Issuu on Google+

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «КАБАРДИНО-БАЛКАРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им. Х.М. БЕРБЕКОВА»

ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ: ОСНОВНЫЕ ИТОГИ И НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ Сборник материалов Всероссийской студенческой научно-практической конференции Том I

НАЛЬЧИК 2009


УДК 34 ББК 67 П68 П68 Правовая реформа в России: основные итоги и направления развития [Текст] : сборник материалов Всероссийской студенческой научно-практической конференции / Отв. редактор М. Х. Гукепшоков. – Нальчик : Каб.-Балк. ун-т, 2009. – Т. I. – 262 с. – 100 экз. – ISBN 978-5-7558-0443-1. В сборнике рассмотрен широкий круг правовых проблем по теории и истории права и государства, конституционному, административному, гражданскому, гражданско-процессуальному, уголовному, уголовно-процессуальному, трудовому, международному и другим отраслям российского права. Издание представляет интерес для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и управленческих вузов. Рекомендовано РИС университета ISBN 978-5-7558-0443-1 Редакционная коллегия Гукепшоков М.Х. (отв. редактор), Дышеков М.В., Цолоев Т.С., Долова А.З., Бецуков А.З.

ISBN 978-5-7558-0443-1

УДК 34 ББК 67  Кабардино-Балкарский государственный университет, 2009

2


ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ ЗА ПРИМЕНЕНИЕМ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ Абаева К.Т. Заключение под стражу является самой строгой мерой пресечения, так как она в максимальных пределах ограничивает права, свободы и личную неприкосновенность человека и гражданина. Заключение под стражу применяется по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 2 лет при невозможности применения более мягкой меры пресечения. В деятельности судов по осуществлению контроля за применением данной меры пресечения имеются ошибки и недостатки [1]. После вступления в силу нового УПК количество лиц, заключенных под стражу, сократилось. Причин этого несколько: 1) следователи и прокуроры, по сложившейся традиции, зачастую шаблонно используют право на применение этой меры пресечения; 2) суды не всегда удовлетворяют даже те ходатайства о заключении под стражу, которые, по мнению органов расследования и прокуроров, отвечают современным требованиям и правовой ситуации; 3) значительная бюрократизация, осложнение процесса принятия решения об аресте и в связи с этим – отказ органов расследования от подачи ходатайств в суд лишь по этой причине. В 2001 г. из УПК РСФСР была исключена норма, которая позволяла применять к обвиняемому меру пресечения по мотивам опасности совершенного им преступления. Нет такой нормы и в новом УПК. Однако в нем, как и в предшествовавшем кодексе, есть общая норма об условиях применения мер пресечения, которая требует учитывать наряду с другими обстоятельствами тяжесть предъявленного обвинения. Основанием для применения мер пресечения являются конкретные доказательства, свидетельствующие о том, что обвиняемый, находясь на свободе, скроется от дознания, предварительного следствия или суда; может продолжать заниматься преступной деятельностью; угрожать свидетелю, иным участникам судопроизводства, уничтожить доказательства, воспрепятствовать производству по делу (ч. 1 ст. 97 УПК РФ). Ранее существовали иные точки зрения по поводу оснований, необходимых для принятия решения о применении мер пресечения. Так, ряд авторов (Куцова Э.Ф.) относили к ним предположение о том, что обвиняемый совершит одно из действий, указанных в ст. 97 УПК, будет вести себя ненадлежащим образом, что выразится в нарушении процессуальных обязанностей [2]. Недостаток данных высказываний состоит в том, что в качестве оснований для принятия решения предлагалось использовать не доказательства, а предположения о возможности негативного поведения лица. При этом до сих пор остаются актуальными слова выдающегося юриста XVIII века Чезаре Беккариа относительно необходимости соблюдения требований закона при заключении под стражу:

3


«Существует распространенное заблуждение, которое заключается в том, что решение вопросов тюремного заключения граждан следует оставлять на усмотрение судьи, который является лишь исполнителем законов. Это противоречит самой цели общества – обеспечивать личную безопасность граждан. Основания должны быть зафиксированы в законе, а не определяться судьями, решения которых всегда ущемляют гражданские свободы, за исключением случаев, когда они прямо вытекают из общих принципов законодательства» [3]. В ст. 5 Рекомендаций Комитета Министров Совета Европы от 27 июня 1980 г. сказано, что при рассмотрении вопроса о необходимости заключения под стражу судебный орган должен принимать во внимание обстоятельства конкретного дела, в том числе характер и тяжесть обвинения. Однако такая ориентация оправдана лишь в тех случаях, когда установлены достоверные доказательства того, что именно данное лицо совершило преступление, и сформулированы содержание обвинения и основания для заключения обвиняемого под стражу. Известно, что следователи порой завышают квалификацию деяния, оценивают его по более строгой статье закона и, ссылаясь на тяжесть содеянного, возбуждают ходатайство об аресте обвиняемого [4]. При избрании заключения под стражу должны соблюдаться требования ст.108 УПК. Данная мера пресечения в отношении женщин и несовершеннолетних избирается в исключительных случаях, с учетом тяжести и вида совершенного деяния, сведений о личности подозреваемого, его возраста и других обстоятельств. Так, например, Алагирским районным судом РСО-Алания было удовлетворено ходатайство об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего Савхалова А.М., подозревавшегося в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, в» ч. 2 ст. 161 УК. Основанием для избрания заключения под стражу послужило то, что Савхалов подозревается в совершении преступления, ранее судим, судимость не погашена, по месту жительства характеризуется отрицательно. Как показывает судебная практика, при решении вопроса об избрании заключения под стражу в отношении несовершеннолетних судами недостаточно исследовались условия их проживания и воспитания, а в отношении подозреваемых женщин – вопрос о наличии у них на иждивении несовершеннолетних детей; не выполнялось требование ст. 423 УПК об обязательном обсуждении при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего, возможности отдачи его под присмотр родителей, опекунов, попечителей. В результате под стражей необоснованно содержались ранее не судимые несовершеннолетние, обвиняемые в совершении преступлений средней тяжести, которым не может быть назначено наказание в виде лишения свободы [1; 1]. Так, Чельдиев О.А. ранее не судим, воспитывался в многодетной семье, окончил 8 классов. Из характеристик Сунженской СОШ РСО-Алания следует, что учеба не давалась ему, но он с удовольствием посещал уроки труда. Судом

4


установлено, что он легко поддается чужому влиянию, что сыграло негативную роль при вовлечении его в совершение кражи. Суд при назначении заключения под стражу не учел условия его жизни и воспитания, особенности личности и другие обстоятельства [5]. Не до конца выясненным остается момент: распространяется ли на несовершеннолетнего правило о том, что исключительные случаи заключения под стражу имеют место, когда подозреваемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ, его личность не установлена, им нарушена ранее избранная мера пресечения или он скрылся от органов предварительного расследования и суда. Из содержания же ч. 2 ст. 108 УПК теоретически можно сделать довольно неутешительный вывод о том, что несовершеннолетние оказались в более тяжелом, чем взрослые, положении, так как исключительность случаев будет определять не закон, а усмотрение должностных лиц судопроизводства [6]. Из всего этого следует вывод о том, что исключительность случаев ничем не ограничена. Думаем, законодатель должен быть последовательным в защите прав несовершеннолетних. Избранная в отношении подозреваемого мера пресечения отменяется, если в течение 10 суток ему не предъявлено обвинение (ст. 100 УПК). Об отмене меры пресечения должно быть вынесено постановление (ст. 110 УПК). Если оно не выносится до истечения этого срока, то по истечении его мера пресечения все же утрачивает силу. Человек, к которому она применена, вправе считать себя свободным от нее, требовать освобождения из-под стражи, возмещения вреда, причиненного незаконным применением меры пресечения. 10-суточный срок истекает в 24 часа последних суток срока. Для российской практики характерно длительное содержание под стражей обвиняемого в период предварительного расследования и разбирательства. В п. 14 Рекомендаций Комитета Министров Совета Европы содержится такая рекомендация: заключение под стражу до суда должно пересматриваться в течение разумного срока, который должен быть установлен законом или судебным органом. УПК не предусмотрел подобного правила. Не устанавливают т��ких интервалов и суды. Между тем мера пресечения должна быть отменена или изменена, когда стали другими основания для ее избрания, предусмотренные ст. ст. 97 и 99 УПК. Однако общая ориентация на необходимость изменения меры пресечения, если меняются фактические обстоятельства, обосновывающие такое изменение, в УПК есть. Следовательно, надо реально воплощать в жизнь эту ориентацию. Надо признать, что установленный порядок отмены или изменения меры пресечения усложняет практическое решение проблемы. Инициатива об изменении или отмене меры пресечения должна исходить от органа расследования или прокурора. А они по целому ряду причин обычно здесь инертны, если не сказать более: заинтересованы в сохранении положения вещей. Несмотря на то, что закон четко определил круг лиц, которые имеют право на обжалование в суде ареста или продления срока содержания под стражей, судьи иногда принимают к производству жалобы от род-

5


ственников обвиняемых и лиц, не наделенных законом правом обжалования. Действующее законодательство не устанавливает ограничений на обжалование в суде ареста или продления срока содержания под стражей. В судебной практике возникает вопрос: могут ли адвокат и законный представитель содержащегося под стражей лица вместе с жалобой представлять непосредственно в суд имеющиеся у них материалы, необходимые, по их мнению, для рассмотрения жалобы по существу [1; 1,3]. Ч. 1 ст. 220.1 УПК предусматривает, что жалобы на применение органом дознания, следователем, прокурором заключения под стражу, а равно на продление срока содержания под стражей могут приноситься защитником или законным представителем содержащегося под стражей непосредственно в суд. Одновременно с подачей жалобы или в процессе еѐ судебной проверки названные лица имеют право представить в суд материалы и документы (характеристики с места работы, справки о семейном положении подозреваемого, состоянии здоровья), которые, по их мнению, могут иметь значение для правильного разрешения жалобы. Имеют место нарушения сроков рассмотрения жалоб, вызванные как недостатками в работе конвойных подразделений по обеспечению доставки в судебное заседание лиц, содержащихся под стражей, так и неудовлетворительной организацией этой работы в самих судах. Некоторые судьи допускают «упрощение» процедуры рассмотрения указанных жалоб: не ведется протокол судебного заседания, участникам не разъясняются их права и обязанности, в постановлениях не приводятся мотивы принятого решения. Отмечаются факты несвоевременного либо недостаточно полного представления в суд прокурорами материалов, необходимых для всестороннего рассмотрения жалоб на применение ареста в качестве меры пресечения [1; 1,3,5]. Многие материалы рассматриваются без участия прокурора ввиду его неявки в суд. Кроме того, возникает вопрос: вправе ли прокурор, помимо выяснения оснований для избрания меры пресечения, устанавливать и виновность лица? Если исходить из того, что прокурор в данном случае не должен стремиться к установлению виновности, то следует признать, что дача прокурором согласия на возбуждение перед судом ходатайства будет производиться по формальным признакам соблюдения требований, перечисленных в ст. 97 УПК [6; 4]. Мы же считаем, что прокурор, помимо проверки наличия оснований для избрания данной меры пресечения, обязан убедиться и в том, что собранные доказательства позволяют с наибольшей долей убеждения обвинять лицо в совершении преступления. Ведь вполне возможно, что обвиняемый, находясь на свободе, может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, будет угрожать свидетелю, уничтожит доказательства, однако доказательств его виновности в совершении преступления будет явно недостаточно.

