Page 1

jaargang 43 ● nummer 2

ALIBI

‘Een advocaat heeft een maatschappelijke functie’ - Britta Böhler Alibi.indd 1

1.

en r e d u t S p.18 : ng ge i l sse brid i tw am i U nC i ALIBI 2 / jaargang 43 05-02-13 20:28


2. Colofon

Woord van onze hoofdredacteur

Alibi is het opinieblad voor de juridische faculteit van de Universiteit van Amsterdam en verschijnt 4 keer per jaar in een oplage van 3000 exemplaren.

Editorial

Lieve Alibi-lezers,

Wil je schrijven voor Alibi? Mail dan naar redactie@ alibionline.nl.

Dit is mijn eerste nummer als hoofdredacteur. Niet de eerste de beste rol, want als hoofdredacteur van ‘het’ juridische tijdschrift van de rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam volsta je niet door het blad te vullen met een paar artikels over wat het nieuwe jaar ons gaat brengen, een ‘lieve Linda, vraag-enantwoordrubriek’ en de nieuwste trends gezien op de catwalk. Nee, de Alibi is een juridisch kwalitatief tijdschrift, waar plaats is voor artikelen over juridische ontwikkelingen die aanspreken door de veelal grappige, interessante en op het nieuws inspelende insteek. Natuurlijk is het een blad gemaakt dóór en vóór studenten. Dat betekent dat daarnaast veel aandacht wordt besteed aan de studie zelf, je toekomstige loopbaan en de vele mogelijkheden om naast je studie te doen. Zo ook in dit nummer! De Compliance Officer is upcoming, maar wat houdt deze functie in? Wat is het gevaar van de social media voor jou? En waarom wordt Amsterdam gezien als de stad van Nederland wanneer het gaat om arbeidsrecht? Dat en nog veel meer lees je in dit nummer van Alibi!

Alibi redactie Oudemanhuispoort 4-6 Kamer A220 1012 CN Amsterdam www.alibionline.nl redactie@alibionline.nl Hoofdredactie: Charlotte Waterman Eindredactie: Tessa Bruinen Voorzitter: Lindsey Cooks Penningmeester: Wilbert Nieuwenhuizen Acquisitie: Philip Rakhou Webredactie: Malgosia Krakowska Vormgeving: Iris Tostrams, www.irisyuta.nl Illustraties p.11: Martien Bos, www.antisomber.com Foto voorwoord: Lilith Waterman

Veel leesplezier,

Drukwerk: Grafiplan BV

Charlotte Waterman

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 2

05-02-13 20:28


3.

4. Britta Böhler

8

Amsterdam, labour law capital.

11

De ‘juridische status’ van een whatsapp bericht.

14

Social Media: Employers are watching you!

17

Lindsey Cooks: De voorzitter.

18

Cambridge experience.

20

Alibi bezoekt de Hoge Raad.

22

De legal counsel & compliance officer.

25

Misdaadbeschrijving in de lage landen.

27

Column: Het F-woord

8.

Inhoud

14.

4

international

28

To extradite or not to extradite?

31

Column: I Law You

11.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 3

05-02-13 20:28


4.

Hoofdartikel

Britta Böhler

• Charlotte Waterman & Philip Rakhou •

Britta Böhler is advocaat bij Böhler Advocaten en bijzonder hoogleraar advocatuur aan de Universiteit van Amsterdam. Ze studeerde rechten en filosofie, en promoveerde in de rechtsfilosofie. Voor haar uitmuntende werk als advocaat werd haar de Amsterdamse Dekenprijs 2003 toegekend. Daarnaast heeft zij in de Eerste Kamer gezeten voor Groenlinks. Tijd dus om meer te weten te komen over deze veelzijdige vrouw. U werkt als advocaat en bent sinds kort bijzonder hoogleraar advocatuur aan de Universiteit van Amsterdam. U bent geboren en opgegroeid in Duitsland. Waarom bent u naar Nederland verhuisd? Ik was getrouwd met een Nederlandse advocaat en eigenlijk was het de bedoeling om tijdelijk te blijven. Ik werkte in Frankfurt en Victor, mijn toenmalige echtgenoot, werkte toen bij een advocatenkantoor in Rotterdam. Hij was nog bezig met zijn advocaat-stagiair opleiding. In Duitsland is het systeem anders, daar ben je op het moment dat je als advocaat begint al klaar. Voor mij was het makkelijker om te verhuizen, want als Victor had moeten verhuizen had hij zijn opleiding moeten afbreken. Dus ben ik toen hier gekomen en een baan gaan zoeken bij een internationaal kantoor.

Is er een groot verschil tussen het zijn van advocaat in Nederland en Duitsland? Nee niet echt. Er zijn wel detailverschillen in de manier waarop de opleiding in zijn werk gaat. In Duitsland heb je een heel andersoortige opleiding na de universiteit. Daar wordt je twee jaar opgeleid. Elke keer een half jaar: bij zowel de officier van justitie, de rechtbank als in de advocatuur. Dan moet je nog een tentamen afleggen en daarna kies je pas of je advocaat, officier van justitie of rechter wordt. Maar dat zijn details. Wat maakt iemand een goede advocaat? Wat voor persoon moet je zijn? Een aantal eigenschappen hoef je niet per se te hebben, maar het helpt in ieder geval. Het spreekt voor zich dat je je opleiding goed moet doen. Maar voor mij inhoudelijk is ook iemand een goede advocaat een persoon die creatief kan zijn. Iemand die zich er niet van laat weerhouden om ook eens een keer buiten de bestaande jurisprudentie te denken. Of een nieuwe invalshoek te kiezen. Je moet je niet alleen concentreren bij je studie dat je je tentamens haalt, maar echt proberen een bredere kijk op de wereld te verwerken. Dat kan op allerlei verschillenden manieren. De krant lezen is zeker niet slecht, maar andere vakken dan de normale rechten vakken volgen is ook een manier om dat te bewerkstelligen. Ik denk dat dat steeds moeilijker wordt, ook al is de langstudeerboete van de baan. Desalniettemin vind ik dat dat wel helpt om een zaak vanuit een ander perspectief te kunnen bekijken. Daarnaast, als een persoonlijke eigenschap, vind ik dat een advocaat een deugdelijk iemand moet zijn die besef heeft van de ethische kanten van de advocatuur.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 4

05-02-13 20:28


5. Tegenwoordig staat het spreekrecht voor slachtoffers erg ter discussie. Spreekrecht zou het slachtoffer helpen bij de verwerking van het misdrijf en de dader confronteren met de gevolgen. Per 1 september 2012 is de wet tot uitbreiding van het spreekrecht van kracht gegaan. Bent u voor spreekrecht voor slachtoffers? Ja, maar wel op een andere manier dan waarop nu wordt geanticipeerd. We moeten bezien wat in Nederland een goed systeem is. Het probleem met spreekrecht voor slachtoffers is dat het slachtoffer dan in het strafproces een rare dubbelrol heeft, want vaak is het slachtoffer ook getuige in de strafzaak. Wat in het oog moet worden gehouden is dat in het strafproces er geen daders zijn, maar verdachten. Dus mijn suggestie zou veel meer zijn dat eerst wordt vastgesteld of iemand wel of niet schuldig is in het kader van de gewone strafprocedure en als dat door een rechter wordt vastgesteld, kun je het spreekrecht aan het slachtoffer geven. Alleen in deze positie staan slachtoffer en dader werkelijk tegenover elkaar. Slachtoffer en verdachte tegenover elkaar te zetten terwijl het slachtoffer ook nog een andere rol heeft als getuige binnen het strafproces, is een lastige om in te passen in onze strafrechtelijke procedure. Aan de ene kant ben je als getuige gehouden om de waarheid te spreken, maar aan de andere kant heb je als slachtoffer het gegeven dat je een ander soort genoegdoening wil. U heeft ooit in de krant De Pers gezegd dat de keuze welke cliënt je verdedigt een morele keuze is. Dus dat je sommige cliënten wel kunt verdedigen en sommige niet. Kunt u daarop ingaan? Ik weet niet of het een letterlijk citaat is. Ik vraag me af of ik het letterlijk zo gezegd heb. Maar wat ik bedoel te zeggen is dat er drie soorten morele keuzes zijn als je strafrecht doet. De eerste is dat bijna elke advocaat die strafrecht doet bepaalde zaken niet kan doen, omdat hij of zij constateert dat hij daar een te emotionele reactie op krijgt. Kijk naar Gerard Spong die niet Bouterse gaat verdedigen omdat hij daar zelf - gezien zijn verleden en geschiedenis - lastig instaat. Dus dat is iets wat je in de gaten moet houden. Het begint met je familie, je kunt nooit iemand verdedigen die je grootmoeder heeft beroofd, omdat je emotioneel niet de nodige afstand kunt bewaren. Als je dat bij elk misdrijf hebt en elke verdachte, dan ben je ook niet de juiste persoon bij het strafrecht. Maar bijna elke strafrechtadvocaat heeft wel dat soort gevallen. Mr. Spigt noemt dat ook wel de ‘subjectieve benedengrens’. Het kan zijn dat dat met je

familie heeft te maken of met jezelf, maar dat zijn echt uitzonderingsgevallen. Een andere morele keuze is de manier waarop de verdediging moet worden gevoerd en dat dat soms een politiek argument in zich draagt. Je bent als advocaat niet de spreekbuis van je cliënt, je moet wel op juridisch vlak ook realiseren of het zinvol is om iets naar voren brengen. Een andere, laatste morele keuze die geldt voor alle advocaten is dat je ook besef hebt van je maatschappelijke functie, zeker in het strafrecht. Ik denk dat het met name slaat op de twee eerste morele keuzes. Maar let wel: je verdedigt altijd een verdachte en niet een daad. En hebben uw eigen politieke overtuigingen nog een rol gespeeld bij het wel of niet verdedigen van een cliënt? Nee, ik heb vrijwel geen cliënten geweigerd in mijn praktijk. Ik heb één of twee keer een cliënt geweigerd, maar daar ging het name om tegenstrijdige belangen met andere zaken op kantoor. Ik kan me niet herinneren dat ik cliënten heb geweigerd vanwege mijn politieke overtuiging. Wat heeft u doen besluiten om politicus te worden? Ik had in de beginjaren van het millennium, rond 2004, in mijn praktijk vaak te maken met terrorismezaken. Zo speelden er in Rotterdam een aantal zaken met de Hofstadgroep en Samir A. Op een gegeven moment werd er ook antiterrorismewetgeving doorgevoerd. Ik werd toen een aantal keren gevraagd om als deskundige iets te vinden van die wetgeving door allerlei verschillende partijen. Ik vind het zonde dat mijn mening pas in een laat stadium werd gevraagd en dat ik niet daar al vanaf het begin bij betrokken ben geweest, zodat ik daar ook vragen ALIBI 2 / jaargang 43

