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INTRODUCTION CRITIQUE À L’ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES

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Introduction critique à l’OHADA

Conception et réalisation éditoriale Presses Universitaires d'Afrique marque déposée de AES SA B.P. 8106 - Yaoundé - Cameroun Tél. (237) 22 20 26 95 / 22 01 80 93 - Fax. (237) 22 20 26 98 E-mail : aes@iccnet.cm - Site web : www.aes-pua.org

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© Éditions Éburnie Abidjan - Côte d’Ivoire ISBN : 978 - 2 - 84770 - 165 - 4

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Paul-Gérard POUGOUE Professeur agrégé des Facultés de Droit Vice-Recteur chargé des Enseignements, de la Professionnalisation et du Développement des Technologies de l’Information et de la Communication de l’Université de Yaoundé II Diplômé d’Honneur de l’OHADA

Yvette-Rachel KALIEU ELONGO Maître de Conférences agrégée des Facultés de Droit Vice Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Dschang Coordonnateur Scientifique du Groupe d’Etudes et de Recherches en Droit, Institutions et Intégration Communautaires (GERDIIC)

Introduction critique à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Presses Universitaires d’Afrique B.P. 8106 Yaoundé - 3 - - Cameroun


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Principales abréviations

AFDI ART. AU AUA

: : : :

Annuaire français de droit international Article Acte uniforme Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit de l’arbitrage AUCTMR : Acte uniforme de l’OHADA relatif aux contrats de transport de marchandises par route AUDCG : Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit commercial général AUOHC : Acte uniforme de l’OHADA portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises AUPCAP ou AUPAC : Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif -5-


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AUSCGIE

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Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique AUVE ou AUPSRVE : Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution C.C. : Code civil CCJA : Cour Commune de Justice et d’Arbitrage CDI : Commission du droit international CEDEAO : Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest CEMAC : Communauté économique et monétaire de l’Afrique Centrale Chr. : Chronique CIJ : Cour Internationale de Justice CIMA : Conférence interafricaine des marchés d’assurance CJCE : Cour de Justice des Communautés Européennes COCC : Code sénégalais des obligations civiles et commerciales C.S. : Cour suprême D. : Recueil Dalloz E. : Entreprise (édition entreprises et affaires du JCP) Ed ou éd. : Edition ERSUMA : Ecole régionale supérieure de magistrature G. : Générale (édition générale JCP) GIE : Groupement d’intérêt économique J.P : Juridis périodique -6-


Principales abréviations

JCP LGDJ N° Not. OAPI

: : : : :

Jurisclasseur Périodique Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Numéro Notamment Organisation africaine de la propriété intellectuelle OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires P. : Page (s) Préc. : Précité PUA : Presses universitaires d’Afrique PUF : Presses universitaires de France RCCM : Registre du commerce et du crédit mobilier RIDC : Revue Internationale de Droit Comparé RDAI/IBLR : Revue de Droit des Affaires Internationales / International Business Law Review Rec. : Recueil des arrêts de la CJCE RGDIP : Revue générale de droit international public RTD Civ. : Revue Trimestrielle de Droit Civil RUDH : Revue Universelle des Droits de l’Homme SV. : Suivant (s) Spéc. : Spécialement UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine Vol. : Volume

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Dédicace

Aux pères fondateurs de l’OHADA, pour leur précieux legs.

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« Rien ne peut se faire sans un minimum d’enthousiasme. » Voltaire

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Préface

Il était temps de porter un regard critique sur l’OHADA pour mieux projeter son avenir. Je me réjouis de l’initiative des Professeurs Paul-Gérard POUGOUÉ et Yvette Rachel KALIEU, épouse ELONGO. A l’origine, outil d’intégration juridique, l’OHADA s’impose progressivement comme un modèle original et spécifique. Cette dynamique doit permettre à l’institution de gagner son pari et au modèle de rayonner. L’Organisation internationale de la Francophonie a très tôt soutenu l’idée de l’OHADA et suit aujourd’hui très attentivement la mutation en cours, dans le double souci de renforcement des capacités institutionnelles de l’OHADA et de l’effectivité du droit uniforme dérivé. L’institution doit pouvoir fonctionner sans lourdeur ni blocage, avec toujours pour idéal, la recherche d’une meilleure efficacité. Le droit secrété doit à la fois refléter les particularités culturelles, - 13 -


