Page 1

Analista da Recieita Federal

M贸dulo: Direito Administrativo

Professor: F谩bio Tenemblat

1


1ªAULA

Sugestões Bibliográficas 

Maria Sylvia Zanella Di Pietro - “Direito Administrativo”, Editora Atlas.

Hely Lopes Meirelles - “Direito Administrativo Brasileiro”, Editora Malheiros.

José dos Santos Carvalho Filho - “Manual de Direito Administrativo”, Editora Lumen Juris.

Celso Antônio Bandeira de Mello - “Curso de Direito Administrativo”, Editora Malheiros.

Odete Medauar - “Direito Administrativo Moderno”, Editora RT.

Claudio José Silva - “Manual de Direito Administrativo” - Editora Ferreira.

Módulo 1

Conceito de Direito Administrativo

Estado, Governo e Administração Pública

Princípios de Direito Administrativo

Regime Jurídico Administrativo

Administração Direta e Indireta

Conceito de Direito Administrativo

Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a

2


atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” 

José Cretella Júnior: “ramo de direito público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral.”

Estado e Administração Pública

Administração Pública: 

Aparelhamento do Estado visando à realização de seus serviços, para a satisfação das necessidades sociais e coletivas.

Estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções do Estado, por meio dos agentes públicos (pessoas físicas).

Sentido Subjetivo: pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa da atividade estatal.

Sentido Objetivo: natureza da atividade exercida pelo Estado por intermédio de seus órgãos e agentes. É a própria função administrativa, a gestão dos interesses públicos executada por meio da prestação de serviços públicos ou da intervenção no campo privado, com vistas ao atendimento das necessidades da sociedade.

Governo e Administração Pública

Governo: 

Comando superior das instâncias do Estado.

Conjunto de poderes e órgãos com atribuições constitucionais (sentido formal).

Complexo de funções estatais básicas, estabelecidas pela Constituição (sentido material).

3


     

GOVERNO pratica atos de governo exerce atividade política (ideológica) conduta independente responsabilidade política ou constitucional caráter político (diretrizes e prioridades) competência constitucional

  

ADMINISTRAÇÃO pratica atos de execução (atos administrativos) exerce atividade neutra conduta hierarquizada responsabilidade técnica e legal

caráter instrumental (meios)

competência limitada à área de atuação

Princípios de Direito Administrativo

Os princípios constitucionais do direito administrativo ou princípios da Administração Pública são os fundamentos norteadores da ação administrativa e da atividade pública como um todo. Desrespeitá-los significa desvio do agente na gestão dos negócios públicos e, consequentemente, prejuízo para os interesses da coletividade.

Alguns princípios básicos de direito administrativo encontram-se expressos no texto constitucional (art. 37, caput), ao passo que outros, não necessariamente de menor importância, são considerados implícitos.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

4


Legalidade Impessoalidade Expressos (art. 37 da CRFB)

Moralidade Publicidade Eficiência

Supremacia do Interesse Público Razoabilidade Implícitos ou Reconhecidos

Proporcionalidade Motivação Controle ou Tutela Continuidade do Serviço Público

Legalidade 

A legalidade significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, dela não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e se expor a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Por conseguinte, a eficácia da atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

O princípio da legalidade funciona como contraponto a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes e às formas de autoritarismo, constituindo verdadeiro pilar do Estado de Direito.

Hely Lopes Meirelles: “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.”

5


Indivíduo/administrado: pode fazer tudo o que a lei não proíbe (inciso II do art. 5º da Constituição).

Administrador público: pode fazer somente o que a lei determina.

Impessoalidade 

Representa a finalidade, que impõe ao administrador público a busca do interesse público, vedando a prática de atos com o objetivo de beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas ou grupos.

A Administração deve tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou prejudiciais e, por consequência, todo ato que se afastar do interesse da coletividade para favorecer ou preterir alguém sujeita-se à invalidação por desvio de finalidade.

O desvio de finalidade - que constitui afronta ao princípio da impessoalidade - ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (Lei n 4.717/1965, art. 2, parágrafo único, “e”).

Na medida em que objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica, a impessoalidade apresenta-se como um dos mais importantes desdobramentos do princípio da igualdade (isonomia), direito fundamental estabelecido no caput. do art. 5 da Constituição.

Moralidade 

O administrador público deve distinguir não somente o legal do ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, mas também, com base no princípio da moralidade, o honesto do desonesto.

O pressuposto de validade dos atos administrativos vai além da legalidade, abarcando também a ética e a honestidade que se impõem ao agente público. Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito, pois nem tudo o que é legal é moral.

A moralidade administrativa vai além da moralidade comum. Exemplo: troca de presentes entre particulares ou parentes do dono trabalhando em empresa privada em nada ofendem a moral e a ética. Já o recebimento de presentes por servidores ou

6


o emprego de parentes no setor público (nepotismo) são práticas que, em regra, ferem o princípio da moralidade. 

Afrontas à moralidade podem configurar ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei n 8.429/1992.

Publicidade 

É o dever de a Administração manter plena transparência em seus comportamentos, já que é inaceitável, em um sistema democrático, o ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam.

Igualmente obriga a Administração Pública a dar ciência aos sujeitos individual e diretamente afetados por algum ato por ela praticado.

A publicidade visa propiciar amplo conhecimento dos atos administrativos e, assim, possibilitar seu controle por parte dos interessados diretos e pelo povo em geral.

Em razão do princípio da publicidade, os atos da Administração são publicados no diário oficial, sendo que somente em situações excepcionais - comprometimento da defesa externa do país, por exemplo - pode haver restrições na sua divulgação.

A Constituição também faz referência ao princípio da publicidade ao estabelecer que a divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, vedando - numa referência explícita ao princípio da impessoalidade - a elaboração de material com nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (Art. 37, § 1º).

Eficiência 

A Administração Pública deve ter a sua atuação pautada na busca da satisfação dos interesses coletivos com qualidade, celeridade e permanente atualização, evitando ações inócuas ou redundantes e o desperdício de recursos públicos.

Eficiência significa maior rendimento, menor custo operacional e aferição da utilidade do serviço prestado, abrangendo a produtividade daquele que exerce cargo ou função pública, assim como a adequação técnica aos objetivos almejados pela Administração.

7


A Emenda Constitucional n 19/1998 apenas tornou expresso na CRFB um princípio de direito administrativo já reconhecido e, inclusive, presente em diversos dispositivos legais, como, por exemplo, na Lei no 8.987/1995 (dispõe sobre concessão e permissão da prestação de serviços públicos) e no Decreto-Lei no 200/1967 (trata da reforma administrativa).

Supremacia do interesse público sobre o privado 

Deste princípio, por alguns chamado de princípio da finalidade pública, resulta a posição de superioridade da Administração em relação aos administrados, com a consequente possibilidade de constituir obrigações para estes por meio de atos unilaterais, denominados atos imperativos (decorrentes do poder de império - jus imperium - do Estado).

O princípio se faz presente já no momento da elaboração da lei - de cumprimento obrigatório por todos - e não somente por ocasião de sua aplicação em concreto. Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, “ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação.”

Trata-se de princípio inerente à própria existência da sociedade juridicamente organizada, que não está expresso em artigo específico da Constituição. Porém, há inúmeros dispositivos constitucionais que implicam manifestações dos efeitos da supremacia pública (função social da propriedade, defesa do consumidor, etc.) ou, ainda, sua aplicação em concreto (poder de polícia administrativa, desapropriação, requisição, etc.).

Por força desta posição de supremacia, reconhece-se o direito de a Administração revogar os próprios atos, quando inconvenientes ou inoportunos, e o dever de anular os atos inválidos que tenha praticado (capacidade e dever de autotutela).

8


2ª AULA

Princípios de Direito Administrativo

Razoabilidade 

O administrador público, ao atuar no exercício do poder discricionário, deve obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso comum.

Ao conferir ao agente certa liberdade de atuar (margem de discrição) a lei exige a adoção da providência mais adequada (razoável) ao interesse público e não outorga poderes para agir de acordo com vontades ou critérios pessoais.

É ilegítima, por ferir o princípio da razoabilidade, a conduta incoerente, desarrazoada ou praticada com desconsideração a circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento das finalidades previstas na legislação pertinente.

A afronta ao princípio da razoabilidade, na medida em que a “liberdade” concedida pela lei ao administrador encontra limites na própria lei, enseja a nulidade do ato, que pode ser declarada de ofício ou em decorrência de decisão judicial.

Proporcionalidade 

Corresponde à noção de que a competência administrativa somente pode ser legitimamente exercida na exata extensão e intensidade necessárias para a satisfação do interesse público.

Exige-se proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que ela tem que alcançar, sob pena de ilegalidade do ato (exemplo: interdição de estabelecimento comercial).

A maioria dos autores considera a proporcionalidade corolário do princípio da razoabilidade, pois um ato que comine sanção desproporcional à infração cometida não é razoável.

9


Motivação 

Traduz-se na obrigação de a Administração justificar seus atos, apontando-lhe os fundamentos de direito e de fato.

A motivação também é inerente ao Estado Democrático de Direito, uma vez que possibilita a verificação da existência dos fatos, da veracidade dos motivos alegados e da perfeita adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei, facilitando o controle dos atos administrativos e da conduta da Administração Pública.

Controle ou Tutela 

A Administração Direta deve zelar para que as entidades da Administração Indireta atuem em consonância com as finalidades para as quais foram criadas (controle finalístico).

A autotutela possibilita que a Administração controle seus próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando não mais atenderem ao interesse público.

Continuidade do Serviço Público 

Os serviços prestados pelo Estado (Administração e concessionários) são essenciais para a garantia de direitos básicos da população (saúde, educação segurança, transporte etc.). Tal relevância torna injustificável sua interrupção.

O princípio da continuidade é limitador da greve no serviço público e, ainda, proíbe o particular que contrata com a Administração de interromper de imediato a execução do contrato em caso de falta de pagamento.

10


Legalidade Impessoalidade Expressos (art. 37 da CRFB)

Moralidade Publicidade Eficiência

Supremacia do Interesse Público Razoabilidade Implícitos ou Reconhecidos

Proporcionalidade Motivação Controle ou Tutela Continuidade do Serviço Público

QUESTÃO DE CONCURSO (Técnico Judiciário - TJRJ) Em relação ao princípio da legalidade administrativa, assinale a opção correta. (A) Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido ao agente fazer o que a lei autoriza. (B) A legalidade administrativa é princípio constitucional implícito e decorre da necessidade de observância da moralidade administrativa nas relações de Estado. (C) O administrador público pode criar seus próprios limites, mediante norma regulamentar editada no âmbito da competência do órgão. (D) Na licitação, o leiloeiro deve obedecer ao edital que dita as normas da concorrência pública, e não à lei. (E) Somente lei pode extinguir cargo público, quando este estiver vago.

11


Regime Jurídico Administrativo 

É o conjunto de características que tipificam o direito administrativo, colocando a Administração em posição privilegiada em relação ao administrado (princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado). Tal privilégio não significa, porém, permissão para que a Administração atue sem restrições em benefício próprio, desconsiderando os interesses particulares. Ao contrário, sua liberdade de ação sujeita-se a limitações ainda maiores do que as impostas aos administrados, em virtude do princípio da legalidade.

O órgão ou entidade pública que representa interesses próprios da coletividade não tem disponibilidade sobre os mesmos, incumbindo-lhe apenas a sua administração - o que também é um dever - na estrita conformidade com o que dispuser a lei (exemplo: Ibama).

Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos administrativos.

A Administração está submetida não somente aos princípios anteriormente citados mas também aos demais princípios inerentes ao direito público como um todo e a outras diretrizes próprias do direito administrativo, como a isonomia (igualdade) dos administrados em face do Poder Público, a especialização na estrutura orgânica e a hierarquia. Indisponibilidade dos interesses públicos por parte da administração PRINCIPAIS ASPECTOS DO REGIME JURÍDICOADMINISTRATIVO

Restrições e limitações de conduta decorrentes da submissão da Administração aos princípios constitucionais.

Prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público e coletivo sobre o interesse privado.

12


Administração Direta e Indireta

Organização Administrativa 

O Estado pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo, pode prestá-las por meio de entidades concebidas para desempenhar atribuições de sua alçada ou pode transferi-las a particulares.

Quando a atribuição insere-se na competência dos próprios órgãos do Estado, diz-se que a atividade é centralizada.

Quando a atividade é realizada por pessoa ou pessoas distintas do Estado, particular ou não, há descentralização.

CENTRALIZAÇÃO

X

DESCENTRALIZAÇÃO

DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA

X DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

O Poder Público atua em seu próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade, sendo o Estado, ao mesmo tempo, titular e prestador de serviço.

O Estado não atua diretamente, fazendo-o por meio de pessoas distintas, muitas vezes por ele mesmo criadas. Nesta situação, há transferência da responsabilidade pela execução, permanecendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do Poder Público.

