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OBITER DICTA

Num. 0

Revista jurĂ­dica on-line Independiente

PROXIMAMENTE Si quieres colaborar escribe a rjobiterdicta@gmail.com -1-


En este número...

Presentación

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Actualidad jurídica

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Artículos doctrinales

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Comentarios a la jurisprudencia

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Reseñas bibliográficas

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OBITER DICTA — Revista jurídica on-line independiente en lengua española. Año 1, Madrid 2011. Consejo de Redacción: Alberto Neira López (Editor jefe)

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Presentaci贸n

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Actualidad jurĂ­dica

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Artículos doctrinales Dudas ante la alarma (1). Antecedentes del conflicto entre el Gobierno y los controladores aéreos. Por Alberto Neira López El sábado 4 de Diciembre de lugar de tránsito de múltiples vuelos 2010 pasará a la historia de España por continentales y transoceánicos, dejando la primera vez un Gobierno de la Demo- a los gobiernos y ciudadanos de mucracia declaraba uno de los “estados de emergencia” del artículo 116 de la Constitución, en concreto, el “estado de “La decisión de los alarma” (EdA) de su apartado segundo. controladores de tránsito Nunca antes se había recurrido a ellos, ni siquiera ante sucesos tan graves aéreo civil de abandonar en como los atentados de Madrid de 11 de marzo de 2004 o el intento de golpe de masa sus puestos de Estado del 23 de febrero de 1981. Tamtrabajo obligó al cierre del poco ante catástrofes naturales como grandes incendios, inundaciones, fuerespacio aéreo español.” tes temporales o intensas nevadas.

La situación que motivó el uso de este instrumento jurídico “de emergencia” fue ladecisión de los controladores de tránsito aéreo civil de abandonar en masa sus puestos de trabajo durante el día anterior, viernes 3 de diciembre, y que obligó a AENA, la empresa publica encargada de la gestión de los aeropuertos españoles, a suspender los vuelos y al cierre del espacio aéreo. Este paro se producía además envísperas de la festividad de la Constitución Española de 1978 (el 6 de Diciembre) y de un largo puente vacacional, de hasta 5 días, si contamos la fiesta de la Inmaculada Concepción (8 de Diciembre), las consecuencias de la suspensión del trafico aéreo eran pues mayores que en otras fechas. Cientos de miles de pasajeros quedaron bloqueados en los aeropuertos sin posibilidad de llegar a sus destinos ni saber cuando se reanudaría el servicio. Las consecuencias traspasaron las fronteras del país al ser España

chos países pendientes de la respuesta de las autoridades españolas. No menos significativo es el hecho de que ante la efeméride de la llegada de lanormalidad democrática frente a la excepcionalidad permanente de la Dictadura, haya sido necesario adoptar medidas de carácter extraordinarias para la defensa del orden legal y constitucional. Así, este caso aparece como un test perfecto para medir la calidad de algunos de los elementos que conforman nuestro sistema jurídico-político.

He dividido este artículo en tres partes pensando en que la mejor compresión del conjunto se vería favorecida si cada una de las tres grandes cuestiones presentes era tratada por separado, evitando así un texto único texto demasiado largo. En la primera parte me propongo analizar la naturaleza, origen y contenido del conflicto entre los con-

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troladores y el Gobierno. Las dos siguientes trataran sobre la declaración del “estado de alarma”, la una, y sobre la militarización de los controladores civiles, la otra.

I. UNAS CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE EMERGENCIA EN ESPAÑA.

Antes de entrar en el tema central de este artículo me gustaría dedicar unas pocas líneas a explicar una cuestión que no suele suscitarse a menudo en el debate jurídico, y es la existencia en España de una Constitución de emergencia (BRUCE ACKERMAN me introdujo en ese concepto aunque él utiliza la expresión, tal vez más correcta, Constitución de Excepción. Para el caso español, no obstante, usaré el termino "emergencia" que evite una posible confusión con el concreto "estado de excepción" del artículo 116.2 de la Constitución).

