lâzım değildi. Çünkü ta­ kas, hâkim tarafından hüküm esnasında yapılıyordu. Formula dâ­ vasında hüküm daima paraya dayanıyordu. Bu sebeple hâkimin her iki alacağın para olarak değerini takdir etmesi lâzımdı. Yeni­ den ileri sürülmelerinin imkânsız hale gelmesi, karşılıklı olarak ortadan kalkmaları, litis contestatio ile dâvada itfa edilmeleriyle gerçekleşirdi. II.

Buna praetor hukukunun iki hali daha katıldı.

a) Bir banker (argentarius), banka müşterisinden olan ala­ cağını istediği vakit, dâvasını o andaki bakiyeye (saldo) yöneltmesi lâzımdı. Ticarî defterler tuttuğundan dolayı ve bakiyeyi bunlardan her an hesap edebileceğine göre bu esas, hak ve nasafete aykırı de­ ğildi. Buna cumcompensatione agere «takas gözönüne alınarak yani saldo için dâva açmak» denir. Bunu yapmazsa bir plus petitio yapmış olurdu; yani hakkı olduğundan daha fazlasını iste­ miş olur, talebi reddedilirdi. Dâvadaki karşılıklı itfa sebebile tale­ binin reddi nihaî idi. Sonraları, durumu düzelttikten sonra da, bir daha dâvayı açamazdı. Burada da alacağın ex eadem causa, yani bankerin müşterisi ile olan hukukî ilişkiden doğması gerekir. Bundan başka, banker dâvayı peşinen saldo'ya yöneltmeğe mecbur olduğundan dolayı alacakların ayni nev'î (hakikatte para alacağı) olması lâzımdı. Fa­ kat burada da alacak, dâvayla veya daha doğrusu hâkimin hükmü ile ortadan kalkardı. b) İkinci hal bonorum emptor «mamelek müşterisinin» cum deductione agere «tenzilât yaparak dâva etmesi» dir. Praetor hu­ kukuna göre icra modern hukuka benzemezdi. Modern hukukta icra alacağın karşılanması için, lüzumlu olduğu nisbette, borçlu­ nun mamelekinin yalnız cüz'ülerine taallûk eder. Praetor hukukun­ da ise daima genel (küllî) bir icradır. Bundan dolayı icraya mâ­ ruz kalan kimsenin bütün mamelekine dayanır. Bugünkü iflâsa benzetilebilir. Şu kadar ki, bugünkü iflâs daima borçlunun aciz halinde olmasını şart koşar. Buna karşılık praetor hukukuna gö­ re küllî icra, zengin olan, fakat ödemek istemiyen borçluya karşı da kullanılabilirdi. Bu küllî icra şöyle cereyan ederdi, infaza mâ­ ruz olan şahsın bütün mameleki bir mamelek müşterisine (bono­ rum emptor) nakledilirdi. Bu kimse praetor hukukuna göre borç­ lunun küllî halefi olarak, alacaklıları muayyen bir oran içinde


296

§ 68. Alacak haklarının sona ermesi

tatmin etmeyi üzerine alırdı. Bonorum emptor'dan alacağının meselâ yalnız % 30 unu elde eden bir alacaklının, ayni zamanda borçlu olması ve borçlu olarak bononun emptor'a borcunu % 100 ödemesi çok merhametsiz bir kural olurdu. Bu sebeple, bu borçlu­ nun talebiyle bonorum emptor'un dâvasına bir kayıt konurdu. Bu kayıt gereğince borçlunun alacağının hâkim tarafından tenzili icap eden bir meblâğ olarak dikkate alınması lâzımdı. Alacağın ve mukabil alacağın ne eadem causa, ne de ayni neviden olması icab ederdi. Fakat burada takas dâva yoluyla, hükümle tahakkuk ederdi. Hâkim her iki alacağı para olarak takdir edecek ve aradaki fark için hüküm verecekti. Bu esas modern hukuka da geçmiştir. III. İmparator Marcus Aurelius'un (milâttan sonra 2 nei yüz­ yılın 2 nei yarısı) bir rescriptum'u exceptio doli (generalis) in yardımiyle stricti iuris iudicium'da da takasa genellikle yer vermiş­ tir. Stricti iuris alacaklar da, borçlunun karşı bir alacağına yer verilmediğinden, başka bir hukukî sebepten dolayı takas yapıla­ bileceği kabul edildi (ex dispari causa «değişik hukukî sebeple yapılabiliyor, ex eadem causa ayni hukukî sebep aranmıyor). Biz bu imparator emirnamesi hakkında az şey biliyoruz. Fakat bura­ da hakikî bir takasın sözkonusu olmadığını söyleyebiliriz. Çün­ kü formula dâvasının esasları gereğince karşı bir alacağa da­ yanan exceptio doli, davacının isteğinin tamamen reddine sebep olurdu. Yoksa dâva edilenin, aradaki farka mahkûm edilmesine değil. Usûl hukukundaki itfa sebebile bu red sonuçlandırıcı idi. Bu suretle, burada takas ancak exceptio doli'nin formulaya dahil edil­ mesinin doğurduğu tehlike sebebile alacaklının, dâvasını daha baş­ langıçta aradaki fark yöneltmesi suretile yapılırdı. IV. Klâsikten sonraki hukukta bulunan extra ordinem usûl­ de bütün bu sınırlamalar ortadan kalktı. Burada alacaklı ve borç­ lunun ayni hâkime havale edilen karşılık (mutuae petîtiones) dâ­ valar açmaları ve bu dâvaların aradaki farka ilişkin tek bir hü­ kümle çözülmeleri mümkündü. Takasta, alacakların ex eadem causa olması sınırı ortadan kalkmış bulunuyordu. V. İustinianus bu gelişmeyi sona erdi. a. Takasın hâkim tarafından yapılmadığını, kanunla olduğu­ nu tespit etti. Bunu, hukuk edebiyatında çok tartışmalı olan ipşe iure compensatur hükmü ifade eder. Alacak ve karşı alacak, ta­ kas edilebilecek şekilde karşılık olarak var olmalariyle ortadan


§ 68. Alacak haklarının sona ermesi

297

kalkarlar. Ancak böylece takas, borcu ortadan kaldıran özel bir sebep oluyor. Fakat bu hüküm hâkimin takası re'sen gözönüne alacağı mânasına gelmez. Takası ileri sürmek tarafların işi­ dir. Bunu bir exceptio compensationis = doli ile yaparlar. Excep­ tio compensationis doli aradaki fark için mahkûmiyete hükmedilmesine imkân verir. Fakat hâkimin hükmü takas bakımından ya­ pıcı değildir. Takası icra etmez. Hâkimin hükmü belirticidir. Ala­ cakların, birbirini karşıladıkları miktarda ortadan kalkmış oldu­ ğunu bildirir. Bundan takasın tesirini, her iki alacağın ilk defa birbirleri ile takas edilebilecekleri ânâ döndürerek gösterdiği an­ laşılır. Muacceliyet sebebiyle bu an dâvanın başlamasından evvel olabilir. Bu andan itibaren faiz de artık işlemez. Takastan haberi olmıyarak borcu ödemiş olan borçlu, mevcut olmıyan bir borç ödemiş olduğundan verdiğini sebepsiz iktisap esasına göre geri isteyebilir. b. Klâsik hukuktaki takas sınırlandırmalarının ortadan kalkmasiyle İustinianus'un takas şartlarını tesbit etmesi gerekti. Bu şart­ lar modern hukuktakilerin eşi olup şunlardan ibarettir : karşılık (üçüncü bir şahsın alacağı ile takas yapılamaz); ayni neviden olmaları (bu sebeple bilhassa para alacaklarında kullanılır) muac­ celiyet; elde edilebilir halde olması; ve nihayet ödenmesinin müm­ kün olması. Yani takas, bir dâvanın sürüncemede bırakılmasının sebebi olmamalıdır. Eğer takas edilen karşı alacağın, sebep ve miktarca tesbit edilmesi uzun boylu araştırmalara sebep olacaksa takas edilemez. c. Takas bu şekliyle modern hukuklara geçmiştir. BGB § 387 ve devamı, O RArt. 120 ve devamı, TBK 118 ve devamı bak. Fakat arada bir fark vardır : Bu günde takas için alacaklının bir fiiline ihtiyaç vardır. Fakat bu, dâvada karşı alacağın ileri sürülmesi de­ ğil, mahkeme dışında alacaklıya, takas yapmak istediğini bildir­ mesidir. BGB § 388, OR Art. 120, TBK 118 bak. B. Borçlara son veren diğer sebepler arasında şunlardan kısaca sözedelim : 1. Borçlunun fiilinden gelmeyen bir olay, yani casus (umulmıyan hal), sebebiyle edanın imkânsız hale gelmesi. Umulmıyan hal yoksa, borçlu tazminat ile yükümlüdür. 2. Alacaklı ve borçlu sıfatının bir şahısta birleşmesi suretiy­ le (confusio). Örneğin alacaklının borçluya veya borçlunun alacak-