6


В ч. 4 ст. 108 УПК говорится о том, что «неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого». Неясно, кто именно должен извещать стороны о времени такого заседания. Некоторые авторы (В. Горобец) предлагают возложить данную обязанность на должностное лицо органов прокуратуры. Другие (А.В. Гриненко) с этой позицией не согласны. В условиях состязательности сторона защиты будет объективно заинтересована в том, чтобы после неявки на заседание сообщить о своей неосведомленности относительно срока его начала. Поэтому данную обязанность следует возложить на судью, тем более в ч. 2 ст. 15 УПК прямо закреплена обязанность суда создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Следует сделать вывод, что процедура заключения под стражу нуждается в корректировке. Это позволит не только оградить права и свободы лиц, вовлеченных в производство по делу, но и обеспечить большую эффективность правосудия. Литература 1. Постановление Президиума ВС РФ от 27.09.06 г. «О рассмотрении результатов обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых в совершении преступлений». 2. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. – М., 1973. – С. 152. 3. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. – М., 1995. – С. 180-181. 4. Гуляев А., Зайцев О.. Заключение под стражу на предварительном следствии. – М., 2004. 5. Обзор судебной практики ВС РСО-Алания по делам об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых в совершении преступлений // Вестник. – № 35. – 2007. 6. Гриненко А.В. Обоснованность задержания и заключения под стражу по УПК РФ // Журнал российского права. – № 9. – 2003. ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ПРОМЫШЛЕННОГО ШПИОНАЖА В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Абазов З.В. Вопросы защиты информации в последнее время приобретают все более актуальный характер. Бизнесмены, банкиры, предприниматели то и дело оказываются перед фактами утечки информации из офисов. Срываются договоры, не выполняются контракты, – словом, проблема налицо.

7


На Западе есть хорошая поговорка: «Кто владеет информацией – тот правит миром». Жизнь многочисленными примерами подтверждает истинность этого высказывания. Информация бывает разной, и степень ее секретности зависит от лица или группы лиц, кому она принадлежит, а также от характера их деятельности. Если вы бизнесмен, то вам необходимы данные о конкурентах, их слабых и сильных сторонах, поставщиках, рынках сбыта, условиях финансовой деятельности, технологические секреты. Нелишним будет и знание шагов, которые ваши противники предпринимают или могут предпринять против вас. Если вы политик, администратор или просто известный в определенных кругах человек, то конфиденциальной информацией будет являться уклад вашей личной жизни, связи, истинное отношение к тем или иным общественным явлениям или лицам, источники доходов и т.д. Естественно, что это будет составлять интерес для ваших конкурентов или недоброжелателей, которые могут использовать каким-либо образом полученные данные в своих корыстных целях. Нарушение прав юридических и физических лиц в сфере информации может носить высокую степень общественной опасности и причинять значительный вред ее обладателям. Учитывая данное обстоятельство, законодатель оправданно ввел в УК РФ соответствующий состав преступления, в теории права именуемый «промышленный шпионаж». В пределах проведенного научного исследования автором проанализированы положения действующего уголовного законодательства по промышленному шпионажу вкупе с теоретическими разработками по указанному институту, в том числе проведен краткий исторический экскурс по вопросам промышленного шпионажа, проведена классификация преступных посягательств на общественные отношения, охраняемые государством в области конфиденциальной информации, а также определено место, занимаемое данным институтом на современном этапе. Говоря о промышленном шпионаже, можно смело говорить о его тысячелетней истории. Еще в эпоху династии Тан (VII-X века) шпионы из многих государств пытались проникнуть в «фарфоровую тайну» Китая. Искусно расписанные блюда, легкие чаши, отливающие голубым или розовым, вазы из фарфора считались величайшей ценностью. За одну из ваз, доставленных по Великому шелковому пути в Европу, заплатили целым полком солдат. Однако отгороженный от всего мира, закрытый и подозрительный к иностранцам Китай умел хранить свои секреты. Многие промышленные шпионы закончили жизнь на колу, так и не раскрыв тайны. В Европе существует собственная история промышленного шпионажа. Купцы и дипломаты, отправлявшиеся в другие страны, как правило, становились агентами разведки светлейшего (титул правителя Венеции). Во многом благодаря этому маленькой республике удалось занять ведущие позиции и сохранить их, несмотря на появление более мощных держав. Однако первая настоящая частная разведслужба была создана флорентийскими купцами-банкирами в XVI веке. Затем такую разведслужбу

8


создали Фуггеры из Аугсбурга, которые в XV и XVI веках входили в число крупнейших промышленников и дельцов. Под руководством Якоба Фуггера (1459-1525 гг.) функционировала высокоэффективная разведывательная сеть, основой которой служили представительства многочисленных фирм в европейских странах [1]. Миниэкскурс в историю промышленного шпионажа был бы неполным без упоминания имени А. Круппа, который, несмотря на использование шпионов для получения секретных сведений на предприятиях конкурентов, первым разработал и внедрил в 80-х годах прошлого века на своих фирмах жесткую систему обеспечения внутренней безопасности, благодаря чему ему удалось сохранить значительные средства и выжить в конкурентной борьбе [2]. На современном этапе исследуемые отношения по обеспечению сохранности информации являются ключевыми в обеспечении экономической безопасности как отдельной организации, так и государства в целом. Наиболее полная и эффективная концепция (программа) экономической безопасности действует в США. Свидетельством этого является устойчивый рост американской экономики, повышение конкурентоспособности товаров и услуг. Для примера: сенаторы США предлагают укрепить законодательную базу по охране интеллектуальной собственности: квалифицировать кражу экономической информации как федеральное преступление, карать его 15-летним лишением свободы и штрафом в 250 тысяч долларов по отношению к частным лицам, увеличивая размеры штрафа до 10 миллионов, если речь идет о юридических лицах [3]. Микроэкономическая разведка ведется государственными службами в интересах американских корпораций и в их борьбе с иностранными конкурентами. В настоящее время это – наиболее деликатное направление деятельности разведсообщества [4]. УК РФ содержит ряд составов преступлений, направленных на защиту прав обладателей информации, но, по мнению автора, изложены они неполно, а порой и некорректно. Так, ст. 183 УК РФ (ч. 1) говорит об ответственности за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений, а ст. 183 (ч. 2) предусматривает наказание за незаконное разглашение или использование таких сведений без согласия владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб должностными лицами, имеющими доступ к сведениям, составляющим коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Представляется, что в ч. 1 ст. 183 УК РФ отсутствие указания законодателя на негативные последствия совершения содержащегося в нем деяния декриминализуют данное преступление. Подтверждением приве-

9


денной точки зрения является тот факт, что в последующих частях приведенной статьи такое указание содержится. Возникает также вопрос о том, требуется ли в ч. 2 анализируемой статьи УК РФ ссылка на обязательность отсутствия согласия владельца информации на ее разглашение или использование. Думается, такое «несогласие» презюмируется, иначе о каком преступлении можно вести речь? К тому же, такое указание отсутствует в ч. 1 той же статьи, при этом уголовная ответственность за совершение закрепленного в ней деяния сохраняется. В ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации» говорится о неправомерном проникновении в охраняемую законом информацию. Это – новая норма в нашем законодательстве, которая соответствует реалиям сегодняшнего дня. Внедрение новых технологий в промышленное производство, научную деятельность дает возможность в считанные минуты приобрести информацию. Информация, полученная непосредственно с компьютера, в принципе, может быть предметом данного преступления, но доказать это практически невозможно. Квалификация таких деяний возможна, например, по ст. 183 и ряду других статей УК РФ. Но если информация получена путем похищения ее носителя, возможно говорить о составе преступления по ст. 272 УК РФ. Чтобы недосказанность со стороны законодателя не порождала трудностей в правоприменительной деятельности, по мнению автора, требуется либо конкретизация ст. 272 УК РФ в части указания возможности кражи информации путем похищения самого носителя, либо дополнение последним положением ст. 183 УК РФ. Предмет данных отношений, охраняемых ст. 183 УК РФ, составляет банковская, налоговая или коммерческая тайна. Представляется, что объект данного преступления изложен в УК РФ некорректно. Если исходить из грамматического толкования положений ст. 183 УК РФ применительно к объекту, складывается следующая ситуация. Незаконные действия направлены только на одну из перечисленных в ней тайн: либо банковскую, либо налоговую, либо коммерческую. Такое мнение удостоверяется использованием союза «или». Однако на практике возможны случаи хищения сведений, содержащих несколько тайн одновременно. Данный аспект законодателем не учтен, и мера ответственности виновного лица во всех случаях одинаковая. Представляется обоснованным установление между терминами «коммерческая», «банковская», «налоговая» сочетания союзов «и (или)», которое снимет возможные недоразумения по данному вопросу. Обязанность хранить банковскую тайну распространяется на кредитные организации, ЦБР и аудиторские организации. Кредитные организации гарантируют тайну информации о счетах и вкладах, операциях по счетам и вкладам, сведений о своих клиентах и корреспондентах, а также иной информации, устанавливаемой кредитной организацией, если это не

10


противоречит федеральному закону. Таким образом, кредитная организация не обязана хранить в тайне сведения о контрагентах своих клиентов, а также другую информацию, не имеющую непосредственного отношения к банковскому счету, если она не взяла на себя такие обязательства. Объективную сторону данного преступления составляют различные действия по изъятию информации конфиденциального характера, среди которых – похищение документов или подкуп, или угрозы, или иные незаконные способы. Способы получения сведений, составляющих банковскую и коммерческую информацию, можно классифицировать по следующим основаниям. Согласно традиционной классификации, используемой специалистами, преступления подразделяются на четыре группы в соответствии с четырьмя перечисленными ниже видами защиты, которые они нарушают. 1. Защита от физического доступа в помещения, к оборудованию и носителям информации. 2. Защита на уровне персонала, предполагающая идентификацию личности и установление иерархии при доступе к информации различной степени секретности как для персонала, работающего внутри организации, так и для людей, контактирующих с ней извне. 3. Наиболее «технический» уровень – защита коммуникаций и информации. И, наконец, все вышеизложенные меры теряют смысл, если имеются недостатки в функционировании самих систем защиты, а также процедур восстановления после нападения извне. Субъективная сторона данного преступления представлена в виде прямого умысла. Лицо, совершающее данное преступление, осознает, что незаконным путем получает сведения, содержащие банковскую, налоговую или коммерческую тайну, и желает совершить данные действия. При совершении данного преступного деяния лицо, совершающее его, в большинстве случаев преследует цель устранения конкурента с рынка товаров или рынка услуг. Мотив выражается как в корыстной, так и в иной личной заинтересованности. Мотивом может быть, например, месть за незаконное увольнение, за неисполнение каких-либо обязательств и т.п. Субъектом данного преступления может быть как любое лицо, так и должностное, имеющее доступ к сведениям конфиденциального характера, то есть это служащий, имеющий доступ к данным сведениям. Это определенный контингент лиц, который ранее не имел места в нашем обществе, но с развитием рыночных отношений формируется новый тип преступников, который именуют «беловоротничковыми преступниками». Особенность данных субъектов вытекает из самой особенности данных отношений. В.Р. Класс в своей книге отмечает: «...в этом бизнесе друзей не бывает ...» [5].

11


По мере усложнения общественных отношений усложняется и институт промышленного шпионажа, который по мере развития культуры человека получил юридическое определение. Так как с понятием шпионажа связывалось состояние защищенности жизненно важных интересов различных объединений людей, состояние защищенности информации стало определяться степенью ее недоступности для третьих лиц. С усложнением межличностных, межгосударственных, производственных отношений, с развитием отношений капитала институт промышленного шпионажа приобретает различные формы и виды под влиянием вышеперечисленных факторов. На современном этапе промышленный шпионаж приобрел межнациональный характер под влиянием корпоративного бизнеса, так как именно данные отношения главенствуют в макроэкономических отношениях. Завершая работу, хотелось бы заметить, что данный институт в российском уголовном праве не получил достаточного распространения. Игнорирование данного вопроса со стороны общественности и государства в ближайшем будущем может обернуться громадными убытками. Думается, те коррективы, которые предложены автором, в случае их имплементации в уголовное законодательство, послужат цели модернизации действующего и основой развития будущего законодательства в сфере промышленного шпионажа. Литература 1. Миодер Юлиус. Шпионаж в Европе вчера и сегодня. – Л., 1987. – С. 79. 2. Бержье Ж.С. Промышленный шпионаж. – М., 1972. – С. 31. 3. Гасанов Р.М. Шпионаж особого рода – М., 1989. – C. 166. 4. Корнеев Л. В. Тайная война монополий – М., 1978. – C. 213. 5. Класс В.Р. Из тайников секретных служб. – М., 1981. – С. 209. 6. Уголовный кодекс РФ.