Ocorre quando as atribuições da entidade descentralizada estão previstas na própria Constituição. Trata-se da criação de pessoas jurídicas com autonomia política (estados, municípios e DF) Exercício de atribuições pela entidade descentralizada a partir da vontade de um ente central (exemplo: autarquias, fundações públicas e concessões de serviços a empresas privadas).

13


Modalidades de Descentralização Administrativa 

Territorial ou geográfica: criação de entidades de personalidade jurídica de direito público e capacidade administrativa genérica. É típica de estados unitários como França e Itália, correspondendo, no Brasil, aos antigos territórios federais.

Por serviços, funcional ou técnica: o ente político transfere a titularidade ou a competência para a execução do serviço, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações ou entidades paraestatais. Em consequência, o ente descentralizado passa a deter autonomia administrativa em relação ao ente central.

Por colaboração ou contratual: permissão ou concessão para a prestação de serviços públicos (CRFB, art. 175 e Lei n 8.987/1995).

CENTRALIZAÇÃO

DESCENTRALIZAÇÃO

O Poder Público atua em seu próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade, sendo o Estado, ao mesmo tempo, titular e prestador de serviço.

O Estado não atua diretamente, fazendo-o por meio de pessoas distintas, muitas vezes por ele mesmo criadas. Nesta situação. Há transferência da responsabilidade pela execução, permanecendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do Poder Público.

14


DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA

X DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Ocorre quando as atribuições da entidade descentralizada estão previstas na própria Constituição. Trata-se da criação de pessoas jurídicas com autonomia política (estados, municípios e DF).

Exercício de atribuições pela entidade descentralizada a partir da vontade de um ente central (exemplo: autarquias, fundações públicas e concessões de serviços a empresas privadas).

Modalidades de Descentralização Administrativa 

Territorial ou geográfica: criação de entidades de personalidade jurídica de direito público e capacidade administrativa genérica. É típica de estados unitários como França e Itália, correspondendo, no Brasil, aos antigos territórios federais.

Por serviços, funcional ou técnica: o ente político transfere a titularidade ou a competência para a execução do serviço, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações ou entidades paraestatais. Em consequência, o ente descentralizado passa a deter autonomia administrativa em relação ao ente central.

Por colaboração ou contratual: permissão ou concessão para a prestação de serviços públicos (CRFB, art. 175 e Lei n 8.987/1995).

15


Pessoas jurídicas distintas, uma transferindo competências para outra.

DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

X DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Distribuição interna de atribuições dentro da mesma pessoa jurídica, com a finalidade de racionalizar o desempenho e facilitar a prestação do serviço, podendo se dar em razão de matéria, da hierarquia inerente à Administração Pública ou pelo critério da regionalização (geográfico).

QUESTÃO DE CONCURSO (Exame de Ordem Unificado 2010.3) É correto afirmar que a desconcentração administrativa ocorre quando um ente político (A) cria, mediante lei, órgãos internos em sua própria estrutura para organizar a gestão administrativa. (B) cria, por lei específica, uma nova pessoa jurídica de direito público para auxiliar a administração pública direta. (C) autoriza a criação, por lei e por prazo indeterminado, de uma nova pessoa jurídica de direito privado para auxiliar a administração pública. (D) contrata, mediante concessão de serviço público, por prazo determinado, uma pessoa jurídica de direito público ou privado para desempenhar uma atividade típica da administração pública.

16


3ª AULA

Administração Direta e Indireta

Conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

X

Conjunto de pessoas jurídicas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Administração Direta

Órgãos Públicos (despersonalizados)

Autarquias Sociedades de Economia Mista Administração Indireta

Empresas Públicas

art. 37, XIX da CRFB e art. 4º do DL nº 200/1967

Fundações Públicas Consórcios de Direito Público

art. 6º, § 1º da Lei nº 11.107/2005

17


     

ADMINISTRAÇÃO DIRETA órgãos despersonalizados atividade centralizada não há autonomia subordinação controle hierárquico supervisão ministerial

     

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA entidades com personalidade atividade descentralizada autonomia administrativa vinculação* controle finalístico supervisão ministerial

* Elo de ligação entre as entidades da administração indireta e o respectivo Ministério (no âmbito federal) cuja competência abrange sua área de atuação. A vinculação garante a autonomia administrativa, patrimonial e financeira de tais entidades, ao mesmo tempo em que permite o controle dos resultados e da eficiência na gestão e a harmonização das atividades com a política do Governo.

Órgãos Públicos 

Centros de competência instituídos para o desempenho, por meio de seus agentes, das funções estatais. Não possuem personalidade jurídica, patrimônio ou vontade próprias, tendo em vista que constituem meras partições internas das estruturas das entidades que integram (desconcentração).

Lei n 9.784/1999 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), art. 1, §2, I: “órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”.

Classificação dos Órgãos Públicos Quanto à Posição Estatal a) Independentes: originários da Constituição e representativos dos Poderes do Estado, situam-se no ápice da pirâmide governamental, não se subordinando hierárquica ou funcionalmente a outros órgãos e se sujeitando somente aos controles de um Poder sobre outro. São também denominados primários do Estado (exemplo: Senado Federal, assembléias legislativas, Presidência da República, tribunais). b) Autônomos: localizados na cúpula da Administração, gozam de ampla autonomia administrativa, financeira e técnica e têm atribuições diretivas (planejamento, supervisão, controle e coordenação) (exemplo: ministérios, secretarias estaduais e municipais, Advocacia Geral da União).

18


Quanto à Posição Estatal c) Superiores: detêm o poder de direção e comando no âmbito de sua competência específica, mas são sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Sua liberdade funcional limita-se ao campo técnico, sendo a responsabilidade pela execução, geralmente, atribuída aos órgãos subordinados (exemplos: Secretaria da Receita Federal do Brasil, Polícia Federal). d) Subalternos: são subordinados a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução. Realizam tarefas de rotina, em cumprimento de decisões superiores.

Observação: há autores que, segundo o critério da posição do órgão na estrutura administrativa, adotam classificação mais simples, limitando-se a dividi-los em: a) diretivos: detêm funções de comando e direção. b) subordinados: têm funções rotineiras de execução.

Quanto à Estrutura a) Simples ou Unitários: constituídos com somente um centro de competência, ou seja, não possuem em sua estrutura qualquer outro órgão. b) Compostos: reúnem em sua estrutura órgãos menores, com função principal idêntica (atividade-fim realizada desconcentradamente) ou função auxiliar diversificada (atividademeio).

Quanto à Atuação Funcional ou Composição a) Singulares ou Unipessoais: decidem e atuam por meio de um único agente - seu chefe e representante -, podendo ou não ter em sua estrutura outros órgãos hierarquicamente inferiores. Para a formalização da vontade dos órgãos singulares basta a autenticação do chefe. b) Colegiados, Coletivos ou Pluripessoais: atuam e decidem por meio da manifestação conjunta e majoritária de seus membros, não prevalecendo a vontade individual de seu chefe ou de seus integrantes isoladamente. Vale juridicamente a decisão da maioria, nos termos de seu regimento ou estatuto (exemplo: tribunais, conselhos de contribuintes, assembléias legislativas).

19


Quanto à esfera de ação a) Centrais: têm atribuição em todo o território da entidade cuja estrutura administrativa integram (União, Estados, DF ou Município). b) Locais: atuação restrita a determinada área ou divisão territorial. Quanto às funções primordiais: a) Diretivos b) Consultivos c) De controle.

Independentes Quanto à posição estatal

Autônomos Superiores Subalternos Federais

Quanto à pessoa federativa

Estaduais Distritais Municipais

Quanto à atuação funcional (composição)

Singulares ou Unipessoais Colegiados, Coletivos ou Pluripessoais

20


Quanto à estrutura

Simples Compostos

Quanto à esfera de ação

Centrais Locais Diretivos

Quanto às funções

Consultivos De controle Do Executivo

Quanto ao Poder

Do Legislativo Do Judiciário

QUESTÃO DE CONCURSO (Analista do TRF da 1ª Região) Inseridos na estrutura do Estado, os órgãos públicos (A) são centros de competência que congregam atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. (B) representam juridicamente a pessoa jurídica que integram, mas não possuem capacidade processual. (C) são dotados de personalidade jurídica própria, razão pela qual mantêm relações funcionais entre si. (D) compostos são unidades de ação constituídas por um só centro de competência, que exerce funções auxiliares diversificadas. (E) autônomos são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, que se subordinam hierarquicamente.

21


4ª AULA

Entidades da Administração Indireta

Decreto-Lei nº 200/1967 Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Autarquias 

São entes administrativos autônomos com personalidade jurídica de direito público e patrimônio próprio, cuja criação depende de lei específica (CRFB, art. 37, XIX), que têm por fim executar, descentralizadamente, atribuições estatais específicas, de caráter não-econômico.

DL n 200/1967, art. 5º, I: “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

As autarquias são prolongamentos do Poder Público com capacidade autoadministrativa, que devem executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas a este e com os mesmos privilégios e prerrogativas da pessoa política a qual é vinculada.

 Exemplos de prerrogativas: o patrimônio das autarquias goza dos meios de proteção atinentes aos bens públicos em geral (impenhorabilidade, imprescritibilidade e não oneração). Imunidade tributária (CRFB, art. 150, § 2º). Privilégios processuais.  Exemplos de autarquias federais: INSS, Incra, Ibama e Banco Central.

22


Fundações Públicas 

Entidades com patrimônio próprio, criadas em decorrência de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades de interesse social atípicas do Poder Público (educação, saúde, cultura, assistência social, pesquisa), sempre em benefício da coletividade.

DL n 200/1967, art. 5º, IV: “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

A personalidade jurídica da fundação pública - direito público ou privado - depende da forma como são criadas.

O regime jurídico das fundações de direito público (fundações autárquicas) em tudo se assemelha ao das autarquias e o das fundações de direito privado é semelhante ao das empresas públicas.

 Exemplos de fundações federais: IBGE, Universidade de Brasília (UNB), Fundação Nacional do Índio (Funai), Fundação Nacional de Saúde (Funasa).

Sociedades de Economia Mista 

Pessoas jurídicas de direito privado, controladas pelo Poder Público e cuja criação é autorizada por lei, que servem como instrumento de ação do Estado na exploração de atividade econômica. Revestem-se da forma das empresas particulares, admitindo o lucro e regendo-se pelas normas aplicáveis às sociedades mercantis, com as adaptações impostas pela lei que autoriza a sua criação.

DL n 200/1967, art. 5º, III: “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”.

Sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive em relação aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (CRFB, art. 173).

23


São constituídas, obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima (Lei n 6.404/1976, art. 235).

Não estão sujeitas à falência, porém seus bens podem ser penhorados, excetuando-se os vinculados à prestação de serviço público (em razão do princípio da continuidade).

 Exemplos de sociedades de economia mista federais: Petrobras, Banco do Brasil e IRB Brasil Resseguros S.A.

Empresas Públicas 

Pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, com capital exclusivamente nas mãos do poder público (direta ou indiretamente), tendo como finalidade o desenvolvimento de atividades econômicas de interesse da Administração ou a prestação de serviços públicos.

DL n 200/1967, art. 5º, II: “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

São muitas as semelhanças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: pessoal contratado pela CLT mediante concurso público, mesmo regime patrimonial, não-sujeição à falência, contratação por licitação, etc.

 Exemplos de empresas públicas federais: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, Casa da Moeda do Brasil, Caixa Econômica Federal - CEF.

EMPRESA PÚBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

sociedade comercial ou civil

sociedade anônima

capital inteiramente público

poder público majoritário

Justiça Federal*

Justiça comum

* somente empresas públicas federais (CRFB, art. 109, I).

24


ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA QUADRO RESUMIDO Personalidade Criação Atividade Jurídica (artigo 37, XIX, da Constituição)

Capital

Competência da Justiça Federal* ( CF, art. 109, I)

Autarquia

direito público

criada por lei típica de Estado

XXX

sim

Fundação

direito público ou

criação

não lucrativa e X X X atípica do poder público

sim

econômica de 100% interesse da público Administração

sim

Pública

direito privado

autorizada por lei

Empresa Pública

direito privado

criação

Sociedade de Economia Mista

direito privado

criação

autorizada por lei

autorizada por lei

atividade controlado não econômica ou pelo serviço público Estado

* somente para entidades da Administração Federal

Agências Reguladoras 

Autarquias de regime especial, com alto grau de autonomia e finalidade de regulamentar e fiscalizar atividades econômicas relevantes e serviços públicos.

 Exemplos: Anatel, ANP, Aneel, ANS. Consórcios Públicos de Direito Público 

Constituído por associação contratual entre União, Estados, DF e Municípios, para a realização de objetivos de interesse comum (Lei n 11.107/2005).