Alibi.indd 5

05-02-13 20:28


6. over had kunnen stellen. De Tweede Kamer was voor mij geen optie, want het is een fulltime baan en bovendien vond ik het te politiek. Ik was echt meer geïnteresseerd in de inhoudelijke toetsing van wetten. Dus ik ging naar de senaat, de Eerste Kamer. In het wetgevingsproces ben je weliswaar dan de laatste instantie, maar in de senaat heb je wel een hele belangrijke inhoudelijke functie. Als senator kijk je echt naar de inhoudelijke kwaliteiten van wetten, je kijkt of ze conform de verdragen en grondwet zijn. Dat is juist datgene wat ik in het advies heel laat naar voren had kunnen brengen. Wat vindt u van de relatie tussen de wetgevingsprocedure en de advocatuur als tegenwicht daartegen, nu u het van beide kanten hebt kunnen bekijken? Wat ik wel heb gezien in de senaat, is dat de inhoudelijke kant het helaas als het puntje bij paaltje komt vaak toch verliest van de politiek, omdat je merkt dat ook de senaat steeds politieker is geworden. Dat ligt natuurlijk ook aan de verhoudingen hoe de Eerste en Tweede kamer qua meerderheidsverhoudingen zijn. Maar ik denk dat het wetgevingsproces en de rechtsstaat echt baat hebben bij zo’n instantie die zonder politieke overwegingen kijkt naar de kwaliteit van de wetten. Uit onderzoek is gebleken dat in Nederland van de hoogleraren slecht 12% daarvan vrouwen zijn, weet u wat daar wellicht de oorzaak van is en heeft u daar een oplossing voor? Ik weet dat het er in Nederland beroerd voor staat, dat geldt niet alleen voor hoogleraren maar ook voor topposities in het bedrijfsleven. Ik ben een groot voorstander van een quotum, want ik denk dat er voldoende gekwalificeerde vrouwen zijn, alleen ze zitten niet in je blik. Dat zie je ook op televisie, als er deskundigen worden gevraagd, dat zijn voor 90% witte, blanke mannen. Dat is echt een kwestie van dat ze niet op in radar zitten. Komt dat door de mensen die kiezen of doordat vrouwen zich te bescheiden opstellen? Dat laatste denk ik niet, maar ik spreek uit eigen ervaring. Stel, ik heb iemand nodig, dan gaat er zo’n beeld van mogelijke personen, waarvan veel man zijn, voor je menselijk oog voorbij. Het gaat ook om gemak, je moet je echt dwingen. Dat merk ik ook bij mezelf als je bijvoorbeeld een deskundige nodig hebt voor een debat dat je eerder voor een man kiest, omdat je hem op televisie hebt gezien of zelf

hebt meegemaakt. Je moet er echt meer moeite voor doen. Het is net zo iets als met dat ethisch besef. Je moet je ervan bewust zijn. In 2010 heeft u een sabbatical genomen en toen heeft u een boek geschreven, die roman is recent uitgekomen. Waarom heeft u daarvoor gekozen, is dat iets wat u altijd heeft gewild? Het boeken schrijven speelde al veel langer. Ik had al een aantal non-fictie boeken geschreven maar wilde ook fictie schrijven en met zo’n drukke praktijk merkte ik dat dat niet kon. Die sabbatical had ik al eerder gehad in 1995 en de laatste sabbatical had ik niet genomen om per se een boek te schrijven, maar die heb ik genomen om na te denken over wat ik de komende 5 jaar wil doen. Een van de dingen was dat ik meer tijd wilde hebben voor het schrijven. En voor mij is een sabbatical ook een moment van rust. Ik kan niet zo goed nadenken als het ik druk heb. Ik wil het niet gelijk aan iedereen adviseren om dat ook te doen, maar voor mij werkt dat heel goed. De sabbatical is een soort time-out waar je even een stap terug neemt en naar jezelf kijkt waar wil ik me over 5 jaar mee bezig houden. En wat was de uitkomst, blijft u advocaat? Ik ben hoogleraar geworden. Ik heb gekozen voor deze positie en dat betekende ook samen met de tijd die ik nodig heb om boeken te kunnen schrijven dat ik de advocatuur op dit moment op een erg laag pitje heb. Ik ben nog wel verbonden aan mijn kantoor en doe het management en wat advieswerk, maar ik draai zelf geen eigen zaken omdat dat simpelweg niet kan qua eigen tijd. Waarom heeft u gekozen voor deze positie van hoogleraar en leerstoel?

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 6

05-02-13 20:28


7. Het is iets wat ook bij de senaat al speelde. Het leek me interessant om met dit vak bezig te zijn, maar dan vanuit een heel andere invalshoek. Ik wilde wetenschappelijker bezig zijn. Als advocaat heb je niet alle ruimte om onderzoek te doen, je bent erg zaak gericht. Je onderzoekt wat die zaak vraagt en hier kan ik los van welke zaak dan ook, zelf nadenken over onderwerpen die de advocatuur betreffen. De functie zie ik ook als een volgende stap en aanvulling en ik vind het prachtig dat de Universiteit van Amsterdam zo’n functie heeft van hoogleraar advocatuur. Wat is uw mening over de kwestie met Bram Moskowicz? Ik zou het niet aanpakken zoals hij dat heeft gedaan. Het zijn ook cliënten en ex-cliënten die geklaagd hebben. Veel argumenten die hij genoemd heeft, zoals het verhaal met persoonlijke wraakactie die gaan niet op. Ik vond dat niet handig. Als u zelf verdedigd zou moeten worden wie van uw collega’s zou u dan bellen? Ik denk dat ik mijn kantoorgenoot Victor dan zou bellen, tevens ex-echtgenoot.Ten eerste omdat ik vertrouwen in hem heb, dat is voor elke cliënt belangrijk. Maar het zou best kunnen dat Victor dan juist zegt dat dat te dichtbij komt. Dan zou ik een ander advocaat bij ons op kantoor kiezen. En als het een zaak zou zijn waar ons kantoor bij betrokken zou zijn en ik moet het buiten het kantoor zoeken dan zou ik Bart Nooitgedagt of Benedicte Ficq bellen. Personen waarvan ik denk dat ze er verstand van hebben. En dan als een van de afsluitende vragen, wat was uw mooiste ervaring? Stel me over 20 jaar nog maar een keer die vraag, dan ben ik echt oud genoeg. Maar als ik mijn mooiste ervaring tot nu toe zou moeten beschrijven dan is dat twee keer in Zuid-Afrika bij een ‘fact finding’ mission. Ik was net voor de eerste vrije verkiezingen in 1994 mee geweest met een ‘fact finding’ mission dat ging over marteling. En een jaar later nogmaals over een nieuwe grondwet en de rechtsstaat. Maar het onderzoek dat we in 1994 deden net onder Johannesburg ging over ‘police violence’ en is me echt bijgebleven. Dat was niet een mooie ervaring, maar het was ook het cruciale moment dat voor mij duidelijk werd dat ik naar een ander kantoor wilde, een meer maatschappelijk geëngageerd kantoor en een andere soort praktijk.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 7

05-02-13 20:28


8.

Amsterdam, Labour Law Capital Sinds dit academische jaar werken de UvA en de VU samen in het arbeidsrechtonderwijs. De UvA-master Arbeidsrecht, die vanaf de introductie van de Bama-structuur bestaat, trekt al jaren studenten uit het gehele land en wordt hoog gewaardeerd1. Door de samenwerking met de collega’s van de VU wordt de schaal vergroot zonder afbreuk te doen aan het niveau en de persoonlijke benadering, zo hoopt en verwacht Ronald Beltzer, hoogleraar Arbeid & Onderneming aan de UvA.

• Prof. dr. R.M. Beltzer •

Voordelen

We zijn de samenwerking aangegaan omdat we daar vooral voordelen in zagen. Er zijn overeenkomsten: we houden ons veel bezig met het Europese arbeidsrecht. Daar kun je niet meer omheen in deze tijd: ook het arbeidsrecht komt inmiddels voor een substantieel uit Europa, denk aan gelijke behandeling, overgang van onderneming, vakantie en stakingsrecht. De kracht van de samenwerking zit echter in de verschillen. Zo ligt bij de UvA traditioneel de nadruk op het civiele arbeidsrecht: ontslag, cao’s, bedingen, et cetera. Ook zijn we sterk in medezeggenschapsrecht. De VU is meer gericht op het publieke arbeidsrecht: denk aan sociale zekerheid, pensioenen en privacywetgeving. We vullen elkaar dus prima aan. Het voordeel voor de studenten is dat de keuze is vergroot, niet alleen voor VU-studenten – die ineens uit een catalogus aan vakken kunnen kiezen – maar ook voor UvA-studenten die vroeger toestemming moesten vragen voor vakken als pensioenrecht.

Breed pakket

We bieden nu een master aan die iedereen bedient die in arbeidsrecht is geïnteresseerd. Studenten die vrezen dat zij een te smalle focus kiezen (en daarom een bredere master kiezen met arbeidsrechtelijke keuzevakken - dit zien we vrij veel) worden sinds dit jaar ook beter bediend: niet alleen omdat de keuze groter is, maar ook breder - vakken als Fusies & Overnames en Rechtspersonenrecht kunnen ook worden ingebracht. De jurist die kennis heeft van het thema “arbeid en onderneming” is momenteel zeer gewild. Het maakt daarbij niet uit of de economie floreert of in een dip zit, zoals nu. Gaat het goed, dan zien we veel overnames,

gaat het minder, dan komen weer meer reorganisaties en afsplitsingen voor. Dit is uiteraard slechts een voorbeeld. We leveren ook juristen af die uitstekend opgeleid zijn in de verhouding tussen ontslag of ziekte enerzijds en sociale zekerheid anderzijds. De master arbeidsrecht is in ieder geval vrij conjunctuurongevoelig. Omdat er nu eenmaal altijd wordt gewerkt, zal er altijd vraag zijn naar arbeidsrechtjuristen. Onze afgestudeerden komen in vrijwel alle gevallen relatief snel aan het werk. We krijgen ook geluiden uit de praktijk dat onze studenten vakinhoudelijk minder aandacht nodig hebben dan de gemiddelde starter.

Verschillen uitfaseren

Het is zinloos te menen dat je van tevoren alle potentiële problemen kunt ondervangen. Elke samenwerking vraagt om persoonlijke aandacht. Natuurlijk zijn we al tegen bepaalde problemen aangelopen. Gelukkig zijn die niet vakinhoudelijk van aard. Ook de sfeer tussen de docenten van UvA en VU is prima – we kennen elkaar veelal al jaren persoonlijk. Van een culture clash, zoals je die vaak ziet bij samenwerking, is geen sprake. Lastig is wel dat er verschillende (administratieve) regels gelden. Zo telt de UvA bij haar vakken in eenheden van 5 EC. Bij de VU zijn de vakken juist vaak 6

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 8

05-02-13 20:28


9. EC van omvang: de studenten daar krijgen dus een extra opdracht. We dienen ieder ook het werk van onze eigen studenten te beoordelen, omdat er formeel geen bevoegdheid bestaat studenten van een andere faculteit te tentamineren. Verder gebruiken UvA en VU verschillende blackboardomgevingen: het is dus zaak tijdig relevante informatie op beide sites te zetten. Ook de begin- en eindtijden van colleges en werkgroepen zijn verschillend, dus we moeten voldoende tijd inbouwen voor studenten om van de VU naar de UvA te kunnen komen. De komende tijd proberen we deze verschillen uit te faseren. Overigens hebben UvAstudenten nergens last van. Althans, er verandert vrijwel niets voor hen. Voor één verplicht vak (Arbeidsrecht Individueel) geldt dat de hoorcolleges aan de VU worden gegeven. Die worden ook nog eens opgenomen, zodat, als men niet naar de VU zou kunnen, men het college nog kan nazien. Waar UvA-studenten wel tegenaan zijn gelopen, is dat de regie bij het maken van tentamens bij de VU wat anders is dan bij de UvA. We hebben studenten ingepeperd dat ze bij een tentamen dat de VU organiseert echt niet te laat mogen komen…

Noten [1] In oktober 2010 heeft de Visitatiecommissie alle masteropleidingen aan de FdR – inclusief Arbeidsrecht - gevisiteerd. In het eindrapport behaalt de master Arbeidsrecht de hoogste waardering van alle juridische masteropleidingen.