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juridiques et judiciaires de son espace, s’ouvrir à d’autres systèmes juridiques et à la modernité et satisfaire aux exigences de la compétitivité des entreprises et de la promotion des investissements privés. Le but de l’ouvrage est précisément d’aider à poser de bonnes questions et de contribuer à trouver de bonnes réponses. C’est une analyse sans complaisance qui interpelle, mais toujours avec mesure dans le ton, pondération dans les propositions et surtout cet engagement pour l’aventure OHADA. Les problèmes institutionnels, passionnels parfois et délicats toujours, sont abordés avec, chaque fois, un accent particulier sur les voies et moyens d’affirmer nettement l’unité institutionnelle de l’OHADA et d’accroître l’efficacité de l’institution sans affaiblir les États. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) est minutieusement présentée dans son originalité conceptuelle et stigmatisée dans sa fragilité fonctionnelle. Or, sans cette cour, l’OHADA perd considérablement de son attrait et de son aura. L’avenir de l’OHADA devra prendre cette donnée en compte et permettre d’améliorer les conditions de la cohabitation nécessaire de la CCJA et des juridictions suprêmes nationales. On comprend dans ce contexte pourquoi les auteurs insistent, au-delà des solutions techniques, sur l’affermissement de la volonté politique et sur l’approfondissement du dialogue entre les institutions. L’ordre juridique OHADA doit pouvoir vivre harmonieusement avec les ordres juridiques nationaux et régionaux. On appréciera la prudence des auteurs lorsqu’ils invitent à circonscrire strictement le champ matériel de l’OHADA, à respecter scrupuleusement les traditions juridiques et judiciaires des États parties à l’OHADA, à veiller soigneusement à la mise en conformité du droit OHADA avec les droits nationaux. - 14 -


Préface

Le droit uniforme doit pouvoir être attractif. Les analyses faites à ce sujet dans l’ouvrage sont particulièrement édifiantes. Le modèle OHADA n’est pas une vue de l’esprit. Les concepts, les procédés et les mécanismes retenus sont de nature à attirer les investissements privés, à assurer la sécurité juridique, à favoriser l’émergence d’un véritable pôle de développement. Une mention spéciale doit être faite au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Ce dernier est conçu de façon originale au service de l’intégration juridique en recevant, à la fois au niveau local, national et régional auprès de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage à Abidjan, l’immatriculation des personnes physiques et morales et l’inscription des sûretés mobilières. Ainsi, avec le fichier régional, on peut disposer des données sur l’ensemble des opérateurs économiques des Etats de l’espace OHADA. Il s’agit d’un exceptionnel instrument de publicité et de transparence, vital pour le climat des affaires, précieux pour tous les acteurs de la vie économique y compris la communauté économique et financière internationale. A la lecture de cette contribution courageuse et féconde, se dégage une conviction : l’OHADA constitue un passionnant modèle original d’intégration qui doit se développer, se renforcer et s’élargir. Je partage cette conviction avec les auteurs. Je voudrais aussi la partager avec vous. Abdou DIOUF, Ancien Président de la République du Sénégal, Secrétaire Général de l’Organisation Internationale de la Francophonie.

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Avant - propos

Quinze années se sont écoulées depuis la signature du Traité de Port Louis, dix depuis l’adoption des premiers Actes Uniformes. C’est dire que le temps est venu de tenter une première évaluation de l’ambitieux programme qui était confié à l’Ohada. Il est heureux que ce soient des juristes africains qui aient eu le courage de prendre en charge cette mission. On ne sera pas surpris qu’ils mettent principalement l’accent sur les apports bienfaisants des nouvelles règles qui ont pour ambition d’apporter sécurité juridique et judiciaire aux opérateurs privés. La prévisibilité est la première attente de ces derniers : à l’évidence elle est satisfaite avec le nouveau droit qui se substitue aux « droits d’avant », parfois divers, voire trop souvent difficiles à identifier. Elle le sera encore davantage lorsque le registre du commerce et du crédit mobilier assurera la transparence souhaitée sur l’ensemble - 17 -


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des acteurs de la « Région ». Leur seconde exigence est que le droit nouveau soit aussi réaliste que possible. De ce point de vue les auteurs de l’ouvrage insistent à juste titre sur la méthode retenue qui a consisté à renoncer à l’esprit de système et à greffer sur le fond romano-germanique du droit des règles empruntées notamment à diverses conventions internationales. Le pluralisme des sources d’inspiration leur apparaît comme la meilleure garantie d’un heureux métissage de la tradition et de la modernité. Faut-il ajouter que les règles de procédure, notamment celles de l’arbitrage et de l’exécution forcée, devraient donner aux titulaires de droits la certitude d’obtenir rapidement satisfaction. Au-delà même de ces apports techniques, le constat majeur est que l’Ohada constitue un outil de « régionalisation du droit » indispensable à la création d’un grand marché dépassant les limites étroites des frontières nationales. Un outil qui a toutes chances de servir de modèle à d’autres pays du Sud, en particulier à ceux de l’Afrique australe et de la grande Caraïbe. On félicitera les auteurs de ne pas s’en être tenus à la célébration des mérites de l’Ohada et d’avoir insisté sur les dangers qui la menacent. Le plus important est de vouloir occuper un terrain trop vaste et de devenir une « machine à produire du droit ». On devine la tentation qu’ont certains de lui donner la mission de devenir le législateur de l’Afrique de l’ouest et de l’Afrique centrale, voire plus, au risque d’entrer en conflit avec d’autres organisations internationales spécialisées et surtout avec les parlements et juridictions des Etats membres, risque d’autant plus grand que la procédure d’élaboration des Actes Uniformes est loin d’être parfaite, souffrant en particulier d’un grave déficit démocratique et de la faiblesse des moyens dont disposent les instances de l’Ohada, notamment son Secrétariat Permanent. Les auteurs - 18 -