 Exemplos: consórcios municipais de saúde.

25


NÃO Integram a Administração Pública

Entidades paraestatais

Ordem dos Advogados do Brasil - OAB

Entidades do “Sistema S” (Sesc, Senai, Senat, etc.)

Entidades de fiscalização do exercício de profissão regulamentada (CREA, CRM, CRO, etc.)

Consórcios públicos de direito privado

Organizações sociais (Lei n 9.637/1998)

Organizações da sociedade civil de interesse público - Oscip (Lei n 9.790/1999)

QUESTÃO DE CONCURSO (Analista do TRF da 1ª Região)

Com relação às autarquias, é correto afirmar que (A) são pessoas jurídicas de direito privado estruturadas, obrigatoriamente, sob a forma de sociedade anônima. (B) são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica para a prestação de determinado serviço público descentralizado. (C) possuem capacidade de auto-administração e são constituídas mediante capital público e privado. (D) se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações cíveis, comerciais, trabalhistas e tributárias. (E) gozam de privilégios fiscais extensivos às empresas do setor privado, quando exploram atividades econômicas.

26


5ª AULA

Módulo 2

Poderes e Deveres do Administrador Público

Uso e Abuso de Poder

Poderes Administrativos

Poder de Polícia

Ato Administrativo (1ª parte)

Poderes e Deveres do Administrador Público

O gestor da coisa pública investido de competência decisória tem poderes e deveres específicos do cargo ou da função e, consequentemente, responsabilidades próprias de suas atribuições. Tais poderes e deveres são os expressos em lei, impostos pela moral administrativa e exigidos pelo interesse da coletividade, tudo em consonância com os princípios atinentes à Administração Pública.

Estes poderes devem ser usados normalmente, como atributo do cargo ou da função, não como privilégio ou prerrogativa da pessoa que o exerce. Por isso, quando o agente encontra-se fora do exercício do cargo, está impedido de usar da autoridade pública ou de invocá-la para se superpor aos demais cidadãos.

27


Poder-Dever de Agir Poderes e Deveres do Dever de Eficiência Administrador Público Dever de Probidade

Dever de Prestar Contas

Observação: tanto os poderes quanto os deveres impostos ao administrador público emanam do variado e difuso conjunto normativo aplicável às relações jurídico-administrativas em geral. Assim, é impossível individualizá-los com absoluta precisão. Desta forma, o que se apresenta é uma relação dos atributos mais significativos das prerrogativas e encargos dos agentes do Estado.

a) Poder-Dever de Agir: para o administrador público, poder significa dever para com a coletividade, ou seja, aquele que o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Assim, não se admite que autoridades abram mão dos seus poderes administrativos, deixando de praticar, por inércia ou outra razão, atos que correspondam a seu dever funcional. Para o particular o poder de agir é faculdade, ao passo que para o agente público é obrigação de atuar, havendo responsabilidade por omissão. b) Dever de Eficiência: abrange a produtividade do serviços e a adequação dos trabalhos aos fins almejados pela Administração, impondo ao administrador público o cumprimento de suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional.

c) Dever de Probidade: o agente público deve pautar sua conduta pela integridade, honestidade e retidão de caráter. Tal obrigação está expressa na Constituição (art. 37,§ 4) e em diversas normas, com destaque para a Lei n 8.429/1992, que prevê sanções aplicáveis aos agentes públicos por atos de improbidade administrativa, classificando-os em três espécies: os que importam enriquecimento ilícito, os que acarretam prejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública. 28


d) Dever de Prestar Contas: o administrador público gere bens e interesses alheios, sendo por isso obrigado prestar contas à sociedade de todos os atos de administração, especialmente dos relacionados ao emprego de dinheiro e verbas do Estado. Tal obrigação se estende aos particulares que, de alguma forma, recebem subvenções estatais para aplicação determinada (CRFB, art. 70, parágrafo único).

Uso e Abuso de Poder

O poder administrativo é uma prerrogativa especial de direito público outorgada aos agentes do Estado para o cumprimento das funções a eles atribuídas. Tal poder possui limites predeterminados pela lei, não sendo uma “carta branca” para o cometimento de arbitrariedades, perseguições ou favorecimentos de ordem pessoal.

O agente deve utilizar o poder que lhe foi conferido somente para praticar atos legítimos devendo os atos emanados de autoridade conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público, sob pena de nulidade.

A utilização desproporcional do poder e o emprego arbitrário de força e violência contra o administrado constituem formas abusivas de utilização de poder, não toleradas pelo direito.

Espécies do gênero abuso de poder ou abuso de autoridade: a) Excesso de Poder: ocorre quando o agente público vai além do permitido, exorbitando no uso de suas faculdades administrativas. O ato é inválido por ter a autoridade excedido sua competência legal, pois ninguém pode agir em nome da Administração fora dos limites e condições estipulados pela lei. A violação não necessariamente tem caráter doloso, mas de qualquer modo, o ato será passível de anulação pela própria Administração (autotutela) ou pela Justiça.  Exemplos*: ordenação de despesa acima do limite de alçada da autoridade; nomeação de servidor por autoridade incompetente. * se os atos forem praticados com a intenção de beneficiar alguém, também haverá desvio de finalidade.

29


b) Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder: ocorre quando a autoridade, apesar de atuar dentro dos limites de sua competência, pratica o ato administrativo com fins diferentes daqueles estabelecidos pela lei ou exigidos pelo interesse público. O agente, afastando-se do interesse público, pratica o ato com dolo, podendo ser responsabilizado civil, criminal e administrativamente. O desvio de poder configura violação ideológica ou moral da lei, apresentando-se, em geral, disfarçado sob o manto da legalidade e do interesse coletivo.  Exemplo: desapropriação com o fim de beneficiar o proprietário; concessão de uso de bem público sem atender o interesse coletivo.

Legislação 

CRFB, art. 5, LXIX: mandado de segurança contra atos ilegais de autoridades.

CRFB, art. 5, XXXIV : direito de representação aos Poderes Públicos contra ilegalidade ou abuso de poder.

CRFB, art. 5, LXVIII: habeas corpus contra ilegalidade ou abuso de poder.

Lei n 4.898/1965: estabelece sanções penais aplicáveis às situações em que se configura o abuso de poder.

Lei n 4.717/1965 (Lei da Ação Popular): nulidade do ato administrativo por desvio de finalidade, que ocorre quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (art. 2).

Poderes Administrativos

Poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem pública confere aos agentes administrativos para que o Estado alcance os seus fins (José dos Santos Carvalho Filho).

São adequados e proporcionais aos encargos atribuídos a cada órgão e entidade administrativa, que desprovidos de tais poderes estariam impossibilitados de atingir os objetivos a que se destinam.

São instrumentais da Administração, não se confundindo com os poderes políticos, considerados estruturais e orgânicos do Estado. 30


Poder Vinculado ou Regrado Poder Discricionário Poderes

Poder Hierárquico

Administrativos

Poder Disciplinar Poder Regulamentar ou Normativo Poder de Polícia

Poder Vinculado ou Regrado 

Faz-se presente quando a lei estabelece os elementos necessários à formalização do ato administrativo, sem que haja espaço para discricionariedades.

Os requisitos do ato vinculado encontram-se todos expressos na lei, devendo o administrador observá-los fielmente em face do princípio da legalidade.

A liberdade de ação do agente é muito pequena, já que, se deixar de atender a qualquer dado exigido pela legislação tornará o ato nulo.

Poder Discricionário 

É aquele concedido à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos com liberdade de escolha quanto à conveniência, oportunidade e conteúdo.

Não se confunde com o poder arbitrário uma vez que se caracteriza pela liberdade de ação dentro dos limites estabelecidos em lei, ao passo que o arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.

Sua existência justifica-se pelo fato de ser impossível à lei abarcar todas as condutas necessárias do administrador público, situação considerada ideal.

A discricionariedade é sempre parcial, uma vez que, ao menos quanto à competência, à finalidade e à forma do ato administrativo, a autoridade encontra-se sempre subordinada ao que a lei dispõe.

31


É consenso que o Poder Judiciário não pode exercer controle em relação ao mérito do ato administrativo discricionário, uma vez que com esta prática o magistrado estaria substituindo o administrador na aferição dos critérios de conveniência e oportunidade atinentes ao ato, o que contraria, entre outros, o princípio constitucional da repartição dos poderes.

Poder Hierárquico 

Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes da Administração Pública, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um.

Poder hierárquico “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal” (Hely Lopes Meirelles).

Tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública, impondo aos agentes do Estado o dever de obediência às determinações superiores, exceto quando sejam manifestamente ilegais (Lei n 8.112/1990, art. 116, IV).

Decorre do poder hierárquico, a possibilidade de o superior dar ordens, fiscalizar a atuação dos subordinados, rever seus atos, delegar-lhes atribuições nas hipóteses permitidas pela lei e avocar (chamar a si) funções originalmente atribuídas a um subalterno, em caso de motivos relevantes.

Poder Disciplinar 

É o que permite apurar e punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

É relacionado ao poder hierárquico, porém com ele não se confunde. Um tem por fim distribuir e escalonar as funções executivas (hierárquico), ao passo que o outro (disciplinar) controla a conduta interna dos servidores, responsabilizando-os por suas faltas.

Também não se confunde com o poder de polícia administrativa, voltado para toda a sociedade, nem com o poder punitivo do Estado, exercido por meio da Justiça criminal.

32


Poder Disciplinar 

É eminentemente discricionário, não existindo exigência de prévia definição em lei da infração para aplicação da penalidade funcional, ao contrário do que ocorre em relação aos crimes (CRFB, art. 5, XXXIX).

A aplicação de sanção disciplinar tem, para o administrador público, caráter de poderdever, pois a condescendência em relação à punição, configura ilícito administrativo e crime (Código Penal, art. 320 - condescendência criminosa).

A cominação de penalidades administrativas, sob pena de nulidade, exige motivação e prévia apuração da falta cometida, mediante procedimento em que seja respeitado o devido processo legal.

33


6ª AULA

Poderes Administrativos

Poder Regulamentar ou Normativo 

Permite que a Administração edite atos gerais com o fim de complementar a lei, sem contudo alterá-la ou contrariá-la (ato contra legem) e sem inovar o ordenamento jurídico (praeter legem ou ultra legem). O ato administrativo deve limitar-se a secundar, explicitar as disposições da lei (secundum legem).

Art. 84, IV da CRFB: “Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

Decreto autônomo é aquele que rege matéria não disciplinada por lei, tendo por base direta a própria Constituição (Exemplos: Regulamento Aduaneiro, organização da Administração Federal).

Poder de Polícia 

Justifica-se na supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, impondo, em benefício da coletividade, limites e condições ao exercício de determinados direitos individuais.

O poder de polícia resulta, pois, do inevitável confronto entre os interesses públicos e privados.

É instrumento de equilíbrio, entre o regime de liberdade atinente ao Estado Democrático de Direito e a garantia da ordem, mediante a coibição do exercício antissocial dos direitos individuais.

34


Poder de Polícia (conceito) 

“É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.” (Hely Lopes Meireles)

“Modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.” (Marcelo Caetano)

Poder de Polícia (definição legal) Lei n 5.172/1966 (Código Tributário Nacional)

Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Poder de Polícia (fundamentos) 

Os fundamentos primordiais do poder de polícia residem na supremacia geral que o Estado, nos limites de seu território, exerce sobre todas as pessoas, bens e atividades, o que autoriza a imposição de restrições aos direitos individuais em favor do interesse social.

Tem por finalidade, ainda, coibir o abuso e a utilização indevida dos direitos individuais.

Na própria Constituição, há vários exemplos de limitações aos direitos individuais: liberdades pessoais (art. 5, XXIII e XXIV), direito de propriedade (art. 5, XXIII e XXIV), exercício de atividade profissional (art. 5, XIII), direito de reunião (art. 5, XVI), direitos políticos (art. 15), liberdade empresarial (art. 170 e art. 173). 35


Poder de Polícia (objeto) 

“É todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público.” (Hely Lopes Meirelles)

Havendo na conduta de indivíduos, grupos ou pessoas jurídicas repercussões prejudiciais à sociedade, ainda somente potenciais, faz-se necessária a presença do poder de polícia, em caráter regulamentador (preventivo) ou repressivo.

A polícia administrativa é distribuída entre inúmeros órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, não se confundindo com a polícia judiciária, exercida por corporações especializadas (Polícia Civil, Polícia Federal) e voltada para os ilícitos penais.

Também não se confunde com a supremacia especial a que estão submetidos aqueles que possuem vínculos específicos com o Poder Público. Assim, estão fora do campo de incidência do poder de polícia atos que atingem servidores públicos e concessionários de serviços.

Na maioria das vezes, o exercício do poder de polícia significa, para os administrados, abstenção (non facere) em relação a algum pretenso direito, cujo exercício poderia ir de encontro ao bem-estar e à segurança da sociedade.