Toekomst

Het ligt in de bedoeling in de nabije toekomst ook samen te werken in het bachelorondewijs en in de internationale master European & International Labour Law die sinds twee jaar aan de UvA wordt aangeboden. Het loont dan echt de moeite ook publiekelijk samen op te trekken. In de toekomst kijken kunnen we niet, maar het is niet overdreven te stellen dat we langzaam maar zeker de titel van deze bijdrage kunnen realiseren.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 9

05-02-13 20:28


10.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 10

05-02-13 20:28


11.

De ‘juridische status’ van een WhatsApp-bericht • Lindsey Cooks • Social media speelt juridisch steeds vaker een rol van betekenis. De populaire WhatsApp is al in meerdere rechtszaken voorbij gekomen.1 Echter, nog nooit heeft een rechter zich uitgelaten over de ‘juridische status’ van een dergelijk bericht. Hier lijkt in eerste instantie verandering in te zijn gekomen. Ziek melden via WhatsApp-bericht zou namelijk rechtsgeldig zijn. Dit heeft de rechtbank Groningen in een kort geding bepaald.2 Als er naast het bericht twee vinkjes zijn geplaatst dan kan “zonder meer worden aangenomen dat het bericht succesvol is afgeleverd”, aldus de rechter.3

De casus

In de genoemde zaak ging het om een werkneemster die werkzaam was als intercedente bij Flexjob. Op 17 april 2012 verlaat werkneemster na onenigheid met haar werkgever over de uitvoering van haar werkzaamheden, in een emotionele bui, een half uur voor het einde van haar werkdag haar werkplek. Hierbij deelde zij het volgende mee: “Dit werk is niks voor mij. Ik wil dit ook niet meer en stop ermee. Ik heb er geen zin meer in. Ik heb het hier gezien en ga weg.” Werkgeefster bevestigt de volgende dag in een brief aan werkneemster het ‘zelf genomen ontslag’ van werkneemster. Diezelfde dag stuurt werkneemster ‘s morgens om 7:56 uur een WhatsApp-bericht waarin zij zich ziek meldt. Na ontvangst van de ‘bevestiging’ van Flexjob stuurt werkneemster Flexjob een brief waarin zij aangeeft

dat zij geen ontslag heeft genomen en zij niet akkoord gaat met de bevestiging die Flexjob haar heeft gestuurd. Zij verwijst in deze brief ook naar het WhatsAppbericht die zij op 18 april 2012 stuurde.

Onderzoeksplicht werkgever

De vraag is of de werkgeefster ervan uit heeft mogen gaan dat werkneemster daadwerkelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste. In Nederland gelden zeer strenge regels als het gaat om ontslagname door de werknemer. Zeker bij een werknemer die in een emotionele toestand ontslag neemt dient de werkgever na te gaan of de werknemer dit wel daadwerkelijk wil. Het idee hierachter is dat een werknemer in een dergelijke emotionele toestand niet goed de gevolgen van een ontslag kan overzien. Aan het zelf nemen van ontslagen zitten namelijk ernstig nadelige gevolgen voor de werknemer voor wat betreft de ontslagbescherming en aanspraken op socialezekerheidswetgeving. Onder andere het recht op een WW-uitkering komt dan te vervallen, omdat de werknemer verwijtbaar werkeloos is geworden. Uit vaste jurisprudentie over ontslagname door een werknemer blijkt daarom dat er op de werkgever een zogenaamde bijzondere onderzoeksplicht rust en dat er sprake moet zijn van een duidelijke en ALIBI 2 / jaargang 43

Alibi.indd 11

05-02-13 20:28


12. ondubbelzinnige verklaring van de werknemer. Dit alles ter bescherming van de werknemer.4 Daarnaast lijkt de Hoge Raad veel waarde te hechten aan het feit dat de werkgever enkele dagen heeft gewacht met het verzenden van een brief ter bevestiging van het ontslag, om te kijken of de voormalig werknemer nog terug zou willen komen op zijn ontslag.5 De rechter is in de onderhavige zaak van mening dat Flexjob niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan.6 Zij had zich er met de nodige zorgvuldigheid van dienen te vergewissen dat werkneemster daadwerkelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste in plaats van het ‘zelf genomen ontslag’ direct de volgende dag te bevestigen. Flexjob had na moeten gaan of werkneemster zich realiseerde wat de consequenties van haar handelen waren en haar in iedere geval nog enige tijd in de gelegenheid moeten stellen om op haar uitingen terug te komen. Flexjob stelde in dit verband nog dat zij werkneemster heeft gevraagd of zij het wel zeker wist en dat werkneemster daarop te kennen heeft gegeven dat haar besluit vast stond. De voorzieningenrechter vindt dit onvoldoende en vindt dat Flexjob, door verder niets te doen, haar onderzoeksplicht heeft geschonden.

WhatsApp-bericht als ‘bewijs’

Daarnaast had Flexjob volgens de rechter uit het WhatsApp-bericht moeten afleiden dat werkneemster niet echt ontslag wilde nemen: “Los van de vraag of deze wijze van communicatie de geëigende weg is voor een ziekmelding, had Flexjob hieruit kunnen en ook moeten afleiden dat (werkneemster) geen ontslag beoogde.” 7

Flexjob verdedigde zich door te stellen dat het WhatsApp-bericht nooit was aangekomen. Zij heeft echter op geen enkele manier aangetoond dat het bericht niet was ontvangen. Hier neemt de rechter dan ook geen genoegen mee, hij gaat aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij.8 Naast het bericht zijn immers twee vinkjes geplaatst. “Op grond hiervan kan zonder meer worden aangenomen dat het succesvol is afgeleverd.”9

Vraagtekens

Wordt met deze uitspraak nu daadwerkelijk een juridische status gegeven aan een WhatsApp-bericht? Betekent dit nu dat zo’n vinkje de waarde kan hebben van een ontvangstbevestiging met handtekening van een aangetekende brief? Moet er niet worden vastgesteld of technisch inderdaad kan worden bewezen dat twee vinkjes altijd betekent dat een bericht is verzonden of geopend? WhatsApp stelt zelf in de FAQ dat de twee vinkjes niet betekent dat het bericht ook daadwerkelijk is gelezen.10

Te kort door de bocht

Ik ben niet van mening dat er nu daadwerkelijk een juridische status is gegeven aan een WhatsApp-bericht. Ik vind het te kort door de bocht om dat uit genoemde uitspraak af te leiden. In deze uitspraak was de uitkomst van de vraag of de ziekmelding de werkgeefster daadwerkelijk via het WhatsApp-bericht had bereikt niet relevant voor het oordeel van de kantonrechter. Voordat de rechter aan bespreking van deze vraag toe zou komen was zij al tot de conclusie gekomen dat Flexjob onvoldoende had onderzocht of er sprake was van een weloverwogen ontslagname door werkgeefster. Dus ook als het WhatsApp-bericht niet ontvangen was had de rechter alsnog geoordeeld dat er geen sprake was van een ontslag en

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 12

05-02-13 20:28


13. dus geen sprake was van een rechtsgeldig einde van het dienstverband.

het WhatsApp-bericht succesvol is afgeleverd. Een daadwerkelijke juridische status heeft het dus niet.

Als ‘extra bewijs’ dat er geen sprake was van een ontslagname, voerde werkneemster aan dat zij zich ziek had gemeld middels een WhatsApp-bericht. Dit bewijs was dus eigenlijk niet meer noodzakelijk voor het oordeel van de kantonrechter. Wellicht heeft de kantonrechter er om deze reden minder lang bij stilgestaan en de knoop wat gemakkelijker doorgehakt door te stellen dat men er, door de twee vinkjes, zondermeer van uit kan gaan dat

Wel kan uit de uitspraak geconcludeerd worden dat een werknemer zich juridisch gezien ziek mag melden via WhatsApp. Heel bijzonder vind ik dit overigens niet omdat in een arbeidrechtelijke procedure in beginsel alle bewijsmiddelen zijn toegestaan en de rechter in het algemeen vrij is in de waardering van het bewijs.11 Een WhatsAppbericht vormt dus ook een mogelijk bewijsmiddel.

Noten [1] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2138, Rb. Assen 30 oktober 2012, LJN BY1674, Rb. Maastricht 8 februari 2012, LJN BV3122. [2] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140 [3] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140, r.o. 3.9 [4] HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457(Hajziani/Van Woerden), HR 29 november 1974, NJ 1975, 211 (overspannen chauffeur) en HR 5 december 1975, NJ 1976, 233 (overspannen verkoopleider) [5] HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 (Westhoff/Spronsen), [6] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140, r.o. 3.8 [7] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140, r.o. 3.9 [8] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140, r.o. 3.8 [9] Rb. Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140, r.o. 3.9 [10] WhatsApp, ‘Wat zijn die groene vinkjes naast mijn berichten?’, <www. whatsapp.com/faq/nl/general/20951546> [11] Art. 152 Rv

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 13

05-02-13 20:28


14.

Social media:

Employers are watching you! Iedereen kent de grappige foto op je Facebook of Hyves waarop je met een sigaret in je mond en een biertje in je hand, duidelijk dronken, het zwembad in springt. Deze foto kan dan wel honderd keer ‘geliked’ zijn, maar het kan er ook voor zorgen dat een potentiële werkgever een verkeerd beeld van je krijgt. Hoe vaak heb je zelf al iemand gegoogeld of gezocht op Facebook om informatie te achterhalen? We googelen er tegenwoordig allemaal op los en vinden dit soort foto’s van anderen op internet. Het zou een illusie zijn om te denken dat een werkgever dit niet doet, maar mag een werkgever dit wel zomaar doen? Staat het recht op privacy, de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) of andere regelgeving hier niet aan in de weg?

• Maja Matosevic •

Recht op privacy

In art. 10 van de Nederlandse Grondwet is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (recht op privacy) verankerd. Ook in internationale verdragen vinden we dit recht terug (art. 8 EVRM en art. 17 IVBPR). Het recht op privacy houdt in dat je zelf bepaalt met wie je welke informatie wilt delen en dat anderen niet zonder toestemming ‘niet-gedeelde’ informatie bekijken. Het bekijken van iemands afgeschermde persoonlijke informatie vormt een schending van het recht op privacy. Amerikaanse werkgevers vragen sollicitanten geregeld naar de inloggegevens van hun persoonlijke Facebookpagina. 1 Het mag duidelijk zijn dat dit in Nederland een vorm van inbreuk op het recht op privacy is. Met betrekking tot zelfgeplaatste, niet afgeschermde

persoonlijke informatie op internet kan er geen beroep worden gedaan op het

recht op privacy. Het is vreemd om te

zeggen dat je recht op privacy geschonden is indien iemand kennis neemt van zelfgeplaatste en niet afgeschermde informatie. Je maakt immers zelf de overweging persoonlijke informatie wel of niet af te schermen. Indien je dus de overweging maakt om die dronken foto op internet te plaatsen en deze niet afschermt, staat het recht op privacy niet in de weg aan het gebruik van deze informatie door de werkgever tijdens een sollicitatieprocedure.