ПАТЕНТ НА ИЗОБРЕТЕНИЕ В ПАТЕНТНОМ ЗАКОНЕ РФ И ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК РФ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ Абшаева М.М. С 1 января 2008 года вступила в силу четвертая часть Гражданского кодекса РФ, регулирующая сферу интеллектуальной собственности. Это завершило длительный процесс кодификации гражданского законодательства. В нашей стране всегда признавалась многоуровневая система кодификации норм об интеллектуальной собственности, когда наряду с кодификационным актом существовали специальные законы, призванные его детализировать, а также подзаконные акты [1]. Соответственно, до приня-

12


тия четвертой части Гражданского кодекса РФ сферу интеллектуальной собственности регулировали множество федеральных законов и других нормативно-правовых актов, в том числе Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. Особенностью кодификации сферы интеллектуальной собственности является ее исчерпывающий характер, т.е. все нормативноправовые акты, ранее регулировавшие данную сферу, со дня вступления четвертой части в силу прекратили свое действие, т.к. практически в полном объеме включены в кодекс. Со дня утверждения проекта четвертой части ГК различными учеными, исследователями, правоприменителями ведутся споры о необходимости кодификации сферы интеллектуальной собственности вообще – и, в частности, в той форме, в которой ее провели. В нашей работе мы исследуем узкую часть отношений в сфере интеллектуальной собственности, а именно – патентную форму охраны изобретений, и выясним, что же изменилось в результате данной кодификации. Прежде чем что-либо исследовать, необходимо определиться с основными понятиями, чтобы иметь четкие представления об исследуемом объекте. В чем заключается суть патента, патентного права? Патентное право – это институт гражданского права, который регулирует отношения, связанные с техническим творчеством. Объекты технического творчества связаны с естественными законами материального мира; они не отражают индивидуальность их создателя в такой степени, как объект авторского права. В силу этого объекты технического творчества повторимы, они могут быть созданы независимо друг от друга самостоятельно разными лицами, и поэтому требуют формального официального закрепления приоритета их разработки. Гражданское законодательство предоставляет правовую охрану изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам. Соответственно, патент является правоудостоверяющим документом, на основе которого осуществляется правовая охрана. Объектом нашего исследования является патент на изобретение. Гражданский кодекс, как и ранее действовавший Патентный закон, не содержит определения понятия «изобретение», но в нем указывается, что в качестве изобретения может охраняться техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в нем содержатся условия патентоспособности изобретения: оно должно быть новым, иметь изобретательский уровень и промышленно применимым. Таким образом, изобретение определяют как всякий достигнутый человеком творческий результат, сущность которого состоит в нахождении конкретных технических средств решения задачи, возникшей в сфере практической деятельности.

13


У разработчика изобретения две возможные формы охраны своего изобретения: фактическая, когда автор производит, использует его без права запрета на использование результата третьими лицами, и патентная, удостоверяющая исключительное право разработчика, когда у него возникает правомочие запрета для всех других лиц, исключительное право использовать запатентованное произведение. Разработчик сам решает – запатентовывать ему свое изобретение или нет; вместе с тем, патентная форма охраны имеет огромные преимущества по сравнению с фактической [2]. Так что же изменилось в патентно-правовых нормах в результате кодификации? В четвертой части Гражданского кодекса для регулирования патентного права выделена глава 72, которая так и называется «Патентное право». Данная глава поделена на восемь параграфов («Основные положения», «Патентные права», «Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец», «Изобретение, полезная модель и промышленный образец, созданные в связи с выполнением служебного задания или при выполнении работ по договору», «Получение патента», «Прекращение и восстановление действия патента», «Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений» и «Защита авторов и патентообладателей») и состоит из 63 статей. Структуру Патентного закона РФ составляли девять разделов, включающих 45 статей. Практически все нормы закона были перенесены в Гражданский кодекс и дополнены рядом новых положений. Увеличение количества статей в кодексе по сравнению с Законом связано не столько с включением новых норм, регламентирующих данную сферу, сколько с детализацией статей, разбивкой их на более мелкие по объему и содержанию. Вместе с тем, в кодекс были привнесены и новые положения. Не дублируя содержание Патентного закона, остановимся на тех изменениях, которые мы обнаружили в кодексе. Впервые в кодексе используется понятие «патентные права», под которыми понимаются интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. В гражданском кодексе в качестве отдельной статьи (1349) выделена статья об объектах патентных прав. В пункте 4 данной статьи перечисляются результаты творческой деятельности, которые не могут быть объектами патентных прав, т.е. не подлежат правовой охране. Кодекс расширяет перечень таких результатов по сравнению с Патентным законом, добавив способы клонирования человека, способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях и иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Внесение данного положения в кодекс обусловлено участившейся практикой применения, к примеру, человеческих эмбрионов

14


для так называемых «эликсиров молодости» и т.п. экспериментов. Несмотря на то, что эти способы в принципе подпадают под критерии патентоспособности, т.е. они новы, имеют изобретательский уровень и могут быть промышленно применимы, они противоречат нормам морали. Закрепив данное положение таким образом, законодатель показывает свое негативное отношение к таким явлениям и заботу о соблюдении общественных интересов и общечеловеческих ценностей. В 1357 статье ГК РФ впервые в нашем законодательстве установлено право автора на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и возможность перехода или передачи этого права другому лицу (правопреемнику) [4]. 1363 статья ГК РФ определяет сроки действия исключительных прав на изобретение, полезную модель и промышленный образец. Изменения не коснулись патента на изобретение, он, как и ранее, действует в течение 20 лет со дня подачи первоначальной заявки, а вот сроки действия исключительного права на полезную модель и промышленный образец увеличились с 5 до 10 и с 10 до 15 лет соответственно. Нормы, предусмотренные ст. 1364 ГК РФ и касающиеся перехода изобретения, полезной модели или промышленного образца в общественное достояние, являются новыми для сферы патентно-правовой охраны. Ранее они применялись только в сфере авторско-правовой охраны. Переход изобретения из режима патентной монополии в режим общественного достояния происходит автоматически по истечении срока действия исключительного права, т.е. через 20 лет со дня подачи первоначальной заявки. С того момента, как изобретение становится общественным достоянием, оно может свободно использоваться любым лицом без согласия патентообладателя и без выплаты ему за это вознаграждения. В кодексе есть и некоторое противоречие. П. 3 ст. 1370 закрепляет, что исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное. И в то же время ст. 1357, определяя первоначальное право автора изобретения на получение патента, перечисляет случаи, когда патент может получить другое лицо, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по тру��овому договору. Какая необходимость в трудовом договоре закреплять за работодателем право на получение патента, если он и так имеет эту возможность по общему правилу? Ряд содержащихся в разделе VII ГК РФ положений направлен на устранение недостатков правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности, выявленных в ходе практического применения действующих законов. В частности, согласно Патентному закону РФ признание недействительным патента на изобретение влекло за собой его аннулирование с даты подачи заявки. Однако в названном законе не был решен вопрос о последствиях аннулирования патента для лиц, заключивших в период действия патента лицензионные договоры с патентообладателем. В

15


четвертой части ГК РФ, в целях экономической стабильности гражданского оборота, установлено, что такие лицензионные договоры сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента (ст. 1398) [5]. Кодификация Гражданского кодекса завершена, хотя некоторые ученые (в том числе проф. СПГУ, д-р ю.н. О.А. Городов) считают, что кодификация как таковая не состоялась, а была осуществлена «инкорпорация с предисловием» в виде гл. 69. С этим можно согласиться, если учесть, что, в сущности, в патентном праве почти ничего не изменилось. Трансформация Патентного закона РФ и других нормативно-правовых актов в Гражданский кодекс не означает, что сфера правовой охраны изобретений будет регулироваться только ГК РФ. Многие положения кодекса детализируются в подзаконных актах. В частности ст. 1374 ГК РФ определяет, что требования к документам заявки на выдачу патента устанавливаются на основании ГК федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Соответственно, данный орган должен принимать соответствующие нормативно-правовые акты, определяющие порядок регулирования отношений при оформлении прав заявителей на патент. Проанализировав Патентный закон РФ и нормы четвертой части ГК РФ, посвященные патентному праву, мы пришли к выводу, что сущность этих норм не изменилась. Изменения есть, но они в большей мере касаются структуры расположения норм в кодексе, структуры самих норм, формулировки некоторых норм, разбивки их на более мелкие фрагменты. Вместе с тем кодификация гражданского законодательства, на наш взгляд, является шагом вперед. Основным ее достоинством является объединение законодательства об интеллектуальной собственности в одном нормативно-правовом акте, что является весьма удобным для пользователей и во многом позволяет избежать дублирования одних и тех же положений, устранять противоречия в законодательстве и отдельных пробелов в правовом регулировании. Литература 1. Еременко В.И. Завершение кодификации гражданского законодательства РФ // Государство и право. – 2007. – № 10. – С. 43. 2. Черничкина Г.Н. О содержании исключительного права патентообладателя // Современное право. – 2007. – № 3. – С.48-51. 3. Сенников Н.Л. О взаимосвязи критериев патентоспособности и содержания условий заявок на патент // Юрист. – 2007. – № 5. – С. 33-37. 4. Еременко В.И. Завершение кодификации гражданского законодательства РФ // Государство и право. – 2007. – № 10. – С. 49. 5. Крашенинников П.В. Часть четвертая гражданского кодекса России // Юридический консультант. – 2007. – № 3. – С. 11-12.

16


НОВЕЛЛА РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ЛИЗИНГ ПЕРСОНАЛА (ЗАЕМНЫЙ ТРУД) Адамокова М.Х. В последние десятилетия в мировой практике получил значительное распространение новый метод использования человеческих ресурсов, получивший название «заемный», или «лизинговый» труд. Лизинг персонала – это такой метод использования человеческих ресурсов, который заключается в предоставлении одной организацией в распоряжение другой (фактического работодателя) специалистов необходимого профиля и квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. Суть явления заключается в том, что агентства по лизингу рабочей силы передают своих работников предприятиям-пользователям, как бы в аренду на определенное время. Сегодня существует несколько схем лизинга персонала: 1) Аутсорсинг (outsourcing) – компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании. В этом случае предприятие-пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Заемный работник при этом состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с частным агентством занятости, но трудится на территории предприятия-пользователя с использованием его оборудования и в его интересах. 2) Аутстаффинг (outstaffing) – компания выводит часть своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но по факту они продолжают работать в прежней компании. 3) Подбор временного персонала (temporary staffing) – предоставление временного и сезонного персонала кадровым агентством на короткий срок. Кадровое агентство само подбирает работников, заключает с ними гражданско-правовые договоры и полностью несет за них ответственность. 4) Лизинг персонала (staff leasing) – предоставление находящихся в штате лизингового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок – от 3-х месяцев и до нескольких лет. К лизинговым агентствам предприятия-пользователи обращаются чаще всего тогда, когда возникает необходимость во временном найме определенных категорий работников [1]. Возникающее при использовании заемного туда комплексное отношение включает трех участников: агентство по лизингу рабочей силы, работника и предприятие-пользователя. Такое отношение отличается от обычного трудового отношения как по субъектному составу, так и по содержанию. По сути, лизинговый труд инициирует сложное комплексное правоотношение с тремя участниками, включающее 2 договора: трудовой договор между работником и лизинговым агентством и гражданскоправовой договор возмездного оказания услуг между лизинговым агентством и предприятием-пользователем, содержащий в виде необходимых условий некоторые трудоправовые положения [2].

17


Рассмотрим положительные и негативные последствия использования заемного труда. Для «арендуемого» сотрудника плюсы заключаются в следующем: 1) трудовой стаж не прерывается; 2) не надо самому искать работу; 3) можно разработать индивидуальный график. Кроме того, такая форма работы может помочь человеку накопить необходимый опыт, он может получить предложение перейти на постоянную работу в фирму. Если же возникает трудовой спор или конфликт, то этот конфликт улаживает не сам работник, а лизинговая компания. В то же время применение заемного труда снижает степень защищенности временных работников, стабильности трудовых отношений и всей системы традиционного трудового законодательства в целом. Существующие схемы труда позволяют «либерализовать» трудовые отношения путем выведения сотрудников изпод сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту. При применении временной формы занятости права заемных работников защищены законодательством в меньшей степени. Работники, формально состоящие в трудовом отношении с кадровым агентством, лишены возможности участвовать в коллективных переговорах и в управлении организацией, в которой они фактически работают; несмотря на то, что выполняемая ими работа обычно носит постоянный характер, они заключают срочные трудовые договоры; на них не распространяются социальные гарантии, предусмотренные для трудового коллектива организации, использующей их труд; их заработная плата может быть (и, как правило, устанавливается) в меньшем размере, чем для работников, выполняющих аналогичную работу и состоящих в штате организации [3]. Лизинг рабочей силы доказал свою экономическую эффективность в том, что: 1) заемный труд позволяет предприятиям-пользователям быстро заменять отсутствующих по той или иной причине работников (болезнь, отпуск, командировка и т.п.); 2) он позволяет гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик продаж); 3) лизинг помогает получать в распоряжение предприятия необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов); 4) заемный труд позволяет оптимизировать затраты на персонал. Также снижается риск возникновения неэффективной структуры кадров, некачественной работы кадровой службы, возникновения излишних затрат на поиск, отбор и найм работников, повышения затрат на подготовку (переподготовку) кадров, забастовок. Кроме того, привлечение заемной силы способствует стабильности занятости основной части рабочей силы, которую не затрагивают увольнения привлеченных извне работников. Основным недостатком лизинга является отсутствие законной возможности влиять на качество исполняемой предоставленной персоналом работы. Персонал не состоит в штате, не подчинен правилам внутреннего трудового распорядка, к нему не может быть применено дисциплинарное взыскание.