Mesmo quando o que se exige, aparentemente, é uma obrigação de fazer - tirar licenças, por exemplo -, o objetivo é evitar que atividades particulares sejam realizadas de maneira perigosa ou nociva para a coletividade.

Poder de Polícia (extensão e limites) 

O poder de polícia está presente em qualquer área na qual o interesse público possa ser afetado por atividades dos particulares (meio ambiente, economia popular, profissões, construções, defesa sanitária, trânsito, costumes, meios de comunicação, etc.). Contudo, a vastidão de sua área de atuação não significa ausência de limites.

A demarcação deve conciliar o interesse social com os direitos e garantias individuais, buscando o ponto ideal de equilíbrio para a fruição máxima dos direitos individuais sem prejuízo do bem comum.

Do mesmo modo que os demais atos administrativos, o ato de polícia esbarra em limitações impostas pela lei quanto à competência, à forma, a finalidade e, mesmo discricionário, aos motivos e objeto. 36


Além disso devem ser observadas pela Administração: a) necessidade: somente deve se editar ato de polícia quando há ameaça concreta ou provável de perturbações ao interesse público; b) proporcionalidade: o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que pretende proteger, pois sua finalidade não é destruir direitos individuais, mas preservar o bem-estar geral. Há exigência de uma relação proporcional (razoável) entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado. c) eficácia: a medida deve ser adequada e eficaz para impedir o dano ao interesse público tutelado.

Poder de Polícia (atributos) 

O poder de polícia provém privativamente das autoridades públicas e, por constituir expressão da supremacia dos interesses coletivos sobre os direitos individuais, possui características específicas e peculiares ao seu exercício:

a) discricionariedade: no tocante ao poder de polícia, a discricionariedade - relativa liberdade de atuação concedida à Administração - manifesta-se na aplicação de sanções e na utilização dos meios adequados para atingir o fim colimado (a proteção do interesse público). O ato de polícia em regra é discricionário, sendo legítimo a partir do momento em que a autoridade se mantiver dentro da faixa de opção que lhe é legalmente atribuída.

b) autoexecutoriedade: faculdade de a Administração executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário (cabe ao particular que se sentir lesado recorrer à Justiça). É atributo primordial do poder de polícia, sem o qual o ato correria o risco de ser inócuo ou inútil. Não se pode confundir, porém, autoexecutoriedade com punição sumária e sem defesa, permitida somente nos casos urgentes ou quando se tratar de flagrante de infração instantânea. c) coercibilidade: os atos praticados com base no poder polícia são imperativos (coercitivos), isto é, obrigatórios para seus destinatários (não há ato de polícia facultativo para o particular).

37


Poder Vinculado ou Regrado Poder Discricionário Poderes Administrativos

Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder Regulamentar ou Normativo Poder de Polícia

QUESTÃO DE CONCURSO (Exame de Ordem Unificado 2010.2)

A doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder-dever. A esse respeito é correto afirmar que: (A) o poder regulamentar é amplo, e permite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos e executórios. (B) o poder disciplinar importa à administração o dever de apurar infrações e aplicar penalidades, mesmo não havendo legislação prévia. (C) o poder de polícia se coloca discricionário, conferindo ao administrador ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser, eventualmente, aplicada. (D) o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros.

38


Ato Administrativo

Conceito 

Espécie de ato jurídico caracterizado por três aspectos fundamentais: emanado de agente da público (ou delegatário), finalidade pública de seu objeto e submissão ao direito público.

“É toda a manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” (Hely Lopes Meirelles)

“Declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. (Maria Sylvia Di Pietro).

Ato administrativo também é espécie de ato da Administração, categoria que abarca todo ato jurídico emanado da Administração, ou seja, além dos atos administrativos, aqueles regidos precipuamente pelo direito privado (locação de imóvel para instalação de repartição pública) e os atos políticos ou de governo (sanção ou veto de lei, indulto).

 Observação: Fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, que interessa ao direito apenas somente em razão das consequências jurídicas que dele possam advir (pavimentação de uma rodovia, dispersão pela polícia de manifestação violenta, construção de ponte).

39


7ª AULA

Ato Administrativo

Requisitos ou Elementos Os cinco requisitos constituem a infraestrutura necessária para que o ato se aperfeiçoe e tenha condições de produzir efeitos válidos no mundo jurídico. a) Competência Requisitos ou Elementos

b) Finalidade c) Forma d) Motivo (causa) e) Objeto (conteúdo)

a) Competência: poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas atribuições funcionais. É o círculo definido pela lei dentro do qual os agentes públicos podem exercer legitimamente sua atividade. Assim, todo ato emanado de autoridade incompetente ou realizado além dos limites de sua competência é inválido por lhe faltar o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. “Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo as normas de direito”. (Caio Tácito)

A competência decorre sempre de norma (Constituição, lei ou ato administrativo), razão pela qual é irrenunciável e, salvo por menção expressa na legislação de regência, não se prorroga, não se avoca e é indelegável.

Lei n 9.784/1999:

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

40


b) Finalidade: objetivo (de interesse público) que o ato visa a atingir, indicado de maneira expressa ou implícita na regra de competência. 

Não cabe ao administrador, sob pena de invalidação do ato por desvio de poder, escolher finalidade diversa ou substituí-la por outra, ainda que ambas estejam relacionadas a fins públicos (trata-se de elemento vinculado do ato).

A finalidade é o efeito jurídico mediato do ato administrativo.

c) Forma: revestimento externo do ato, ou seja, meio pelo qual se exterioriza a vontade da Administração, constituindo elemento vinculado do ato administrativo. 

No direito privado vigora, em regra, a liberdade de formas; já no direito público vige o princípio da solenidade, que exige determinadas formalidades para que o ato possa a produzir efeitos.

Não basta a simples exteriorização da vontade pelo agente do Estado; é necessário que este o faça nos termos que a lei estabeleceu, sob pena de inquinar de vício o ato praticado.

A regra é o ato administrativo escrito, com registro, publicação, ciência aos interessados, etc.

São admitidos, entretanto, em situações específicas, outras formas como:

 atos verbais (ordens simples de superiores)  gestos (guardas de trânsito)  sinais (semáforos e placas de trânsito)

d) Motivo ou Causa: situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo, isto é, que enseja a vontade de o agente praticá-lo. 

Motivação é a exposição de motivos do ato, ou seja, a demonstração de que os motivos realmente existiram.

A motivação é obrigatória no Estado Democrático de Direito, exceto quando a lei a dispensar ou quando for incompatível com a natureza do ato.

41


Mesmo nos atos discricionários, a motivação é sempre elemento vinculante, que ensejará a nulidade caso esteja dissociada da realidade fática ou jurídica (teoria dos motivos determinantes). Exemplo: exoneração de cargo de confiança, caso (excepcional) em que a lei não exige motivação: será irretocável ato que diga “*autoridade competente+ resolve exonerar X do cargo Y”. Porém, caso o ato seja motivado - “resolve, considerando o desempenho abaixo da média, exonerar X do cargo Y” -, ficará vinculado ao motivo aduzido, poderá ser atacado em sede judicial e será anulado se ficar comprovado o bom desempenho do exonerado.

e) Objeto ou Conteúdo: é a alteração no mundo jurídico, o efeito jurídico imediato que o ato administrativo se propõe a realizar (aquisição, resguardo, transferência, modificação, extinção ou declaração de direitos). Assim como todos os demais atos jurídicos, o ato administrativo deve ter objeto lícito e possível (Código Civil, art. 104). Exemplo: demissão de servidor público (objeto), como punição (finalidade) pelo cometimento de falta funcional grave (motivo).

Atributos Os atos administrativos, como emanação do poder público, trazem em si determinados atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes conferem características próprias.

a) Tipicidade Atributos

b) Presunção de Legitimidade c) Imperatividade d) Autoexecutoriedade

42


a) Tipicidade: o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados, ou seja, para cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um tipo de ato definido em lei. 

A tipicidade, que decorre diretamente do princípio da legalidade, afasta a possibilidade de a Administração praticar atos inominados.

Já os particulares, em função do princípio da autonomia de vontades, podem praticar quaisquer atos não vedados pela lei.

b) presunção de legitimidade ou presunção de veracidade: é a qualidade, também decorrente do princípio da legalidade, que faz com que, até prova em contrário, os atos administrativos presumam-se legítimos e em conformidade com a lei e os fatos alegados pela Administração presumam-se verdadeiros. Tal presunção é relativa (juris tantum), cabendo o ônus da prova ao impugnante, em caso de arguição de nulidade. 

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, ainda que arguidos de vícios que possam acarretar a decretação de sua nulidade (enquanto não houver pronunciamento, os atos são tidos por válidos).

c) imperatividade: impõe a coercibilidade para o cumprimento ou a execução do ato administrativo, ou seja, faz com que o ato se imponha a terceiros independentemente de sua concordância. 

A imperatividade, ao contrário da presunção de legitimidade, não está presente em todos os atos administrativos, visto que alguns deles a dispensam por desnecessário à sua operatividade.

Decorre da prerrogativa que o poder público tem de unilateralmente impor a terceiros obrigações (supremacia do interesse público). O ato dotado de imperatividade, por consequência, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico, independentemente da declaração de sua validade.

43


d) autoexecutoriedade: possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, sem que haja dependência de ordem judicial. 

É atributo do ato quando expressamente previsto em lei (com relação aos contratos administrativos, por exemplo, a Administração dispõe de uma série de medidas autoexecutáveis) ou quando se tratar de medida urgente que, caso não seja adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público (o inciso XXV do artigo 5 da Constituição Federal, que dispõe sobre a requisição, é um exemplo).

A autoexecutoriedade se faz presente especialmente nos atos de polícia. Exemplos: Defesa Civil interdita e procede à demolição de casa prestes a desabar, Vigilância Sanitária fecha estabelecimento que vendia somente medicamentos vencidos.

Os atos são executáveis imediatamente, pois, caso não o sejam, poderia haver graves riscos para a coletividade (grande prejuízo para o interesse público).

A autoexecutoriedade não afasta a possibilidade de controle judicial do ato administrativo a posteriori, mediante provocação daquele que considerar que seu direito foi prejudicado (CRFB, art. 5, XXXV).

a) Competência Requisitos ou Elementos

b) Finalidade c) Forma d) Motivo (causa) e) Objeto (conteúdo)

a) Tipicidade Atributos

b) Presunção de Legitimidade c) Imperatividade d) Autoexecutoriedade

44


Controle da Legalidade 

Pode ser feito tanto pela própria Administração, inclusive de ofício, quanto pelo Poder Judiciário, mediante provocação.

Observação: o mérito não é requisito ou elemento de formação, mas está intrinsecamente atrelado ao motivo e ao objeto do ato administrativo e, por conseguinte, às suas condições de validade. 

O mérito é característica do ato administrativo discricionário que escapa do controle do Poder Judiciário e representa a valoração dos motivos e a escolha do objeto pela Administração, quando autorizada a decidir sobre a conveniência e a oportunidade por ocasião da prática do ato.

45


8ª AULA

Classificação A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os doutrinadores, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para seu enquadramento em categorias afins. Eis as classificações mais relevantes: Quanto

atos gerais ou regulamentares: expedidos sem destinatário determinado (ex: edital de concurso, regimento interno de órgão).

atos individuais ou especiais: expedidos tendo como destinatário sujeitos especificamente determinados (ex: nomeação de servidor, desapropriação).

aos Destinatários

A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os doutrinadores, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para seu enquadramento em categorias afins. Eis as classificações mais relevantes: Quanto

atos gerais ou regulamentares: expedidos sem destinatário determinado (ex: edital de concurso, regimento interno de órgão).

atos individuais ou especiais: expedidos tendo como destinatário sujeitos especificamente determinados (ex: nomeação de servidor, desapropriação).

aos Destinatários

Quanto às

atos de império: praticados pela Administração com supremacia de poder sobre o administrado (ex: atos de polícia, desapropriação).

atos de gestão: a Administração pratica em condições de igualdade com o particular (ex: locação de imóvel).

Prerrogativas da Administração

46


atos internos: produzem efeitos apenas no interior da Administração (ex: ordem de serviço, portaria).

atos externos: seus efeitos alcançam os administrados (ex: licença, regulamento).

atos vinculados: são aqueles em que não cabe à Administração, ao expedi-los, qualquer consideração subjetiva, uma vez a lei já estabelece todos os requisitos e condições para a sua realização (ex: aposentadoria compulsória).

atos discricionários: são aqueles que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização (ex: prorrogação do prazo de validade de concurso

Quanto ao Alcance sobre Terceiros

Quanto ao Regramento

Quanto à

atos simples: resultam da manifestação de vontade de um único órgão.

atos compostos: igualmente resultam da manifestação de vontade de um único órgão porém dependem da verificação por parte de outro para se tornarem exequíveis (ex: aprovação de parecer, nomeação de ministro do STF).

atos complexos: resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, cujas vontades se fundem na formação do ato (ex: portarias conjuntas).