Bescherming van persoonsgegevens

Mag een werkgever persoonsgegevens over een sollicitant via internet verzamelen en het gebruiken bij de sollicitatieprocedure? De belangrijkste regels met betrekking tot de omgang met deze gegevens zijn vastgelegd in de Wbp, die een uitwerking is van de Europese richtlijn betreffende de bescherming van persoonsgegevens.2 De Wbp is van toepassing bij de ‘verwerking’ van persoonsgegevens. Hieronder valt onder meer het opvragen, raadplegen of gebruiken van persoonsgegevens (art. 1 sub b Wbp). De werkgever die informatie over een sollicitant op het internet bekijkt is dus bezig met het verwerken van persoonsgegevens. Vervolgens is van belang wie onder een ‘verantwoordelijke’ in de zin van de Wbp

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 14

05-02-13 20:28


15. valt. Op de verantwoordelijke rusten namelijk de verplichtingen die volgen uit de Wbp. Volgens de definitie in de Wbp is de verantwoordelijke diegene die het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt (art. 1, sub d Wbp). Bepaalde schrijvers menen dat de verantwoordelijke in de zin van Wbp diegene is die verantwoordelijk is voor de inhoud van een publicatie op internet.3 In dit geval de sollicitant zelf. Dit lijkt mij geen volledige lezing van de wet omdat het verwerken niet alleen ziet op publiceren, maar ook op het bekijken van persoonlijke informatie. De werkgever die de informatie bekijkt, stelt het doel en de middelen hiervoor vast en is zodoende ook verantwoordelijke in de zin van de Wbp.4 Het College Bescherming persoonsgegevens (CBP) past de Wbp toe op alle verantwoordelijken. Indien het gaat om persoonlijke informatie mag deze volgens artikel 8 van de Wbp niet zomaar gebruikt en verwerkt worden. Dit geldt volgens het CBP niet indien een persoon zijn of haar gegevens zelf openbaar maakt.5 Informatie die sollicitanten zelf op internet plaatsen en niet afschermen, is openbaar.6 De Wbp staat er dus niet aan in de weg als een werkgever informatie van Google, Facebook of Hyves gebruikt in de sollicitatieprocedure.

code is echter alleen een richtlijn. Het voorziet wel in een klachtenbehandeling, maar meer dan een (niet bindende) uitspraak en eventueel een aanbeveling kan de NVP niet geven.8 Kortom: het is netjes als een werkgever de sollicitant om toestemming vraagt om op internet onderzoek naar hem of haar te doen, maar hij is hiertoe niet verplicht. Internet wordt door de werkgever gezien als een snelle manier om iemand te screenen. Iedere sollicitant om toestemming vragen kost veel tijd voor een werkgever. Het is dan ook niet te verwachten dat veel werkgevers een boodschap hebben aan deze sollicitatiecode. Dit vooropgesteld dat de sollicitatiecode 端berhaupt al bekend is bij de werkgever.

Jurisprudentie

Ondanks dat social media al een tijd bestaan, zijn er geen uitspraken te vinden over het screenen van sollicitanten via internet. Zo gek is dat niet. Niet alleen is er geen wettelijke basis om een werkgever te verbieden om een sollicitant via het internet te screenen, ook is het moeilijk te bewijzen dat je niet uitgenodigd bent op een gesprek omdat er iets vreemds of belastends over je gevonden is op

De sollicitatiecode van de NVP

De sollicitatiecode van de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) schrijft voor dat de informatie over de sollicitanten die op het internet is gevonden, met de sollicitant besproken dient te worden. Daarnaast zal er aan de sollicitant vooraf toestemming gevraagd moeten worden om andere bronnen of derden te raadplegen. Internetresearch lijkt hier dus ook onder te vallen.7 De ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 15

05-02-13 20:28


16. internet. Een werkgever zal immers niet snel zeggen dat je vanwege de uitkomst van een Google search niet uitgenodigd of aangenomen bent.

Conclusie

Internet en social media zijn niet meer weg te denken uit ons leven. Een massa aan informatie is één druk op de knop van ons verwijderd. Net als iedereen maken de meeste werkgevers hier gretig gebruik van. Ze kunnen er vaak eenvoudig achter komen dat de sollicitant, die netjes in pak voor ze staat en beweert een rustig leven te leiden, in het weekend alle festivals afstruint, drugs gebruikt of hele rare hobby’s heeft. Het recht op privacy en de Wbp bieden geen bescherming aan de sollicitant. De sollicitatiecode van NVP biedt eveneens geen bescherming, maar geeft slechts een richtlijn hoe de werkgever om dient te gaan met screening via internet. Als je gaat solliciteren doe je er verstandig aan nog eens kritisch te kijken naar de informatie die over jezelf te vinden is op internet. Vaak kun je de openbaarheid zelf beïnvloeden door middel van je privacyinstellingen. Doe je dit niet, dan kan je verwachten dat de zaken die je met jouw beste vrienden deelt ook bij een potentiële werkgever bekend worden.

Noten [1] E.Thole en A. Engelfriet, ‘Q&A over privacy, social media en de werkplek’, Arbeidsrecht 2012/34. [2] Richtlijn 95/46/EG (PbEG 1995 L 281/31). [3] Zie bijvoorbeeld: M.J. Aantjes, ‘Werk vinden en verliezen door sociale media’, TAP maart 2012, p. 63. [4] In diezelfde zin: E.P.M. Thole en F.C. van der Jagt, ‘Twitterende werknemers en googelende werkgevers’, AR 2011, afl. 8/9, p. 7-12. [5] Onderdeel 8.1.2 van de CBP Richtsnoeren, <www.cbpweb.nl>. [6] S.Vermeulen, ‘Hyves kan je zo je carriere kosten’, NRC Handelsblad 25 oktober 2006, <www.archief.nrc.nl> [7] Artikel 5.1 NVP Sollicitatiecode (Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling, ‘NVP Sollicitatiecode’, <www. nvp-plaza.nl>) [8] Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling, ‘NVP Sollicitatiecode’, <www.nvp-plaza.nl>

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 16

05-02-13 20:28


17.

Lindsey Cooks: De voorzitter Beste lezer, Met enige trots mag ik mezelf de nieuwe voorzitster van Alibi noemen. De lat is voor mij erg hoog gelegd want het blad is al flink opgeknapt de afgelopen jaren! Zo is de cover van illustratie in fotografische vormgeving veranderd, is de opmaak flink onder handen genomen, worden er leerzame activiteiten voor studenten georganiseerd en is er een webredactrice ingesteld. Zoals wordt gezegd is Alibi “het juridische faculteitstijdschrift, dat bekend staat om zijn kwaliteit”. Hier ben ik het volledig mee eens en deze lijn wil ik dan ook graag aanhouden. Alibi biedt studenten een medium om te publiceren en de gewone student wat bij te leren. Iedereen mag voor het blad schrijven en elk juridisch onderwerp is geoorloofd. Daarbij verwachten wij (en streven wij naar) een zekere kwaliteit. En dat is nou net wat vaak afschrikt bij potentiële schrijvers. Graag wil ik jullie hier wat over vertellen in de hoop dat hiermee de stap makkelijker wordt om een leuk artikel voor Alibi te schrijven. Ik zou het namelijk erg jammer vinden als potentiële schrijvers, mensen met goede ideeën, toch geen artikel durven in te sturen. Wat is kwaliteit? Men zal kwaliteit vooral objectief omschrijven in termen als feiten, kennis en inzicht. Maar kwaliteit is ook de exactheid waarmee je je overwegingen deelt. Wat mij betreft heeft een tekst pas écht kwaliteit als hij niet alleen ‘waar’ is, maar ook mooi, goed en vooral eigen is. Als dat evenwicht er eenmaal is, kan het onderwerp trouwens klein zijn, zo klein en gewoon als je maar wilt (maar dit terzijde). Belangrijk bij het schrijven van een stuk, of het nu een artikel is voor de Alibi, een paper voor je studie of een processtuk, is zelfreflectie. Hiermee bedoel

ik het begrijpen hoe het stuk op een ander overkomt. Op deze manier kan het schrijven van een stuk een behoorlijke opdracht zijn, evenals het redigeren ervan. Maar het is een mooi en leuk proces. Wij vinden zowel het proces zelf als de kwaliteit die daardoor tevoorschijn komt de moeite waard om tijd en aandacht in te steken! Kwaliteit tot stand brengen is een stuk makkelijker als je samenwerkt. Aan het schrijven van een artikel hangt toch een zekere kwetsbaarheid. ‘Wat zullen anderen er van vinden en hoeveel anderen zullen dat vinden?’ Ik begrijp dat dat nogal spannend is. Maar om (hopelijk) enige geruststelling te bieden komt het ingezonden artikel eerst op de redactie terecht. Het stuk wordt dan geredigeerd door de eindredactie en de hoofdredactie. Dit redigeren is een kwestie van respect en vertrouwen, het eigene van een tekst is essentieel voor de kwaliteit ervan. Mocht dit de spanning verzachten: je staat er dus niet helemaal alleen voor. Je hoeft ook geen uitgebreide kennis te hebben, hoewel we die natuurlijk graag laten zien als dat kan. De menselijkheid en de waarneming van een willekeurige student, mits goed uitgewerkt, is minstens zo veel de moeite waard als een literair voortbrengsel van een hooggeleerde die jaren onderzoek heeft gedaan. Ik roep dan ook iedereen op en wil iedereen ook vooral aanmoedigen om gewoon eens een pen en een stuk papier in de hand te nemen en te beginnen met schrijven. Of laten we eerlijk zijn: achter de computer of de laptop te gaan zitten en te beginnen met typen! Naast het feit dat het voor ons blad een verrijking zal zijn, is dit natuurlijk ook voor jezelf het geval! Ik zeg: succes en vooral veel plezier met schrijven!

V.l.n.r.: Tessa Bruinen, Lindsey Cooks, Charlotte Waterman, Philip Rakhou, Malgosia Krakowska Alibi.indd 17

ALIBI 2 / jaargang 43 05-02-13 20:28


18.

Uitwisseling

Cambridge experience • Tarik Gherbaoui •

‘The Degree Committee is very impressed with your past achievements and is delighted to offer you a place on the Cambridge LLM 2011/2012.’ Het was 26 februari 2011. Mijn application voor ‘The Other Place’, ook wel bekend als Oxford, werd in een keer irrelevant. De vreugde duurde echter niet erg lang. Als voorwaarde werd namelijk gesteld dat ik gemiddeld een 8,5 moest halen voor mijn bachelor. Zelfs Hercules zou deze taak niet kunnen volbrengen. Na maandenlang onderhandelen met het Degree Committee, volgde begin augustus het verlossende woord. Ik was toegelaten tot de University of Cambridge. Een maand later zat ik in de trein naar Cambridge met niet meer dan twee koffers en mijzelf. In Cambridge is iedere student lid van een van de 31 colleges waaruit de universiteit bestaat. Sommige colleges zijn gevestigd in een middeleeuws kasteel en hebben een traditionele en formele sfeer. Andere colleges zijn moderner en hebben een meer informele sfeer. Ik had het geluk om deel uit te maken van Sidney Sussex College, een van de oudere, traditionele colleges. Bij drie colleges worden van oudsher enkel vrouwen toegelaten. Toen in een van deze all-girls colleges ’s nachts het brandalarm afging, bleken er echter bijna evenveel mannen als vrouwen aanwezig te zijn. Ieder college beschikt over een eigen dining hall, kapel, bibliotheek en bar. Het college wordt geleid door een Master. Om een college binnen te komen moet men eerst langs de ‘Porters Lodge’, waar de porters voor veiligheid zorgen en studenten helpen met allerhande problemen. Het is belangrijk de porters te vriend te houden, bijvoorbeeld wanneer je om vier uur ‘s nachts opgesloten raakt

in je eigen badkamer. In mijn college was alles uitstekend geregeld. Iedere ochtend kwam er een ‘bedder’ langs om mijn kamer en badkamer schoon te maken. Na de ‘matriculation’, een plechtige procedure in de kapel, ben je voor het leven onderdeel van het college. Al snel werd mij duidelijk dat het studentenleven anders is dan aan de UvA. Vanaf het begin is het contact onderling heel intensief, zowel binnen het college als binnen de LLM. Cambridge is zo klein dat je elkaar voortdurend tegenkomt in de faculteit, op straat of in de bar. Een belangrijk verschil met Amsterdam is de diversiteit in de studentenpopulatie. De Cambridge LLM bestaat uit 150 studenten. Meer dan de helft daarvan is niet Brits. Er zijn veel studenten die al een aantal jaren aan Cambridge, Oxford of Harvard gestudeerd hebben. Er zijn ook velen die in landen als Griekenland, de Dominicaanse Republiek en Kosovo tot de allerbesten behoorden. De meesten hebben reeds enkele masters in hun eigen land behaald. Enkelen zijn al ver in de dertig en hebben jarenlange werkervaring opgedaan. Door de diverse achtergronden is de sfeer onderling dan ook heel relaxed, in tegenstelling tot Amerikaanse topuniversiteiten. Iedere kandidaat volgt vier vakken. De keuze hiervan is geheel vrij. Een scriptie is gelukkig optioneel. De LLM is een rigoureus en intellectueel veeleisend programma. De werklast is intimiderend. Per week bestaat voor ieder vak alleen de verplichte literatuur al uit minstens