298

68. Alacak haklarının sona ermesi

lıya mirasçı olması. Burada borcun ortadan kalkması ipso iure (kendiliğinden) olur. 3. Concursus duarum causarum lucrativarum «Karşılıksız iki hukukî sebep arasında katışma». Ferdiyle muayyen bir şey karşı­ lıksız olarak borçlanılmış ve alacaklı tarafından, başka surette, fa­ kat gene karşılıksız olarak kazanılmıştır. Örneğin, A, B'ye hibe olarak bir şey vaad ediyor. Bu vaad yerine getirilmeden önce B ayni şeyi vasiyetname ile C den kaz:anıyor. A borcundan kurtulur Vakıa borcu ifa etmemiştir. Fakat borç ortadan kalkmıştır. Çün­ kü B aynı karşılıksız olarak kazanması sebebile, bu kazanma için, - eğer karşılıklı olsaydı A dan tazmin edilmesini isteyebileceği - bir masraf yapmamıştır. 4. Ve nihayet Roma hukukuna göre bir borç dâva ile ileri sürülürse, dâvanın başlamasiyle, ortadan kalkar. Borç dâvada itfa edilerek bir dâva borcu halini alır ve hükümle bir hüküm borcu olur. Burada litis contestatio veya hüküm, yenileme (novatio) te­ siri gösterir. Bu sebeple burada tarafların iradesine dayanmama­ sı sebebile bir novatio necessaria'dan bahsedilir. Yenileme, mede­ nî hukuk veya praetor dâvası olmasına göre, ya ipso iure «kendili­ ğinden veya exceptio rei in iudicium deductae «dâvanın ikamesi» ile; veyahut litis contestatio'dan sonra veya rei iudicatae hükmün­ den sonra, «kesin hüküm» ile tesirini gösterir. Bütün bunlar mo­ dern hukuklarda artık bilinmiyor. Çünkü bunlar eski Roma usûl hukukunun hakem usulüne ait olan sorunlarıydı.

». » t

l*»ihMc.H:ı

I

.

.ill

l| WH tWM

H I < I * |t |< qU'l- I »»'Hit IM'ttm-ffIHilJ • tiUIBIHIHPilllMH.W*»!., ^ ı l j>


V. KİTAP Aile Hukuku

§ 69 Aile Hukuku Kavramı Aile hukuku aile fertleri arasındaki hukukî ilişkileri düzen­ ler. Aile mefhumu, ius gentium'a göre geniş mânada kan hısımla­ rını, dar mânada ana baba ve çocukları, ius civile'ye göre ise agnat'ları içine alır (1). I. Aile hukuku, şahıslar arasındaki hukukî ilişkileri düzen­ lediğinden, şahsın hukukunun bir kısmıdır. Şahıslar arasındaki ilişkileri düzenleme fonksiyonu itibariyle Borçlar hukuku ile bir nevi yakınlığı vardır. Çünkü Borçlar Hukukunun da konusu, şa­ hıslar arasındaki hukukî ilişkilerdir. Fakat aile hukuku borçlar hukukundan şu bakımdan ayrılır : Borçlar Hukukunda ilgili kişiler eşit haklarla birbirlerinin karşısında bulunurlar ve ancak sorumluluğun hüküm ifade etmesiyle borçlu alacaklının hâkimi­ yeti altına girebilir. Aile hukukunda ise ilgili şahıslarda biri der­ hal diğerinin hâkimiyeti (meselâ koca hâkimiyeti, baba hâkimi­ yeti) altına girer. Bu sebeple aile hukuku borçlar hukukunun koor­ dinasyonuna karşılık, birinin diğerine tâbi olmasını (subordinasyonu) karakterize eder. II. Aile hukuku için üç hâkimiyet ilişkisi karakteristik du­ rumdadır. Evlilikte kocanın karı üzerindeki hâkimiyeti, sonra babanın veya yerine göre ana babanın çocuklar üzerindeki hâkimi­ yeti ve nihayet baba hâkimiyetinin yerine geçen vâsinin kasır üze­ rindeki hâkimiyeti. Şahsa bağlı olanlardan başka, bu hâkimiyet (1) Yukarıda § 19 u karşılattır.


300

§ 69. Aile hukuku kavramı

ilişkilerinin mameleki tesirleri de vardır. Kocanın, karının mame­ leki yahut mamelek kısımları, babanın çocukları ve buna karşılık olarak vâsinin kâsırın mameleki üzerindeki haklarını düşünmek kâfidir. Bunlardan doğan haklar, şahsa bağlı haklar olmayıp, ma­ meleki haklardır ve bundan dolayı sistematik bakımdan mamelek hukukuna yani ayni haklar ve borçlar hukukuna aittirler. Aile ile olan irtibatları sebebiyle eskidenberi aile malları hukuku olarak aile hukukunda incelenirler. Ailedeki üç hâkimiyet ilişkisine kar­ şılık olarak evliliğe, velayete (ana-babaya) ve vesayete ait mal­ lar hukuku vardır. Roma hukuku, aile hukukuna şekil verirken, mamelek hukukundakinden ayrı olarak, çok daha fazla millî kalmış ve bu saha­ da modern hukukun gelişimine, - önemli surette - daha az tesir etmiştir. Bundan dolayı, burada yalnız ana hatları ile incele­ necektir. III. Fanıilia terimi bugün anladığımız mânada Aileyi ifade eder. Ancak bu terim Roma'da biri geniş, diğeri dar mânada ol­ mak üzere iki anlama gelmekteydi. Geniş mânada (Communi iure) Familia ortak bir cedden ge­ len bütün kimselerin topluluğudur. Ortak cedde bağlılık erkek evlâtlara göre yani Agnatio sistemi ile tesbit edilirdi. Burada er­ kek evlâtların mutlaka kan hısımı olmaları gerekir. Ortak asıldan gelen bütün bu şahıslar topluluğu bir «Gens»'dir. Bir Gens'e men­ sup olanlar aynı soyadını (Nomen gentilum) muhafaza ederlerdi. Ancak Gens, bir arada yaşamazdı. Ailenin Pater Familias'ı öldükçe erkek evlâtlar sayısınca aileye bolüne bolüne birçok ufak grup teşkil etmiş olurlardı ki dar mânada (proprio iure) Familia bu «küçük» ailelerin ismidir. Familia'nın bu ikinci mânasında bir Pater Familias'ın hükmü ve idaresi altında bulunan şahısların tümünü anlarız. Bu şahıslar Pater Familias a nesep bağı ile, yani geniş mânada Familia teriminden de anlaşıldığı gibi kan hısımlığı ile bağlı olabileceği gibi, bu bağ evlât edinme şeklinde sun'î bir şekilde de meydana getirilmiş olabilir. Roma Hukukunda Pater Familias'ın hükmü altında bulunan bu kimseler ilk devirlerde onun kölelerinden az farklı bir durumda idiler. Pater Familias on­ ların hürriyetleri üzerinde tasarruf etmek hakkına malikti, onları satabilirdi. Hattâ daha ileri gidebilir, hayatına da hükmedebilir, dilerse hâkimiyeti altmdakileri öldürebilirdi. Çok eski devirlerde mevcut olan bu hak sonradan sınırlandırıldı ve Pater Familias'ın