En la historia del derecho político, todas las sociedades, más o menos avanzadas para su época, han recurrido en algún momento a medidas extraordinarias o excepcionales para la defensa del orden legal y constitucional. Los romanos pueden considerarse, como en otras muchas materias jurídicas, como los padres del “derecho de excepción” (mediante el nombramiento de


dictadores por tiempo limitado), del que dependió en numerosas ocasiones la supervivencia de su Estado, pero que también se convirtió en fuente de conflictos por los abusos a los que podía dar y daba lugar (los dictadores debían rendir cuentas de sus actos una vez concluida su actividad). La evolución del “derecho de excepción” ha llevado a una progresiva definición legal de las formas y supuestos en que estas medidas son aceptables para la sociedad, incluida su constitucionalización en tiempos modernos. Aunque son habituales las criticas concepción misma de un derecho constitucional de excepción, como si esto fuera una contradicción en los términos, pues se fundada en la idea de que las democracias modernas no necesitan ni deberían necesitar dotarse de este tipo de instrumentos jurídicos, siendo suficientes los medios de carácter ordinarios. No es el caso de la España de la Constitución de 1978, donde podemos hablar sin lugar a dudas de una Constitución de emergencia contenida en la Carta Magna, a la manera en que también hablamos de una Constitución territorial, económica, social o política, y que es común a la mayoría de constituciones democráticas de nuestro entorno. La Constitución de emergencia española se encuentra en un puñado de artículos, sin embargo muy ricos en conceptos jurídicos y de gran relevancia para el actuar del Estado:

el 8, relativo a la Fuerzas Armadas como garantes de la unidad del Estado, su independencia y soberanía, así como del orden constitucional;

el ya mencionado 116 sobre los “estados de emergencia” : alarma, excepción y sitio;

el 55, sobre la suspensión individual de derechos fundamentales, usado en la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado por ejemplo alargando el tiempo de detención policial o restringiendo el derecho a la asistencia letrada de los miembros de estas organizaciones.

y el 117.5, que permite la extensión de la jurisdicción militar a los civiles en caso de guerra.

A estos, yo añadiría el 155 CE, que en mi opinión conlleva la declaración de un tipo peculiar de “emergencia autonómica, hasta ahora no utilizado y por el cual el Gobierno central, con autorización por mayoría absoluta del Senado, puede instar a las autoridades autonómicas al cumplimiento forzoso de sus obligaciones legales y constitucionales (aunque carece de desarrollo legal, que bien pudo contenerse en la defenestrada LOAPA y su sucesora la olvidada Ley de Procedimiento Autonómico-LPA). A su vez, existe un supuesto, no constitucionalizado (pero no por ello inconstitucional) recogido en el artículo 61.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, por el cual pueden ser disueltas Corporaciones Locales en el supuesto de una "gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga incumplimiento de sus obligaciones constitucionales". El artículo posee rango de Ley Orgánica, requisito imprescindible en tanto supone una limitación de los derechos fundamentales de participación política (art. 23 CE). Esta suerte de “emergencia municipal” se ha usado en una única ocasión para disolver del Ayuntamiento de Marbella inmerso en graves y reiterados casos de corrupción y por la inhabilitación de muchos de sus cargos electos. El Real Decreto de disolución de 421/2006, con fecha de 7 de abril, menciona a mayor abundancia varias sentencias del TC (4/1981, 117/1984, 187/1988 y 192/2000) que apoyan el establecimiento de límites a la autonomía local reconocida en el art. 140 la Constitución cuando "el ejercicio de competencias de la entidad local incida en intereses generales de la Nación o de la comunidad autónoma concurrentes con los de aquellos". En tiempos recientes, varias voces han solicitado su aplicación a los ayuntamientos del País Vasco controlados por concejales electos de formaciones políticas ilegalizadas por colaborar con el terrorismo, sin que hasta ahora ni el Gobierno central ni el Autonómico vasco (en manos del mismo partido político) hayan decido hacerlo.