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 18

05-02-13 20:28


19. één textbook, 20 academische artikelen en 30 cases. Het is dan ook absoluut onmogelijk om voor vier vakken alle verplichte literatuur door te nemen. De kwaliteit van het onderwijs hangt uiteraard sterk af van de professor. De bekendste professor is ongetwijfeld Professor Crawford, de hoogste autoriteit op het gebied van internationaal recht. De beste docent die ik heb gehad was echter Sarah Nouwen, Nederlandse en een rising star in het internationaal recht. Haar colleges over international human rights law waren zeer inspirerend en hebben ervoor gezorgd dat ik mij ook buiten de verplichte literatuur om in het internationaal recht ben gaan verdiepen. Academische vrijheid en de mogelijkheid om je eigen interesses te volgen zijn erg belangrijk in Cambridge. Voor studenten is Cambridge de stad van de onbegrensde mogelijkheden. Ieder college heeft een enorm aantal societies. Een aantal avonden per week is er in de dining hall een ‘Formal Hall’, een drie-gangen diner dat wordt geserveerd bij kaarslicht. Er gelden strenge regels tijdens een formal: de fellows zitten aan de high table en de studenten aan lager gelegen lange tafels. Pas nadat de fellows zijn binnengekomen en de Master met een Latijnse spreuk iedereen heeft gezegend, kan iedereen weer gaan zitten. Studenten zijn verplicht een pak te dragen met daarover een gown, een soort zwart gewaad. Een geliefde activiteit tijdens het diner is ‘pennying’: als iemand een penny in jouw glas gooit, moet je direct adten. Het is wel aan te bevelen goed uit te kijken voor de manager, die je zonder pardon de hall uitzet indien hij je betrapt. Ondanks de erbarmelijke kwaliteit van de Britse cuisine, een feit van algemene bekendheid, is een formal de ideale start van een geslaagde avond. Er komt een moment in april wanneer iedereen zich realiseert dat de examens razendsnel naderen. Donkere wolken pakken zich samen boven de faculteit. Regelmatig barsten jonge studenten in huilen uit vanwege de examenstress. Toni, een Kroatische vriend van mij, is twee maanden lang zijn kamer niet uitgekomen door de examenstress. Zelf studeerde ik van negen uur ’s morgens tot tien uur ’s avonds in de faculteit, zeven dagen per week. Ik werkte samen met Alexia, een Zwitsers-Amerikaanse undergraduate die al eerder Cambridge-style examens had gedaan. Met haar adviezen en haar cinnamon biscuits heeft zij letterlijk mijn LLM degree gered. In de examentijd is het belangrijk om tussen het studeren door ook nog plezier te hebben. Tot aan de examenweek zelf ging ik samen met enkele anderen nog iedere avond pints drinken in de college bars. ‘Work

hard, play hard’ is een manier van leven in Cambridge. Begin juni is de week des oordeels eindelijk aangebroken. Tijdens een typisch Cambridge examen worden acht à tien vragen gesteld, waarvan je er slechts drie hoeft te beantwoorden! De bedoeling is wel om in drie uur drie essays te schrijven van academische kwaliteit. Mijn examenstrategie was om precies voldoende onderwerpen uitgebreid door te nemen om drie essays te kunnen schrijven en andere onderwerpen compleet te negeren. Vanwege deze riskante strategie was ik erg nerveus voor het eerste examen. Uiteindelijk vielen alle vier de examens gelukkig mee. De laatste tien minuten van mijn laatste examen zat ik met een brede glimlach op mijn gezicht te schrijven. Drie flessen Bollinger stonden koud. Het lijden was eindelijk voorbij. Buiten de faculteit was de chaos compleet en slaagde ik er niet in om aan een welverdiende champagnedouche te ontsnappen. Na de examens was het tijd voor de fameuze May Balls, die overigens in juni plaatsvinden. Een May Ball is een extravagant gala waarbij het gehele college wordt omgetoverd aan de hand van een bepaald thema. Kaartjes zijn beperkt en niet goedkoop. May Week is de tijd van het jaar waarin Cambridge net zo hard feest als andere Britse universiteiten, en ook net zo weinig werkt als op andere universiteiten. De graduation is in Cambridge echter een van de belangrijkste momenten in het leven van de graduand en zijn familie. Om tien uur ’s morgens moeten wij aantreden voor een grondige inspectie door de Praelector. Op Graduation Day gelden namelijk zeer strenge kledingvoorschriften. De Praelector controleert niet alleen onze tuxedo’s en gowns, zelfs de sokken dienen pikzwart te zijn. Aangezien de Master of Laws officieel de hoogste graad is en de studenten per graad op alfabetische volgorde voorgesteld worden, ben ik de allereerste van mijn college die straks in het Senatehouse voor de Master moet knielen. Er wordt verzameld om in een lange optocht van het college naar het Senate House te lopen. Ik kniel voor de Master en vouw mijn handen in elkaar. Hij legt zijn handen om de mijne heen en wijst mij mijn graad toe: ‘Auctoritate mihi commissa admitto te ad gradum Magister Juris, in nomine Patris et Filii et Spiritus Sancti .’1 Noten [1] ‘By the authority committed to me, I admit you to the degree of (name of degree) in the name of the Father and of the Son and of the Holy Spirit.’

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 19

05-02-13 20:28


20.

ALIBI bezoekt de Hoge Raad

• Philip Rakhou • De Hoge Raad is de hoogste rechtsinstantie van ons land. Zij is geen feitenrechter, maar toetst of de bestreden uitspraak rechtmatig is en weloverwogen tot stand is gekomen. Nadat een zaak is aangebracht bij de Hoge Raad, buigen de raadsheren zich in conclaaf over de rechtsvragen achter het gebeuren. Wie is deze instantie, wie zijn er werkzaam en op welke wijze komt zij tot haar uitspraken? Wij als ALIBI hebben met een groepje studenten op 12 oktober 2012 een klein inkijkje mogen krijgen in deze wondere wereld van de Hoge Raad om te ontdekken wie er werkzaam zijn en hoe de procedure verloopt.

Rolzitting

Nadat wij een korte introductie hadden gekregen over de Hoge Raad en haar functie binnen de rechterlijke organisatie, konden we door naar een werkelijke zitting van de civiele kamer van de Hoge Raad. De rolzitting bij de Hoge Raad is vrij stil. De gehele procedure verloopt snel en vindt vooral op schriftelijke basis plaats.1 De raadsheer ziet er alleen op toe of de dagvaarding correct is uitgebracht en de schriftelijke stukken op juiste wijze zijn ingediend. De zaken die op die dag op de rol staan worden snel na elkaar behandeld. Cassatieadvocaten worden naar voren geroepen om hun schriftelijke stukken in te dienen. Een opvallend begrip dat naar voren kwam was ‘het fourneren van stukken’, wat betekende dat relevante processtukken aan de raadsheer overlegd moesten worden voordat er arrest zou worden gewezen en de procureur-generaal zijn conclusie zou nemen.

Hoe hebben wij deze juridische opvoering ervaren? Wij mochten achterin de zaal aanschouwen hoe dit cassatiespel zich voltrok. Van tevoren hadden we wellicht meer hoor en wederhoor verwacht, maar alles speelde zich in relatieve stilte af. Snel na elkaar werden zaken op de rol afgehandeld, waarna er een conclusie werd getrokken door de procureur-generaal. In feite was maar één zaak zeer opvallend, in de zin dat er een gebrek was opgemerkt door de procureur-generaal in het correct adresseren van het deurwaardersexploot aan gedaagde.

Het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad

De raadsheren en advocaten-generaal van het parket worden in hun werkzaamheden bijgestaan door medewerkers van het wetenschappelijk bureau.2 Deze medewerkers analyseren dossiers, verzamelen relevante literatuur en jurisprudentie en assisteren bij het opstellen van de conclusies en arresten. Na de rolzitting kwam een van de medewerkers ons kort toespreken over deze functie en haar taken. Wat opviel in haar verhaal was het feit dat de functie van wetenschappelijk medewerker een tijdelijke aanstelling betreft. De meeste medewerkers stromen na 6 jaar door naar een functie binnen de rechterlijke macht, of maken de stap naar de advocatuur of het bedrijfsleven. Onze groep meende uit de presentatie op te maken dat je om een wetenschappelijk medewerker te kunnen worden moet beschikken over specialistische werkervaring van hoge kwaliteit, dan wel een scherpe, onderzoekstechnische blik.

Een van de raadsheren doet zijn verhaal

Na de presentatie van de wetenschappelijk medewerker volgde wellicht de meest interessante lezing van de ochtend, die van een van de raadsheren van de civiele kamer, namelijk de heer mr. Coen Drion. Na kortstondig te hebben verteld over zijn biografie (o.a. over zijn verhaal als

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 20

05-02-13 20:28


21. een van de oprichters van Kennedy van der Laan) en zijn aanstelling als raadsheer bij de Hoge Raad, lichtte hij ons in over ‘het geheim van de raadkamer’. Dit geheim houdt een bijzonder besluitvormingsproces in dat plaatsvindt achter gesloten deuren. De beslissingen achter de verscheidende arresten worden unaniem genomen door de raadsheren. Aan een beslissing gaat echter een discussie vooraf die binnenskamers blijft. De informatie die tussen de raadsheren wordt uitgewisseld, dus ook de afwijkende meningen (dissenting opinions) mogen nimmer naar buiten komen. Een opvallend detail dat raadsheer Drion vermeldde was dat - anders dan je zou verwachten - de langst geformuleerde uitspraken het minste stof deden opwaaien in de raadkamer. Het waren juist de kortere arresten waarbij de meningen binnen de raadkamer uiteen liepen. Een zaak die in het geheugen van raadsheer Drion gegrift staat is de zaak van 03-12-20103 waarin het ging om een aanrijding van een minderjarig meisje door een stoomwals die beton aan het leggen was. De termijn voor het instellen van een vordering op grond van onrechtmatige daad was in de zaak verjaard. Verjaringstermijnen dienen de rechtszekerheid en billijkheid in ons rechtssysteem. De complicatie in de zaak was echter dat de moeder van het slachtoffer mentaal niet gezond was, en er pas zeer laat achter kwam dat ze deze vordering kon instellen jegens de betonfabriek. De uitspraak in deze zaak is vrij kort gemotiveerd, maar leidde binnenskamers tot veel discussie gelet op de botsing tussen de beginselen van rechtvaardigheid en rechtszekerheid.