§ 69. Aile hukuku kavramı

301

hâkimiyeti altındaki kimseler üzerindeki hakkı daha çok mame­ lek alanı ile sınırlandırıldı. Kadın üzerindeki Manus hâkimiyeti de bu şekilde bir mamelek hâkimiyetinden ibaret idi. Bu mâna­ sında Familia «agnat» lan içine alır. Daha XII Levha Kanunu'ndanberi Familia bunun dışında bir mâna daha taşırdı : Bu da bir şahsın bütün maddî şeylerinin ve kölelerinin toplamı idi. Bu mânada Familia, Pater Familias'ın ma­ melekini gösterir. Familia'nın bu üçüncü mânası hattâ zamanla ge­ nişlemiş ve bir evdeki bütün hizmetkârları, köleleri ve köle gibi hizmet etmekle beraber aslında hür olanların tümünü ifade etmiştir. Aile Hukukunda şahıslar arasında hâkimiyet ilişkisi sözkonusu olduğundan dolayı bu ilişkiye dahil olanlar eşit durumda de­ ğildirler. Şahsın hukuku, şahısların tek tek hukukî durumunu tesbit eder. Roma Hukukunda, bugünkü hukuklarda da olduğu gibi, aile hukukunda şahsın hukukî durumunu, fert olarak tesbit ve tanzim eden kısımlar yoktu. Vesayet ve Kayyımlık müessese­ lerinin aile hukuku çerçevesi içinde tetkiki bu bakımdan Roma Hukuku sistemine ait değildir. Esasen Roma Hukuku «Aile Huku­ ku» terimini bir hukuk branşı olarak kullanmamakta ve böyle bir tasnifi açık şekilde tanımamaktadır. IV. Modern kanunların hemen hepsinde Nişanlama ve Evli­ likten sonra evliliğin hükümlerini, evliliğin sona erişini, evlilik mal rejimini ve nihayet nesep ve velayetten sonra da vesayeti ve kayyımlığı görüyoruz. Bu sistem Roma Hukukundan doğrudan doğruya gelmez. Orta Zaman Hukukundan ve Pandekt Hukukun­ dan bugünkü Kanunlarımıza dahil olmuştur. Romalılar onu bu şe­ kilde sistemleştirmemekle beraber, müesseselerin birbirleri ile olan irtibatı bakımından Roma'da da «hissedildiğinden» şüphe et­ miyoruz. Esas hatları itibariyle, bir sistem olarak ba,tı hukukları­ na girmiş olan Roma Aile Hukukunun kapsam itibariyle onlara daha az tesir ettiği söylenebilir Batı hukuklarında iz bıraktığı sa­ haların rızaî nişanlanma, ve neticeleri, talep hakları; karı-koca ara­ sında mal ilişkileri olduğu söylenebilir. Roma Hukukunda bugün bildiğimiz mânada «aile hukuku» yok­ tu. Bu terimi hiçbir Roma hukukçusu kullanmadığı gibi, ne klâsik hukukta ne tustinianus hukukunda, ne daha sonraki Bizans hu­ kukunda ve hattâ ne de Gllosatörler devrinde «Aile Hukuku» tas-


302

§ 69. Aile hukuku kavramı

nifi yapılmamaktadır. îlk defa Ferrara 1600 seneleri civarında bir «Diritto di famiglia»'dan bahsetmektedir. Roma Hukukçuları bu­ günkü aile hukukumuzun «mamelek hukuku»'na ait olan kısımla­ rını «mallar» yanında, diğer hükümlerini de Şahsın Hukuku bahsinde incelemektedirler. Evlilik tabidir ki İus Civile'ye ait bir müessese idi. Taraflardan birinin Roma vatandaşlığını kaybet­ mesi halinde evliliğin «matrimonium ius gentius» sınırları içinde devam edeceğine, fakat Roma «ius civile» sinin hükümleri dışında kalacağına şüphe yoktur.

1. Fasıl Evlilik Hukuku § 70 NİŞANLANMA I. Ailenin kurulmasında ilk adım Nişanlanma ile atılır. Bu bir evlenme vaadidir. Roma'da nişanlama - tıpkı evlenme - gibi şekle bağlı olmadan yapılırdı. Çok eski zamanlarda Roma'da, Nişan­ lanma (sponsalia) şekle bağlı bir muamele ile yapılmıştır. Bu de­ virde nişanlanma daha çok kızın Pater Familias'ı ile erkeğin Pater familias'ı arasında yapılan bir muameledir. Şekle bağlı muamele bir sual ve ona uygun bir cevaptan ibaretti. Bu muamele evlenme­ nin meydana gelmemesi halinde tazminat talebine hak verirdi. II. Kaynaklar bize, bu tarz nişanlanma örnekleri vermemek­ tedir. Bizim tanıdığımız nişanlanma yalnız tarafların rızasına da­ yanan ve başka bir şartı bulunmıyan sözleşmedir. Bu nişanlanma bazı hallerde cezaî şarta, daha doğrusu pey akçesine bağlanmışsa da bu Roma hukukuna değil Yunan hukukuna dayanan bir mües­ sese idi (Arrha sponsalicia). Nişanlanma için bir yaş haddi yoktu. Buluğ çağından evvel de nişanlanmak mümkündü, yeter ki taraf­ lar yaptıkları aktin mahiyetini kavrıyacak temyiz kudretine malik olsunlar. Hiçbir şekle bağlı olmıyan bu nişanlanmada nişanın bo­ zulması aynı yolda cereyan eder ve taraflardan birinin evlenme hakkındaki vaadini geri alması ile nişan sona ermiş olurdu. Nişa­ nın bozulmasında verilmiş olan hediyelerin geri istenmesi her za­ man mümkün değildi. Nişanlılardan birinin ölümü halinde hediye-

* -»<«••».»»•

ı i- •!« i . ı işmw\\*>!* * ı

. nü ıı »ıı. ştmu. MIıı tı><niM'*iu^i M ' w w w » « » " ! " ! ' s*'*Hinnıwı»ımmmı* HU f » •


§ 70. Nişanlanma

303

1er geri alınabilirdi. Daha doğrusu kızın erkeğe verdiği hediyeler tamamen geri alınır, erkeğin kıza verdiği hediyeler kısmen geri alınabilirdi. Bunun dışında evlenme, taraflardan birinin kusuru olmadan kurulamamışsa hediyeler gene geri alınabilirdi. Ancak, hediyeler evlenmenin gerçekleşmesi için verilmiş hediyelerden ise bunların geri istenmesi mümkün değildi. Burada, bu hediyelere bir nevi cezaî şart mahiyeti verildiğini görüyoruz. Klâsik Roma Hukukunda nişanlanma, tıpkı evlenme gibi, yal­ nız tarafların rızasına dayanırdı. Hâkimiyet hakkına malik olan­ ların hâkimiyetleri altındaki çocukları nişanladıkları olurdu. Fa­ kat bu nişanlanma da, nişanlananların rızalarına bağlı idi. Nişan­ lanma serbestçe bozulabilirdi. Klâsik'ten sonraki devirde, M. S. IV. yüzyılda Roma Hukuku­ na doğu eyâletlerinin hukukundan gelen «Arrha sponsalicia» dahil oldu. Klâsik hukukun yukarda anlattığımız durumu bu müessese­ nin Roma Hukukunda yerleşmesi için gereken ortamı hazırla­ mıştı. Klâsik Hukuk devrinde kaynaklar daha «Arrha sponsalicia» dan bahsetmemekle beraber hediyelerin iade edilmemesinde «arr­ ha» ya benzer bir hal vardır. «Arrha sponsalicia» bir cezaî şart ola­ rak nişanlamaya bağlanır, nişanlanmanın bozulmasında geri iste­ nemez veya duruma göre iki katının ödenmesi talep edilebilirdi. İustinianus Kodifikasyonlarında Klâsik Roma Hukukuna ait ni­ şanlanma hükümleriyle Arrha'ya ait olan hükümler bir arada kar­ şımıza çıkmaktadır. Fakat Klâsik Hukukun hükümleri artık uygu­ lanmıyordu. §