18


Возникающие в связи с применением заемного труда отношения в настоящее время не регламентированы российским законодательством о труде. Отсутствие норм по этому вопросу создает ненормальную ситуацию: заемный труд на практике применяется, но пробелы в трудовом законодательстве ведут к тому, что данные отношения существуют вне правового поля, что создает большие неудобства для его участников и оставляет трудящихся, вовлеченных в отношения заемного труда, без необходимой защиты. Принципиальное значение имеет признание легитимным заемного труда Международной организацией труда. В 1997 году на 85-ой сессии МОТ были приняты Конвенция № 181 и Рекомендация № 188, посвященные частным агентствам занятости [4]. В числе прочего Конвенция № 181 допустила в качестве законной услуги такого агентства наем работника специально с целью предоставления его труда третьим лицам, которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах. В РФ в ходе подготовки проекта Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» была разработана Концепция правового регулирования заемного труда. Концепция состоит из нескольких частей: общей части; части, раскрывающей международный опыт регулирования заемного труда; части, посвященной описанию ситуации в России, и части, в которой раскрываются собственно основные положения законопроекта [5]. Профессор, д.ю.н. А.Ф. Нуртдинова считает, что сама концепция заемного труда является ущербной и, по ее мнению, искусственной. Она подчеркивает, что при использовании концепции «треугольника» – заемный работник – частное агентство занятости – предприятие-пользователь – происходит искусственное замещение фактических трудовых отношений, которые складываются между работником и предприятием-пользователем, на якобы трудовые отношения между частным агентством занятости и работником. Таким образом, возникающие фактические отношения не регулируются [6]. Профессор, д.ю.н. С. Головина, в свою очередь, считает, что с принятием закона о заемном труде появится еще один вид отношений – по трудоустройству рабочей силы к другому пользователю, который не вступает в трудовые отношения с работником, но приобретает по отношению к нему ряд прав и обязанностей работодателя: например, право требовать от работника исполнения трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, обязанность обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда. При разработке законопроекта о заемном труде следует исходить из того, что концепция заемного труда практически исключает такой важный фактор, как стабильность трудовых отношений. Гарантией стабильности трудовых отношений служит правило о том, что условия трудового договора, установленные при приеме на работу,

19


могут быть изменены только по соглашению сторон (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) [7]. Но при приеме на работу в рамках заемного труда у работника не могут быть заранее определены некоторые существенные условия трудового договора. Поэтому традиционные правила, предусмотренные главой 12 ТК РФ «Изменение трудового договора», не подходят для заемного труда. Нуждаются в некоторой корректировке ст. 72 и 73 ТК РФ, устанавливающие гарантии работника при переводах и изменении существенных условий трудового договора. Для работника, поступающего на работу в кадровое агентство, существенным условием договора будет прежде всего условие о том, что он принимается для работы в других организацияхпользователях. Отсюда и особый порядок изменения иных существенных условий трудового договора. Вероятно, следует сохранить правило о предупреждении работника об изменении условий трудового договора, уменьшив его срок по сравнению с общепринятым [8]. На сайте Ассоциации консультантов по подбору персонала опубликован проект ФЗ «О защите трудовых прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» [9]. Законопроект «О защите трудовых прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» предполагает: 1) установить особенности регулирования труда заемных работников, 2) установить государственные гарантии трудовых прав и свобод заемных работников, в том числе их коллективных прав. Первый аспект подразумевает, что устанавливаются особенности регулирования труда заемных работников по сравнению с тем, что заложено в ТК РФ. Иными словами, частные агентства занятости, формальные работодатели, будут руководствоваться прежде всего нормами именно специального федерального закона в случае его принятия, а не ТК РФ. Общая оценка особенностей регулирования труда заемных работников такова: законопроект предлагает узаконить не только возможность предприятий-пользователей гибко управлять трудовыми ресурсами за счет привлечения заемных работников, но и позволит самим частным агентствам занятости сверхгибко управлять нанятыми работниками. В целом законопроект подтверждает незаконность применения заемного труда ввиду явного противоречия этой практики всем положениям ТК РФ. Именно поэтому в законопроекте содержатся нормы, направленные на легализацию заемного труда. Из анализа документа следует сделать вывод, что частные агентства занятости в случае принятия этого законопроекта, к сожалению, не будут выполнять положительную роль на рынке труда, – а возможно, при этом еще и усугубится ряд проблем, а именно: 1) возможность замены заемного работника по требованию пользователя, если работник не соответствует требованиям пользователя, в том числе ввиду его «личных качеств, которые влияют на его деловые качества» (ст.ст. 11, 12 Законопроекта); представляется, что это прямое закрепление дискри-

20


минационных практик; 2) нет обязанности частного агентства занятости или пользователя знакомить заемного работника с заключенным гражданско-правовым договором, приложениями к нему, в которых определяются требования к заемным работникам; 3) статья 20 законопроекта позволяет заключать не предусмотренный ТК РФ краткосрочный трудовой договор на срок до двух месяцев; 4) законопроект предлагает легализовать перезаключение срочных трудовых договоров с заемным работником сколько угодно раз! Даже вводятся новые правила реализации права на отпуск, «если заемный работник находится в трудовых отношениях с одним и тем же частным агентством занятости не менее 11 месяцев в течение календарного года вследствие заключения с ним более одного трудового договора (ч.7 ст.34 Законопроекта); 5) законопроект устанавливает дополнительные основания для отстранения от работы заемного работника и правила оплаты периода отстранения. Но эта гарантия будет временной, так как дополнительным основанием для расторжения трудового договора с заемным работником является приостановление частным агентством занятости или предприятием-пользователем исполнения гражданско-правового договора о предоставлении труда заемных работников более чем на две недели. Таким образом, законопроект «О защите трудовых прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» в случае его принятия легализует заемный труд, не предусмотрев эффективных механизмов защиты трудовых прав заемных работников и гарантий их занятости, а также ограничений на использование их труда. Есть опасения, что его принятие будет способствовать еще большему расслоению работников по уровню доходов и уровню защиты их прав, а также к закреплению и расширению дискриминации на рынке труда. Поэтому, в случае принятия данного законопроекта, следует обратить внимание на обозначенные моменты и закрепить в нем положения, направленные: 1) на увеличение гарантий для заемных работников; 2) на недопущение дискриминации по какому-либо признаку; 3) следует четко определить содержание, порядок заключения, расторжения и изменения условий трудового договора с учетом тех особенностей, которые характерны для данной категории работников; 4) следует также предусмотреть способы защиты трудовых прав заемных работников. Литература 1. http://www.personalmoney.ru. 2. Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право – М., 2004. – № 2. – С. 52-60; № 3 – 2004. – С. 40-48;

21


3. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право – М., 2004. – № 9. – С. 22-30. 4. Конвенция Международной Организации Труда № 181 и Рекомендация Международной Организации Труда № 188 «О частных агентствах занятости», Женева, 19 июня 1997года. 5. http://www.arbitr-praktika.ru. 6. http://www.civitas.ru. 7. Трудовой кодекс Российской Федерации. 8. Головина С. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право – М., 2004. – № 10. – С. 21-25. 9. http://www.apsc.ru. ПРАВО ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ КАК ВИД ВЕЩНОГО ПРАВА Апсуваева К.О. Собственность принадлежит к числу понятий, вокруг которых на протяжении многовековой истории скрещиваются умы человечества. Все это не ограничивается борьбой в теоретическом плане. Бывало, что общество действительно переходило на новую, более высокую ступень развития. Но случалось, что в результате ломки отношений собственности общество оказывалось отброшенным далеко назад и попадало в трясину, из которой не видело выхода. Собственность – центральный институт римского частного права и современных систем цивилистики. Право собственности – это единство и противоположность двух сторон: власти собственника над его имуществом и ограничения этой власти в интересах общества. Соотношение этих двух сторон должно соответствовать тому типу экономики, который сложился в данном обществе, всей сумме объективных условий. Если нет более или менее оптимального соотношения этих двух сторон, то это ведет либо к «загниванию» и упадку общества, либо к социальным и техногенным катастрофам. Право собственности является основополагающим (первоначальным) в числе прочих вещных прав. Как и большинство вещных прав, право собственности бессрочно и предполагает наличие у собственника триады необходимых и исключительных правомочий – право владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Изучение такого гражданско-правового института, как право собственности, и, в частности, изучение видов и форм собственности актуально для современного исследования. Актуальность и важность такого исследования подтверждается следующими обстоятельствами:

22


Во-первых, право собственности представляет собой наиболее широкое по содержанию вещное право, которое дает возможность своему обладателю-собственнику и только ему определять содержание и направления использования принадлежащего ему имущества, осуществляя над ним полное «хозяйственное господство». А, следовательно, важно детальное исследование правомочий собственника и их содержания. Во-вторых, актуально рассмотрение института собственности граждан и юридических лиц, а также особенностей собственности государства, муниципальных органов, общей собственности. В-третьих, интерес для исследования представляют проблемные аспекты видов и форм собственности. В частности, вопросы соотношения различных форм собственности. Как замечает Л.В. Щенникова, «рассуждая о праве собственности в России, мне хотелось бы подчеркнуть, что эта проблема и целый комплекс вопросов, которые она порождает, не является чистой, рафинированной теорией. С самого начала акцентируем внимание на мысли о том, что право собственности отнюдь не исчерпывается его определением в законе. Сформулировать содержание данной категории в законе оказалось делом сложным, однако суть проблемы института собственности состоит не в дефиниции основной категории» [1]. На наш взгляд, основная проблематика современного института права собственности заключается именно в видах и формах собственности. Существуют три формы собственности: частная, государственная и муниципальная. Мы рассмотрим частную собственность, так как она затрагивает интересы всех людей. Исторически термин «частная собственность» возник, чтобы отграничить государственное имущество от всех других имуществ. Сегодня, при разнообразии форм собственности, негосударственной является собственность не только отдельных граждан, но и кооперативов, ассоциаций, народных предприятий. В соответствии с этим в западной экономической теории и практике утвердилось представление, согласно которому под частной собственностью понимается всякая негосударственная форма собственности. К частной собственности можно отнести: 1) домашние хозяйства как экономические единицы, осуществляющие производство продукции и оказание услуг для собственных нужд; 2) легальные частные предприятия, действующие в соответствии с законодательством. Сюда относятся предприятия любого размера – от индивидуального, кустарного производства до крупных предприятий; 3) нелегальные частные предприятия в составе «теневой экономики». Сюда относится вся деятельность в сфере производства товаров и оказания услуг, которую частные лица осуществляют без специального разрешения властей;

23


4) любой вид использования частного имущества или личных сбережений – от сдачи внаем квартир до денежных операций между частными лицами. Частный сектор развивается спонтанно, без каких-либо инструкций из центра. Одним из основных условий развития частного сектора является полная свобода учреждения предприятия и начала любой производственной деятельности. Частный сектор не должен сталкиваться ни с какими запретами, он может иметь неограниченное право сдавать в аренду имущество, находящееся в частной собственности, на основе свободного договора между арендодателем и арендатором, а также накапливать, продавать и покупать любые ценные предметы. Свободные цены, основанные на свободном договоре покупателя и продавца, свободная внешнеторговая деятельность, свобода купли-продажи жилья или имущества, находящегося в частной собственности, свобода кредитования с уплатой процента, найма рабочей силы, финансовых инвестиций в любые частные предприятия – все это необходимо для развития частного сектора. Второе условие развития частного сектора – гарантирование законами выполнения частных договорных обязательств. В случае любого нарушения частного договора пострадавший гражданин должен иметь право обратиться в суд, чтобы принудить нарушителя к выполнению принятых им обязательств [2]. Третье условие – абсолютная безопасность частной собственности. Гарантии ее неприкосновенности должны предусматриваться законами. Нужны гарантии, что конфискаций не будет никогда. Четвертое условие требует, чтобы кредитная политика стимулировала частные капиталовложения. Для развития всех форм собственности идеальным можно считать положение равных возможностей. Пятое условие – наличие в обществе уважения к частному сектору. В условиях рыночной экономики, если покупателю нужен товар, предлагаемый продавцом, и данный покупатель готов заплатить запрашиваемую цену, деятельность предпринимателя, торговца в качестве продавцов должна рассматриваться как общественно полезная. Частная собственность в ходе функционирования обретает отдельные черты общественного характера. Это проявляется в выплате обязательных взносов по социальному страхованию, налогов в государственный и местный бюджеты, ренты. Кроме того, частные собственники несут такую же экономическую и правовую ответственность, удовлетворяют определенные потребности, как и государственные, а также коллективные предприятия. В современном мире частная собственность экономически изживает себя, поскольку исчезают условия, делавшие ее общественно необходимой. Индивидуальный характер производства в основном перерос в общественный. Собственник капитала перестает выполнять функции организатора производства, они переходят к специалисту-менеджеру.