Uiteindelijk werd het beroep op stuiting van de verjaringstermijn afgewezen. Een aangrijpend verhaal dat ons deed beseffen dat het recht twee kanten heeft en de raadsheren in hun raadkamer in een spagaat kunnen komen te zitten.

Conclusie van het bezoek

Over het geheel bezien was het een zeer interessante ervaring om te aanschouwen waar en op welke wijze de arresten die veelvuldig tijdens onze studie voorbijkomen ontstaan. Onze groep studenten die de Hoge Raad bezocht kende een verscheidenheid aan studenten uit verschillende jaren. Een eerstejaars toonde zich onder de indruk. Hij vermeldde het zeer leuk te vinden om het eindstation van de Nederlandse rechtspraak te hebben gezien en zag een mogelijk carrièrepad.

Noten [1] Hoge Raad der Nederlanden, ‘Rolreglement van de civiele kamer (tot 30 juni 2012)’, <www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/Regels%20en%20 procedures/Pages/Rolreglement-van-de-civiele-kamer.aspx> [2] Hoge Raad der Nederlanden, ‘Wetenschappelijk bureau’, <www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/wetenschappelijk-bureau-hoge-raad/ Pages/default.aspx> [3] HR 3 december 2010, LJN BN6241

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 21

05-02-13 20:28


22.

• Annie Beugeling •

De Legal Counsel

Mijn naam is Annie Beugeling (27). Medio 2010 ben ik afgestudeerd in het privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Ik moet toegeven dat ik bij aanvang van de studie rechten niet precies wist welke functie ik wilde uitoefenen indien het triomfantelijke moment van ontvangst van het diploma zou aanbreken. Dit veranderde na het volgen van de leergangen Ondernemingsrecht en Vennootschaps- en Rechtpersonenrecht. De casuïstiek inzake en rondom aandeelhouders, bestuurders, commissarissen, de onderneming als deelnemend entiteit aan het rechtsverkeer en wat dies meer zij intrigeerde mij enorm. Ik wist toen zeker dat ik gelukkig zou worden in een functie waarin ik dagelijks van doen zou hebben met ondernemingsrechtelijke vraagstukken. Onderwijl ben ik werkzaam bij de multinational DEKRA in de functie van Legal Counsel en Compliance Officer, een functie die zeer goed aansluit bij mijn wensen. Met het oog op de oriënterende rechtenstudent wil ik hierbij graag een artikel wijden aan de praktijk van een Legal Counsel en Compliance Officer.

Een Legal Counsel is het juridische (advies)orgaan van de onderneming. In deze functie werk je nauw samen met de Raad van Bestuur en de overige relevante managers van de onderneming en adviseer je hen inzake juridische aangelegenheden. De topics waarin je geconsulteerd zult worden zijn afhankelijk van de aard van de onderneming waar je als Legal Counsel voor zult werken. In bijvoorbeeld mijn praktijk houd ik mij vaak bezig met vraagstukken inzake fusies en overnames, dit omdat DEKRA deze koers vaart. Een andere onderneming zal dit wellicht minder doen. Ikzelf ervaar het als een voorrecht om mensen in het eerste echelon van een grote onderneming te mogen adviseren in wat zij wel en niet mogen doen binnen het speelveld van het recht. Naast advieswerkzaamheden ben je als Legal Counsel verantwoordelijk voor het opstellen en reviewen van contracten. Dikwijls zul je gevraagd worden om contracten op

Uitwisseling

Uitwisseling

De Legal Counsel & Compliance Officer

Met het oog op de oriënterende rechtenstudent wil ik hierbij graag een artikel wijden aan de praktijk van een Legal Counsel & Compliance Officer.

te stellen die dienstbaar zijn aan de specifieke dienstverlening van de onderneming. Mocht de onderneming verwikkeld raken in een juridische procedure dan wordt de Legal Counsel ook ingeschakeld. Je zult in het algemeen samen met een externe advocaat een pleitrede voorbereiden. Bij instanties zonder verplichte procesvertegenwoordiging kun je de zaak ook zelf aanbrengen. Wil je als Legal Counsel binnen het bedrijfsleven succesvol zijn dan is, naast gedegen juridische kennis, het van belang dat je oog hebt voor commerciële verhoudingen. Het recht in se is niet je doel, maar eerder een instrument ten einde de onderneming in goede banen te leiden. Met betrekking tot

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 22

05-02-13 20:28


23. van hen aanneemt omdat dit de eerlijke concurrentie binnen de betreffende markt negatief kan beïnvloeden. Indien de onderneming (haar medewerkers) het interne recht met de voet betreedt dan dien je als Compliance Officer hier tegen op te treden. Dit optreden kan gestalte krijgen in een waarschuwing of het werkelijk bestraffen van het betreffende gedrag. Hoe een Compliance Officer dient op te treden hangt in de regel af van het Compliance Protocol van de onderneming waarin dit wordt geregeld.

contracten is het bijvoorbeeld van belang dat je enerzijds een juridisch kwalitatief goed contract kunt formuleren, maar anderzijds dien je in het achterhoofd te houden dat een onderneming uit is op handel drijven en winsten wil Het externe recht behelst het recht dat generen. Een wederpartij zal niet snel in zee gaan met een door de wetgever is uitgevaardigd en onderneming indien het contract vanuit juridisch oogpunt is dus ook rechtens afdwingbaar. Een Compliance Officer dient zeer nadelig voor haar zal ervoor zorg te dragen dat de uitpakken. De crux hierin Een Legal Counsel is het juridische onderneming voldoet aan is dat je een voor de onder(advies)orgaan van de onderneming. dit externe recht. Wat hierneming werkbaar contract bij van belang is, is dat een kunt opstellen, zonder dat Compliance Officer de voor zij veel risico’s loopt. Dat is de onderneming relevante ontwikkehoewel geen eenvoudige, een zeer uitdagende taak! lingen binnen het recht bijhoudt en de onderneming bekend maakt met de voor De Compliance Officer de onderneming van belang zijnde wetsDe Compliance Officer is in Nederland een betrekkelijk wijzigingen en deze ook in de organisanieuw fenomeen, overgewaaid vanuit de VS naar aanleitie implementeert. Dat je hierbij in een ding van geruchtmakende schandalen zoals de befaamde lastige situatie verwikkeld kan raken wil Enron-affaire. De focus is toen steeds meer gericht geraakt 1 ik met het volgende voorbeeld uit mijn op de ethiek en integriteit van organisaties. Deze ontwikeigen praktijk illustreren. keling heeft inmiddels ook hier te lande koers gezet.

In de functie van Compliance Officer dien je te bewaken dat de onderneming voldoet, ofwel ‘compliant is’ aan de voor haar relevante wet- en regelgeving. Wet- en regelgeving kan men hier onderscheiden in intern en extern recht. Het interne recht kan ik hier het beste kwalificeren als de huisregels van de onderneming. Het interne recht heeft dus niet de kracht van een wet, maar is wel afdwingbaar binnen de onderneming. De onderwerpen die in het interne recht geregeld kunnen worden zijn legio. In onze huidige maatschappij waar eerlijk zaken doen hoog in het vaandel staat zie je vaak dat het interne recht verbiedt dat men bepaalde geschenken aan zakenpartners aanbiedt en

Het is algemeen bekend dat de AOWgerechtigde leeftijd met ingang van 1 januari 2013, hoewel gefaseerd, verhoogd zal worden.2 In het licht van deze wetswijziging doet de werkgever er verstandig aan het pensioenontslagbeding nader te evalueren en aan te passen afhankelijk van de huidige formulering van het beding. Voor de goede orde, het pensioenontslagbeding bewerkstelligt dat de arbeidsovereenkomst ten einde komt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Indien ALIBI 2 / jaargang 43

Alibi.indd 23

05-02-13 20:28


24. het pensioenontslagbeding de volgende formulering bevat, “De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege bij het bereiken van de 65 jarige leeftijd van de werknemer” dan dient deze aangepast te worden, omdat dit pensioenontslagbeding in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid (WGBL).3

Dat dit een lastige vraag is spreekt voor zich. De WGBL schrijft voor dat men een leeftijdsonderscheid mag hanteren bij het beëindigen van het dienstverband, indien de AOW- gerechtigde leeftijd hierop aansluit. Nu de AOWgerechtigde leeftijd wordt verhoogd is hier geen sprake meer van. Dient men in dit geval dan toch de route te volgen inzake de algemene objectieve rechtvaardiging zoals weergeven in artikel 7 lid 1 sub c WGBL? Ik acht dit een onvolkomenheid van de wet en wellicht dat dit later aangepast zal worden. Daarmee blijft bovenstaande vraag nog wel overeind en dient op het moment van schrijven van een oplossing te worden voorzien.

Krachtens artikel 3 sub c WGBL is het verboden om onderscheid te maken op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Dit verbod is niet absoluut daar artikel 7 lid 1 sub c WGBL een uitzondering toelaat indien het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de intrede van de AOWgerechtigde leeftijd.4

In de functie van Compliance Officer dien je te bewaken dat de onderneming voldoet, ofwel “compliant is” aan de voor haar relevante wet- en regelgeving. De conclusie luidt daarmee dat het pensioenontslagbeding aangepast moet worden in, “bij het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd”. Tot zover geen moeilijkheid. Maar nu krijg je de vraag voorgelegd dat een werknemer wellicht niet wil doorwerken na het behalen van zijn 65e verjaardag. De overheid erkent dat dit kan, omdat zij inmiddels maatregelen heeft getroffen voor mensen die met inkomensverlies te maken krijgen indien zij besluiten te stoppen met werken bij het bereiken van de 65 jarige leeftijd. Hoe dient hier in de organisatie mee omgegaan te worden en belangrijker nog, kan dit door de juridische beugel?

Overigens ziet men bij deze laatste vraag dat het zijn van Legal Counsel en Compliance Officer in elkaar kan overlopen. Al met al heb ik hier getracht uiteen te zetten, maar niet uitputtend, wat de functie Legal Counsel en Compliance Officer inhoudt. Voor degene met een bijzondere interesse voor het bedrijfsleven en het recht, die daarnaast een uitdaging niet uit de weg gaat, is dit een prachtig beroep om uit te oefenen!

Noten [1] M. Kaptein, Management van integriteit en compliance. Les 1, een model voor integriteitszorg en reputatiehandhaving, Eindhoven: Euroforum Uitgeverij 2008, p.6. [2] Rijksoverheid, A ‘ OW-leeftijd stapsgewijs omhoog naar 66 jaar in 2019 en 67 jaar in 2023’, <www.rijksoverheid.nl> [3] M. Heemskerk, ‘Zet het Lufthansa- arrest een streep door pensioenontslag onder 65 jaar?’, ArbeidsRecht 2012/6/7, nr. 28. [4] Rijksoverheid, ‘Wat betekent de hogere AOW- leeftijd voor mijn komen?’, <www.rijksoverheid.nl>

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 24

05-02-13 20:28


25.