71

EVLENME Roma Evlenmesi daima monogam evliliktir. Çok kadınlı evli lige dair Roma'da hiçbir iz görmüyoruz. Roma evlenmesi şekle bağlı değildir. İsteğe bağlı (rızai) bir sözleşmedir. Taraflar evlenmek hususundaki iradelerini ne şekil­ de ve nerede isterlerse beyan edebilirlerdi. Evlenme meydana gel­ miş sayılırdı. Evlenmenin sona ermesi de aynı şekilde törensizdi. Karşılıklı iradelerin ortadan kalkması evlenmeye son verirdi. Ev­ lenmek için iki iradenin birleşmesi yani iradelerde bir uyuşuma


304

§ 71. Evlenme

varmak gerektiği halde boşanmada Roma Hukuku bir tarafın di­ ğerine boşanma iradesini beyan etmesini yeterli görmüştür. Artık diğer irade, yani boşanma beyanında bulunmıyanın iradesi karşı­ lığını bulamıyan bir irade halinde kalmaktadır. Roma'da bu bo­ şanma, «ripudium» dur ve - ailedeki reislik durumu sebebiyle kocaya tanınmıştır. Yalnız isteğe ve samimî bir irade beyanına da­ yanan bu evlenme zaten evli olan birisinin yeniden evlenmesi teh­ likesini de önlerdi. İlk evliliğinin sona erdiği hakkında beyanda bulunmıyan, yani evliliği sona erdirmiyen kimse, evlenme beya­ nında samimî olamazdı. Bu bakımdan ikinci evliliği mevcut de­ ğildi. Başka bir deyimle evlenmek hususundaki irade beyanının hukuken kıymeti yoktu. Roma'da evliliğin Manus'lu ve Manus'suz olması şeklinde uzun zamandanberi yapılan ayırım doğru değildir. Manus, evlenen kadı­ nın mal durumudur. Nasıl bugün de çeşitli evlilik mal rejimleri var ise ve biz bundan dolayı bugünkü evlilikleri mal rejimlerine göre ayırmıyor, evliliğin tek olduğunu ve mal rejimlerinin çeşitli olduğunu kabul ediyorsak Roma için de aynı şeyi kabul edebiliriz. Roma evliliği rızaî evliliktir. Hiçbir tören (merasim) tanımaz. II. Roma'da, evliliğin var olup olmadığı «ius civile» hü­ kümlerine göre ölçülür. İus Gentium'da evliliğin bulunuşu, Roma'­ da evliliğin ius gentium sahasına da yayılmasını gerektirmez. Nite­ kim kaynaklarda da böyle bir şey görmüyoruz. Geçerli bir evlili­ ğin bulunup bulunmamasını «ius civile» de inceleyeceğiz. Evliliğin tanımını Modestinus bize veriyor : «Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium om­ nis vitae, divini et humani iuris conımunicatio». = Evlilik, erkek ve kadının ilâhî ve beşerî hukukta ortak bir hayat içinde birleşmesidir. Mânası hususunda senelerce tartışılan bu metnin klâsik oldu­ ğunu hukukçu Albertario, ikna edici delillerle göstermiştir. «Con­ sortium omnis vitae» mn «hayatın acıklı ve sevinçli her halinde beraber olmak» (consortium rerum secundarum adrersarumque) mânasına geldiğini belirten yazar, «divini et humani iuris comntunicatio» kısmında özellikle durmuştur. Roma'da evlenen kadın kocasının evinde yeni bir dinî çevreye de girmiş olurdu. Kocasının evindeki cultus» a bağlanırdı. Diğer taraftan evli kadının kocası-


§ 71. Evlenme

305

mn sosyal durumuna ve hayatına katıldığını da biliyoruz. «Clarissimus» kocanın karısı «clarissima» olur, «cosularis» lâkabını kul­ lanan kocanın karısı da «consularis» lâkabını alırdı. Buna Roma'da «kadının kocasının dignitas'ına iştiraki» denirdi, tşte Modestinus'un bize «divini et humani iuris communicatio» ile anlatmak istediği bunlardan ibarettir : «Divini» den anlıyacağımız, kadının kocasının ev «cultus» una katılması «humani» den ise kocasının «dignitas»'ına tâbi olacağıdır. Burada «duplex interpretation nun klâsik bir örneğini görüyoruz. Metin değiştirilmemiş, fakat klâsik hukukun ve lustinianus Hukukunun ona verdikleri mâna başka başka olmuştur. Roma'da, evliliğin nasıl meydana geldiğini bize Consensus facit nutias» ( = Evlenmeyi «consensus» meydana getirir) kuralın­ da gösteriyor. Klâsik Roma Hukukunda bu, devamlı consensus şeklinde anlaşılmış, lustinianus Hukukunda ise sözleşmenin yapıl­ dığı anda, başlangıçtaki consuensus mânasına alınmıştır. Corpus İuris'teki hüküm : «Evliliği bir arada yaşamak (cinsi münasebet mânasında) değil consensus» meydana getirir», bize klâsik hukukun durumunu göstermektedir. Evlilik, evlenme niyeti ile tamamlanmış olur. Bu sübjektif unsura Roma Hukuku «affee t io maritalis» diyor. Roma Hukuku bunun yanında bir de objektif olay (honor matrimonii) dan bahsediyorsa da bu başlı başına bir unsur olmayıp «affectio maritalis» in karinesidir. Honor matri­ monii toplum içinde (societas vitae) karı koca olarak görünmek­ tir. Böylece «consortium inter pares honestate personas» her türlü törenden ayrık evlilik sayılırdı. Şu kadar ki bu ancak «consensus» un bir karinesinden ibaretti. Evliliği meydana getiren yalnız bu niyetti. Consensus'un sona ermesiyle evlilik de sona erer, buna karşılık karı koca ayrı otursalar bile «niyetin» devamı halinde evlilik sona ermezdi. «Consensus» un kendi başına bir unsur olma­ dığı bir arada yaşamaya ve concubitus'a yönelik olduğu fikri de geçerli görülmemektedir. «Consensus» un devamlı olması lâzım­ dı. Codex'te yalnız başlangıçtaki «consensus» a önem atfeden metinler lustinianus hukukunu ifade etmektedir. Geçerli bir evli­ liğin hangi hallerde mevcut olduğunu araştırırken, Roma Hukukun­ da «matrimonium iustum» un - connubium'un varlığı gibi kanunî şartları bir tarafa bırakılırsa- «consensus» ile doğduğunu ve de­ vamlı «consensus» ile devam ettiğini bilhassa belirtmek istiyoruz.


§ 71. Evlenme

306

III. Genellikle Roma Hukukunda evliliği, manus'lu ve namus'suz evlilik diye ikiye ayırmak âdet olmuştur. 1940 senesinde Volterra, Manus ve evlilik arasında Roma Hu­ kukunda hiçbir ilgi bulunmadığını ilk defa ortaya attığından bu yana mesele üzerinde çok durulmuş ve bu gün Volterra'nın fikir­ leri genellikle kabul edilmiştir. Volterra'nın görüşünü şu şekilde özetliyebiliriz : Roma Hukukunda evliliğin tek bir yolu vardı. O da tarafların consensus'una dayanan evlilikti. Manus gibi başka bir unsur kendiliğinden evlilik ile ilgili değildi. «Conventino in marnını» kadının başka birisinin - bilhassa mameleki bakımından ailesine girmesiydi. Buna bir nevi «adoptio» gözüyle bakabiliriz. Kadnın evlenmeden de manus altına geçebileceğini bize Gaius înstit. II 139 söylemektedir : «Evli bir kadın, daha evvel vasiyetname yapmış olan birinin manus'u altına geçince veya manus altında olan bir kadın evlenince, aynı hükümler tatbik edilir.» «Conventio in manum» ile evliliğin ayrı ayrı şeyler olduğunu Gaius iki yönden örnekler vererek göstermektedir. Coemptio, Ma~ nus'un başkasına devredilmesi muamelesinden ibarettir. Evlilikle hiçbir ilgisi yoktur. Bir «evlenme şekli» değildir. Aynı şekilde «usus», evliliği değil manus'u tesis eder. Evlilik daha evvel mevcut­ tur. Koca evinden üç gece ayrı kalmak (trinoctium usurpandi gra­ tia), manus'un geçmemesini temin etmek içindir. Fakat bu üç gece esnasında evlilik devam eder. Nitekim kadının koca evine dönme­ si evlenmenin yenilenmesi değildir, Klâsik hukukta evlilikle bera­ ber manus'un da geçmesi artık kural olmadığı halde evlenmenin «consensus» a dayanan şeklinde herhangi bir değişme olmamıştır. Volterra, Roma Hukukunda evliliğe, sırf consensus'a (veya di­ ğer isimleriyle «affectio maritalis», «mens coentium» a) dayanma­ sı sebebiyle hukukî muamele değil, hukukî olay diyor. Eğer evli­ liğe «cum manu», «sine manu» vasfını vermiye kalkışırsak «cum manu» evliliği «hukukî bir muamele», diğeri ise «hukukî bir olay» olur. Boşanmaların da aynı şekilde iki karakteri olur. Halbuki affectio maritalis'in sona ermesiyle boşanmada kadın manus altın­ da ise «loca filiae» veya «loco neptis» durumunu muhafaza ederdi. Manus'un ayrıca sona ermesi lâzımdı. Bu ise boşanmadan ayrı idi. «Deductîo in domum» (kocanın evine götürülme) da evliliğin birinci derecede önemli unsurlarından değildir. «İn domum deduc-