Formação da Vontade

 Ato complexo e ato composto não se confundem com procedimento administrativo: sucessão de atos preparatórios que culminam com um ato principal objetivado pela Administração (ex: licitação, concurso público).

47


atos autoexecutórios: são aqueles que podem ser executados diretamente pela Administração, sem necessidade de manifestação prévia do Judiciário (ex: apreensão de produtos com validade vencida).

atos não autoexecutórios: são aqueles que dependem de pronunciamento do Poder Judiciário para produzir efeitos concretos (ex: cobrança de tributos não pagos espontaneamente pelo contribuinte).

Quanto ao Modo de Execução

Quanto

atos válidos: são aqueles que se encontram em consonância com as normas legais de regência, sem qualquer vício em sua formação.

atos nulos: são aqueles contrários à lei, ou seja, que contêm vícios em um ou mais elementos de formação (ex: prorrogação do prazo de validade de concurso por mais de dois anos).

atos inexistentes: são aqueles nos quais há ausência de um ou mais elementos de formação (ex: ato praticado por usurpador da função pública).

à Eficácia

48


Quanto

atos perfeitos: são aqueles com ciclo de formação completo e aptos a produzir efeitos.

atos imperfeitos: são aqueles cujo ciclo de formação não está completo (ex: falta homologação ou a publicação).

atos pendentes: são aqueles com ciclo de formação completo, porém com efeitos sujeitos a termo ou condição (ex: aplicação de penalidade pendente de recurso, licença para data futura).

atos consumados ou exauridos: são aqueles que já produziram todos os efeitos (ex: licença com validade expirada).

à Exequibilidade

Observações: 

Perfeição: presença de todos os elementos que compõem a estrutura do ato.

Validade: conformidade do ato com as exigências do sistema normativo em vigor.

Eficácia: disponibilidade do ato administrativo para a produção de seus efeitos próprios.

Perfeição, validade e eficácia fazem-se presentes ou não em cada ato administrativo de modo não atrelado entre si, ou seja, não há interdependência entre eles. Assim, os atos podem ser perfeitos, porém inválidos e ineficazes; válidos, mas ineficazes e imperfeitos; eficazes, perfeitos e inválidos; etc.

49


Extinção 

A extinção do ato administrativo significa a cessação definitiva de seus efeitos no mundo fático e jurídico.

A forma mais comum de extinção do ato decorre de seu cumprimento ou do exaurimento de seus efeitos (extinção natural).

Outras formas de extinção são o desaparecimento do sujeito (extinção subjetiva), o perecimento do objeto (extinção objetiva), a caducidade (norma superveniente de hierarquia superior fulmina o ato de caráter precário), a renúncia (pelo beneficiário) ou o desfazimento volitivo (anulação e revogação).

Natural Subjetiva Modalidades Objetiva de Extinção Caducidade Renúncia Desfazimento

Anulação Revogação

Anulação 

Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo inquinado de vício de legalidade feita pela própria Administração (ex officio ou mediante provocação) ou pelo Poder Judiciário (somente mediante provocação).

Para fins de anulação do ato, o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade não se restringe à violação frontal da norma jurídica, abrangendo também o abuso de poder e a relegação de qualquer dos princípios norteadores da atuação da Administração.

Os efeitos da anulação retroagem às origens do ato (efeitos ex tunc), ou seja, são invalidadas todas consequências passadas, presentes e futuras do ato.

50


Esta regra, contudo, encontra limitações em relação aos terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato viciado (ex: a anulação da nomeação de servidor que fraudou sua aprovação em concurso público não atingirá os atos por ele praticado no desempenho de suas atribuições funcionais, pois os destinatários destes atos são terceiros em relação ao ato nulo).

Cassação: constitui forma de extinção de ato que é válido na origem porém inquina-se de vício a posteriori. Ocorre, por exemplo, quando expede-se uma licença para construir e a obra é realizada em desacordo com as especificações autorizadas (em desrespeito ao código municipal). A hipótese enseja cassação da licença, não obstante sua expedição ter sido absolutamente legítima. Para alguns autores, a cassação é caso particular de anulação e para outros, modalidade autônoma de extinção.

Convalidação: saneamento de ato administrativo ilegal (conserto do vício), previsto no art. 55 da Lei n 9.784/1999.

Revogação 

Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo, realizada pela Administração (e somente por ela) por não mais lhe convir sua existência.

A revogação em razão de conveniência e oportunidade, em princípio, pode se dar a qualquer tempo. Todavia, razões como o interesse na estabilidade das relações jurídicas e o respeito aos direitos adquiridos pelos destinatários do ato constituem limites. Assim, são insuscetíveis de revogação os atos cujos efeitos se exauriram e os que geraram direitos subjetivos para os destinatários (Lei n 9.784/1999, art. 53).

A revogação se funda no poder discricionário da Administração para rever sua atividade interna e opera ex nunc, isto é, o ato revogador somente produz efeito a partir de sua publicação; não faria sentido se de outra forma fosse, na medida em que o ato revogado possuía validade até a edição do ato revogador.

Exemplo: é concedida autorização para retirada de areia do leito de um rio; porém, com o tempo, começa a ocorrer degradação ambiental. A Administração pode (e deve) revogar a autorização. Observe-se que não houve ilegalidade ou desrespeito superveniente à edição do ato. A revogação deu-se em função do novo critério (proteção ao meio ambiente) a nortear o interesse público.

51


ANULAÇÃO

X

REVOGAÇÃO

tem efeito retroativo (opera ex tunc)

não tem efeito retroativo (opera ex nunc)

competência da Administração Pública (ex officio ou mediante provocação) e do Poder Judiciário (somente quando provocado)

vinculada para a Administração

competência somente da Administração, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa (sempre dentro do interesse público)

o ato atingido é viciado

discricionária

o ato atingido é legal

Lei n 9.784/1999 Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

52


QUESTÃO DE CONCURSO (Técnico Judiciário TJRJ)

Em relação à extinção dos atos administrativos, assinale a opção correta. (A) O ato se extingue pelo desfazimento volitivo quando sua retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida. (B) A conversão de ato administrativo ocorre quando o órgão decide sanar ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. (C) A revogação do ato gera, em regra, eficácia desde a prolação do ato ilegal. (D) Não compete ao Poder Judiciário revogar atos administrativos do Poder Executivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. (E) Admite-se a revogação de atos integrativos de um procedimento administrativo, mesmo quando se opera preclusão de ato sucessivo.

53


9ª AULA

Módulo 3

Ato Administrativo (continuação)

Licitação

Contrato Administrativo

Ato Administrativo

Espécies Hely Lopes Meirelles classifica os atos administrativos em cinco espécies: a) normativos: contêm um comando geral e abstrato, visando a correta aplicação da lei e atingindo a todos os que se encontram em determinada situação (ex: decreto regulamentar, instrução normativa). b) ordinatórios: disciplinam o funcionamento interno da Administração e a conduta de seus agentes (ex: ordem de serviço, circular).

c) negociais: aqueles em que a declaração de vontade do Poder Público é coincidente com a do particular (ex: licença, autorização, permissão). d) enunciativos: enunciam uma situação existente ou uma opinião técnica, sem manifestação de vontade (ex: parecer, certidão, atestado). e) punitivos: contêm sanção imposta aos agentes públicos (atos internos) ou administrados (atos externos) que infringem disposições legais (ex: multa, demissão, interdição de estabelecimento).

54


Principais Espécies (quanto ao conteúdo) a) admissão: ato vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais, defere a alguém o direito à prestação de um serviço público (ingresso em estabelecimento de ensino público, hospital). b) permissão: ato pelo qual a Administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de algum bem público. Por força do art. 175 da Constituição, devem ser precedidas de licitação. c) autorização: ato discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o exercício de atividade material (autorização de lavra, para porte de arma, de uso de bem público).

d) aprovação: ato discricionário pelo qual a Administração, verificando a legalidade e o mérito de outro ato, aprova-o ou faculta a sua realização (ex: aprovação pelo Senado de indicação para preenchimento de cargo público). e) licença: ato vinculado por meio do qual a Administração faculta a alguém o exercício de certa atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais (ex: licença para edificação, para exercício de atividade profissional). f) homologação: ato vinculado de controle pelo qual a Administração concorda com o ato já praticado, uma vez verificada a consonância dele com a lei (ex: resultado de concurso publico ou de licitação).

Principais Espécies (quanto à forma) a) decreto: ato de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (Prefeito, Governador e Presidente) destinado a prover situações gerais (decreto regulamentar) ou individuais (por exemplo, desapropriação). b) portaria: fórmula pela qual se revestem os atos gerais e individuais das autoridades de nível inferior ao Chefe do Poder Executivo (ex: portaria ministerial). c) alvará: fórmula utilizada para a concessão de licenças e autorizações.

d) instrução: utilizada para expedição de normas gerais de orientação interna das repartições a fim de prescreverem o modo como seus subordinados deverão dar andamento aos seus serviços.

55


e) circular: fórmula para transmissão de ordens concretas e uniformes a subordinados. f) resolução: corresponde às deliberações de órgãos colegiados. g) parecer: manifestação opinativa de um órgão consultivo, emitindo apreciação técnica sobre o que lhe é submetido (pode ser ou não vinculante).

Ato Administrativo (Espécies)

Hely Lopes Meirelles

normativos

admissão

ordinatórios

permissão

negociais enunciativos

Quanto ao Conteúdo

autorização aprovação licença

punitivos

homologação

decreto portaria

Quanto

alvará

à Forma

instrução circular resolução parecer

56


QUESTÃO DE CONCURSO (Exame de Ordem Unificado 2009.3)

A autorização de uso de bem público por particular caracteriza-se como ato administrativo (A) vinculado e bilateral, ensejando indenização ao particular no caso de revogação pela administração. (B) bilateral, efetivado mediante a celebração de contrato com a administração, de forma a atender interesse eminentemente público. (C) discricionário e precário, empregado para atender interesse predominantemente público, formalizado após a realização de licitação. (D) unilateral, discricionário e precário, para atender interesse predominantemente particular.

Licitação

Conceito 

Procedimento administrativo vinculado mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa ao interesse público, quase sempre com vistas à posterior assinatura de um contrato.

A licitação configura uma sucessão de atos (procedimento administrativo) que culminam com a adjudicação de seu objeto (em geral, o contrato) ao vencedor. Seu principal fundamento reside na necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades (isonomia) a todos quantos se interessarem em contratar com a Administração.

57


A exigência para a realização de licitações está prevista no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).

$ Art. 37: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O diploma legal regulamentador (Lei n 8.666/1993), instituído no âmbito da competência legislativa privativa da União para legislar (CRFB, art. 22, XXVII), “estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1 º).

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

58


Art. 22. São modalidades de licitação: Modalidades I - concorrência; II - tomada de preços;

III - convite; Lei n 8.666/1993

IV - concurso;

V - leilão. (...) § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Lei n 10.520/2002: pregão Lei n 9.472/1997 (art. 54): consulta (apenas agências reguladoras)

59


10ª AULA

Licitação

Modalidades a) Concorrência: “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação estabelecidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, § 1º). De âmbito nacional ou internacional, a concorrência apresenta em seu procedimento maior rigor formal e exige a mais ampla publicidade, sendo adequada para contratações vultosas (ex: obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1,5 milhão, compras de valor superior a R$ 650 mil, concessão de serviço público).

b) Tomada de preços: “é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (art. 22, § 2º). A tomada de preços é menos formal do que a concorrência e tem divulgação menos ampla, já que podem participar somente aqueles previamente habilitados no cadastro do órgão ou entidade licitante. A modalidade destina-se a contratações de vulto médio (ex: obras e serviços de engenharia de até R$ 1,5 milhão, compras de até R$ 650 mil).

c) Convite: “é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3º). O formalismo é mínimo, sendo a única modalidade em que sequer há edital: o instrumento convocatório denomina-se carta-convite. Destina-se a contratações de menor vulto (ex: obras e serviços de engenharia de até R$ 150 mil, compras de até R$ 80 mil).

60


 Observação: “nos casos em que couber convite a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência” (art. 23, §4º), ou seja, a substituição de uma modalidade de licitação mais simples por uma mais complexa é permitida (se houver conveniência e oportunidade administrativa para tanto). Evidentemente, a recíproca não é verdadeira.

d) Concurso: “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (art. 22, § 4º). Trata-se de aferição de caráter eminentemente intelectual em que dificilmente será possível escapar do predomínio do subjetivismo na seleção do vencedor por parte da comissão julgadora do certame (ex: projetos arquitetônicos, criação de logomarcas).

e) Leilão: “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, § 5º). Art. 19: bens imóveis da Administração adquiridos em função de procedimento judicial ou dação em pagamento. Pode ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor especialmente designado para este fim, sendo indispensável, porém, a ampla divulgação prévia.

f) Pregão: tem por fim a aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, mediante especificações usuais no mercado. Realiza-se por meio de lances em sessões públicas, devendo ser utilizado qualquer que seja o valor da contratação. No âmbito federal, a modalidade de pregão é obrigatória para contratos referentes a bens e serviços comuns, sendo preferencial a forma eletrônica.