24


Конституция РФ (ст. 8) [3] говорит о защите равным образом всех форм собственности. Это положение иногда неверно трактуют, говоря о равенстве всех форм собственности. Но то, что за всеми собственниками закрепляются одинаковые способы защиты их прав, что никому из них не отдается предпочтение при разбирательстве спора между ними, еще не значит, что сами формы собственности равны. Согласно ст. 212 ГК, законом могут быть установлены особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в собственности гражданина или юридического лица, в собственности РФ, субъекта РФ или муниципального образования. Так, у субъектов права частной собственности это право никогда не может возникнуть таким путем, как реквизиция и конфискация. Они никогда не смогут распорядиться имуществом путем внесения его в уставные фонды унитарных предприятий. Наоборот, РФ или ее субъект не могут приобрести право собственности на находку. Публичные образования не могут также распорядиться своим имуществом путем внесения его в складочные капиталы полных товариществ. Примеры такого рода можно множить. Законом также определяются виды имущества, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности. В собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам. Количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 1 и 213 ГК). Под влиянием начала приватизационных процессов в нашей стране разграничение имущества, находящегося в собственности публич��ых образований, было установлено нормативно. Это разграничение до сих пор сохраняет определенное значение, в частности, при определении объектов исключительной федеральной собственности. В отношении земли и других природных ресурсов действует презумпция нахождения их в государственной собственности. Если нет однозначного подтверждения, что эти объекты находятся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, предполагается, что они находятся в государственной собственности. Подводя краткие итоги проделанной работы, можно сделать вывод, что вопрос о формах и видах права собственности имеет не только теоретическое, но и практическое значение. «В зависимости от того, к какой форме и к какому виду относится право собственности, принадлежащее тому или иному конкретному лицу, определяется правовой режим имуще-

25


ства, составляющего объект этого права, и спектр тех возможностей, которыми в отношении указанного имущества располагает его собственник». Собственность – это отношение лица к принадлежащей ему вещи как к своей, которое выражается во владении, пользовании и распоряжении ею, а также в устранении вмешательства всех третьих лиц в ту сферу хозяйственного господства, на которую простирается власть собственника. Литература 1. Щенникова Л.В. Право собственности в гражданском законодательстве России // Законодательство. – 2001. – С.15. 2. Российская газета. 2 апреля 1996 года. 3. Российская газета. 1 января 1994 года. ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Афашагов А.Х. Проблема процедуры создания законов сравнительно мало исследована юридической наукой. Это объясняется в первую очередь недооцениванием на протяжении многих лет социальной значимости процедурных правил в организации работы высших органов власти и, в частности, их роли в механизме, опосредствующем законодательную деятельность. Остро назревшая ныне необходимость обновления нашего законодательства, проведения в жизнь намеченной правовой реформы требует иного подхода. Законодательная процедура, являющаяся реальной гарантией правильности и обоснованности принимаемых законодательных решений, нуждается во всесторонней и детальной разработке. В ходе законотворчества закон облекается в форму акта высшей юридической силы, становится главным нормативным документом, призванным своевременно и с необходимой полнотой регулировать основные вопросы общественно-политической жизни. Важнейшим условием верховенства закона, утверждения его в качестве главного регулятора общественных отношений является вдумчивая и тщательная подготовка [1]. Этим предопределяется необходимость особой процедуры, которая должна качественно отличаться от процедуры принятия иных нормативных актов (актов Правительства, министерств, ведомств) [2]. Отличительными признаками ее являются: наибольшая разработанность, формальная определенность правил, которые имеют принципиальное значение для регулирования общественного развития в целом. Необходимость особой процедуры для принятия законов предопределяется и возросшей демократизацией законодательной деятельности, развитием и углублением гласности как важнейшего ее принципа. Прин-

26


цип гласности законодательного процесса означает открытое обсуждение и принятие законодательных актов, доведение до всеобщего сведения законодательных решений. Гласность создает условия для осуществления контроля за деятельностью законодательных органов. Тем самым снижается вероятность произвольных действий, волюнтаристских приемов и обеспечивается объективность законодательных решений. Кроме того, открытое рассмотрение и принятие законов делает возможным непосредственное знакомство граждан с работой избранных ими депутатов, что повышает ответственность последних за свою деятельность. Вместе с тем следует подчеркнуть, что многие процедурные вопросы не получили до настоящего времени нормативного разрешения. Образовавшиеся проблемы способствуют проявлению субъективизма в оценке конкретных ситуаций, возникающих в практике, и возможности неоднозначной их трактовки. Некоторые положения урегулированы недостаточно и нуждаются в доработке и улучшении. Отдельные нормы в силу тех или иных причин оказались нефункционирующими. В процессе совершенствования законодательного процесса серьезного внимания заслуживает вопрос о праве законодательной инициативы. Анализ практики применения норм, закрепляющих реализацию этого права, убеждает в необходимости их уточнения и дополнения. Внесение законопроекта в законодательный орган сопровождается, как правило, его дальнейшей доработкой. Наличие указанного обстоятельства делает фигуру инициатора законопроекта на последующих стадиях законодательного процесса незначительной и малозаметной. Он, по существу, вытесняется органом, дорабатывающим законопроект, который уже от своего имени выносит законопроект на второе чтение, представляет по нему доклад и т.п. Ситуация еще более усложняется, когда инициатива принятия того или иного законодательного акта исходит от одного субъекта, а разработка соответствующего законопроекта поручается другому, который затем и вносит его на рассмотрение высшего представительного органа. Чаще всего в данном случае отсутствуют даже сведения о том, кто выступил инициатором принятия закона. Его роль полностью игнорируется, что едва ли оправдано с точки зрения демократической сущности правотворчества. В отношении субъекта, выступившего с инициативой законодательного предложения, следует предусмотреть возможность его привлечения к работе комиссий, осуществляющих предварительное рассмотрение этого законодательного предложения. Думается, он вправе поделиться своими соображениями, высказать мнение относительно предполагаемого разработчика законопроекта, дать необходимые пояснения. Ему также может быть предоставлено право отзыва своего законодательного предложения в любой момент – до решения судьбы законодательного предложения в комитете (комиссии).

27


Когда законодательная инициатива носит коллективный характер, она может реализоваться представителем данного коллектива. Например, законопроекты, внесенные республикой, могут быть представлены депутатом парламента Российской Федерации от соответствующей республики. Необходимым также представляется установление юридически обязательных правил, обеспечивающих осуществление права законодательной инициативы, так как практика современного правотворчества свидетельствует, что разработка конкретного законопроекта все чаще требует совместных усилий двух и более органов. Одной из наиболее эффективных согласительных процедур, призванных служить достижению взаимовыгодных законодательных решений, является представление проектов законов Российской Федерации в регионы с последующим рассмотрением их предложений и замечаний по законопроекту на заседаниях парламента. Обязательному представлению в регионы подлежат законопроекты, отнесенные к совместному ведению федеральных и региональных органов власти. Что касается остальных законопроектов, то здесь, по нашему мнению, должен действовать дифференцированный подход. Он требует установления специального правила, согласно которому основанием для представления проекта в этом случае могли бы служить особая значимость подпадающих под его регулирование вопросов либо непосредственная заинтересованность в их регламентации со стороны регионов. Литература 1. Рекомендации по подготовке и оформлению проектов федеральных законов / Т.Н. Рахманина, В.М. Баранов, Ю.А. Тихомиров, В.М. Сырых // Проблемы юридической техники. – Н. Новгород, 2000. – С. 807. 2. Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научнопрактическое пособие / Отв. ред. Р.Ф. Васильев. – М.: Юриспруденция, 2000. – С. 65-233. ПОЖИЗНЕННОЕ ЛИШЕНИЕ СВОБОДЫ Ахов А.Х. Пожизненное лишение свободы установлено Уголовным кодексом в качестве основного вида наказания, имеющего своими целями карательное воздействие на осужденного и предупреждение совершения новых преступлений как осужденным, так и иными лицами. Цель исправления осужденного предполагается, однако, с учетом специфики наказания, она труднодостижима.

28


По своей юридической природе и по строгости данный вид наказания весьма близок к высшей мере наказания – смертной казни, и юридически, и фактически являясь альтернативой этого наказания [1]. В УК РФ 1996 г. пожизненное лишение свободы установлено также как альтернатива смертной казни, но уже в качестве самостоятельного вида наказания, входящего в систему наказаний и подлежащего применению по приговору суда, «когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь» (ч. 1 ст. 57). Суд может не применять смертную казнь, заменив ее пожизненным лишением свободы, если народные заседатели сомневаются в виновности лица и необходимости назначения ему наказания в виде смертной казни. При этом возможность замены смертной казни пожизненным лишением свободы или лишением свободы на 25 лет в порядке помилования сохраняется и по действующему законодательству (ч. 3 ст. 59 УК). Впрочем, в литературе не все авторы высказываются в поддержку целесообразности введения наказания в виде пожизненного лишения свободы в систему наказаний. Так, И.И. Карпец, обоснованно отмечая, что применение этого наказания вызывает немало острых и спорных вопросов, полагал, что пожизненное лишение свободы влечет фактически пожизненное мучительство осужденного, узаконивать которое государство не вправе, ибо это безнравственно. «Можно даже усомниться, – пишет автор, – что гуманнее – расстрелять человека, совершившего тяжкое преступление, сразу после суда или обречь его на медленную и мучительную смерть?» [2]. Возможность назначения пожизненного лишения свободы в действующем уголовном законодательстве ограничена пятью особо тяжкими преступлениями, посягающими на жизнь человека. Это наказание, как и смертная казнь, предусмотрено в санкциях на совершение: убийства при квалифицирующих признаках (ч. 2 ст. 105 УК), посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК), посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 195 УК), посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК) и геноцид (ст. 357 УК). Согласно ч. 2 ст. 57 УК, пожизненное лишение свободы не назначается: женщинам; лицам, совершившим преступление в возрасте до 18 лет; мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора 65-летнего возраста. Пожизненное лишение свободы не применяется также в целом ряде других случаев, в частности:  при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств на основании ст. 62 УК;