Avant-propos

suggèrent clairement de s’en tenir aux objectifs du Traité, de parfaire les réformes déjà réalisées et de mieux assurer leur effectivité qui passe notamment par une amélioration de leur diffusion dans tous les Etats membres et dans tous les milieux professionnels intéressés. On ne s’étonnera pas qu’ils aient également abordé la question de l’ouverture de l’Ohada à d’autres pays, notamment à des pays de Common Law dont l’éventuelle entrée dans le « cercle civiliste » de l’actuelle Ohada peut être délicate à réaliser à travers une simple uniformisation. On les suivra volontiers lorsqu’ils proposent de modifier le Traité fondateur en prévoyant d’envisager également le recours à des méthodes d’harmonisation plus souples, telles les directives ou les lois-types. L’exemple de l’Union européenne, celui des Etats-Unis, sont là qui peuvent rassurer en suggérant des méthodes d’harmonisation plus variées que les seuls Actes Uniformes. Jacques DAVID Agrégé des Facultés de droit. Professeur émérite à l’Université de Poitiers Directeur de Juriscope de 1995 à 2007

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Introduction

1. L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, en abrégé OHADA, ne cesse d’interpeller. Elle est surprenante pour certains1, démesurée pour d’autres2, stupéfiante pour d’autres encore3. Elle est aujourd’hui à la croisée des chemins et son avenir est préoccupant4. Cette interpellation invite à une réflexion critique. Le dessein de la présente étude est donc de sonder profondément 1 En témoignent les vives controverses apparues très tôt sur la supranationalité, l’abandon de souveraineté législative et judiciaire et la méthodologie de l’OHADA. 2 Il y a eu des appréhensions dès l’origine de la part de certains auteurs sur le champ matériel et territorial de l’OHADA. Voir notamment ISSA SAYEGH (J.), L’extension du champ de l’OHADA, www.ohada.com ohadata D-04-03. 3 Voir les discussions depuis les arrangements de N’djamena sur la conception même de l’OHADA : outil technique d’harmonisation du droit des affaires ou organisation régionale comme toute autre. 4 SAWADOGO (L.), Le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, Annuaire Français de Droit International, n° XL, 1994, p.825 et sv., spéc. p. 847.

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l’institution, pour vérifier les ressorts et déceler les fissures, mesurer la constance de la volonté politique des Etats-parties et l’intensité de la sollicitude des bailleurs de fonds, scruter l’environnement afin de pouvoir apprécier la vitalité juridique, l’effectivité sociologique et l’attractivité économique du dispositif normatif secrété par l’OHADA. 2. Le rêve remonte aux lendemains des indépendances. Si l’on n’y prend garde, la balkanisation politique doit engendrer une balkanisation juridique. On rêve alors d’un système juridique pour sauver l’important acquis de l’époque antérieure qu’est le droit commun des pays francophones d’Afrique. 3. L’idée d’un droit harmonisé est née. Une première tentative est très éphémère : c’est le Bureau Africain et Mauricien des Recherches et d’Etudes Législatives (BAMREL) créé à Port Louis (Ile Maurice) par une convention du 5 juillet 1975 dans le cadre de l’Organisation Commune Africaine et Malgache (OCAM). L’idée est reprise en avril 1991 à Ouagadougou par les Ministres des Finances de la zone franc et ayant en commun l’usage du français. Une réunion des mêmes Ministres, tenue à Paris les 2 et 3 octobre 1991, la ficelle : unifier le droit des affaires pour rationaliser et améliorer l’environnement juridique des entreprises. Une « mission de haut niveau » étudie la faisabilité du projet. Le rapport définitif, établi en octobre 1992, est favorable. La Conférence des Chefs d’Etat de France et d’Afrique, réunie à Libreville en octobre 1992, accepte le projet. L’OHADA est engendrée. Un directoire est mis en place pour réfléchir sur sa méthodologie et son système de financement. La naissance survient un an plus tard. En effet, le Traité créant l’OHADA est signé le 17 octobre 1993 à Port Louis lors d’une autre réunion de la Conférence des mêmes Chefs d’Etat et est entré en vigueur le 18 - 22 -