61


g) Consulta: modalidade especial de licitação permitida exclusivamente às agências reguladoras e adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns e que não sejam obras e serviços de engenharia civil. O julgamento é realizado por um júri, que atribui notas a cada uma das propostas.

       

concorrência tomada de preços convite concurso leilão pregão consulta

As modalidades de licitação são única e exclusivamente estas, sendo vedada a criação de outras* ou a utilização combinada em um único certame. * salvo por lei ordinária federal (numerus clausus = rol taxativo)

 Observação: não confundir modalidade de licitação com tipo de licitação. Tipo de licitação diz respeito ao critério utilizado para julgamento das propostas (art. 45, § 1 da Lei no 8.666/1993): menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. o

Princípios Os princípios básicos da licitação são aplicáveis a qualquer de suas modalidades e se encontram expressamente estabelecidos no artigo 3 da Lei nº 8.666/1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

a) Legalidade: significa que todos quantos participem do licitação promovida por órgão ou entidade pública - servidores e administrados - devem observar fielmente os procedimentos estabelecidos em lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir os trabalhos. 62


b) Impessoalidade: traduz a vedação a qualquer forma de privilégio, favoritismo ou discriminação. No curso do procedimento licitatório, todos os licitantes devem ser tratados com absoluta neutralidade (isonomia).

c) Moralidade: determina que a licitação deva se desenrolar em conformidade com padrões éticos aceitos pela sociedade, o que impõe para as partes envolvidas no procedimento (Administração e licitantes) um comportamento honesto, liso e escorreito. Exemplo: fere a moralidade a participação em licitação de empresa cujo sócio tem relações estreitas com membro da comissão de licitação.

d) Publicidade: os atos e termos das licitações, incluindo as motivações das decisões, devem ser efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. Trata-se de um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de todos os cidadãos. Em razão deste princípio, impõem-se a abertura das propostas em público e a publicação dos contratos firmados pela Administração, ainda que resumidamente.

e) Igualdade entre os licitantes: corresponde não somente ao dever de se conferir tratamento isonômico a todos os que participarem do certame, como também ao de propiciar a oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que oferecerem as condições mínimas de garantia. Assim, o § 1 do art. 3 da Lei n 8.666/1993 proíbe que o edital admita ou contenha cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo da licitação, o que - evidentemente - não impede a Administração de estabelecer requisitos a serem atendidos pelos licitantes.

f) Probidade Administrativa: a lei incluiu expressamente a probidade - que é dever de todo agente do Estado - entre os princípios básicos da licitação, ao mesmo como reforço e alerta ao administrador público, para que sua conduta se paute sempre pela ética, moralidade, honestidade e integridade, de forma que o contrato decorrente do procedimento seja o mais vantajoso e conveniente possível para a Administração.

g) Vinculação ao Instrumento Convocatório: a Administração deve respeitar estritamente as regras estabelecidas no instrumento de convocação da licitação, não podendo dele se afastar

63


ou admitir documentação e propostas em desacordo com o previsto, sob pena de nulidade do certame (art. 41 da Lei n 8.666/1993). Por este motivo, se for verificada a inviabilidade do edital no decorrer da licitação, esta deverá ser invalidada, reabrindo-se outro certame em novos moldes; entretanto, enquanto vigente o edital, de forma alguma a Administração poderá desviar-se de suas prescrições. O edital é a lei da licitação e do contrato dela decorrente.

h) Julgamento Objetivo: o julgamento pela comissão de licitação deve tomar por base única e exclusivamente os critérios indicados no instrumento convocatório e os termos específicos das propostas (artigos 44 e 45 da Lei n 8.666/1993). Esse princípio visa afastar a discricionariedade e limitar ao mínimo a influência de fatores subjetivos na escolha da proposta vencedora.

Além dos expressos no artigo 3 da Lei n 8.666/1993, há dois outros princípios das licitações: i) Sigilo na Apresentação de Propostas: consequência direta da igualdade entre os licitantes, já que o licitante que viesse a conhecer as propostas de seus concorrentes antes da apresentação da sua ficaria em posição extremamente vantajosa. O sigilo há que ser guardado em relação a todas as propostas até a data da abertura dos envelopes, ensejando a anulação do procedimento a abertura antecipada.

j) Adjudicação Compulsória ao Vencedor: este princípio impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor (artigos 50 e 64 da Lei n 8.666/1993). Não significa, contudo, que o ato de adjudicação - findo o certame - é obrigatório para a Administração, mas apenas que, se houver adjudicação, o adjudicado necessariamente será o vencedor do procedimento licitatório.

64


11ª AULA

Licitação

Dispensa e Inexigibilidade A licitação de obras, serviços, compras e alienações passou a ser uma exigência constitucional (CRFB, art. 37, XXI) para toda a Administração Pública direta e indireta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (as exigências, em se tratando de empresas públicas e sociedades de economia mista, são atenuadas). Desta forma, a regra geral é a realização de procedimento licitatório, sendo que somente a lei pode estabelecer as hipóteses em que o Poder Público estará desobrigado (dispensa) ou impedido (inexigibilidade) de realizá-lo.

Dispensa A dispensa de licitação contempla as situações em que o certame seria teoricamente possível mas, em nome de outros interesses públicos que merecem acolhida, deixa de ser realizado. Os casos de dispensa de licitação são exaustivamente (taxativamente) previstos em lei (especialmente no artigo 24 da Lei n 8.666/1993), isto é, não pode haver outras hipóteses de dispensa (numerus clausus). Além disso, existem as hipóteses de alienação de bens em que a licitação é previamente dispensada, relacionadas no artigo 17.

Alguns Casos de Dispensa       

obras e serviços de engenharia até determinado valor outros serviços até determinado valor (menor) guerra ou grave perturbação da ordem emergência ou calamidade pública desinteresse pela licitação anterior (licitação deserta) complementação de obra ou serviço possibilidade de comprometimento da segurança nacional

MAIS IMPORTANTE: todos os casos são previstos em lei. 65


Inexigibilidade A inexigibilidade traduz-se na impossibilidade de competição entre os potenciais contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela administração. A norma considera que há inexigibilidade de licitação no caso (único) de inviabilidade de competição (art. 25 da Lei n 8.666/1993) e cita, exemplificativamente, três situações.

Exemplos de Inexigibilidade (art. 25 da Lei n 8.666/1993)  aquisição de materiais, gêneros ou equipamentos de produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (vedada a preferência de marca).  contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (vedada a contratação de serviços de publicidade e divulgação).  contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela opinião pública ou pela crítica MAIS IMPORTANTE: há hipóteses não previstas em lei.

A regra é a realização de licitação. Exceções: DISPENSA

INEXIGIBILIDADE

A licitação é tecnicamente possível (viável)

A licitação não faz sentido, diante da inviabilidade de competição

A dispensa é ato discricionário

Ato vinculado a partir da constatação da inviabilidade

66


Situações previstas de forma exaustiva (rol taxativo) na lei

Situações previstas de forma exemplificativa na lei

Fases ou Etapas As fases ou etapas do procedimento licitatório encontram-se bem delimitadas somente na modalidade de maior complexidade, isto é, na concorrência. Nas demais espécies, no entanto, igualmente se fazem presentes, só que com menores formalidades. a) instauração b) habilitação Fases da Licitação

c) classificação (julgamento das propostas) d) homologação e) adjudicação

a) Instauração: corresponde à fase interna da licitação, com a formalização do processo administrativo atinente ao certame e a divulgação do instrumento convocatório (edital ou carta convite) contendo as regras que serão aplicadas ao procedimento. b) Habilitação: nesta fase, a Administração, examinando a documentação apresentada, verifica a aptidão do candidato - atendimento dos requisitos técnicos e econômicos - para a futura contratação (o art. 37, XXI da CRFB veda a formulação de outras exigências que não as indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações). A inabilitação acarreta a exclusão do licitante da fase seguinte (julgamento das propostas). c) Classificação (Julgamento das Propostas): é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e se escolhe o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da licitação. A avaliação das propostas deve-se pautar sempre pelo critério de julgamento prédefinido no instrumento de convocação (menor preço, técnica e preço, melhor técnica ou maior lance), tendo-se em conta, ainda, sob pena de desclassificação, a razoabilidade dos preços e a compatibilidade das propostas com as exigências previamente estabelecidas pelo edital.

67


d) Homologação: ato de controle da autoridade competente em relação aos atos anteriores da comissão de licitação. A homologação confere eficácia ao certame licitatório (a Lei nº 8.666/93 - art. 49 - utiliza a expressão “aprovação do procedimento”). e) Adjudicação: ato em que culmina a licitação, pelo qual a Administração confere ao licitante a qualidade de vencedor e de titular da preferência para a celebração do futuro contrato. A adjudicação gera, para o vencedor, expectativa de direito e não direito adquirido, na medida em que o Poder Público, por superveniente interesse público, pode desistir do contrato sem que isto, em princípio, gere direito indenizatório ao adjudicatário.

Observações: 

Em todas as fases ou etapas é possível a interposição de recursos, que podem, inclusive, ensejar a anulação de todo o procedimento.

O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006) estabelece uma série de privilégios para as ME e EPP relacionados às licitações, inclusive preferência na contratação em caso de empate das propostas.

A Lei nº 8.666/1993 define uma série de ilícitos administrativos e penais relacionados a licitações, estabelecendo sanções tanto para os administrados (licitantes) quanto para os servidores públicos (artigos 81 a 99).

QUESTÃO DE CONCURSO (Analista do TRF da 5ª Região)

Sobre dispensa e inexigibilidade de licitação, é certo que, (A) a dispensa de licitação ocorre ante a impossibilidade de competição. (B) a inexigibilidade decorre da impossibilidade de competição. (C) as causas de dispensa de licitação previstas na legislação são meramente exemplificativas. (D) a alienação de bens imóveis da Administração adquiridos por meio de dação em pagamento pode ser feita com dispensa de licitação. (E) para a compra de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de localização condicionem a sua escolha, sendo o preço compatível com o mercado, é inexigível a licitação. 68


Contrato Administrativo

Contrato é um acordo de vontades firmado livremente pelas partes com o intuito de criar obrigações e direito recíprocos.

É instituto típico de direito privado que pode ser utilizado pelo Estado com suas características originais (contratos privados da Administração) ou com as adaptações atinentes às exigências do direito público (contrato administrativo típico).

Todo contrato - público ou privado - é dominado por dois princípios fundamentais: o da lei entre as partes (lex inter partes), que impede a alteração do convencionado, e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda), que obriga as partes a cumprir fielmente o que se prometeram reciprocamente.

Contratos administrativos típicos são aqueles em que há incidência das normas especiais de direito público, aplicando-se o direito privado apenas supletivamente (ex: contratos de concessão de serviços, de uso de bem público, de obra pública).

O que diferencia o contrato privado da Administração do contrato administrativo não são os aspectos subjetivo e objetivo, nem o interesse público (sempre presente).

O traço distintivo diz respeito ao o regime jurídico de sujeição: público ou privado.

No contrato típico, a posição da Administração em relação ao contratado é de superioridade, fazendo-se presente diversos privilégios relacionados ao jus imperi do Estado.

No contrato administrativo atípico, regido pelo direito privado, as partes estão em pé de igualdade, inexistindo prerrogativas de ordem pública.

Quanto às condições e formalidades para estipulação e aprovação, os dois tipos de contrato obedecem às normas de direito público.

O art. 62, §3º, I, da Lei nº 8.666/1993 determina a aplicação de alguns dispositivos da lei, no que couber, aos contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado.

69


Contratos Privados da Administração ou Contrato Administrativo Atípico ESPÉCIES DE CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Contrato Administrativo ou Contrato Administrativo Típico

70


12ª AULA

Contrato Administrativo

Conceito 

“É o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração” (Hely Lopes Meireles).

“Tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” (Celso Antônio Bandeira de Melo).

Classificação dos Contratos Administrativos (Direito Civil) 

Sempre consensual, pois consubstancia acordo de vontades e não imposição unilateral.

Em regra, formal, pois é expresso por escrito com requisitos especiais.

Oneroso (remunerado na forma convencionada).

De caráter comutativo, na medida em que estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes.

Firmado intuito personae, ou seja, em princípio deve ser executado pelo próprio contratado, vedada a transferência do ajuste a outrem.