« .I»*.*-.(* , ü

||

i

| ; . « . « ( . I *W*U\

!••« I I

-|i

|| |>M fUKM' n( U t . H|l'|>tt«i|' i I II HI* q » ; K M * « U i M . * h » W t t t « a K * I M » M ı « l , ' l h H i> =


§ 71. Evlenme

307

tio» evliliğin başlangıcı şeklinde görülmediği gibi, «copula carnalis»'e önem vermiyen Roma Hukukunda eski bir natüralistik ev­ lenme fikrinin kalıntısına da benzememektedir. Deductio in domum, tarafların evlenme konusundaki rızaların birleştiğinin işaretidir. Tıpkı honor matrimonii gibi bir karinedir. Deductio in domum, evliliğin başlamış olduğuna karine, honor matrimonii ise devam ettiğine karinedir. Kadın hazır olmıyan bir erkekle, (mektupla) evlenebilir ve kocasının evine gidebilir; fakat kadın hazır olma­ dan yapılamaz. Bu da «in domum deductio» nun evlenmenin en önemli unsuru olmadığını gösterir. Kadın hazır olmadan yapıla­ maması muamelenin niteliği gereğidir. Kadının koca evine gidebil­ mesi, veya götürülebilmesi için consensus'un daha evvel ulaşmış olması lâzımdır. «Affectio maritalis» olmadan koca evine gitmek evliliğe vücut vermediği halde, sırf concensus ile evlilik doğar. Şu kadar ki «deductio» karinesi olmadan başladığını kimse bilemez. Evlenmenin bir unsuru olmamakla beraber sosyal bir icabıdır. Evlilik Roma'da daima tekti. Manuslu veya manus'suz diye iki şekli yoktu. Kadının «uxor in marnım» olması veya olmaması kocasının evinde iktisab edeceği hukukî durumla ilgiliydi. Fakat karı bu durumdan daima bağımsızdı. «Dos» da sadece evliliğe bağlı bir müessesedir. Manus'la ilgisi yoktur, nedenleri yahut kökeni «manus» ile açıklanamaz. IV. Roma İus Civile'sine göre evlenmenin geçerli olması için bilhassa erkeğin özel şekilde evlenme aktedebilme ehliyetine sa­ hip olması yani Conubium'u olması lâzımdı. Roma vatandaşı olan­ lar bu ehliyete malik idi. Ancak bu ehliyet Roma vatandaşı olanlar arasındaki evlenmede mutlak olarak vardı. Ancak Roma vatandaşı olan bir erkek, Roma vatandaşı olmıyan bir kadınla evlenmek is­ terse Conubium bakımından özel bir izin alması lâzımdı. Bu izin daha Klâsik Roma Hukuku devrinde kural olarak elde edilebili­ yordu. Çünkü Roma vatandaşı olmıyanlar çok artmış ve çok defa onlarla beraber oturan Roma vatandaşları bu türlü evlenmelere gittikçe daha çok başvurmuşlardır. Roma Hukuku Akdeniz Havzasında o devir hukuklarının ço­ ğundan ayrı olarak Usul - Füruğ hısımlar arasında evlenmeyi uygun bulmamıştır. Klâsik devrin başında kardeş çocuklar arasında evlen­ meler uygun bulunmuştu. Roma ailesi Agnatik olduğundan civaı hısımlığı kavramı büyük bir rol oynamazdı. Yalnız kaynana ve ge­ lin ile conubium yoktu. Evlenme yasakları sahasında Klâsik Huku-


308

§ 71. Evlenme

kun sonuna doğru durumun daha çok tahdide uğradığını görüyo­ ruz. Corpus Iuris Hukukunda evlenme tahditleri son derece fazla­ dır. Hıristiyanlık tesiri ile evlât edinme, vaftiz babası olma, evlen­ meye mâni teşkil ettiği gibi hısımlık derecelerinden evlenmeye mâ­ ni olanlar daha da arttırılmıştı. Tarafların consensus'una ve yalnız ona dayanan bu evlenme­ de Pater familias'm iznine gerek var mıydı? Klâsik Hukukta, hâ­ kimiyete tâbi olanların evlenmelerinde Pater familias'm iznine ih­ tiyaç bulunduğunu bize bazı metinler göstermektedir. Her şeyden önce Klâsikten önceki devirde patria potestas al­ nında olanların evlenmesinde Pater familias'm iznine ihtiyaç var­ dı. Bu iznin erkek çocuklar için lüzumlu olduğunu da ilâve etme­ liyim Filius familias için açık filia Jamilias için kapalı (zımnî) mu­ vafakatten bahsediyor. Bütün bu hükümler, «rızaları» alınacak Pater familias veya Parens'den bahsetmektedir. Fakat evlenenle­ rin rızası ayrıca alınacaktır. Evlenme, evlenenlerin rızası ile mey­ dana gelir. Bugünkü hukukumuzda da reşit olmıyanların evlenme­ sinde baba ve annenin izni sözkonusudur. Fakat evlenmeye gene tarafların iradesi vücut verir. Roma Hukukunda da durum aynen böyleydi. Kaldı ki Klâsik Hukukta fiilî durum çok başka idi. Milâttan önce 18 senesinde Augustus'un «Lex: İulia de maritandis ordinibus» u bir taraftan evlenme zorunluğunu ileri sürmüş, diğer taraftan evlenmek istiyenlere, sebepsiz yere rızasını bildirmiyen Pater familias'ı rızasını vermeğe zorlamak imkânını bahsetmiştir. «Lex İulia'nın otuz beşinci maddesine göre potestas'ı altındaki çocuklarının kocaya varmalarına veya karı almalarına haksız su­ rette mani olan veya İmparator Serverus ve Antoninus'ün constitutio'suna göre vermeleri gereken dos'u vermek istemiyen babalar proconsul'ler veya vilâyetlerde praesides'ler tarafından evlendirme­ ye ve dos vermeye zorlanabilir. Görünüşe göre evlenme imkânını aramak da men edilmiştir.» Bu metin iki soruna temas etmektedir : 1 — Pater familias'm evlenmelerdeki rızası meselesine, ve 2 — Pater familias'm dos verme yükümlülüğüne. İkinci so­ runu aşağıdaki inceliyeceğiz. Burada yalnız Pater Familias'm rıza­ sı üzerinde duralım :