Introduction

septembre 1995. L’OHADA compte actuellement seize Etatsmembres5 ; elle est d’ailleurs susceptible d’accueillir tout autre Etat de l’Union Africaine6. 4. En se référant au préambule du Traité de Port Louis, l’on saisit la finalité particulière de l’OHADA : l’ambition d’utiliser le droit pour propulser le développement économique. 5. L’objectif premier de l’OHADA est de secréter un droit nouveau et adapté dans le domaine du droit des affaires. Comme a pu l’affirmer lui-même l’ancien Secrétaire Permanent de l’OHADA : « c’est une démarche unificatrice de la règle de droit qui a conduit à la création de l’OHADA »7. Un autre auteur ajoute pertinemment et avec force que « l’OHADA est une création du droit et une communauté par le droit. Cette organisation poursuit ses objectifs en utilisant exclusivement le droit »8. Cette idée est confortée par une autre selon laquelle « le phénomène de l’intégration juridique est l’objectif majeur. On ne part plus de l’espace économique intégré pour induire quelques principes juridiques communs, on cherche l’intégration juridique pour faciliter les échanges et les investissements et garantir la sécurité juridique des activités des entreprises »9. En effet, dans certaines hypothèses, « le droit 5 Ce sont : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo (Brazzaville), la Côte d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Centrafricaine, le Sénégal, le Tchad, le Togo, l’Union des Comores. 6 Voir KEBA BAYE, L’histoire et les objectifs de l’OHADA, in L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Petites Affiches, n° spécial 205, 13 octobre 2004, p.4 et sv. 7 JOHNSON (K. L.), L’intégration juridique par l’OHADA, in Sensibilisation au droit communautaire et à l’intégration dans la zone CEMAC, Actes du séminaire sous régional, Libreville (Gabon), 02-06 novembre 2004, éd. GIRAF, 2005, p.61 et sv. 8 MDOMTSA (A.M.), OHADA : De quelques innovations juridiques, Revue Africaine des Sciences Juridiques, Vol. 2, n°2, 2001, p.65 et sv. not. p. 72. 9 POUGOUE (P.G.), OHADA, instrument d’intégration juridique, Revue Africaine des Sciences Juridiques, Vol. 2, n°2, 2001, p.11 et sv.

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Deuxième partie

Le droit OHADA

87. L’institution qu’est l’OHADA, si importante soit-elle et quelles que soient par ailleurs son originalité et son organisation, avait besoin d’un droit fort, puissant, capable d’impulser fortement le développement économique et social en Afrique, car, « Si le droit n’est pas une condition suffisante pour le développement, il en est une condition nécessaire »170. Il est vrai que ce n’est pas la première fois que le lien entre le droit et le développement est établi en Afrique. On se souvient en effet qu’au lendemain des indépendances, le problème s’était posé. Mais ses termes étaient alors différents ; la question était envisagée sous l’angle du droit moderne qui était appelé à remplacer les coutumes précoloniales dans le processus de développement. C’est d’ailleurs de cette époque que date l’expression « droit du développement »171. 170 GUYON (Y.), in L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Petites affiches, n° spéc. 205, 13 octobre 2004, p. 59. 171 GRANGER (R.), Pour un droit du développement dans les pays sous-développés in Etudes offertes à J. HAMEL, Dalloz, 1961, p. 47 et sv.

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Le choix a donc été opéré par les initiateurs du Traité de faire du droit un instrument au service de l’économie, montrant ainsi, comme l’affirme un auteur, « La suprématie du droit comme support de l’activité économique »172. Autrement dit, « L’OHADA illustre parfaitement l’importance du droit et plus précisément de l’Etat de droit dans les échanges commerciaux et les économies des pays en développement »173. Il apparaît donc que l’OHADA est un ensemble de normes juridiques appelées à être mises en œuvre et qui constituent ce qu’il convient d’appeler le droit OHADA. Si ces normes sont contenues principalement dans les actes uniformes, on les retrouve également dans une certaine mesure dans le Traité de 1993. La notion de droit OHADA mérite d’être approfondie (Chapitre I). Après quoi, il faudra s’interroger sur la vitalité de ce nouveau droit (Chapitre II).

172 TATY (G.), Brèves réflexions à propos de l’entrée en vigueur d’une réglementation commune du droit des affaires des Etats membres de la zone franc, Penant, 1999, p. 227 et sv., spéc. p. 230. 173 TAPIN (D.) et EPESSE (H.), Un nouveau droit des affaires en Afrique francophone, Dalloz affaires, n° 107, 1998, p. 361 et sv.