29


 при наличии исключительных обстоятельств, перечисленных в статье 64 УК, служащих основанием для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление;  при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК);  при неоконченном преступлении (ст. 66 УК);  если суд не сочтет возможным освободить от уголовной ответственности лицо, совершившее преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, в связи с истечением сроков давности (ч. 4 ст. 78 УК);  если суд не сочтет возможным применить в отношении осужденного к пожизненному лишению свободы или смертной казни сроки давности исполнения обвинительного приговора (ч. 3 ст. 83 УК). Специфика рассматриваемой категории осужденных обусловливает особенности их правового статуса и особенности исполнения пожизненного лишения свободы с позиций того, что такому осужденному в условиях неприменения смертной казни, что называется, «терять нечего» – в случаях даже неоднократного совершения тяжких и особо тяжких преступлений эти его новые преступления фактически останутся безнаказанными, поскольку никакая мера наказания применена к нему быть не может. В то же время, у лиц, осужденных к пожизненному лишению свободы, сохраняется шанс на освобождение, стимулируя их к исправлению. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее 25 лет лишения свободы [3]. Пожизненное заключение в России не применяется более 70 лет, хотя законодательство и судебная практика многих стран мира знают эту меру наказания. Законом РФ от 17 декабря 1992 г. пожизненное заключение было введено в УК, однако в основном оно применялось только при помиловании лиц, осужденных к смертной казни. Пожизненное лишение свободы обладает рядом признаков наказания. Прежде всего, пожизненное заключение несет весьма серьезный карательный заряд и в этом отношении уступает лишь смертной казни. Это первый признак. Второй признак: пожизненное лишение свободы, как и всякое наказание, причиняет страдания осужденному. Третьим признаком можно назвать то, что оно связано с принуждением, ибо применяется вопреки желанию осужденного. Четвертый признак – это то, что пожизненное заключение назначается за совершение преступления. При этом, поскольку рассматриваемая мера применяется в качестве замены смертной казни, может идти речь лишь об

30


особо тяжких преступлениях против жизни, ибо в соответствии со ст. 20 Конституции РФ только за эти преступления допустима смертная казнь. Пятый признак пожизненного лишения свободы заключается в том, что оно применяется к лицу, признанному судом виновным в совершении преступления. С другой стороны, рассматриваемая мера обладает далеко не всеми признаками наказания. Президент применяет помилование к лицу, ранее признанному судом виновным и осужденным к смертной казни приговором, вступившим в законную силу, т.е. помилование в виде пожизненного лишения свободы назначается Указом Президента, а не судом. Это шестой признак пожизненного лишения свободы. Хотелось бы на этот счет сделать замечание: как приговор, вынесенный судом, состоящим из квалифицированных юристов, может быть подвергнут сомнению комиссией по помилованиям при Президенте РФ, в которую входят люди, далекие от юриспруденции? Седьмой признак – это то, что суды не вправе назначать пожизненное заключение при пересмотре дел в кассационном или надзорном порядке. Это позволяет сделать вывод, что пожизненное лишение свободы нельзя считать видом наказания. Но УК РФ 1996 г. ввел его в систему наказания. И как мы видим из ст. 57 УК РФ, пожизненное лишение свободы «может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь». На основании вышеизложенного можно сказать, что пожизненное лишение свободы является альтернативой смертной казни, т.е. применяется, когда лишение свободы на определенный срок – недостаточное наказание, а смертная казнь – чрезмерное. Восьмой признак можно вывести из целей пожизненного заключения – это исправление осужденного. Хотя о каком исправлении идет речь, если при пожизненном заключении условно-досрочное освобождение возможно лишь после 25-летнего отбывания наказания? Ведь общеизвестным является факт негативного воздействия на личность длительных сроков пребывания в местах лишения свободы. Наиболее сложным для осужденного является начальный период отбывания наказания, во время которого при адаптации человек становится особенно подвержен влиянию внешних – изоляционных, социальных и психологических факторов. А так как осужденного, как говорится в главе VI настоящей работы, поселяют в двухместную камеру, где кроме сокамерника, не с кем общаться, то о каком исправлении может быть речь? Человек в условиях «закрытого типа» может только каменеть. А если будет условно-досрочно освобожден, как он поведет себя на свободе, не захочет ли вернуться туда, где привык, адаптировался, совершив новые преступления? В условиях строгой изоляции, находясь в замкнутом пространстве камеры, осужденный подвергается воздействию определенных обстоятельств. Помимо ограничения поступающей извне информации, значи-

31


тельно сокращены движения, возможность использования свободного времени по своему усмотрению, отсутствует физическая нагрузка, повышается напряженность, вызывая неудовлетворенность, что приводит к конфликтности как с сокамерниками, так и с персоналом исправительного учреждения [4]. Из всего вышесказанного можно сделать вывод: мы должны понимать, что пребывание в течение 25 лет, а реально – более 30 лет в условиях одно-, двухместной камерной системы при воздействии всех вышеуказанных обстоятельств, в условиях ограниченных возможностей в установлении и поддержании духовных (и прежде всего религиозно-духовных) связей не способствует возвращению осужденного в нормальную жизнь нормальным человеком. Выжить в условиях пожизненного заключения не просто физиологически, а человечески довольно сложно – и возможно только с верой или с великой злобой [5]. Литература 1. Дуюнов В.К. Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. – Курск, 2000. – С. 285. 2. Цит. по: Карпец И.И. Уголовное право и этика. – М.: Юридическая литература, 1985. – С. 83. 3. Михлин А.С. Заключен пожизненно // Российская юстиция. – № 7. – 1995. – С. 24. 4. Попов В. Пожизненное лишение свободы: реальность и перспектива // Преступление и наказание. – № 1. – 1998. – С. 6. 5. Попов В. Указ. соч. – С. 6-11. ЭФФЕКТИВНОСТЬ ПРАВА: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ Баков М.З. Наверное, никто не сможет указать точное время возникновения права. Однако, можно однозначно утверждать, что вместе с появлением такого феномена, как право, появилась и проблема эффективности права, ибо право нужно лишь постольку, поскольку оно способно реально воздействовать на общественные отношения. Многие великие мыслители пытались найти рецепт идеального закона, идеального права, которое было бы максимально эффективным. Но с развитием и усложнением общества менялось и право, делая проблему его эффективности все более актуальной. И сколь долго будет существовать постоянно изменяющееся право, столь долго проблема эффективности права будет оставаться актуальной. Проблема эффективности правовых норм и ее видов достаточно многоаспектна. Это связано и с многообразием типов правопонимания, и с плюрализмом мнений о понятии эффективности юридических норм, и с

32


множеством факторов, влияющих на результативность, действенность правовых предписаний. Перед тем, как исследовать виды результативности правовых предписаний, следует прежде всего определиться с понятием эффективности. Эффективность права – это соотношение общего фактического результата действия всех норм права и тех соответствующих социальным интересам целей, для достижения которых принимались нормативные акты, с учетом общественных затрат на их реализацию. В юридической литературе отмечается, что на первых порах, когда правовая наука еще только начинала обсуждение указанной проблемы, это понятие обычно полностью или частично отождествлялось с оптимальностью, правильностью, обоснованностью самих норм права. Такую позицию занимали, например, Д.А. Керимов и М.П. Лебедев. Но и позднее, когда понятие «эффективность правовых норм» стало неуклонно связываться с результативностью их действия, многие советские правоведы продолжали формулировать рассматриваемое понятие через потенциальную способность правового решения оказывать влияние на общественные отношения в определенном направлении (А.С. Пашков, Д.М. Чечот), обеспечивать достижение социально полезной и объективно обоснованной цели (В.А. Козлов), нормальный ход правосудия (Д.М. Чечот) и т.д. Некоторые авторы связывают эффективность правовых норм с их действенностью, результативностью, то есть способностью «оказывать влияние на общественные отношения в определенном, полезном для общества направлении» [1]. Один из сторонников такого подхода, О.Э. Лейст, под эффективностью права понимает его осуществимость, которая предопределяется общеизвестностью, понятностью и непротиворечивостью правовых норм, их системностью (хотя бы беспробельными связями материально-правовых и процессуальных норм), соразмерностью социальных целей норм и юридических средств их достижения, обеспеченностью права действенной системой органов правосудия и других правоохранительных органов [2]. Интересную позицию занимает В.В. Лапаева, считая, что в современных условиях, когда задача правового регулирования видится уже не в достижении заданных сверху целей, а в выражении и согласовании социальных интересов, способствующих нормальному, свободному развитию общественных отношений, должны быть соответствующим образом пересмотрены и положения теории эффективности законодательства [3]. Подобные взгляды высказывались в той или иной форме и другими учеными. Например, В.П. Казимирчук связывал эффективность права с отражением экономических, политических и духовных потребностей и интересов классов и общества в целом, направленностью на охрану прав и свобод личности [4]. Немало авторов понимают эффективность норм права как достижение целей права, соответствие между целями законодателя и реально

33


наступившими результатами [5]. Соглашаясь с этим, хотелось бы заметить, что, к сожалению, далеко не все нормативные акты содержат указания на цели своего издания (в отношении конкретной нормы во многих случаях это вообще невозможно). Цели конкретных юридических норм могут быть выделены логическим путем, да и то не все их разновидности. В этой связи нуждается в конкретизации и принимается лишь с оговорками утверждение Н.М. Коркунова о том, что всякая норма есть правило, обусловленное определенной целью, другими словами – правило должного [6]. Более того, зачастую сам законодатель не может четко сформулировать цели принимаемого акта и вынужден их впоследствии корректировать – или, напротив, сознательно скрывает цели принятия того или иного акта, если они противоречат интересам большинства населения. Наконец, известны случаи, когда законы принимались исключительно в пропагандистских целях и правотворческий орган не рассчитывал на получение какого бы то ни было реального результата. При такой исходной ситуации исследование эффективности многих нормативных актов, включающих значительное число норм, требует специфического подхода либо вообще становится трудноосуществимым. Классификация видов эффективности норм права может быть проведена по различным основаниям. Прежде всего, в ряде работ выделяются юридическая и социальная эффективность правовых норм [7]. Представляется, что в соответствии с факторами (экономическими, социальными, юридическими и т.д.), оказывающими влияние на достижение эффекта, планируемого законодателем, такую классификацию можно было бы расширить. В этом контексте целесообразно выделить следующие виды эффективности норм права: социальная, политическая, специально-юридическая, формальная, процедурная, материально-организационная. Следующая проблема, касающаяся видов эффективности правовых норм, – их разграничение в соответствии с разграничением сфер правотворчества и правореализации. Каждое правовое предписание есть лишь возможность, которой предстоит реализоваться в той или иной мере. М.Д. Шаргородский указывал, что эффективность – это не особенность правового регулирования, а объективная возможность, которая для своего превращения в действительность требует соблюдения ряда правил [8]. Представляется, что в процессе правотворчества можно говорить лишь о прогнозируемой, потенциальной эффективности. В процессе реализации соответствующей нормы становится ясной ее действительная, реальная эффективность. Она может быть выше прогнозируемой (при этом на эффект, производимый нормой, влияют обстоятельства, действие которых законодатель не учел или недооценил). Здесь имеет место случайная эффективность нормы. Однако чаще действительная эффективность правовой нормы ниже той, к которой стремился правотворческий орган. Потенциальная эффективность правовых предписаний зависит от факторов, находящихся в сфере правотворчества. Это и учет законодате-

34


лем потребностей общественного развития, правильный выбор предмета и методов правового регулирования, и соблюдение правил законодательной техники в процессе разработки и издания нормативного правового акта (непротиворечивость положений, содержащихся в данном акте, и самого акта – актам более высокой юридической силы, точность предписаний, ясность и понятность и т.д.). Реальную эффективность определяют факторы, лежащие в сфере правореализации. Сюда можно отнести обеспеченность тех или иных предписаний материальными и организационными ресурсами, соответствие принятых норм общественному мнению, четкую работу правоприменительных органов и др. Актуальной представляется проблема классификации эффективности норм права с позиций форм реализации права и характера самих правовых норм. В данном контексте можно говорить об их эффективном соблюдении, исполнении, использовании и применении. При этом характер эффекта зависит от специфики норм и от характера действий субъектов соответствующих отношений. Так, эффективность запрещающих норм, предполагающих их соблюдение, будет выражаться в правомерном бездействии. В отечественной науке предметом обсуждения является проблема так называемой отрицательной эффективности норм права. В частности, в литературе предлагается использовать понятие отрицательной эффективности правовых предписаний [9]. Однако представляется необходимым определить значение термина «отрицательная эффективность». Является ли эффективность нормы отрицательной, если эффект от нее прямо противоположен задуманному законодателем (например, вместо уменьшения числа определенных правонарушений издание данной нормы вызвало их рост), либо под отрицательной эффективностью следует понимать все неблагоприятные последствия, вызываемые этой нормой? Такие неблагоприятные последствия могут и не иметь отношения к целям принятия данной нормы, а представляют собой некий побочный эффект, хотя и не препятствующий достижению поставленных целей, но наносящий вред тем или иным общественным отношениям. Такое положение можно охарактеризовать как побочный отрицательный эффект. На эффективность правовых предписаний оказывают влияние и психологические факторы. С этих позиций следует выделить и психологическую эффективность норм права. Правовые предписания воплотятся в поведении субъектов, если они осознаны, если выработано соответствующее психологическое отношение к ним. В то же время следует иметь в виду, что степень знания различных правовых норм различна. Так, В.М. Сырых отмечает, что при анкетировании по правовым проблемам граждане достаточно точно отвечают на вопросы, связанные с их повседневными отношениями, и затрудняются ответить на вопросы, далекие от их непосредственных интересов [10]. В.П. Казимирчук считает, что «в общественном мнении имеет