§ 71. Evlenme

309

Lex İulia'nın Pater Familias'ın rızası hakkındaki hükmünün genellikle yalnız kız çocuk ve kız torunu kapsadığı kabul edil­ mektedir. Lex İulia'nuh proconsul'den izin almak hakkındaki hük­ mü yalnız kızlara aitti. Erkeklerin bu izni kazanmalarına imkân yoktu. Ailenin, patria potestas'ınm devamı, erkek çocuğun evlen­ mesine bağlıydı. Bu konularda Pater familias'ın hükmü mutlaktı. Fakat Pater familias'ın rızası «evlenme sözleşmesini meydana geti­ ren rıza değildir. İlk zamanlarda belki patria potestas bu rızayı ihtiva etmişti. Fakat kızın rızası çok eski zamanlardanberi Pater familias'ın bu husustaki arzusunun yerini tutmuş olmalıdır. Her­ halde klâsik hukukta kızın rızası evlenmeye vücut verirdi. Bir ta­ raftan evlilik için muamele ehliyetinin bulunması mecburiyeti, reşit olmıyanın ve akıl hastasının evlenemiyeceği hükümleri du­ rurken, diğer taraftan rızası alınmadan evlendirilen filia familias' tan bahsetmeğe imkân var mıdır? Lex İulia'nın - hattâ dullar için evlenme mecburiyeti vaz ettiğini biliyoruz. Aynı kanunun az evvel gördüğümüz hükmü kıza babasının izni dışında evlenmek imkânı­ nı da veriyordu : Evlenme yükümlülüğü sebebiyle prator'un kızın talebini kolay kolay red edemiyeceği muhakkaktı. Durum yeteri kadar açıktır : Klâsik Hukuk devrinde kız evlenme hürriyetini tamamen elde etmişti. Evlenme ehliyetinin sonuncu unsuru bulûğ meselesidir. Roma Hukukunda bütün Klâsik Hukuk devri müddetince bu mesele tar­ tışmalı kalmıştır. Bilindiği gibi Roma'da iki ayrı Hukuk okulu pek çok hususlarda anlaşamamıştı. Bunlarda Proculianus okulu daha çok ileri fikirleri temsil etmekte, Sabianus okulu daha çok eski örfe ve an'aneye bağlı kalmakta idi. Ötedenberi Roma'da bulûğ vücudun görünüşü ve fizik gelişim ile tesbit edilirdi. Sabinianus okulu bu kurala her zaman bağlı kalmak istemiş, Pro­ culianus okulu ise zamanla yerleşmiş bir kurala uyarak ondört yaşını bulûğ için esas kabul etmek istemiştir. Proculianus'ların fik­ ri zamanla üstün geldi, yalnız bulûğ yaşı olarak erkek için ondört ve kızlar için 12 kabul edildi. Bu hüküm Corpus İuris'e bu hali ile girmiştir. V. «Consistere non possunt» mümkün olmıyan evlilik halle­ rinin kaynaklarda karşımıza çıkan şekli, köle ile hür arasındaki birleşmedir. Buna matrimonium değil contubernium denmektedir: Bir tarafın köle olması yetekli idi (D. 16, 3, 27). Tatbikatta çok rastlanan bu birleşmeler evlilik değildi. Gerek


310

§ 71. Evlenme

coııtubernium'da, gerek köleler arasındaki birleşmelerde hürriyetin kazanılması ile «evlilik» normal bir evlilik haline gelir. VI. îus Civile'ye göre sonradan geçerli hale gelen evlilikler konusunda orduda hizmetleri sona eren askerlerin (veteranus, milites veterani) evliliklerini görüyoruz. Cives olmıyan askerler, fiilî hizmetleri devam ettiği sürece evlenemezlerdi. Terhis edildik­ lerinde hem Roma vatandaşı olurlar, hem de diledikleri bir «peregrina» ile evlenmelerini temin eden «connubioum» hakkını elde ederlerdi. İmparator emirnameleri terhis olan askerlere, za­ ten beraber yaşadıkları kadınlarla evlenmek hakkını da çok defa tanıdığı gibi bu birleşmeden daha evvel doğmuş olan çocukların nesebi de tashih edilirdi. Gaius İnstitutiones, I, 57 de her nekadar yalnız terhislerinden sonra ilk evlendikleri kadından bahsetmekteyse de elimizdeki papyrus'lar daha evvelden beri bir arada yaşa­ dıkları kadınlarla evliliklerinin geçerli hale geldiğini söylemekte­ dir. Terhisten evvel, bu birleşmeler geçerli bir evlilik olmadığı için, dos almaları da söz konusu olamazdı. Beraber yaşadığı kadından, dos'un yerini tutacak olan şeyi «depıositum» ismi altında alan as­ ker, dos'un kocaya verdiği imkânları elde edemezdi. Her şeyden evvel verilen bu eşyanın mülkiyeti kendisine ait değildi. Mülkiyet hakkını elde edebilmesi için malların kendisine hibe edilmesi lâ­ zımdı. Bu birleşmeler «matrimoniutn iustum» olmadığı için karı koca arasındaki hibe yasakları da bahse konu olamazdı. Fakat kadın ancak «depositum» ile, verdiklerini bir gün geri alabilmek imkânını muhafaza ederdi. M. S. 212 senesinde Caracalla'nın «lus Civile» yi bütün tabaaya yaymasına kadar «conubiunı» eski önemini muhafaza etmiş­ tir. Constitutio Antoniniana'dan sonra bütün evlilikler «iustum matrimonunim» oldu. §

72

BOŞANMA Tarafların iradelerinden başka hiçbir şeye dayanmıyan Roma evliliği, «affectio maritalis» in sona ermesiyle biterdi. Boşanmanın bir sözleşmeyle sınırlandırılması veya cezaî şarta bağlanmasına bile imkân yoktu. Hıristiyanlığın tesiriyle boşanmayı sınırlandır­ mak eğilimleri hiçbir şekilde başarılı olmayıp tustinianus II zama-


§ 72. Boşanma

311

mnda (M. S. 566) tamamen kaldırılmıştır. Bu da Roma Hukukunda hâkim olan «rızaî boşanma» nın halk arasında ne kadar yerleşmiş olduğunu gösterir. Klâsik Roma Hukukunda boşanma kanun tara­ fından serbest bırakılmış yalnız Ethik tarafından sınırlandırılmaya çalışılmıştır. Bizans Hukukunda Kanun boşanmayı menetmiş • ve güçleştirmiş - fakat Ethik varlığını kabul etmiştir. Kurumların devamlılığını, kanunlara bağlı olmaları veya ol­ mamaları bakımından ölçmeğe kalkışmamalıyız. Klâsik Hukuk devrinin «manus» suz ve yalnız «consensus» a dayanan evliliği Ro­ ma Hukukunun en yerleşmiş kurumlarmdandı. Bu evlilik, yalnız Klâsikten sonraki devirde ayakta durmakla kalmamış Bizans İm­ paratoru Leon VI tarafından dinî evlenmenin kabulüne kadar, ve hiç şüphesiz 1000 ilâ 1200 seneden fazla, uygulanmıştır. Doğuda da dinî evlenmenin kabulü orta zamana düşer. Romalılar ailelerine bağlı sorunları âdeta hukukun dışında bırakmayı tercih etmişler­ dir. Elimizdeki Hukukî metinlerin içinden «aile hukukuna» ait olan bütün hükümleri toplasak Roma ailesi - pek az olan bu hukukî me­ tinleri- ötesinde ve dışındaydı. Romalıya göre aile fiilî bir şeydi. Aynı görüş ile Concubinatus, zamanla gerçek bir evlilik sayılmış­ tır. Roma'da «aile» ne kadar patriarkal ve disiplinli ise «evlilik» de tam aksine mutlak bir hürriyet idi. Her iki taraf da istediği gi­ bi, hiçbir sebep beyan etmeden, tek taraflı bir beyanla boşanabilir ve tarafların «evlenelim» şeklindeki rızaları birleşince, - ikinci derecede ve her türlü resmiyetten uzak aile muhiti içinde kalan bâzı merasimlerden kaçınılarak- evlenilebilirdi. Evlilik hakkındaki düzenlemelerin nekadar geç olduğu ve kıs­ mî kaldığına bakmak, hukukî düzenden çok sosyal düzende kaldı­ ğını anlamak için yeter. Kanunî hükümlerin hepsi Augustus zama­ nına aittir. § 73 MANUS I. Evlilik Manus'la da ilgili değildir. Evlenmenin sona erme­ sinden sonra da manus devam edebilir. Manus müessesesi son derece eskidir ve bütün milletlerin hu­ kuk tarihinde önemli bir yer tutar. Roma'da evlilik manus'tan ay­ rıldığı halde başka milletlerde durum daima böyle değildi. Manus'-