De adesão, pois todas as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração.

71


Legislação 

CRFB, art. 22, XXVII: estabelece a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação).

CRFB, art. 37, XXI: exige, como regra para contratação pela Administração Direta e pessoas jurídicas de direito público, a prévia realização de licitação.

CRFB, art. 173, §1º, III: permite que a lei discipline de modo diverso as licitações e os contratos das sociedades de economia mista e empresas públicas.

Lei nº 8.666/1993: normas gerais de licitações e contratos (especialmente artigos 54 a 80).

Leis nos 8.987/1995 e 9.074/1995: contratos de concessão e permissão.

Características 

Depreendem-se do traço determinante do contrato administrativo (participação da Administração com supremacia de poder sobre o contratado) e, ainda, de sua finalidade pública, certas características que os contratos comuns, sujeitos às normas de direito privado, não possuem.

Tais peculiaridades são denominadas genericamente cláusulas exorbitantes (exorbitam do direito comum), presentes expressa ou implicitamente em todos os contratos administrativos, estando algumas delas inclusive previstas em lei (por exemplo, artigos 65, 77 e 81 da Lei n 8.666/1993).

a) Possibilidade de alteração e rescisão unilateral: faculdade inerente à Administração que constitui preceito de ordem pública, não podendo, em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público, haver renúncia prévia à prerrogativa de exercê-la. Apesar de não poder se opor às alterações das cláusulas operacionais ou à rescisão unilateral da avença, o particular contratado não é obrigado a suportar eventual prejuízo decorrente de tais atos, tendo, por conseguinte, direito a reajuste das cláusulas econômicofinanceiras ou a perdas e danos.

72


b) Equilíbrio econômico-financeiro: relação entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste, que deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. A Administração ao alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originalmente estabelecida, devendo operar os reajustes econômicos necessários ao restabelecimento do equilíbrio.

c) Reajustamento de preços e tarifas: prática frequente em períodos passados, de altas taxas inflacionárias, ainda há previsão legal (artigos 55, III, e 65, §8º da Lei nº 8.666/1993) para reajustamentos, em casos de contratos de longa duração. d) Fiscalização e controle do contrato: a Administração tem a prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo sempre que necessário à preservação do interesse público.

e) Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus): corresponde ao direito de uma parte se eximir de suas obrigações quando o outro contratante não cumpre o pactuado. Em princípio, a exceção não se aplica aos contratos administrativos quando a falta é da Administração (princípio da continuidade do serviço público). Diante da inadimplência do contratado, entretanto, o poder público pode sempre arguir a exceção a seu favor. O art. 78, XV, da Lei nº 8.666/1993 estabelece prazo de 90 dias a partir do qual o contratado está autorizado a suspender a execução do contrato (exceto em caso de guerra, calamidade e perturbações).

f) Aplicação de penalidades: prerrogativa da Administração correlata à da fiscalização e controle do contrato, pois seria inútil o acompanhamento da execução contratual se, uma vez verificada a infração do contratado, não pudesse a Administração puni-lo pelas faltas cometidas. As penalidades administrativas - advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade do contratado - encontram-se previstas no artigo 87 da Lei n 8.666/1993.

73


Cláusulas 

Cláusulas de Serviço, Operacionais ou Regulamentares: relacionam-se ao objeto do contrato e podem ser alteradas unilateralmente pela Administração, em vista do interesse público.

Cláusulas Econômico-Financeiras: dizem respeito à remuneração do contratado, não podendo ser alteradas de modo unilateral pela Administração. Havendo alteração de cláusula regulamentar, a equação financeira do contrato igualmente deve ser alterada de modo a se preservar o equilíbrio.

Cláusulas Exorbitantes: são as que caracterizam o contrato administrativo típico. Decorrentes da posição de superioridade da Administração em relação ao contratado, são assim chamadas porque exorbitam do direito comum (derrogam boa parte das regras de direito civil e comercial atinentes às relações contratuais).

Cláusula Rebus Sic Stantibus: advinda do direito privado, relaciona-se à teoria da imprevisão (será estudada a seguir).

Cláusulas Essenciais ou Necessárias: correspondem às que estabelecem condições fundamentais para a execução do contrato, não podendo deixar de constar na avença, sob pena de nulidade.

São obrigatórias em todo contrato administrativo típico, as cláusulas que estabelecem, por exemplo (art. 55 da lei nº 8.666/1993): o objeto do contrato (inciso I), o regime de execução (II), o preço e as condições de pagamento (III), os prazos (IV), as garantias (VI), os casos de rescisão (VIII), etc. (são 13 incisos).

74


Alteração e rescisão unilateral Equilíbrio econômico-financeiro Características e Cláusulas Exorbitantes

Reajustamento de preços e tarifas Exceção de contrato não cumprido

Fiscalização e controle Aplicação de penalidades

De Serviço, Operacionais ou Regulamentares Econômico-Financeiras Cláusulas

Exorbitantes Essenciais ou Necessárias Rebus Sic Stantibus

Teoria da Imprevisão 

Eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e não imputáveis ao contratado, que se refletem sobre a economia ou sobre a execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.

É a aplicação da cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos típicos (como nos ajustes de direito privado), para evitar a ruína do contratado.

A hipótese de rescisão contratual decorrente de evento imprevisível e impeditivo da execução está, inclusive, prevista na Lei nº 8.666/1993 (art. 78, XVII).

75


As circunstâncias que ensejam a aplicação da teoria, além de - por óbvio - serem supervenientes em relação ao início do contrato, devem estar completamente fora do âmbito de atuação ou controle do contratado.

Exemplo: greve dos portuários que impede a importação de determinado bem imprescindível ao cumprimento do contrato é fundamento para a invocação da teoria; por outro lado, greve dos empregados da própria empresa contratada não é fundamento, pois neste caso as circunstâncias não escapam do controle da parte.

Teoria da Imprevisão: Ensejam sua aplicação os seguintes eventos: a) Força maior: evento humano que, por sua inevitabilidade e imprevisibilidade, cria para o contratado a impossibilidade de cumprimento de suas obrigações contratuais. Exemplo: longa greve dos portuários ou dos fiscais aduaneiros para empresa de importação. b) Caso fortuito: possui as mesmas características da força maior, mas decorre de causas naturais. A circunstância deve ser inevitável, insuperável sem grande ônus e imprevisível. Assim, seca no Nordeste - fenômeno cíclico e previsível - não justifica a invocação da cláusula rebus sic stantibus em um contrato de irrigação. Exemplo: tufão de grande efeito destruidor.

c) Fato do príncipe: corresponde a toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que, atingindo reflexamente o contrato administrativo, onera substancialmente sua execução. O fato não necessariamente advém da mesma entidade estatal (União, Estado, DF ou Município) que celebrou o contrato. Exemplos: proibição de importar determinado produto imprescindível ao cumprimento do contrato e superveniência de legislação mais rigorosa em relação a medidas de segurança contra incêndio, afetando significativamente os custos de uma obra pública.

d) Fato da Administração: toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. O fato da Administração, mesmo advindo - também - do Poder Público, não se confunde com o fato do príncipe, pois este configura ato de caráter geral (atinge indistintamente todos e reflexamente o contrato), ao passo que aquele incide específica e diretamente sobre a avença. Exemplos: inércia do Poder Público em efetivar as desapropriações indispensáveis à execução do contrato ou em entregar ao contratado o local da obra ou serviço.

76


e) Interferência imprevista: ocorrência material não cogitada pelas partes na celebração do contrato, que surge no decorrer de sua execução, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento dos trabalhos. Ao contrário dos demais eventos, a interferência imprevista não é superveniente ao contrato. Contudo, mantém-se desconhecida, só vindo a ser revelada em função do andamento da obra ou do serviço. Exemplos: durante a construção de metrô subterrâneo são encontrados dutos de água e esgoto não indicados nas plantas disponíveis ou se depara com um terreno de difícil sustentação quando as sondagens indicavam a presença de solo firme.

Teoria da Imprevisão (cláusula rebus sic stantibus) 

Eventos supervenientes (ou desconhecidos), imprevistos e imprevisíveis, insuperáveis e não imputáveis ao contratado.

força maior

caso fortuito

fato do príncipe

fato da Administração

interferência imprevista

Modalidades 

Obra pública: toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta* (Lei nº 8.666/1993, art. 6º, I).

Serviço: toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (Lei nº 8.666/1993, art. 6º, II).

 Observação: execução direta ocorre quando a Administração realiza a obra por seus próprios meios e indireta quando o órgão ou entidade contrata com terceiros.

77


Fornecimento: aquisição de bens móveis e semoventes necessários à execução de obras e serviços.

Concessão: delegação a particular, por sua conta e risco, de prestação de serviço público, execução de obra ou utilização de bem público.

Consórcio público: contrato entre entidades públicas para a concretização de objetivo comum (CRFB, art. 241 e Lei nº 11.107/2005).

Obra Pública

Serviço Modalidade s

Fornecimento

Concessão Consórcio

Extinção

Natural

Cumprimento (exaurimento do objeto) Término do prazo (contratos continuados)

Anulação

Ilegalidade

Inadimplência

Rescisão (unilateral, amigável ou judicial)

Superveniente interesse público Teoria da imprevisão

Desaparecimento do contratado 78


QUESTÃO DE CONCURSO (Exame de Ordem Unificado 2009.3)

Em decorrência das chamadas cláusulas exorbitantes, a administração pública (A) pode aplicar ao contratado sanções de natureza administrativa, na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato. (B) pode rescindir unilateralmente o contrato por motivos de interesse público, não sendo devida indenização ao contratado. (C) tem a faculdade de promover a alteração unilateral do contrato para modificar sua natureza, no tocante ao seu objeto, razão pela qual pode transformar contrato de compra e venda em contrato de permuta. tem o poder de reter a garantia exigida do contratado, após a execução integral e adequada do objeto do contrato.

79


13ªAULA

Regime Jurídico dos Servidores Públicos Ingresso na Administração Pública a) Legitimidade: “Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (art. 37, I da CF). Observação: são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira diplomática, de oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado da Defesa (CRFB, art. 12, § 3º da CRFB). b) Requisitos: (Lei nº 8.112/1990, art. 5º): nacionalidade brasileira, gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o exercício da função pública, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. 

“As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei” (art. 5º, parágrafo único). Tais exigências, porém, devem ser motivadas, para controle da legalidade do ato.

Súmula 686 do STF: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

c) Forma: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II da CRFB). 

Regra Geral para investidura em cargo de regime estatutário ou emprego público de regime celetista: depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

No concurso público estão presentes os princípios da impessoalidade e da isonomia, pois não há preferência entre candidatos e todos se submetem às mesmas provas.

O concurso deve ser realizado com base em provas ou provas e títulos (CRFB, art. 37, II), devendo o administrador zelar pela correspondência das provas e títulos com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

O concurso público não pode ter nenhuma fase sigilosa (princípio da publicidade), tendo o candidato direito a vista de todas as provas e resultados de avaliações, para eventualmente recorrer. 80


Regime Jurídico - Ingresso na Administração Pública 

“A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão” (art. 37, VIII da CRFB).

Lei nº 8.112, Art. 5º, § 2º: Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso.

As pessoas com deficiência também devem prestar concurso, com a mesma prova e a mesma nota de corte dos demais candidatos, porém concorrendo apenas entre si (impessoalidade e isonomia).

Ingresso na Administração Pública 

Súmula 266 do STJ: “O diploma ou habilitação para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.” (não aplicável à concursos da magistratura e MP).

“O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período” (art. 37, III da CRFB).

A prorrogação é uma faculdade discricionária do Poder Público, com os dois anos representando o teto.

Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado” (art. 12, § 2º da Lei nº 8.112/1990).

O aprovado em concurso não tem direito adquirido à nomeação, mas apenas direito de não ser preterido por quem tenha tirado nota inferior à sua nem por novos concursados durante o prazo de validade do certame.

“Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira” (art. 37, IV da CRFB).

Jurisprudência: se, no prazo de validade do concurso anterior, a Administração pratica ato que revela inequívoco interesse e necessidade no provimento do cargo, o candidato aprovado tem direito subjetivo a ser nomeado e empossado.

O ingresso não se dá por concurso público nas hipóteses de preenchimento de cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II da CRFB) e para contratações temporárias (art. 37, IX CRFB). 81


Também não é exigido concurso público para que haja promoção e a progressão funcional dentro da mesma carreira.

Jurisprudência: a Constituição não permite o provimento de cargos por ascensão, acesso e transferência e o aproveitamento de servidor em cargos ou empregos públicos de outra carreira, diversa daquela para a qual prestou concurso público.

Direitos e Deveres 

Estabilidade: garantia de permanência no serviço público do servidor estatutário aprovado em concurso público e nomeado para cargo efetivo.

A Estabilidade é adquirida após o período de estágio probatório de três anos, sendo obrigatória avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (art. 41 da CRFB).