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Index analytique N.B. Les numéros renvoient aux pages

A Acte Uniforme 34, 36, 38, 44, 45, 51, 52, 57, 58, 59, 62, 72, 77, 79, 95, 117, 118, 121, 127, 128, 132, 136, 137, 140, 142, 145, 146, 149, 150, 152, 159, 160, 164, 165, 168, 171, 181, 183, 188, 189, 190, 193, 195, 196, 200, 205 appel public à l’épargne 123, 178, 185, 192, 193 Arbitrage 26, 38, 40, 41, 42, 47, 57, 58, 62, 67, 80, 81, 118, 123, 131, 133, 135, 140, 157, 164, 165,

167, 196, 198, 201, 202, 203, 211 arbitrage 140, arrangements de N’djamena 21, 106 attractivité 22, 47, 91, 156, 172, 173, 177, 192, 198 B BAMREL 22 BCEAO 88 BEAC 88 C CEDEAO 76 CEE 24

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CEMAC 25, 33, 49, 73, 74, 76, 79, 86, 87, 88, 134, 193 CIMA 34, 35, 49, 79, 104 COBAC 73, 88 Comité des « Experts » 103, 104, 105 Commissions nationales 57, 59, 60, 61, 104, 105, 211 Common Law 61, 93, 96, 99, 100, 115, 117, 121, 123, 124 compétitivité 14, 179, 184, 185, 187, 188, 189, 190 concurrence 73, 82, 85, 86, 133, 170 Conférence 22, 34, 49, 51, 103 Conférence des Chefs d’Etat 50, 103 Conférence des Chefs d’Etat de France et d’Afrique 22 Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement 103, 104 Conseil des Ministres 35, 36, 37, 39, 41, 54, 57, 58, 72, 81, 88, 104, 105, 106, 108 Conseil Régional de la Concurrence 168

contrat 53, 79, 118, 120, 127, 130, 134, 136, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 201 contrôle de légalité 44 Cour Communautaire 96, 108 Cour Commune 199 Cour Commune de Justice et d’Arbitrage 38, 40, 41, 42, 57, 58, 62, 67, 74, 123, 157, 199, 201, 211 Cour de Justice communautaire 92 cour de justice communautaire 105 Cour de Justice de la CEMAC 74, 75 Cour de Justice de l’UEMOA 74 Cour de Justice et d’Arbitrage 40 Cour Européenne des Droits de l’Homme 55 Cour Internationale de Justice 54 Cour Pénale Internationale 55 Cour suprême 6, 42, 165, 166, 179, 190, 209 Cour suprême fédérale 42 créance 195, 196, 197 culture juridique 98, 99

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Index analytique

D Démocratique 54, 59, 60, 91, 105 développement économique 23, 25, 26, 71, 77, 111, 178 directoire 22 Doing Business 177 Droit civil 7, 115, 130, 135, 136, 139, 143, 144, 153 droit commercial 26, 69, 70, 79, 81, 129, 130, 135, 137, 139, 140, 141, 142, 145, 146, 149, 153, 161, 179, 193, 196 droit communautaire 40, 61, 85, 86, 118, 158, 176, 212 droit dérivé 74 droit des affaires 21, 22, 23, 26, 34, 36, 42, 53, 68, 69, 70, 71, 72 , 77, 78, 80, 81, 84, 98, 102, 103, 108, 122, 125, 130, 131, 135, 141, 142, 156, 172, 181, 199 droit des non-professionnels 135, 141 droit des professionnels 135, 141 droit des sociétés 26, 52, 70, 72, 82, 98, 123, 1 24, 129, 132, 134, 158, 161, 171, 174, 179, 180, 183, 188, 194, 196, 207

droit institutionnel 74 Droit International 29, 21, 51, 56, 63, 96, 102, 118, 120, 121, 126, 127, 129, 144 droit interne 38, 63, 64, 77, 86, 144, 157, 162, 163, 165, 167, 168, 170, 195 droit matériel 52, 74, 167 Droit OHADA 44, 46, 49, 63, 64, 70, 75, 93, 94, 96, 97, 111, 112, 114, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 124, 125, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 143, 144, 146, 148, 150, 151, 152, 156, 159, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 177, 179, 180, 186, 187, 190, 193, 195, 197, 198, 209 droit privé 130, 131, 132, 133 droit public 82, 130, 131, 133, 201 droit uniforme 32, 39, 41, 49, 54, 68, 79, 97, 99, 115, 116, 121, 135, 136, 140, 143, 145, 151, 159, 162, 166, 167, 190, 198, 211

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Introduction critique à l’OHADA