312

73. Manus

un evlilikle tamamen kaynaştığı, milletlerde şekli» olarak kabul edilmesi lâzımdır.

onun bir «evlenme

Roma'da XII levha kanunları (M. E. 451-449) Manus'tan söz ediyor. Kadının kendisine ailesinden kocasının alesine geçişi genellikle evlenmekle ilgili olduğundan burada da manus ve ev­ lilik bir arada ele alınmaktadır. Fakat XII Levha Kanunu -daha o zamanlarda bile- bir de « manus'suz» evliliğin bulunduğunu söylüyor. Buna rağmen en eski devirlerde Roma'da da evlenmele­ rin daima «manus'lu» olduğuna şüphe yoktur. Baba hâkimiyetine dayanan ailede kocanın karısını da hâkimiyeti altına alması çok tabiîdir. Diğer taraftan, kadın üzerinde manus'a sahip olmıyan koca kendisini emniyette hissetmezdi. Karısının Pater familias'ı her an kızını kocanın elinden alabilirdi. Pater familias'm bu hususta dâva hakkı vardı. Fakat Pater familias'm bu hakkı evlili­ ğin devamına mâni değildi. Kocanın bu İnterdictum'a karşı, bir defi ancak Antoninus Pius zamanında tanınmıştır. Eski zamanlar­ da kocanın daha emin olan «Manus» lu evliliği tercih ettiğine şüp­ he yoktur. Manus'un «usus» yoluyla kazanılması da eskiliğine işa­ rettir. Kocaya bu hakkı temin eden muamele Coemptio idi. Gaius, bize bu muameleyi anlatırken timsali bir satış» sözlerini kullanı­ yor. Bâzıları bunda eski bir «satış evliliği» nin son izlerini görmek istemişse de kanaatımızca durum bu merkezde değildir. Gaius, evliliği satışa benzetmiyor, manus'un kazanılması muamelesini sa­ tışa benzetiyor. Manus ile evliliğin başka başka şeyler olduğunu, bizzat Gaius, evlilikle ilgili olmıyan Coemptio'yu anlatmak sure­ tiyle göstermektedir. Coemptio, Klâsik Hukukta evlenmeden ziya­ de kadının vasî değiştirmesine yarıyordu. Fakat «Manus» lu evlilik (bu terimi daima Manus + Evlilik mânasında kullanıyoruz), klâ­ sik hukukta hâlâ kullanılıyordu. Digesta'da birçok metinler ondan bahsetmektedir. Ancak Digesta'da birçok hükümler metruk hu­ kuktur. Roma içtimaî hayatına dair bildiklerimize göre bütün bunlar tatbikatta maziye karışmıştı. Klâsik Hukukta evliliğin «manus» suz ve kadının kaideten sui iuris olduğu biliniyor. II. Manus'lu evlilikte koca, karının bütün mallarının maliki olurdu. Karının ayrıca bir «res uxoria sı bulunmazdı. Buna rağ­ men, «manus» lu evlilikte, karının kocaya intikal eden mallarından ayrı, bir de «dos» görüyoruz. «Dos» un karı tarafından kocaya pe­ şin ödenen bir nevi «ev masraflarına katılma» bedeli olduğunu aşa­ ğıda göreceğiz. Manus'u kocaya geçen kadının serveti bu masrafla-


§ 73. Manus

313

ra iştirak hissesi için pek mütevazi ise ayrıca babasının veya üçün­ cü şahısların ona bir dos vermesinin sebebi anlaşılır. «Manus» lu evliliklerin kaide olduğunu tahmin ettiğimiz en eski devirlerde ka­ dın da evlenmeden evvel babasının potestas'ı altında idi. Yâni ma­ meleki yoktu. Kocaya manus'la beraber hiçbir mamelek geçmiş olmazdı. Bu, mâmeleksiz kızın ayrıca dos vermek ihtiyacını duy­ duğunu gösterir. Manus'lu evlilikte kadının, kocasına geçen mame­ lekinden ayrı, bir de dos'un varlığını mantıksız bulanlar yalnız «sui iuris», zengin kadınları gözönünde tutuyorlar. Manus'suz evliliklere' gelince : Burada durum çok daha basit­ ti. Karı ve kocanın mal varlıkları ayrı idi. Kadın babasının patria potestas'ına bağlı ise ayrı bir malvarlığı da yok demektir. Evin masraflarını kocanın yalnız kendi mal varlığıyla görmesi hakkani­ yete uymıyacağından kadın bu masraflara katılma payını dos namı altında öderdi. Koca, dos'un mâliki olur ve onu istediği gibi kulla­ nırdı. En eski zamanlarda bunun kocaya yapılan bir hibeden her­ halde farkı yoktu. Karı koca arasındaki hibelerin muhtemelen ön­ ce örf ve âdetle - men edilmesinden sonra, verilenin hibe değil, dos olduğunun düzeltilmesi yoluna gidilmiştir. III. Roma'da evin bütün masrafları kocaya aitti. Kadının bu masraflara katılması gerekmezdi. Evlilik manus'suz ise kadın kendi mameleki durumunu aynen muhafaza ederdi. Kadm sui iuris ise mallarını bizzat idare eder, eğer patria potestas altında ise - tıpkı evlenmeden evvel olduğu gibi - mâmeleksiz kalmıya devam ederdi. Her halde evin masraflarına katılmazdı. Manus'lu evlilikte de durum böyle idi. Manus altına geçen kadın «alieni iuris» ise kocasının evine mâmeleksiz geliyor demekti. Eğer «sui iuris» ise mamelekinin kocasının mâmelekiyle birleşmesi, evlenmenin de­ ğil, «manus» un bir sonucuydu. Her halde mamelekin bu intikali evlilik masraflarının karşılanması gayesiyle değildi. Bugünkü mâ­ nasında bir mal birliği ise hiç değildi. Manus altına girmek ve evli­ lik arasındaki farkı kocanın «filius familias» olması halinde daha açık görürüz. Kadm «filius familias» ile evlenir «pater familias» m manus'u altına girerdi. Kocanın -veya pater familias 'mm - aile masraflarını tek ba­ şına karşılaması hakkaniyete uygun olmayacağından kadının bun­ lara verdiği dos ile katıldığını görüyoruz. Kadının bu masraflara katılması çok eskiden beri örf ve âdete dayanırdı. Kadın şahsen servet sahibi değilse dos'u babası, kardeşler, hattâ üçüncü şahıs-


314

§ 73. Manus

lar verirlerdi. Evlilik manus'suz da olsa koca dos'un mâliki olur ve onu evin masrafları için kullanırdı. Hasılat getiren mallar bu bakımdan dos olmaya en elverişli olanlardı. Fakat mameleki de­ ğeri olan her şey dos'un konusunu teşkil edebilirdi. Kocanın evli­ lik için yaptığı masraflar mamelekinin artması suretiyle karşılan­ mış olurdu. Görüldüğü gibi evlenmekle karının ve kocanın ma­ melekleri ayrı kaldığından dolayı - aile masraflarına katılma his­ sesi olarak - dos vermek ihtiyacı doğmuştur. Filius familias olan koca, «peculium» u bulunsa bile evin mas­ raflarını üzerine almazdı. Bu nedenle dos da Pater familias yanın­ da kalırdı". Pater familias'm ölümü halinde evlilik masrafları (onera mat­ rimonii) bütün mirasçılara değil, yalnız kocaya kalacağından dos, «legatum» şeklinde kocaya bırakılırdı. Klâsik Hukukta aile mal rejiminin «manus» suz evliliğe bağlı olan mal ayrılığı olduğunu biliyoruz. Eğer kadın sui iuris ise bir­ birinden ayrı olan mameleklerin biri karımnki, diğeri kocamnki - veya onun Pater familias'mmki - idi. Kadın alieni iuris ise bir tarafta kocanın mamelekini, diğer tarafta kadının Pater Familiasma ait mameleki görürüz. Mal ayrılığı mutlaktı. Kocanın - bu sı­ fatına dayanarak - sui iuris karısının mallarını idare etmek yet­ kisi bile yoktu. Kocanın Paraferna malları idare etmesi, îustinianus Hukukundan evvel istisnaî ad edilebilir. Kadın, mallarının ida­ resini kocasına bırakmışsa, kocası bu işi - kocalık sıfatına dayana­ rak değil - kadının vekili olarak yapardı. Buna karşılık kadının ve erkeğin ius civile'ye göre kanunî miras hakkı da yoktu. Birbir­ lerinin mirasçısı olmaları, sonraları Praetor Hukuku tarafından kabul edilmiş olmakla beraber ancak bütün kanunî mirasçılardan sonra sıraya girerlerdi. Karı koca arasında bir çeşit mal birliğinin doğumu ancak İustinianus Hukukundan sonra olabilmiştir. Ekonomik bünyesi böyle bir «mal ayrılığına» dayanan Roma Ailesinde karının ev masraflarına katılma gayesiyle «dos» vermesi gayet normaldir. Zira Roma'daki bu «mal ayrılığı» kocanın karısı­ na bakma yükümlülüğünü bile kabul etmiyordu. Aile masrafları­ nın bulunduğu yerde dos'un da bulunması lâzımdır. IV. Bir mal birliğinin kurulması gibi kabul edilebilecek olan Manus tesis muameleleri, Roma'da değişiktir. Burada kurulan mal