Lei nº 8.112/1990, art. 20: ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.

Estabilidade Extraordinária: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), art. 19. 

Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos por concurso são considerados estáveis no serviço público.

A forma extraordinária de aquisição de estabilidade não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração. Também não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

O servidor estável só perderá o cargo em virtude de: a) sentença judicial transitada em julgado; b) processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º da CRFB); d) adequação da despesa com pessoal ativo e inativo aos limites estabelecidos em lei complementar (art. 169, § 4º da CRFB).

O art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) estabelece os limites de despesa com pessoal: 50% para a União e 60% para estados e municípios.

82


Se o Poder Público estiver gastando com folha de pessoal além desses limites e não for suficiente a redução em 20% dos cargos em comissão e nem a exoneração dos não estáveis (art. 169, § 3º), poderá então exonerar os estáveis, desde que motive a sua decisão.

“O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço” (art. 169, § 5º da CF).

Vitaliciedade: garantia atribuída pela Constituição, que assegura a permanência no cargo de membros do Poder Judiciário (art. 95, I) e do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a) e de tribunal de contas (art. 73).

A aquisição de vitaliciedade se dará após dois anos de exercício do cargo público, se o ingresso for por concurso público, ou logo após a posse, se por indicação, sendo que, adquirida a vitaliciedade, o agente público somente poderá perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado.

Provimento: ato pelo qual o servidor passa a ocupar cargo, emprego ou função pública.

O provimento pode ser originário, também chamado de autônomo (primeira contratação ou nomeação), ou derivado (decorrente de vínculo anterior com o serviço público).

Reintegração: reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial.

Art. 41, § 2º da CRFB: Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Aproveitamento: retorno ao serviço público do servidor estável colocado em disponibilidade, quando haja cargo vago de natureza e vencimento compatíveis com o anteriormente ocupado.

83


Art. 41, § 3º da CRFB: Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Observação: disponibilidade é a situação funcional de servidor estável cujo cargo tenha sido extinto ou declarado desnecessário, que permanece sem trabalhar e com remuneração proporcional ao tempo de serviço, à espera de eventual aproveitamento.

Recondução: retorno do servidor estável ao cargo que antes titularizava, por ter sido inabilitado em estágio probatório ou por ter sido desalojado pela reintegração daquele cuja vaga ocupou.

Readaptação: designação para titularizar cargo compatível com a limitação física ou mental que advier ao servidor público.

Reversão: designação para que o aposentado volte a titularizar cargo.

Promoção: designação para titularizar cargo superior da própria carreira (provimento derivado vertical).

Observação: na remoção, há mudança de localidade, mas não de cargo. 

Vacância: ato pelo qual o servidor é desvinculado do cargo (inverso do provimento).

Lei nº 8.112/1990: Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração; II - demissão; III - promoção; VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento. Observação: os incisos IV (ascensão) e V (transferência) foram revogados. Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício. Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á: I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.

84


14ª AULA

Direitos e Deveres - Sistema Remuneratório dos Servidores 

Vencimento básico ou vencimento: retribuição devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo público.

Vencimentos: a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo.

Remuneração: soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens.

Remuneração ≥ Vencimentos ≥ Vencimento 

Proventos: Vencimentos percebidos por pensionista ou servidor inativo.

Subsídio: remuneração de servidores em parcela única.

 CRFB, art. 39, § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.  CRFB, art. 39, § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º.  CRFB, art. 144, § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39. 

Limite máximo aplicável a todos os servidores: subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CRFB, art. 37, XI).

Limite nos Estados e Municípios, no âmbito do Poder Executivo: subsídio mensal do Governador e do Prefeito, respectivamente.

Limite no âmbito do Poder Legislativo: subsídio dos Deputados estaduais e distritais

Limite no âmbito do Poder Judiciário: subsídio dos Desemb. do Tribunal de Justiça, limitados a 90 inteiros e 25 centésimos por cento do subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF (também se aplica este limite ao Ministério Público, aos Procuradores e Defensores Públicos). 85


CRFB, art. 37, XI: a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será fixado pelo Congresso Nacional, mediante lei ordinária de iniciativa do Supremo Tribunal Federal (artigos 48, XV e 96, II, b da CRFB).

Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (art. 37, XII da CRFB).

A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, X).

É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (art. 37, XIII).

Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (art. 37, XIV).

Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei art. 37, § 11).

Irredutibilidade: são irredutíveis o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos (art. 37, XV da CRFB).

Aumento da carga horária sem aumento da remuneração constitui afronta ao princípio da irredutibilidade.

Não se aplica a rubricas remuneratórias isoladas, mas aos vencimentos como um todo. 86


O STF considera que é garantida a irredutibilidade do valor nominal e não do valor real dos subsídios e vencimentos.

QUESTÃO DE CONCURSO (Exame de Ordem Unificado 2009.3) Na administração pública, há servidores estáveis, nomeados por concurso público e aprovados em estágio probatório, e os que adquiriram a estabilidade excepcional. Acerca dessas duas modalidades de estabilidade, assinale a opção correta. (A) De acordo com a CF, o servidor celetista tem direito à estabilidade nos mesmos moldes do servidor nomeado para cargo de provimento efetivo. (B) A CF reconheceu tanto a estabilidade quanto a efetividade aos servidores que, apesar de não nomeados por concurso público, estavam em exercício, na data da promulgação da CF, há, pelo menos, cinco anos continuados. (C) Os servidores, nas duas modalidades de estabilidade, possuem a garantia de permanência no serviço público, de modo que somente podem perder seus cargos, empregos e funções por sentença judicial transitada em julgado. (D) A estabilidade excepcional não foi concedida aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, além de não ter sido concedida, ainda, aos ocupantes de cargos declarados, por lei, de livre exoneração.

Direitos e Deveres - Acumulação Remunerada de Cargos 

É vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na Administração Pública direta, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (CRFB, art. 37, XV e XVI).

Excepcionalmente, é permitida a acumulação remunerada de cargos desde que cumpridos os seguintes requisitos:

a) que haja compatibilidade de horários; b) que a remuneração não ultrapasse os subsídios dos Min. do STF; c) que a acumulação recaia sobre uma das hipóteses autorizadas pela própria Constituição. Hipóteses Autorizadas pela Constituição 

Dois cargos de professor (art. 37, XVI, a). 87


Um cargo de professor e outro, técnico ou científico (art. 37, XVI, b).

Dois cargos ou empregos privativos de profissional de saúde com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, c).

Um cargo de juiz e outro de magistério (art. 95, parágrafo único, I).

Um cargo de promotor e outro de magistério (art. 128, § 5º, d).

Um cargo de vereador e outro cargo público (art. 38, III).

Observação: não há na CRFB vedação à acumulação não remunerada.

Direitos e Deveres - Sistema remuneratório dos servidores 

Vantagens Remuneratórias (além do vencimento básico):

Lei nº 8.112/1990, art. 49.

Indenizações (diárias, ajudas de custo, indenização de transporte, etc.) - não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito. Gratificações (de desempenho, pelo exercício de função de chefia, gratificação natalina, etc.) e Adicionais (insalubridade, noturno, serviço extraordinário, férias, etc.) - incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.

88


15ªAULA

a) Aposentadoria por Invalidez (art. 40, §1º, I): o fato gerador é a invalidez permanente e absoluta (limitação física ou mental), constatada por junta médica oficial. 

Regra geral: proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Exceção: os proventos poderão ser integrais quando a invalidez decorrer de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave contagiosa ou incurável, na forma da lei.

b) Aposentadoria Compulsória (art. 40, §1º, II): o fato gerador é o atingimento do limite máximo de idade, previsto pela Constituição (70 anos). 

Os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição.

Observação: a concessão desse benefício é um ato vinculado da Administração.

89


Direitos e Deveres - Infrações Funcionais 

O art. 116 da Lei nº 8.112/1990 traz uma série de deveres do servidor (lealdade, zelo, sigilo, cumprimento de ordens legais dos superiores, representar contra ilegalidade, etc.).

O art. 117 traz uma série de vedações (ausentar-se do serviço, administrar sociedade privada, receber propina, valer-se do cargo para proveito pessoal, etc.).

Pelo descumprimento de obrigações funcionais, o servidor está sujeito às penalidades disciplinares de (art. 127): I - Advertência; II - Suspensão; III - Demissão; IV - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - Destituição de cargos em comissão; VI Destituição de função comissionada.

O art. 116 da Lei nº 8.112/1990 traz uma série de deveres do servidor (lealdade, zelo, sigilo, cumprimento de ordens legais dos superiores, representar contra ilegalidade, etc.).

O art. 117 traz uma série de vedações (ausentar-se do serviço, administrar sociedade privada, receber propina, valer-se do cargo para proveito pessoal, etc.).

Pelo descumprimento de obrigações funcionais, o servidor está sujeito às penalidades disciplinares de (art. 127 - rol taxativo): I - Advertência; II - Suspensão; III - Demissão; IV - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - Destituição de cargos em comissão; VI - Destituição de função comissionada.

A aplicação da pena é ato discricionário, que exige motivação, devendo ser respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. 90


Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Quando a autoridade decidir pela não aplicação da penalidade também deve motivar o ato. Eventualmente, a autoridade pode responder pelo crime de condescendência criminosa (art. 320 do CP).

Direitos e Deveres - Infrações Funcionais (prescrição) 

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência.

§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.

Direitos e Deveres - Infrações Funcionais (apuração) 

Sindicância: é um procedimento administrativo sumário que tem o objetivo de investigar a autoria ou a existência de irregularidade praticada no serviço público.

Art. 145. Da sindicância poderá resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias;

91


III - instauração de processo disciplinar.

Na sindicância, o exige-se contraditório apenas se houver imposição de penalidade.

A realização prévia de sindicância não é condição para instauração de processo disciplinar.

Processo Administrativo Disciplinar: instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido (art. 148).

De instauração obrigatória sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão (art. 146).

Prazo de conclusão: 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias exigirem (art. 152). Porém, o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo (art. 169, § 1º).

Fases do processo disciplinar (art. 151 da Lei nº 8.112/1990):

a) Abertura ou instauração: publicação do ato, com os motivos que deram origem à abertura do processo e a nomeação da comissão processante, composta por três servidores. 

Para resguardar a independência da comissão, todos os servidores que a compõem devem ter estabilidade no serviço público.

O presidente, além de estável, deverá ser ocupante de cargo efetivo, superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indicado (art. 149).

b) Inquérito Administrativo: subdivide-se em instrução, defesa e relatório. b.1) Instrução: etapa em que todas as provas necessárias (documentais, periciais e testemunhais) serão produzidas (instrução processual), podendo haver aproveitamento daquelas produzidas na sindicância. 

O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório e ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito (art. 153), aplicando-se o princípio da verdade real (a comissão busca a verdade e não se limita às provas oferecidas pelo acusado).

92


b.2) Defesa: encerrada a instrução, caso as provas apontem para a ocorrência de infração, o servidor será indiciado, com a devida especificação dos fatos a ele imputados, e citado para apresentar defesa escrita no prazo de 10 dias (art. 161). b.3) Relatório: apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, resumindo as peças principais dos autos e mencionando as provas em que se baseou para formar a sua convicção (art. 165). 

O relatório será conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, neste caso, indicando o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

c) Julgamento: o processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento (art. 166). 

O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário a prova dos autos (art. 168).

A autoridade julgadora não está vinculada às conclusões do relatório, mas tem que decidir de acordo com os fatos e as provas colhidas no processo disciplinar.

Como a decisão na sindicância ou no processo disciplinar não faz coisa julgada na esfera administrativa, há a possibilidade de revisão a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174).

A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário (art. 176).

Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração.

93


94


QUESTÃO DE CONCURSO (Analista Judiciário - TJDFT) À luz da Lei n.º 8.112/1990, assinale a opção incorreta acerca de direitos e vantagens e dos processos administrativo e disciplinar. (A) O vencimento, a remuneração e o provento poderão ser objeto de arresto, sequestro ou penhora nos casos de prestação de alimentos resultantes de decisão judicial. (B) O processo disciplinar pode ser, a qualquer tempo, revisto, de ofício ou a pedido, perante fatos novos ou elementos não apreciados no processo e suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. (C) A demissão por ato de corrupção determina que o ex-servidor jamais poderá retornar ao serviço público federal. (D) A extinção da punibilidade pelo decurso do prazo prescricional impede qualquer ato da administração tendente a registrar o fato nos assentamentos individuais do servidor. (E) Ao contrário do processo administrativo disciplinar, a sindicância pode ser instaurada sem existir um indiciado, sendo possível, inclusive, a não-apresentação de defesa quando se concluir, por exemplo, pela instauração do processo administrativo.

95

Apostila de Direito Administrativo  

Direito Administrativo para tribunais

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you