Misdaadbestrijding in de lage landen In de jaren ‘60 en ‘70 was er een politiek klimaat met veel begrip voor de dader in het strafrecht.1 De dader werd gezien als slachtoffer van de maatschappij en moest geholpen worden. Er was veel geloof in de rehabilitatiegedachte, de overheid had de taak om ‘diegene die in het donker waren het licht te laten zien’. • Noud van Gemert •

Nu is er in de laatste 2 decennia een duidelijke ommekeer te zien. De verkiezingsposter van de VVD van de afgelopen verkiezingscampagne luidt: “Meeleven met slachtoffers, niet met daders”. Meer blauw op straat, invoering van minimumstraffen, de wietpas, daders moeten volledig opdraaien voor aangerichte schade, spreekrecht voor slachtoffers, levenslang toezicht op TBS’ers, gebruik DNA van wetenschappelijk onderzoek voor opsporing. Dit is een greep uit een grote stroom van voorstellen die de afgelopen jaren aan onze wetgever werden voorgelegd. Uit deze wetsvoorstellen is duidelijk af te lezen dat veiligheid en vergelding dominanter aanwezig zijn dan medeleven met de dader. De rehabilitatiegedachte lijkt ver te zoeken. Nu mag iedereen het zijne vinden van de voorgestelde maatregelen, onomstreden zijn ze allerminst.

Het is wellicht iets te simpel om te denken in ‘wij de brave burgers’ als slachtoffer en ‘zij de criminelen’ die hard aangepakt moeten worden. Invoering van de taser

Zo wil minister Opstelten, na een pilot bij arrestatieteams, alle politieagenten voorzien van een zogenaamde taser.2 Een taser is een wapen dat 50.000 volt op het doelwit overbrengt door 2 draadjes met geweerhaakte pijltjes in de richting het doelwit te schieten. Hierdoor wordt het doelwit voor enkele seconden verlamd. Het wapen wordt aangeduid als niet-dodelijk vuurwapen, maar heeft desondanks vele doden op zijn geweten. Amnesty International rapporteerde onlangs dat het aantal slachtoffers van het wapen in de Verenigde Staten meer dan 500 is.3

Daarnaast is er een groot risico op lichtvaardig gebruik van de taser. Onlangs werd dit in Engeland pijnlijk duidelijk toen een man met een vermeend samoeraizwaard naar de grond werd ‘getaserd’. Later bleek het samoeraizwaard een blindenstok te zijn.4 Niet alleen in Engeland zijn er problemen met het gebruik van de taser. In Frankrijk zijn de tasers alweer ingenomen van politieagenten omdat agenten te snel naar het wapen trokken.5

Minimumstraffen

Een ander omstreden voorstel is de invoering van de minimumstraffen.6 Het voorstel houdt in dat veroordeelde personen die binnen 10 jaar weer een ernstig misdrijf plegen minimaal de helft van de maximumstraf opgelegd moeten krijgen.7 De rechter krijgt hierdoor weinig mogelijkheden tot nuancering van de strafmaat. De Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak hebben hun bezwaren tegen dit voorstel geuit.8,9 Zo stelt de Raad voor de Rechtspraak dat het niet duidelijk is dat minimumstraffen leiden tot meer veiligheid en minder recidive.10 Het is tekenend voor het huidige politieke klimaat om een dergelijk voorstel in te dienen terwijl er juist veel twijfels zijn over de effectiviteit van langer straffen.

Wetenschappelijk onderzoek en opsporing

Een voorbeeld uit een andere hoek is het voorstel van minister Schippers (van Volksgezondheid) om de DNAprofielen die gebruikt worden voor medisch wetenschappelijk onderzoek te betrekken bij het opsporingsonderzoek. DNA onderzoek is populair, recentelijk heeft een grootschalig DNA-onderzoek voor een grote doorbraak gezorgd in de inmiddels niet meer zo cold-case van de moord op de Friese tiener Marianne Vaatstra. Toch zijn er bezwaren tegen het gebruik van DNA-profielen uit ALIBI 2 / jaargang 43

Alibi.indd 25

05-02-13 20:28


26. bronnen anders dan vrijwillige afstand en strafrechtelijke databases. Artsen vrezen dat mensen minder bereid zijn om mee te doen aan genetische onderzoeken en deelnemers zijn verontwaardigd dat zonder hun toestemming hun DNA wordt gebruikt voor strafrechtelijk onderzoek.11 Daarnaast is het zo dat hoe meer DNA-profielen in een database zitten, hoe groter de kans is op een eventuele ‘Random Match’.12

Wenselijkheid

Het zou goed kunnen dat de genoemde voorstellen bij kunnen dragen tot een veiligere samenleving. Martelen doet dat overigens ook. Marteling kan een uiterst efficiënte en betrouwbare opsporingsmethode zijn.13 Toch hebben wij er voor gekozen hier onze vingers niet aan te branden. Waar ligt dan de grens? Als wij er voor kiezen dat opsporingsambtenaren steeds meer toegang tot onze gegevens hebben, verkiezen wij veiligheid boven privacy. Als wij er voor kiezen om mensen langer vast te zetten, dan vinden wij veiligheid en vergelding kennelijk belangrijker dan rehabilitatie. Hoe ver moeten onze fundamentele rechten wijken voor strafrechtelijke opsporing?

Wie is het slachtoffer?

Misschien beseft niet iedereen even goed dat de voorgestelde maatregelen ook hen treffen. Het is wellicht iets te simpel om te denken in ‘wij de brave burgers’ als slachtoffer en ‘zij de criminelen’ die hard aangepakt moeten worden. Ten eerste moet worden opgemerkt dat de scheidslijn tussen brave burger en crimineel flinterdun is. Een paar borrels op achter het stuur en een slecht verlichte fietser zorgen er voor dat jij bij de ‘zij’ groep hoort. Een pornofilm met een iets te jong meisje in de hoofdrol plaatst jou in het domein van ‘de pedofielen’. Bovendien is er niet altijd sprake van een dader en een slachtoffer. Vroeger stelde men nog dat waar er twee vochten er twee schuld hadden. Zit er niet een beetje waarheid in deze tamelijk oubollige stelling? Is het niet zo dat de inbreker die werd doodgeslagen tijdens een kraak ook slachtoffer is? Zijn wij niet het slachtoffer geworden van een onvermoeibare zucht naar criminaliteitsbestrijding?

Carte blanche voor het opsporingsapparaat

Het strafrecht is er mijns inziens niet om brave burgers te beschermen tegen de criminelen maar om criminelen

te beschermen tegen brave burgers. Een carte blanche voor het Openbaar Ministerie zou immers een veel efficiëntere misdaadbestrijding opleveren. Het Wetboek van Strafvordering is er juist om het Openbaar Ministerie en het rechterlijk apparaat aan regels te binden zodat een ieder, ook een crimineel, aanspraak heeft op de fundamentele waarden van onze samenleving Ik wil jullie, de toekomstige advocaten, rechters en officieren van justitie vragen om eens stil te staan bij de huidige koers van criminaliteitsbestrijding. Mijn advies is om eens

Uit deze wetsvoorstellen is duidelijk af te lezen dat veiligheid en vergelding dominanter aanwezig zijn dan medeleven met de dader.

langs te gaan bij de Parnassusweg om een politierechterzitting bij te wonen. Hier wordt bij uitstek het verhaal achter de dader zichtbaar alsook de flinterdunne lijn tussen brave burger en crimineel. Het bijwonen van zittingen is daarnaast ook nog goedkoper dan de film.

Noten [1] P. Mevis, Capita strafrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 632 e.v. [2] Brief van 28 september 2012, kenmerk 307872. [3] Amnesty International, A ‘ mnesty International Urges Stricter Limits on Police Taser Use as U.S. Death Toll Reaches 500’, <www.amnestyusa.org/ news/press-releases/amnesty-international-urges-stricter-limits-on-policetaser-use-as-us-death-toll-reaches-500> [4] BBC, ‘Police use Taser on blind man after stick mistaken for sword’, <www. bbc.co.uk/news/uk-england-lancashire-19979184> [5] P. Kruize, Politionele bewapening in perspectief. Over gebruik en effectiviteit pepperspray & wapenstok, Amsterdam: WODC Ministerie van veiligheid en justitie 2012, p. 103 e.v. [6] Kamerstukken II 2011-2012, 33 151, nr. 3 (Wetsvoorstel minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven) [7] Ibid. [8] Kamerstukken II 2011/2012, 33 151, nr. 4 [9] De Rechtspraak, ‘Onderzoek Raad: ‘Invoering minimumstraffen niet effectief ,’

<www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Onderzoek-

Raad-Invoering-minimumstraffen-niet-effectief.aspx> [10] Ibid. p. 5 [11] KRO Reporter, ‘Wetsvoorstel is omstreden’, <www.reporter.kro.nl/seizoenen/2012/afleveringen/19-10-2012/extras/wetsvoorstel_is_omstreden [12] V. Toom, ‘De wereld achter het DNA-bewijs: Betrouwbaarheid in een Nederlands laboratorium voor DNA-onderzoek’, NJB 2009, 7. [13] EHRM, 3 juni 2010, nr. 22978/05 (Gäfgen v Germany)

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 26

05-02-13 20:28


27.

Het F-woord

Een druppel te weinig

Ik wil mijn glas heffen voor én met Vrouwe Justitia. In mijn kinderjaren vond ik Haar er heldhaftig uitzien. Da Vinci schreef dat ogen de spiegel van de ziel zijn en juist de ogen van Vrouwe Justitia waren hetgeen wat mij altijd tot Haar heeft getrokken. Tot in mijn wildste dromen. Blind voor personen en een oog voor detail. Zelfs Zorro zou in de ban zijn geweest van Haar zwaard. Voor een standbeeld oogde Zij levendig, en rechtvaardigheid was het enige wat ik zag als ik naar Haar loerde. Ja, tegen dit figuur en diens eigenschappen zeg ik nog steeds U. Eerlijkheid gebiedt mij wel te zeggen dat het altijd heeft gejeukt dat Zij als een vrouw wordt afgebeeld. Onder het mom van gewenning heb ik mij hier bij kunnen neerleggen. Voor nu dan. Afgelopen jaar, bij het wetsvoorstel van Gerd Leers, was ik weer op zoek naar Haar doordringende ogen achter de blinddoek. Het voorstel van minister Leers brengt met zich mee dat illegaal verblijf strafbaar wordt. Hop, een forse boete tot een maximum van €3800. Het instellen van een boete lijkt meer symbolisch te zijn, aangezien er vrijwel zeker van uitgegaan kan worden dat de groep in kwestie een dergelijk bedrag niet direct of überhaupt kan ophoesten. De boete niet betalen? Hop, vervangende hechtenis als alternatief. Eenvoud siert de mens, of in de geval de maatschappij, nietwaar? Maar wat als ik slachtoffer ben van mensenhandel? Of als uitgeprocedeerde vluchteling een aanvraag wil indienen op medische gronden? Kan ik als illegaal wel rekenen op hulp en bescherming als ik slachtoffer word van een misdrijf? Of brengt wijsheid in dat geval met zich mee het gebrek aan bescherming of zorg voor lief te nemen om zo geen gevangenisstraf te riskeren? Hier zitten nogal wat haken en ogen aan, wat de situatie alleen nog maar complexer maakt. Het overleven als zodanig is vuriger en intenser dan een liefdebrand. Maar bevredigt het ook? Wat is overleven of vrijheid als je nergens heen kunt, laat staan gestraft wordt? Ik wil meer. Ik wil met vrijheid dansen en sjansen tot in de late uurtjes, om ‘s ochtends verder te gaan waar wij waren gebleven.

Op het ritme en zonder een slag over te slaan. Dit allemaal binnen de regels van het recht.