35


место существенное различие между относительно слабым знанием правовых норм и довольно прочным знанием общих принципов права» [11]. Можно ли в этом случае утверждать о большей эффективности общих принципов права по сравнению с конкретными предписаниями? Так или иначе, можно говорить о психологической эффективности правовых норм в плане информационно-ориентирующего, идеологического воздействия права на индивидуальное, групповое и массовое правосознание. В отечественной литературе проблема эффективности правовых предписаний неоднократно исследовалась на уровне отдельных отраслей права [12]. Поэтому представляется обоснованным говорить об отраслевой эффективности норм права. Это тем более актуально сегодня в связи с изменениями в системе отечественного права, снижением роли и удельного веса административного регулирования и ростом договорного, диспозитивного. Поскольку цели регулирования в разных отраслях различны, то эффективность их норм будет качественно специфичной в каждой отдельной отрасли. В связи с этим было бы некорректно сравнивать эффективность различных отраслей права. Итак, необходимо четко разграничить виды эффективности правовых норм. Это будет способствовать более оперативному и глубокому анализу причин бездействия и нерезультативности принимаемых нормативных актов либо их отдельных положений. Литература 1. Пашков А.С., Чечот Д.М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. – 1965. – № 8. – С. 3. 2. Лейст О.Э. Сущность права. – М., 2002. – С. 93. 3. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 2002. – С. 503-504. 4. Казимирчук В.П. Социальный механизм действия права // Советское государство и право. – 1970. – № 10. – С.37. 5. Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. – М., 1980. – С. 22; Проблемы эффективности работы управленческих органов / Под ред. Ю.А. Тихомирова. – М., 1973. – С.4 4; и др. 6. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 2003. – С. 71. 7. Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Указ. соч. – С. 23-24. 8. Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. – Л., 1973. – С.58. 9. Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Указ. соч. – С. 55-56.

36


10. Сырых В.М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). – М., 1980. – С. 63. 11. Казимирчук В.П. Социальный механизм действия права // Советское государство и право. – 1970. – № 10. – С. 39. 12. Иконицкая И.А. Критерий эффективности земельно-правовых норм // Советское государство и право. – 1978. – № 10; Карпец И.И. Об эффективности уголовного законодательства // Социалистическая законность. – 1966. – № 5; Курагин Г.Г., Попов Л.Л. Факторы эффективности административно-правовых санкций // Правоведение. – 1974. – № 4. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ В ОБЛАСТИ МИГРАЦИИ Барагунов З.Т. Миграционное законодательство, в строгом смысле, не является правовым. Это понятие обобщает институты и нормы административного, административно-процессуального, трудового, семейного и жилищного права. Так, миграционное право не является еще самостоятельной отраслью, несмотря на специфику регулируемых правоотношений. К источникам миграционного права, помимо законов и иных нормативно-правовых актов, следует отнести судебные прецеденты, правовые обычаи, внутригосударственные договоры и соглашения нормативного характера, международные договоры РФ и общепризнанные нормы международного права. Формирование современного миграционного законодательства России включает две тенденции: с одной стороны, российская правовая система активно адаптирует международные стандарты регулирования правоотношений в сфере миграции, соответствующие универсализации права в контексте глобализации; с другой – наблюдается тенденция регионализации прав мигрантов, выраженная в специфике содержания локальных нормативно-правовых актов. Следует отметить, что данные противоречивые тенденции являются прямым следствием трудностей модернизации России в контексте современной глобализации, выраженной в специфике правовой легитимации прав и свобод человека в российском правовом поле. Структурно проблему можно сформулировать вопросом о приоритете глобальных и региональных факторов в формировании миграционного законодательства. Глобальный характер феномена миграции определяется тем, что миграционные потоки в той или иной степени охватывают большинство стран современного мира, оказывая значительное влияние на происходящие в них политические, правовые и экономические процессы. Хотя миграция населения – это явление естественное, существующее со времени возникновения человеческого общества, а значит, определяемое универсальной закономерностью функционирования и развития социума, ясно и то, что каждая эпоха характеризуется собственной миграционной специ-

37


фикой. Современная миграция носит стрессовый характер. Существенно изменяются и ее масштабы. Так, с 1951 по 2007 гг. количество мигрантов в мире возросло с 1 млн до 24 млн 126 тыс. человек (в 1995 году количество мигрантов составило 27 млн 437 тыс. человек). Следует отметить, что по указанным причинам современные миграции несут странам, принимающим мигрантов, большой потенциал угроз не столько экономического, сколько политического, социального и культурного характера. Поскольку чаще всего это выражено в противоречиях мигрантов с коренным населением, то основным контекстом этих процессов может быть обострение криминогенной обстановки. Так, необходимо учитывать и то, что процесс адаптации мигрантов в новой социальной среде нередко имеет криминальный вектор. Актуальность этой проблемы для России очевидна. Помимо экономических трудностей, относительной нестабильности политической жизни, актуальность миграционной проблемы для России состоит еще и в том, что правовая реформа не завершена. Глобализация накладывает отпечаток на все сферы модернизации России, в том числе и на право. В сфере права глобализация означает принятие международных правовых стандартов в качестве универсальных в построении правовой системы России. Однако в ходе институализации некоторых норм международного права возникает ряд трудностей, сопровождаемых юридическими коллизиями. Например, в 1996 году Россия была принята в Совет Европы. Правовая система каждой страны-члена Совета Европы обязана закрепить основополагающие принципы, зафиксированные в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. К их числу относятся, во-первых, основные права и свободы человека и гражданина, зарегистрированные в этом документе, и, во-вторых, демократические принципы и нормы организации и деятельности любой государственной власти: народовластие, разделение властей, верховенства права и наличие независимых от властей судебных органов. Между тем специалисты отмечают, что для российской правовой традиции представляются юридической новеллой базовые понятия Европейской конвенции 1950 г. Такая ситуация предполагает дилемму: либо законодатель должен реагировать на непосредственные нужды государства и в соответствии с этим строить правовую систему, либо он должен руководствоваться идеей ее адаптации к стандартам Совета Европы. Ведь очевидно, что это не всегда связано непосредственно. И поскольку оказывается, что политические и экономические проблемы, существующие в России, гораздо более важны, чем оценки европейцами «качества» ее законов, то членство в Совете еще очень долго будет оставаться формальным знаком того, что страна выбрала курс на становление правового государства. Отмечая важность технологического и экономического аспектов глобализации, следует обратить внимание на то обстоятельство, что на первый план сегодня выдвигается политический аспект.

38


Очевидно, что модернизация России изначально сориентирована на признание западноевропейского опыта универсальным. Это в полной мере относится и к правовой реформе. В соответствии с Конституцией Российской Федерации и общепризнанными принципами и нормами международного права, законодатель исходит из следующих основополагающих принципов: равенство всех лиц перед законом; предоставление и защита прав и свобод мигрантов, включая их личные права и свободы (право на жизнь, достоинство, на частную жизнь, определение национальной принадлежности, свободу передвижения и места жительства, свободу совести и вероисповедания), экономические, социальные и культурные права, а также право на юридическую помощь и судебную защиту. Конституция Российской Федерации защищает права и свободы всех лиц, к числу которых относятся также вынужденные переселенцы и беженцы, законно находящиеся на ее территории. Так, ст. 62 Конституции Российской Федерации гласит, что «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами, несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Право индивида на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства на территории государства является основным базовым правом, закрепленным во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах. Это право также провозглашается в ст. 27 и 40 Конституции Российской Федера��ии: – «каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства» (ст. 27); – «каждый имеет право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища» (ст. 40). Кроме того, следует отметить, что Россия присоединилась практически ко всем международно-правовым актам в области прав человека, а также к правовым актам, регулирующим правоотношения в сфере миграции. Так, в 1998 г. Россия ратифицировала Конвенцию Совета Европы о защите прав человека и основных свобод и Протокол № 4 к ней, что способствовало дальнейшему приведению национального законодательства в этой области в соответствие с международными нормами и стандартами. За период, прошедший с момента становления нового российского государства, были заложены основы государственного регулирования процессов миграции. Теперь, в соответствии с действующими в России международно-правовыми актами и нормами внутреннего законодательства, Российская Федерация предоставляет право находиться на своей территории следующим категориям лиц, прибывающим из-за рубежа: беженцам и лицам, ищущим убежища, из стран дальнего и ближнего зарубежья; вынужденным переселенцам и лицам, обращающимся за статусом вынужденного

39


переселенца; экономическим мигрантам, трудящимся-мигрантам; лицам без гражданства и лицам, ищущим политического убежища. Регионы, как правило, негативно реагируют на приток мигрантов. Поэтому локальная миграционная правовая нормативная база, создаваемая в регионах, стала изначально вступать в противоречивые отношения с федеральной. Многие регионы, – прежде всего речь идет о субъектах Российской Федерации, входящих в Южный федеральный округ, – решили обезопасить себя от миграции, принимая жесткие миграционные законы и другие нормативно-правовые акты, которые порой вступали в коллизии не только с законами, непосредственно касающимися миграции, но и с Конституцией Российской Федерации. Особенно опасно вторжение регионов в сферу регулирования и защиты прав и свобод человека и гражданина, являющуюся предметом исключительного ведения Российской Федерации. Это имеет место, например, в Республике Дагестан, Конституция которой допускает возможность ограничения в законодательном порядке права на свободу передвижения, выбора места жительства и пребывания (ст. 28); в Ставропольском крае, где Уставом вводится статус жителя края и допускается ограничение на его территории прав граждан Российской Федерации, иностранцев и лиц без гражданства; в уставах Краснодарского края. Основные нарушения федерального законодательства фиксируются на уровне законов и подзаконных актов субъектов федерации. Наиболее распространенными и типичными нарушениями федерального законодательства являются ограничения права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства. Практически повсеместно уведомительный порядок регистрации временного или постоянного пребывания на территории субъекта федерации подменяется разрешительным, замена прописки регистрацией носит формальный характер. Показательно постановление парламента Кабардино-Балкарии от 27 сентября 1996 г., в котором просто предлагается в предыдущих постановлениях парламента «слово «прописка» во всех падежах и текстах постановлений ...заменить словами «регистрация по месту жительства» в соответствующих падежах». Власти субъектов Федерации устанавливают необоснованные запреты на выбор места жительства и пребывания, которые, как и ограничения свободы передвижения, распространяются и на российских, и на иностранных граждан, а также лиц без гражданства. Постановлением Правительства РФ «Об утверждении правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства...» № 713 оговорены основания для отказа в регистрации. Но в законах и подзаконных актах субъектов Федерации, не приведенных в соответствие с вышеназванным постановлением, можно встретить самые невероятные запреты. В свое время Конституционный Суд постановил, что взимание регионами дополнительных сборов за регистрацию проживания не должно противоречить конституционным принципам социального государства.