En cuanto a los "estados de emergencia" del art. 116 CE señalar ahora que el constituyente eligió, como en otros aspectos, una configuración en dos niveles: uno primero que es la propia Constitución, que solo los enumera

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(sin definir sus supuestos) y establece unas reglas de procedimiento para su

“podemos hablar sin lugar a dudas de una Constitución de emergencia contenida en la Carta Magna, a la manera en que también hablamos de una Constitución territorial, económica, social o política” declaración (artículos 116.1, 2 y 3 CE); y un segundo nivel consistente en el desarrollo de estos "estados" mediante una Ley Orgánica de Cortes (a lo que obliga el artículo 116.1 CE), ley que se aprobaría en el año 1981. Este sistema de fuentes de doble nivel será relevante para nuestro análisis, sin embargo, lo pospondremos a la segunda parte del artículo ya que antes tenemos que presentar los antecedentes del conflicto que dio lugar a la declaración del EdA.

II. ANTEDCEDENTES DEL CONFLICTO GOBIERNO--CONTROLADORES. GOBIERNO

Para valorar las decisiones gubernativas es requisito necesario detenernos en analizar la secuencia de hechos y de decisiones de Gobierno y controladores y que nos lleven a comprender (que no compartir) las decisiones de unos y otros.

2.1 Del Real decreto 1/2010 al 13/2010: los recortes a los controladores y la privatización de AENA.

En los medios de comunicación se han señalado dos detonantes del conflicto: la revisión del régimen retributivo (sueldo y horas extras) y de otras condiciones laborales de los controladores y que tiene su origen en el mes de febrero pasado; y la privatización parcial, en un 49%, de AENA, la empresa publica gestora de los aeropuertos españoles. Ambas medidas fueron incluidas por le Gobierno, junto a otras muchas destinadas a combatir los efectos de la Crisis económica, en el Real decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Este es


el tercer decreto anti-Crisis en seis meses, los otros dos fueron: el RD 8/2010, de 20 de mayo, de reducción del déficit público en 15 mil millones de euros; y el RD 10/2010, de 15 de junio, sobre la reforma laboral. Su importancia no es menor que la de aquellos, siendo que se redacción se aceleró ante la caída que experimentó la Bolsa española a principios de esa misma semana y las dificultades cada vez mayores que afrontaba el Tesoro nacional para colocar las emisiones de deuda pública en los mercados financieros (y que recuerda lo acontecido en los meses de marzo y junio, que, respectivamente dio lugar a dos primeros decretos-ley), sin olvidar el reciente "rescate" de Irlanda y los rumores de que el vecino Portugal siga un camino similar.

La privatización de AENA ha sido definida por todos como una de las medidas estrella el Gobierno destinadas a devolver la confianza de los inversores en la economía española y evitar una quiebra soberana a corto plazo. Pero proceder a la operación de privatización presentaba riegos derivados de la situación laboral y retributiva de los trabajadores de este ente público, y en particular del cuerpo de controladores. Así, el último convenio colectivo firmado con los controladores data de 1999 y caducó a finales de 2004 (ya en periodo del gobierno socialista), desde entonces se ha prorrogado mediante Acuerdos puntuales entre Gobierno/AENA y los representantes de los controladores. Con cada Acuerdo los controladores iba ganando más poder para fijar unilateralmente sus condiciones de trabajo (incrementos retributivos, horarios, descansos,…), la organización técnica del servicio de transito aéreo (asumiendo de facto el “poder de dirección” que debería corresponder al empleador) e incluso el acceso a la profesión de controlador restringiendo el acceso a la profesión para mantener deliberadamente los sueldos altos y unos amplios beneficios laborales. El cuerpo de controladores se organizaba, pues, más a la maneara de un "gremio medieval" que de una asociación profesional, sindicato o una unión de trabajadores al uso, o como estas debieran serlo en un Estado de derecho.

febrero pasado se aprobaba el Real decreto-ley 1/2010, por el cual el Estado recuperaba las competencias para regular el sector de transito aéreo. Al anunciar este decreto el Gobierno señaló a las retribuciones de los controladores (las mas altas de Europa, hasta en un 50%, y derivándose de ello mucha menor productividad que la de sus homólogos de otros países, según ha declarado Giovanni Bisignani, Presidente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, IATA), como la principal causa del déficit de 300 millones de euros que afecta al sector de la navegación aérea en España. Sin embargo, en estos meses el Gobierno no impulsó nuevos Acuerdos o negocio un Convenio actualizado, ni ejerció sus legítimos poderes ejecutivos para ajustar las condiciones laborales y retributivas de los controladores a un modelo más razonable. Por el lado de los controladores no hubo propósito de enmienda alguno, la última oferta, hecha el 3 de diciembre a las 19:00 horas cuando ya se había iniciado el paro ilegal, consistía básicamente en trabajar menos horas pero cobrando el mismo sueldo y solicitaba la derogación de facto del Real decreto de 5 de febrero como condición para regresar a sus puestos de trabajo, resaltando aún más si cabe el carácter concertado y de chantaje de la acción perpetrada por estos.