Column

Column

• F. •

Ik ben benieuwd naar wat er mis was met het huidige beleid, maar vooral of wij willen wachten totdat Europa ons op de vingers tikt ingeval het wetsvoorstel wordt aangenomen. De strafbaarstelling van illegaliteit wordt her en der als puur symbolisch geschetst. Een blanco regel straalt meer symboliek uit dan loze woorden op papier. Er is geen behoefte aan een zinnebeeldige voorstelling om de bescherming, al dan niet de rechten, van illegalen door het vlijmscherpe zwaard te prikken. Ik wil mijn glas heffen, maar ik heb een druppel te weinig en een fles, gevuld met symboolpolitiek en gekoeld in gebakken lucht, te veel. Voor nu laat ik mijn glas links liggen en dwaal ik de straten af op zoek naar een kruik vol goede hoop om de kou te trotseren. De reis houdt mij warm, maar ik snak naar het moment om met of op Vrouwe Justitia te kunnen proosten. Hier of daar, alleen of met goed gezelschap. Kiest U maar. Zolang de blinddoek op blijft en het zwaard de straten niet rood kleurt, wacht ik geduldig af.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 27

05-02-13 20:28


28.

Britain’s latest human rights conundrum:

To extradite or not to extradite? • Tarik Gherbaoui • Despite being the country that has a longstanding tradition of individual rights and provided us with the Magna Charta and the writings of John Stuart Mill, the United Kingdom currently has a rather unimpressive human rights record. Historically, its human rights issues concentrated on corporal punishment,1 police operations during the Troubles in Northern Ireland,2 and the use of control orders in the fight against terrorism.3 The blanket ban that prevents the entire British prisoner population from voting is an excellent illustration of Britain’s uncomfortable relationship with human rights.4 The Prime Minister once famously declared that “it makes him physically ill even to contemplate to having to give right the vote to anyone who is in prison”.5 Recently, attention has shifted to the extradition of individuals to countries where they face a real risk of torture or inhumane or degrading treatment, which is prohibited by article 3 of the European Convention on Human Rights. Quite often these individuals are suspected of terrorist activities and considered a threat to national security. Extraditions become particularly controversial when the government seeks to deport an individual to insalubrious places such as Jordan, notorious for their systematic human rights violations. The issue also arises in decisions whether to extradite an individual to the United States with its dubious record regarding the prohibition on torture and due process rights.6 In my view, what should really make the Prime Minister physically ill is even to contemplate deporting an individual to a country where he faces a real risk of torture or ill-treatment. I admit that dealing with terrorists is not a straightforward matter. One cannot possibly overestimate the formidable challenges that are faced by the British government in its efforts to combat terrorism. The British government certainly would not mind sending suspected terrorists back to a third country on the first available flight. Neither would

the part of the population that reads the Daily Mail. However, in international human rights law the prohibition on torture is absolute and leaves no room for a trade-off between liberty and security.7 Enshrined in both international human rights law and international refugee law, the principle of ‘non-refoulement’ 8 prohibits the government to remove an undesired individual from its territory if he faces ‘a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3.’9 In international refugee law the principle is articulated in the Refugee Convention.10 In international human rights law the principle of non-refoulement was subsequently developed by the case law of international courts and tribunals such as the European Court of Human Rights (ECHR). 11 What is the philosophy behind the principle of non-refoulement and why is it so important? Article 3 ECHR states that ‘no one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.’ It is one of the few provisions of the ECHR that contains an absolute prohibition. In the first place, this means that no torture or ill-treatment may ever be used by state officials and that the state should prosecute officials who are suspected of torture. Morally speaking, I think there is little difference in torturing an individual and handing him over to the officials of a third state who will almost certainly torture him. Whether the individual is a national or a legal resident of the extraditing country does

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 28

05-02-13 20:28


29. not matter. While international refugee law applies only to individuals who fall within the definition of refugee, international human rights law applies to everyone, regardless of one’s legal status. More importantly, the principle of non-refoulement applies irrespective of circumstances of the cases and the suspect’s behaviour.12 Even when it is sure that an individual knows the location of a ticking time bomb which will kill myriad innocent children, this would not constitute a conclusive reason to torture him. Without the principle of non-refoulement the ban on torture would be seriously undermined. The state could just delegate the use of torture to a third country. As with prisoner voting rights, the key issue in the nonrefoulement cases is the infringement of British parliamentary sovereignty by a supranational human right court. The rather odd doctrine of parliamentary sovereignty holds that: ‘the Queen in Parliament13 under the English constitution, has the right to make or unmake any law whatever: and, further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament.’ 14

Without the principle of nonrefoulement the ban on torture would be seriously undermined.

However, international developments in the 20th century have made the doctrine of parliamentary sovereignty oldfashioned and untenable. The United Kingdom subjected itself to the jurisdiction of the ECHR. Although MPs of all colours vehemently oppose paying deference to the ECHR, occasionally by threatening to denounce the Convention, I think the whole point of establishing a human rights court and subjecting to its jurisdiction is that government decisions can in fact be overruled. This year several new major controversies regarding nonrefoulement arose. In May 2012 the ECHR gave its verdict in the Abu Qatada case. Abu Qatada is the kind of person you do not want physically present in your territory: a radical high-profile Muslim cleric whose extradition is requested by Jordan. The British government considers him a threat to national security and seeks to remove him from its territory. Abu Qatada argues that evidence obtained through torture would be admitted in the criminal trial that awaits him. Notwithstanding the diplomatic ALIBI 2 / jaargang 43

Alibi.indd 29

05-02-13 20:28


30. assurances obtained by the British government, the Court held that Abu Qatada could not be deported to Jordan because of the possible admittance of evidence gained through torture. It is the first time that the ECHR extends the principle of non-refoulement, which was initially developed in the context of the right to life and the prohibition on torture, to the right to a fair trial. Until today Abu Qatada has not been deported and still poses an intriguing human rights conundrum to the British government. While the principle of nonrefoulement is rapidly expanding, the British government persists in its efforts to deport unwanted individuals. This autumn the home secretary of the United Kingdom blocked the extradition of Gary McKinnon to the United States. Mr McKinnon is an alleged hacker of US government information systems. The home secretary’s decision was based on the elevated risk of suicide by McKinnon who suffers from the Asperger syndrome. McKinnon will now stand trial in Britain. The decision was welcomed by human rights lawyers and Conservative MPs alike. In the meantime, Mr Assange, an illustrious hacker, is still on Ecuadorian territory in Knightsbridge, London. A few weeks earlier, Abu Hamza, a radical Muslim cleric on the wish list of the CIA, was actually deported to the United States, although he suffered from a very similar illness. Inevitably, the government was accused of using double standards in extradition cases. Even after extensive parliamentary debate on these recent controversies, the key issues remain unsolved and have become more complicated than ever: parliamentary sovereignty will continue to clash with forthcoming decisions by the ECHR. After the prisoner voting controversy, the extradition cases further highlighted the tensions in the

relationship between the British domestic legal system and the ECHR. In most European countries the public reacts positively when the ECHR slams their government for another human rights violation. In Britain, public reactions show a deep averse against any meddling in British affairs by institutions on the continent, whether they are located in Brussels, Luxembourg or Strasbourg. Unlike the European Court of Justice, the ECHR has no legal supremacy over British law. However, Britain is bound by international law to respect its treaty obligations and to abide by the judgements of the ECHR. The recent controversies provide an excellent opportunity for the British government not only to reform its nebulous extradition law, but also for the British people to rethink the essence of human rights and the purpose of the ECHR. Will the sovereignty of the British parliament continue to trump the sovereignty of the individual?

Noten [1] ECHR 25 April 1978, no. 5856/72 (Tyrer v UK), ECHR 25 February 1982, no. 7511/76, 7743/76 (Campbell and Cosans v UK), ECHR 25 March 1993 no. 13134/87 (Costello-Roberts v UK), ECHR 23 September 1998, no. 100/1997/884/1096 (A v UK). [2] ECHR 27 September 1995, no. 18984/91 (McCann and others v UK), ECHR 18 January 1978, no. 5310/71 (Ireland v UK). [3] Secretary of State for the Home Department v. JJ and others, [2007] UKHL 45. [4] ECHR 30 March 2004, no. 74025/01 (Hirst v UK). [5] Cameron, D, in Parliament on 3 November 2010 [6] Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004), Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006) [7] ECHR 15 November 1996, no. 70/1995/576/662 (Chahal v UK), ECHR 28 February 2008, no. 37201/06 (Saadi v Italy) [8] Derives from the French verb ‘refouler’ which means ‘to return’, ‘to expel’ [9] ECHR 7 July 1989, no. 1/1989/161/217 (Soering v UK), ECHR 15 November 1996, no. 70/1995/576/662 (Chahal v UK). [10] Article 33 United Nations Convention Relating to the Status of Refugees 1951 [11] The question whether the principle of non-refoulement is now customary international law was debated by Lauterpacht and Bethlehem. See: E. Lauterpacht and D. Bethlehem, ‘The Scope and Content of the Principle of Nonrefoulement’, in: E. Feller, V. Türk, and F. Nicholson (eds), Refugee Protection in International Law. UNHCR’s Global Consultations on International Protection, Cambridge: Cambridge University Press 2003, p. 78-177. [12] ECHR 6 April 2000 no. 26772/95 (Labita v Italy), ECHR 10 April 2012 no. 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/09 and 67354/09 (Babar Ahmad and others v UK). [13] The Queen, the House of Lords and the House of Commons [14] A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan 1889.

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 30

05-02-13 20:28


31.

I Law You

You can’t publish this article

Editors of a newly launched website about Poland refused to publish my article about legal aid office Advies voor Polen because: ‘’It sounded too offensive for the Netherlands”, and: ‘’we would like to remain in cordial relations with the country we live in’’, however: ‘’we could publish it only if you are willing to rewrite it’’. It meant that the cases illustrating obvious discrimination and ‘’social dumping’’ would need to be deleted and exchanged by shrewd but bigoted PR move about milk-and-honey lifestyle of Poles, who live and work in the Netherlands. I must add that those two examples are just a drop in the sea. Stichting Advies voor Polen has definitely much more to tell. Contrary to what those fantasizing story-tellers from the Board of Editors expected to hear. Western civilization has put an end to the censorship by ratifying the European Convention on Human Rights. Article 10 of this Convention prescribes that: Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. Taking away that right, and sweeping true problems under the carpet have always been a feature of totalitarian states. Governments or institutions always sought to shut down technologies that would disrupt their authority. Or manipulated them. In Orwell’s famous satirical novel 1984, the telescreens broadcast messages and information that are either exaggerated or invented in order to show a booming economy, when the reality is opposite.

In ‘’You can’t read this book’’, Nick Cohen argues that we live in an unprecedented age of censorship, coerced by violence, religion and money. I could not agree more. In November, a Greek whistleblower was arrested after he had published a list of the country’s tax evaders. In Poland, the most popular and independent weekly magazine,”Uważam rze” has been closed and its staff fired after its editor-in-chief had revealed in article that traces of high explosives were found at the Smolensk crash site.

Column

Column

• Malgosia Krakowska •

Those examples set a dangerous precedent set by public agencies or media institutions that silence any unconvenient voice. Censorship is a heavy handicap on our intellectual life and development. That hot-button topic comes back questioning our perception of a free society. Does it mean that we are drifting slowly back to the times of control, regulation, and the predominance of propaganda? I refused to allow my article to be censored, and so I lost this great opportunity to be published, to become famous, to make headlines elsewhere than Alibi and Folia. However, I would rather choose to live an uncomfortable life as a freethinker than to turn a blind eye when dealing with impropriety or allowing others to be silenced. What would you do?

ALIBI 2 / jaargang 43 Alibi.indd 31

05-02-13 20:28


Alibi.indd 32

05-02-13 20:28

ALIBI ONLINE #2  

Alibi The Winter Issue

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you