E

I

Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature 47 élaboration 27, 34, 50, 54, 56, 59, 72, 83 élaboration des actes uniformes 37, 56, 128 élaboration des normes OHADA 125 entreprise 22, 23, 26, 45, 70, 79, 83, 87, 119, 131, 132, 134, 142, 159, 170, 173, 174, 175, 176, 180, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 192, 196, 203, 204, 205, 207, 208, 209, 212 entreprises en difficultés 203 ERSUMA 47, 48, 49 Expert 38, 93, 103, 104, 105

institution communautaire 31 institutions juridiques 76 institutions régionales 33 intégration 23, 24, 25, 26, 33, 34, 38, 40, 43, 48, 49, 55, 56, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 87, 90, 101, 125, 128, 172, 212 intégration économique 24, 25, 26, 33, 34, 55, 56, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 87 intégration juridique 23, 25, 26, 38, 43, 48, 49, 55, 56, 76, 90 investissements 23, 25, 83, 101, 131, 173, 175, 188, 194, 199 investisseurs 119, 155, 175, 176, 177, 178, 185, 209

F

L

famille juridique 100 G GIE 6, 26, 52, 78, 126, 171, 185, 187, 190, 191, 192 H Harmonisation 21, 24, 36, 38, 51, 52, 59, 68, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 88, 99, 102, 103, 108, 120, 162, 170, 181, 182

langue de référence 95 langue de travail 93 langue officielle 92, 94 M marché commun 24, 85, 86 modèle 18 modèle d’intégration 212 modèle juridique 68, 98, 113, 114, 121, 143, 176

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Index analytique

O OAPI 34, 49, 79 OCAM 22, 51 ordre juridique OHADA 41, 46, 61, 62, 63, 64, 65, 211 organisations régionales 24, 33, 50, 100 organisations sous-régionales 82 OUA 91 ouverture 53, 89, 90, 91, 93, 94, 98, 100, 102, 107, 160, 161, 202, 205, 206, 208, 212 ouverture géographique 89, 90, 96 ouverture linguistique 90, 92, 94 P pères fondateurs 9, 35, 78, 212 procédures collectives 26, 81, 116, 118, 120, 131, 132, 134, 159, 160, 161, 203, 204, 205, 206, 207, 208 R RCCM 138, 159, 162 recours préjudiciel 44, 45 recouvrement 32, 128, 198

recouvrement des créances 196, 197 régionalisation 18 registre de commerce 139 registre du commerce et du crédit mobilier 128, 135, 138, 161, 168, 211 renvoi préjudiciel 45 S Secrétariat Permanent 35, 37, 38, 48, 57, 72, 104, 105 sécurité juridique 23, 45, 79, 172, 178 sociétés commerciales 52, 78, 98, 117, 124, 126, 127, 129, 131, 132, 159, 171, 175, 178, 179, 182, 183, 184, 187, 188, 190, 191, 207 souveraineté 42, 60, 62, 63, 64, 78, 157 sûreté 52, 129, 136, 137, 138, 195 sursis à exécution 166, 167 système institutionnel 32, 35 système juridique 98, 100, 177 système romano-germanique 114, 115, 121, 130

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Introduction critique à l’OHADA

uniformisation 68, 87, 133, 193, 200 Union Africaine 32 Union Européenne 24, 25 unité institutionnelle 37

T tradition juridique 53, 98 transnational 64 U UEMOA 25, 33, 49, 73, 74, 76, 77, 79, 86, 87, 88, 134, 193 UMAC 88 Unification 119 unification 39, 71, 78, 98, 126, 194

V valeurs mobilières 178, 192, 193, 196, 197 voies d’exécution 6, 26, 81, 116, 128, 131, 133, 134, 135, 163, 196, 197, 198

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Table des matières

Principales abréviations .......................................................... 5 Dédicace ..................................................................................... 9 Préface ....................................................................................... 13 Avant - propos ......................................................................... 17 Introduction ............................................................................. 21 Première partie L’institution OHADA ............................................................ 29 Chapitre 1 : L’originalité de l’institution............................ 31 Section 1 : La conception originelle de l’OHADA .............. 31 Paragraphe 1 : La nature particulière de l’OHADA...... 33 Paragraphe 2 : Le système institutionnel de l’OHADA .. 35 A. Les organes ................................................................ 35 - 219 -