Así se llegó al 3 de diciembre de 2010, con dos problemas sin resolver: la posible falta de controladores suficientes para las fiestas navideñas debido al cumplimiento de las horas extraordinarias de trabajo convenidas y la necesidad de privatizar parte de AENA en unas condiciones de plantilla y financieras que la hagan atractivas para el inversor privado. En este contexto, las críticas de la Oposición sobre si hubiera sido más oportuno posponer los recortes a los controladores hasta después del puente de la Constitución se me antojan poco fundadas, dada su conexión con la privatización parcial de AENA y la agudización de la crisis económica (que se ha dicho llevó al Presidente del Gobierno a cancelar su asistencia a la Cumbre Iberoamericana por una posible llamada de la Unión Europea). Distinta valoración me merece la crítica relativa a si estas medidas pudieron tomarse mucho antes, datándose el Para revertir esta situación, el 5 de primer decreto-ley que las habilitaba del

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“El cuerpo de controladores se organizaba, pues, más a la maneara de un "gremio medieval" que de una asociación profesional, sindicato o una unión de trabajadores al uso, o como estas debieran serlo en un Estado de derecho.” mes de febrero. Sin duda eso hubiera permitido actuar con una menor improvisación y a los poderes públicos dotarse de los instrumentos jurídicos adecuados, en especial de una actualizada Ley de huelga (sobre este asunto volveré en la tercera parte del artículo). Esta tardanza e improvisación no son nuevas, pueden observarse en la forma que el Gobierno afronto el tema de la reforma laboral y es extensible a la gestión general de la de la Crisis económica, como trate de exponer en dos intervenciones ante el Foro de Debate de la Asociación.

2.2 Algunas cuestiones sobre las reivindicaciones de los controladores. El estatuto de empleado público y la modificación de las condiciones laborales por Real decreto-ley.

El conflicto Gobierno-controladores posee un transfondo jurídico que es necesario aclarar. En los últimos días se ha repetido por los propios controladores y otros, juristas o no, que mediante decreto-ley no podrían modificarse las condiciones laborales de estos trabajadores. Curiosamente los representantes de los controladores aseguraron que aún estando en desacuerdo con los recortes laborales y retributivos no los impugnarían judicialmente. Desde mi punto de vista, y como traté de explicar recientemente, tal reivindicación esta destinada al fracaso en su mayor parte, tratándose como es el caso de empleados públicos cuyo régimen laboral y retributivo esta sujeto a un Estatuto, fijado por la ley y dependiente de las exigencias financieras y organizativas del Estado, rechazando el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia la aplicación de la teoría de los "derechos adquiridos” (a la cual califica de forma llamativa como “huidiza”) a


creto, del sector de trafico aéreo, el recurso al decreto-ley esta plenamente justificado (sobre porque el decreto-ley de la reforma laboral en cambio no me pareció contar con igual legitimidad puede consultarse otra intervención en “los controladores de tránsito aéreo al el Foro de Debate, “Crisis económica, servicio de AENA son empleados públi- recortes sociales y Constitución: la reforcos que prestan un servicio público ma laboral”). esencial para nuestra sociedad, como es el control del tránsito aéreo. Su carácter de empleados públicos determi2.3 La respuesta de los controladores y na, asimismo, una especial sujeción a la reacción del gobierno: paro ilegal, los principios y normas que el Estado dicte para la regulación de la prestación militarización y “alarma”. de dichos servicios. Al mismo tiempo,

los trabajadores públicos (Sentencias 27/1981, 7/1983 o 108/1986). En esta linea el comentado decreto-ley de 5 de febrero explicaba en su Preámbulo lo siguiente:

Para protestar contra las decisiones gubernativas que los afectaban los controladores pudieron hacer uso de las medidas de conflicto colectivo (artículo 37 CE) o del derecho de huelga (artículo 28 CE). No lo hicieron, muy al contrarío, "organizaron" un paro laboral encubierto

la naturaleza jurídico-pública de su relación laboral determina que sus acuerdos colectivos deban ajustarse a los principios y reglas contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público y a lo dispuesto, en lo concerniente a sus retribuciones, en las leyes de presupuestos de cada año, que condicionan la suscripción de convenios, pactos o instrumentos similares de los que se deriven incrementos retributivos a la existencia de informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda."

En mi intervención en el Foro de debate sobre las reformas en la Función pública y las pensiones, señalé que dado que el Estatuto de los empleados publicos (sean o no funcionarios de carrera) es una ley ordinaria razones de "urgente necesidad" (art. 86.1 CE) habilitarían al Gobierno para mediante decreto-ley (el cual posee rango de ley durante su vigencia) regular determinadas situaciones. En este caso, ante la inviabilidad y antijuricidad en que incurría el régimen laboral de los controladores en un momento especialmente delicado de la economía general y, en con-

Para protestar contra las decisiones gubernativas que los afectaban los controladores pudieron hacer uso de las medidas de conflicto colectivo (artículo 37 CE) denunciando ante los tribunales los dos reales decretos de 5 de febrero y de 3 de diciembre; o del derecho de huelga (artículo 28 CE), los cuales obligaban en cualquier caso a respetar unos “servicios mínimos” en aquellos sectores públicos esenciales para la comunidad. No lo hicieron, muy al contrarío, "organizaron" un paro laboral encubierto (aludiendo a bajas médicas por estrés) que comenzaría a las 17:00 horas del viernes 3 y que en escasas horas afectaba a más del 70% de la plantilla, paralizando el servicio de transito aéreo en todo el territorio nacional.

terminales de los principales aeropuertos para atender a las personas allí atrapadas. Adicionalmente, el Gobierno anunció que si todos los controladores no habían regresado a sus puestos a las 9:00 de la mañana del día siguiente decretaría el “estado de alama” (lo que acabo ocurriendo a la 13:30 del sábado 4 de diciembre).

El anterior relato de de hechos nos indica varias cosas:

• Que el ausentarse los controladores de sus puestos tuvo visos de ser una acción concertada y de protesta (ilegal e inconstitucional) contra los recortes contenidos en el decreto-ley de la mañana del viernes 3 de diciembre, incurriendo estos en un incumplimiento grave de sus obligaciones como empleados de un servicio público esencial, causando graves perjuicios a los ciudadanos. • Que el Gobierno conocía o sospechaba al menos que podían producirse incidentes por parte de los controladores como el descrito y que se dotó de los instrumentos jurídicos que creyó necesarios para combatirlos (la militarización).

• Que la naturaleza del conflicto Gobierno-controladores es, en definitiva, de carácter laboral, cuestión esta que será esencial cuando analicemos en la La reacción del gobierno llegaría a siguiente entrega la declaración del las 21:30 horas del mismo día 3. "estado de alarma". Una nota de prensa de Presidencia del Gobierno requería de los controladores ausentes la “incorporación inmediata a sus puestos de trabajo y cese en una actitud que está provocando fuertes perjuicios a los ciudadanos”, de lo contrario procedería “a someter a los controladores de tránsito aéreo (…) a la dirección del Ministerio de Defensa quien asumirá su organización, planificación, supervisión y control”. Y ello, en virtud de una modificación de la Ley de navegación aérea de 2003 introducida en el decreto-ley de la mañana causante del paro. La militarización se hizo efectiva a las 23:30 horas, cuando el Presidente del Gobierno dio la orden al Ejército de ocupar las torres de control de los aeropuertos. Algunos vuelos fueron desviados a aeropuertos militares, mientras, personal de la Unidad Militar de Emergencias (UME) se desplazaba a las

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Comentarios a la jurisprudencia

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Reseñas bibliográficas

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