§ 73. Manus

315

birliği kadın mallarının, kocanın veya Pater familias'ına ait mallar içinde dağılmasıdır. Manus tesisinin ilk şekli olan Coemptio muamelesi bir satışa benzer. Ancak burada satılan kadının kendisi değil kadın tarafın­ dan temsil edilen malvarlığıdır. Muamelenin yapılış tarzı Mancipatio'ya benzer. Per aes et libram (maden ve terazi ile yapılan) bir muameledir. İlk devirlerde bu muamelede satıcı durumunda olan kızın Pater familias'ı olduğu halde sonraları kız bizzat satıcı du­ rumunda görünürdü. Merasimin maden ve terazi ile yapıldığından başka birşey bilmiyoruz. İustinianus Hukukunda artık Coemptio muamelesi yoktu. Roma Hukukunun ilk devirlerinde belki en çok kullanılmış olan Manus tesis muamelesi muhtemelen Confarreatio'dur. Bu, Manus kuruluşuna dinî unsurların katılışıdır. Mabette yapılan bir merasimde taraflar kızılca buğday adı verilen buğdaydan yapıl­ mış bir ekmeğin (Panis farreus) birer parçasını yerlerdi. Merasim­ de ayrıca iki rakip ve on adet şahit bulunurdu. Bu manus tesis muamelesi ilk devirlerde yalnız Patrici'ler tarafından kullanılırdı. Yavaş yavaş tatbiktan düştükten sonra Augustus tarafından Lex Iulia ile yeniden canlandırılmak istenmiştir. Bu kanunun pek başarıli olduğu söylenemez. Coemptio'nun ortadan kalkması buna karşılık bir muamele ile yani mallar üzerindeki hâkimiyet hakkınm tekrar intikali şek­ linde olduğu halde bu bakımdan bir özellik göstermediği halde Conferreatio'nun ortadan kalkması için gene mabette yapılan bir Diffarreatio'ya gerek vardı. Bu merasime de rahipler katılırdı. Bu iki türlü Manus muamelesinin yanında bir de bir yıllık za­ manaşımı ile Manus'un kurulduğunu görüyoruz. Ev namına yapılan alış verişlerde muamelenin kimin namına yapıldığını bil­ mek istiyen üçüncü şahıslar muayyen bir müddet kadın ve erkeğin bir arada yaşamasından Manus'un da kurulduğu sonucunu çıka­ rabileceklerinden bir yıllık zamanaşımı ile (Usus) ile Manus'un kurulduğu kabul edildi. Eğer kadın evliliğin devamına rağmen Manus'u kurmak istemiyorsa bir yıl içinde üç gün evinden uzak kalırdı. Bu suretle Manus doğmazdı. Kadının üç gün için evinden ayrı kalması evlilik bakımından bir şey ifade etmezdi. Evlilik gene devam ederdi. Karı kocanın uzak olması evlilik hususunda rızala­ rın devam etmesi ile ilgili değildir.


316

§ 74. Concubina tus §

74

Augustus'un Evlilik Sahasındaki Tedvinleri Concubinattıs A. Romada evlilik ailenin devamına ve aile kültünün (sacra) devamına hizmet ederdi. Bunlar eski zamanda henüz tesirleri olan fikirlerdi. Buna uygun olarak Roma'lı kural olarak evli idi ve çok ço­ cuklu bir aile temini için çalışırdı. Çünkü çocuksuzluk, ve ona bağ­ lı olarak ata kültünün ihmâl edilmesi çok fena idi. Böyle görüş­ ler esas olarak çifçi olan bir halka uygundur. Romalılar da asır­ larca çiftçi idiler. Roma siyasî bir kudret olunca, Roma'ya servet­ ler akınca ve böylece halk arasında sosyal farklılaşma kuvvetlenin­ ce bu durum değişti. Bilhassa yukarı sınıflarda eski, çiftçi telâkki­ leri kayboldu. Evlenmek ve çocuk yetiştirmek bir çoklarına imkân nispetinde kaçınılan bir yük gibi geldi. Başkasının evliliğine riayet edilmemesi ve zinaların artması buna muvazi gitmesi. Milâttan önce son yüzyıldaki iç harblerin âdetleri kaldırması ile bu fikir­ ler, bilhassa devleti idare eden üst tabakalar arasında gittikçe yayıldı. İç harplerin sona ermesinden sonra, sonraları imparator olan Augustus, devleti, geri kalan 3' yüzyıl geçerli kalmak üzere ye­ niden teşkilâtlandırırken, âdetleri de yenileştirmeğe çalıştı. Bilhas­ sa yukarı tabakanın devamını tehlikeye sokajı evlenme âdetlerini değiştirmek için uğraştı. İki büyük kanun, - içinde zina hakkında­ ki fasıl lex iulia de adulteriis ismi ile; bahsedilmiş olan - lex iulia de maritandis ordinibus «sınıfların evlilik nizamları hakkında» (milâttan evvel 18) ve bir lex Papia Poppea (milâttan sonra 9) bu gaye ile çıkarılmıştır. Her iki kanun çok defa lex İulia et Papia Poppae adı altında toplanır. Bir Mısır papirüsü bu kanunun yal­ nız, zengin olan yukarı sınıflar için geçerli olduğunu göstermekte­ dir. Çünkü yalnız bu sınıfların devamı ve artması devleti ilgilen­ diriyordu. Çok defa dirençle karşılanan bu kanunlar yüzyıllarca geçer­ likte kaldılar ve imparatorluğun hıristiyanlık devrinde zamanla uygulamadan düştüler. Sosyal ilişkiler değişmişti. Yukarı sınıfla­ rın ahlakî bozuklukları kendilerine bulaşmayan yeni tabakalar yükselmiş ve devlet idaresi üzerinde nüfuz kazanmışlardı. Buna, evli olmamayı ve çilekeşliği kolaylaştıran hıristiyanlık fikri de katıldı. Böylece bu kanunlar halkın ihtiyacına uygun olmaktan


§ 74. Concubinatus

317

çıktı ve onlardan ancak çok az şey Corpus iuris civilis'e geçti. Bun­ dan dolayı sadece tarihî önemleri vardır. Yalnız en önemli nokta­ ları belirtilecektir. I. Evlenmeye ehil olduğu yaşlarda (erkekler için 25 ilâ 60 ka­ dınlar için 25 ile 50) her Romalının evli olması lâzımdı. Dulların ve boşanmışların yeniden evlenmesi şarttı. Evlenmek için doğru­ dan doğruya bir zorlama, tabiî, yoktu. Fakat bu yaşlarda olup ev­ lenmemiş olan kimseler (coelibes) ve evli olup çocuksuz olanlar (orbi) için mâmelekî bakımdan bazı mahzurlar vardı. Evli olm