Introduction critique à l’OHADA

1. L’organe politique : le Conseil des Ministres... 35 2. Le Secrétariat Permanent .................................... 37 B. Les institutions spécialisées .................................... 38 1. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage... 38 a. Présentation générale de la CCJA ................ 39 b. Efficacité des décisions juridictionnelles de la CCJA ....................................................... 42 c. Pour un renforcement des possibilités d’action de la CCJA ....................................... 44 2. L’ERSUMA ............................................................ 47 Section 2 : La méthodologie de l’OHADA ........................... 50 Paragraphe 1 : La technique des actes uniformes .......... 50 A. La finalité : l’uniformisation ................................... 51 1. Le principe............................................................. 51 2. Les tempéraments au principe ........................... 52 B. Le processus d’uniformisation ................................ 54 1. Les règles cardinales ............................................ 54 a. Les principes directeurs ................................. 54 b. L’élaboration des actes uniformes ................ 56 2. La question du déficit démocratique ................ 59 a. L’ampleur de la question ............................... 59 b. Le palliatif trouvé : les commissions nationales ........................................................ 60 Paragraphe 2 : L’avènement de l’espace juridique OHADA .......................................................................... 61 A. La primauté de l’ordre juridique OHADA .......... 62 B. Ordre juridique OHADA et souveraineté des Etats ..................................................................... 63 Chapitre 2 : Le devenir de l’institution ............................... 67 Section 1 : Le risque de démesure ......................................... 67 Paragraphe 1 : La démesure matérielle ........................... 68 - 220 -


Table des matières

A. Les causes de la démesure : le domaine spécifique du droit des affaires de l’OHADA ..... 68 1. L’option de l’OHADA en faveur de la réforme du droit des affaires ................... 69 2. Le choix d’une conception extensive de la notion de droit des affaires ...................... 71 B. Les conséquences de la démesure .......................... 72 1. Les risques de conflit avec les institutions d’intégration économique .................................. 73 2. Les risques d’engloutissement du droit interne . 77 C. Prévenir la démesure ............................................... 80 1. La philosophie d’extension et sa conformité avec les objectifs de l’OHADA.......................... 80 a. Le constat d’une uniformisation à double vitesse .............................................................. 80 b. L’exigence de la conformité avec les objectifs du Traité ..................................... 83 2. L’admission des limites objectives à l’extension de l’OHADA ................................. 84 a. L’extension de l’OHADA et le défi de la construction d’un marché commun communautaire .............................................. 85 b. L’extension de l’OHADA et le défi de l’uniformisation de la réglementation bancaire ........................................................... 87 Paragraphe 2 : La démesure géographique .................... 89 A. La double portée de l’ouverture géographique de l’OHADA ............................................................. 90 B. Les dangers inhérents à l’ouverture géographique : le choc « des cultures juridiques » ......................... 96 Section 2 : Le risque de dérive politique ............................ 100 Paragraphe 1 : A travers la modification des organes de l’OHADA ................................................................ 102 - 221 -


Introduction critique à l’OHADA

A. La Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement .............................................. 103 B. Le Comité des « Experts » ...................................... 104 Paragraphe 2 : A travers la politique de répartition des postes...................................................................... 105 A. Appréciation générale de la politique de répartition des postes ....................................... 105 B. Le cas spécifique de la répartition des postes au sein de la CCJA ................................................. 107 Deuxième partie Le droit OHADA .................................................................. 111 Chapitre 1 : La notion de droit OHADA .......................... 113 Section 1 : Les sources d’inspiration du droit OHADA ... 114 Paragraphe 1 : La source d’inspiration majeure : le système romano-germanique ................................ 114 A. L’emprunt dominant aux sources légales .......... 115 B. L’emprunt relatif aux autres sources de droit .... 116 Paragraphe 2 : La part des autres sources d’inspiration 117 A. L’apport du droit international au droit OHADA ..118 B. L’apport de la common law .................................. 121 C. L’inspiration africaine du droit OHADA ........... 124 1. La prise en compte des réalités africaines dans l’élaboration des normes OHADA ....... 125 2. L’intégration des règles de droit africain antérieur dans le droit OHADA ..................... 128 Section 2 : L’apport scientifique du droit OHADA .......... 129 Paragraphe 1 : Droit OHADA et théorie générale du droit ......................................................................... 130 A. Le dépassement de la distinction droit privé et droit public .......................................................... 130 - 222 -


Table des matières

1. La soumission progressive de l’Etat aux règles de droit privé .................................. 131 2. La limitation des prérogatives de puissance publique de l’Etat .............................................. 134 B. Droit OHADA et distinction droit civil et droit commercial .............................................................. 134 1. L’abandon progressif de la distinction droit civil et droit commercial .................................. 135 a. A travers l’uniformisation du régime des sûretés ..................................................... 135 b. A travers l’élargissement des fonctions du registre du commerce et du crédit mobilier ......................................................... 138 c. A travers une nouvelle conception du bail commercial ...................................... 139 d. L’extension du champ de l’arbitrage ......... 140 2. L’émergence d’une nouvelle distinction entre droit des professionnels et droit des non-professionnels .................................... 141 Paragraphe 2 : L’apport du droit OHADA à la théorie contemporaine du contrat .......................................... 142 A. L’OHADA et la formation des contrats .............. 143 1. Le renouvellement de la théorie de l’offre ..... 143 2. La formation des contrats entre absents ......... 146 B. L’OHADA et l’exécution des contrats ................. 147 1. L’aménagement des obligations nées du contrat ........................................................... 147 a. Le transfert de propriété à la livraison ...... 147 b. L’instauration de la coopération contractuelle ................................................. 148 2. La gestion des manquements au contrat ........ 150 a. La résolution par anticipation ..................... 151 b. L’exception d’inexécution ........................... 152 - 223 -


Introduction critique à l’OHADA

Chapitre 2 : La vitalité du droit OHADA ......................... 155 Section 1 : L’effectivité du droit OHADA .......................... 156 Paragraphe 1 : L’enracinement du droit OHADA ...... 157 A. Les indices ............................................................... 157 B. Les pesanteurs ......................................................... 159 Paragraphe 2 : La coexistence du droit OHADA avec le droit interne .................................................... 162 A. Droit OHADA et règles internes d’organisation judiciaire et de procédure .......... 163 B. Droit OHADA et règles internes de droit matériel .................................................................... 167 Section 2 : L’attractivité du droit OHADA ........................ 172 Paragraphe 1 : Le champ de l’attractivité ..................... 173 A. L’attractivité nationale .......................................... 173 B. L’attractivité internationale ................................... 175 Paragraphe 2 : Les points d’attractivité ......................... 177 A. L’attractivité des règles de fond ........................... 178 1. L’attractivité par la recherche de l’amélioration de la performance des sociétés commerciales ............................... 179 a. Une plus grande protection du capital ...... 179 i. Par l’amélioration de l’information des associés .............................................. 180 i1. La qualité de l’information : l’apport des nouvelles règles du droit comptable OHADA ........... 181 i2. La communication de l’information : le droit à l’information des associés .. 182 ii. Par le renforcement des moyens de contrôle ............................................... 183 b. La quête de compétitivité des sociétés commerciales ................................................ 184 - 224 -


Table des matières

i. La compétitivité assurée lors de la constitution de la société .............. 185 ii. La compétitivité maintenue pendant le fonctionnement de la société commerciale ............................................. 187 ii.1. La réglementation des restructurations d’entreprises ...................... 188 ii.2. Le nouveau droit des groupes de sociétés ........................................... 189 iii. La compétitivité par la mise en commun des moyens : l’institutionnalisation du GIE .............. 190 2. L’attractivité du nouveau régime des valeurs mobilières et la réglementation de l’appel public à l’épargne ........................... 192 3. L’attractivité des nouvelles garanties du crédit ............................................................. 194 B. L’attractivité des règles de procédure.................. 196 1. L’efficacité des nouveaux mécanismes de recouvrement des créances ........................ 196 2. La promotion de l’arbitrage dans l’espace OHADA ..................................... 198 3. L’attrait des nouvelles procédures de traitement des difficultés des entreprises .. 203 Conclusion ............................................................................. 211 Index analytique ................................................................... 213 Table des matières ................................................................ 219

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Introduction critique à l’OHADA

Presses Universitaires d’Afrique siège : Bastos, face Goethe Institute (derrière Hôtel Le Diplomate) BP : 8106, Yaoundé - CAMEROUN Courriel : aes@iccnet.cm - Toile : www.aes-pua.org Nos diffuseurs / distributeurs : France Cameroun - MENAIBUC menaibuc@wanadoo.fr BP 109-75862 Paris Cedex 18 France Tél. : 00 33 1 48 86 15 09 Fax. : 00 33 1 48 47 77 69 Burkina Faso - Editions Sankofa et Gurli 0 I BP 3811 Ouagadougou Tél./Fax 00 226 36 43 14 E-mail : sankogur@hotmail.com sankogur@yahoo.fr Côte-d’Ivoire - Editions Eburnie 01 BP 1984 Abidjan 01 Tél. : 00 225 20 21 57 58 Fax. : 00 225 20 21 64 65 E-mail : eburnie@aviso.ci Mali - Editions JAMANA Hamdallaye - Avenue Cheick Zayed Porte n° 2694 - BP 2043 Bamako - Mali Tél. : 00 223 229 62 89 Fax : 00 223 229 76 39 E-mail: jamana@jamana.org Benin - Editions Ruisseaux d’Afrique 04 BP 1154 Cadjèhoun Tél./Fax : 00 229 21 38 31 86 E-mail: ruisseau@otilecom.bj Sénégal - Editions Comptables et Juridiques 5, avenue carde - B.P. 11230 - CD Tél. : +221 822 96 91 / 821 48 77 Fax : +221 822 23 46 E-mail : fideca@arc.sn

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Achevé d’imprimer chez De Gaulle août 2008 Dépôt légal Août 2008

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Extrait - Introduction critique à l'OHADA  

Un modèle unique et séduisant d’intégration est conçu avec la création, en 1993, de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit...

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