40


Однако в большинстве регионов дополнительные сборы вообще вводятся подзаконными актами, что противоречит конституционным предписаниям об установлении налогов и сборов только в законодательном порядке (ст. 57 Конституции Российской Федерации). Вводя запреты на приобретение жилья, недвижимости для лиц, не получивших право на постоянное проживание, – будь то граждане России (Кабардино-Балкария) или иностранные граждане (Ставропольский край), власти нарушают предписания Конституции РФ, согласно которой каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им (ст. 35, ч. 2). Нарушается и закон «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ», по которому регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, предусмотренных Конституцией РФ, законами РФ, конституциями и законами республик в составе Российской Федерации (ст. 3). Встречаются и нарушения международных обязательств России по соблюдению прав беженцев. Отметим дискриминацию беженцев по признаку страны происхождения (Дагестан, Краснодарский край) и нарушение принципа невысылки (Краснодарский край), противоречащие Конвенции ООН о статусе беженцев 1951 г. (ст. 3; ст. 33, п. 1 и 2) и Закону «О беженцах» (ст. 10, п. 1), обложение их дополнительными сборами (Ростовская область), противоречащее Конвенции (ст. 29, п. 1). Кроме того, в законодательных актах многих субъектов вводится взыскание, не предусмотренное Кодексом об административных нарушениях: выдворение за пределы региона. Спорна и возможность принятия регионами законодательства, устанавливающего административную ответственность за нарушение порядка регистрации. По действующему федеральному законодательству это не входит в сферу компетенции субъектов Федерации (Кодекс РФ об административных нарушениях, ст. 5). Разрешение указанных коллизий представляется весьма трудным делом. Очевидно, что есть два пути решения проблемы: первый состоит в последовательном отстаивании конституционных требований и предполагает политическое давление федерального Центра на субъекты, второй – в изменении федерального законодательства в соответствии с требованиями субъектов. Однако, представляется, что проблема гораздо глубже. Возможно, ее решение связано с прояснением вопроса о сущности миграционного законодательства. Если рассматривать миграционное законодательство как часть социального, то его можно определить как систему социальных гарантий государства, предоставляемых мигрантам в соответствии с социокультурными, политическими, юридическими и идеологическими принципами, на которых базируется его правовая система. Как указывалось выше, системность миграционного законодательства определяется не правовой сферой. Системность ему придает тот традиционно-ментальный фактор, являющийся генетически первичным при формировании правовой системы, так же, как и

41


политический компонент, как совокупность способов связи государства с гражданским обществом. Важным компонентом выступает также и адекватность идеологической модели государства и права. В обобщенном виде все указанные компоненты содержат правопонимание, являющееся элементом правовой системы. Как ее элемент, правопонимание принимает не только идеологические, но и нормативные институциональные формы. Нормотворчество может вступать в противоречие с правовой системой именно по этому основанию. По данной причине правопонимание является важным контекстом формирования миграционного законодательства, объясняя возникновение многих юридических коллизий. Сказанное объясняет закономерное возникновение юридических коллизий не только в сфере миграции, но и во многих других сферах. Между тем из вышеуказанного также видно, что многие коллизии могут быть сняты решением вопроса о разграничении предметов ведения регулирования правоотношений в сфере миграции между федеральным центром и субъектом РФ. Это вопрос, оставшийся на сегодняшний день нерешенным, его решение во многом снимет проблему противоречий между федеральной и региональной миграционной нормативно-правовой базой. При этом очевидно, что в пределах конституционных норм приоритет законодательной инициативы должен принадлежать регионам. Более того, в исключительных случаях возможен выход нормотворческой деятельности за пределы конституционных норм, но лишь в порядке, предусмотренном ст. 55 и 56 Конституции РФ. Сказанное вполне соответствует понятию регулирования миграционных потоков, которое, в частности, предполагает их эффективное использование в интересах государства. И, конечно же, это ни в коей мере не подрывает основ Конституции, не противоречит принципам, лежащим в основе соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Таким образом, в контексте изложенного представляется справедливым вывод о том, что в соотношении глобального и регионального факторов в процессе формирования законодательства современной России приоритет, безусловно, должен принадлежать региональному. Реализация этого требования есть вопрос не только понимания, но и вопрос политической воли федеральной власти. ОСОБЕННОСТИ ВЗАИМООТНОШЕНИЙ РЕЛИГИОЗНЫХ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИНСТИТУТОВ НА ПУТИ ФОРМИРОВАНИЯ СВЕТСКОГО ДЕМОКРАТИЧЕСКОГО ГОСУДАРСТВА (на примере России) Батырбиев М.Ж. История развития взаимоотношений религии и государства в России до их современной демократической формы уходит корнями в особенности проявления принципа свободы совести.

42


Мы начнѐм рассматривать этот вопрос с принятия на Руси христианства, т.е. с 988 года. Политическая обстановка того времени требовала для выживания государства принятия того или иного вероисповедания, причем вероисповедания соседей, которые становились и союзниками. Предложений было много, но всерьез пришлось выбирать между двумя: принятие православия и дальнейшая ориентация на Византию – или принятие католической веры и ориентация на Западную Европу. Князь Владимир выбрал православие. Русь, приняв христианство, еще долго оставалась под властью языческих воззрений, которые позже вплелись в православное вероучение. Вместе с византийским вариантом христианства была воспринята и идея подчиненности церкви светским правителям. Православная церковь не дала Русской державе распасться в период феодальной раздробленности и монголо-татарского ига. Ведь тогда Русь представляла собой скопление мелких княжеств, постоянно враждовавших между собой. Но церковь была одна, подчиняющаяся одному митрополиту. Митрополия находилась до 1300 г. в Киеве, затем некоторое время – во Владимире, а после – в Москве. Именно поддержка церкви позволила начать процесс объединения русских земель вокруг Москвы в XIV веке. Формирование государственности на Руси шло в направлении к сильной центральной светской власти. Церковь постепенно теряла функции непосредственного управления. Эпизодические попытки православной церкви усилить свое влияние на государственную власть успеха не имели. Приоритет государственной власти над церковной и определение статуса православной церкви как государственной религии получили правовое закрепление в Соборном уложении 1649 г. В XVII веке вновь обостряется борьба «священства» и «царства», но произошедший церковный раскол позволил царской власти взять контроль над церковью под предлогом защиты «правой веры». При Петре I была создана государственная система управления, упразднено патриаршество, и даже тайна исповеди была включена в систему государственной политики. Само устройство Русской Православной Церкви в определѐнной мере соответствовало историческим этапам госуарственно-политических изменениям России. С 988г. по 1589 г. она имела митрополитанское устройство (т.е. высший иерарх – митрополит – назначался Константинопольским патриархом). С 1589 г. церковь стала автокефальной (т.е. независимой от Византии, которой уже и не было). В 1721 г. Петр Первый упразднил патриаршество и ввел Священный Синод, подчиненный правительству. К концу XIX века все религии на территории страны делились на три группы: государственную (православное вероисповедание), терпимые (староверы, инославные, т.е. христианские неправославные, ислам, иудаизм, буддизм, идолопоклонничество и т.д.) и нетерпимые (различные секты): молокане, хлысты, духоборцы, жидовствующие, адвентисты 7-го дня и др.

43


Все существовавшие в России и состоящие из российских подданных христианские неправославные церкви, а также представители всех иных незапрещенных вероучений пользовались правом свободного исповедания своей религии, но без права проповеди своего вероучения. От духовенства инославных и иноверных исповеданий российские законы требовали осуществления тех же мирских функций, что и от православной церкви: ведения записей о рождении, смерти, браке и т.д. Запрещались законом переходы из христианского (а тем более, православного) вероисповедания в иноверное. Переход из одного иноверного вероисповедания в другое также не был свободным, исключение было только для евреев. Ограничения накладывались и на браки. Не исповедовать какое-либо вероучение вообще запрещалось до начала прихода к власти большевиков. Распространение атеистических взглядов подвергалось уголовному преследованию. Временное правительство, придя к власти, отменило все сословные, религиозные и национальные ограничения. Декретом «О земле» большевистского правительства от 26.10.1917 все монастырские и церковные земли были «национализированы». Другими декретами православная церковь была отстранена от государства, школы, армии; потерял юридическую силу церковный брак. Выдача государственных средств на содержание церквей и духовенства прекратилось, наоборот, большевики стали варварски грабить церковь. В конце 20-х годов ХХ в. религиозные организации были объявлены враждебными советской власти и «классовыми врагами», началась широкомасштабная кампания по закрытию храмов. В 1943 г., после встречи И.В. Сталина с руководством Русской православной церкви, на Архиерейском соборе был избран патриарх Московский и Всея Руси. В 1945 г. религиозным организациям в СССР были предоставлены права юридических лиц. Правда, к концу 1940-х гг. процесс «потепления» отношений между церковью и государством был приостановлен. В конце 1980-х гг. были сняты многие ограничения на деятельность религиозных организаций. Практически все религиозные течения развернули бурную деятельность. Появились и серьезно распространились различные секты. В настоящее время по Конституции 1993 года (статьи 14-19) Российская Федерация является светским государством, в котором никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом. Государство закрепляет равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от расы, пола, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям. Конституция запрещает любые формы ограничения прав

44


граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Каждому гражданину Российской Федерации гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28). В Конституции зафиксирована свобода деятельности общественных организаций, при этом никто не может быть привлечен к вступлению в какое-либо объединение или пребывание в нем (ст. 30). Ст. 59, п. 3 Конституции устанавливает правовую норму, согласно которой гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой. Каждому гражданину предоставлена свобода мысли и слова. Не допускается пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства (ст. 29). Кроме того, основные конституционные принципы, касающиеся реализации свободы совести, закреплены и конкретизированы в Законе РФ № 125-ФЗ от 26 сентября 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях». ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ СПЕЦИАЛИСТА И ЭКСПЕРТА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ Батырова А.М. Глубокие социально-экономические преобразования в обществе, его криминализация, рост и видоизменение преступности, в структуре которой существенное место занимает деятельность организованных, технически хорошо оснащенных групп, располагающих существенной материальной базой, вынуждают вновь и вновь решать проблемы их обнаружения, раскрытия и расследования, в том числе с использованием специальных знаний. В УПК РФ носителем этих специальных знаний выступают специалист и эксперт. И специалист, и эксперт – это лица, не заинтересованные в исходе уголовного дела. Их участие протекает по процессуальным нормам. При исследовании эксперта присутствуют сложные ненаблюдаемые действия, а характерной особенностью познавательной деятельности специалиста является наглядность применяемых им методов. В российской правовой науке компетенция специалиста вызывает много споров [5; c. 40]. В УПК РФ специалист приобрел новое качество. Если по УПК РСФСР основной и единственной функцией специалиста яв-

45


лялось участие в производстве различных следственных действий, то теперь согласно ст. 58 УПК РФ специалист может приглашаться для решения, кроме указанной, еще двух задач – постановки вопросов эксперту и разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную ком��етенцию. Кроме того, законодатель предоставил защитнику новое полномочие – привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) [1; c. 47]. Прогрессивным шагом в уголовном судопроизводстве является участие специалиста в постановке вопросов эксперту, специальные знания которого позволяют квалифицированно аргументировать предложение их формулировки. Заключение и показания специалиста – новелла в уголовно-процессуальном праве. Как самостоятельный источник доказательства они не были известны советскому уголовному судопроизводству, и законодательное закрепление получили с 4 июля 2003 года. Видимо, поэтому учеными и практиками дается разноречивое их толкование, а некоторые из них высказывают сомнение: будет ли заключение специалиста «востребовано» правоприменителем, пока неизвестно» [2; c. 24]. Безусловно, данные новшества следует приветствовать, поскольку они вызваны практическими потребностями и заметно расширяют рамки использования специальных знаний в уголовном процессе. Однако обратимся к главному – уяснению того процессуального механизма, который должен быть в УПК РФ для реализации названных возможностей специалиста. Именно этот аспект имеет определяющее значение, поскольку в процессуальной деятельности важна не столько правовая идея, сколько порядок, процедура ее практического применения. В ч. 2. ст. 58 УПК РФ сказано: «Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК РФ». Согласно ст. 168 «следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями ч. 5. ст. 164 настоящего Кодекса». Из сопоставления этих норм видно, что специалист привлекается только для содействия следователю в проведении следственного действия, то есть лишь для обнаружения, закрепления и изъятия доказательств. О том, в каком порядке специалист помогает следователю или суду решать другие задачи, названные в ст.58 УПК РФ, а именно: ставить вопросы перед экспертом и разъяснять вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию, в статьях 168 и 270 УПК РФ ничего не говорится [1; c. 47]. Статья 251 УПК РФ, регламентирующая участие специалиста в судебном разбирательстве, тоже ничего об этом не говорит, отсылая опять же к статьям 58 и 270 УПК РФ. Казалось бы, круг замкнулся. Однако далее в ч. 4 ст. 271 говорится буквально следующее: «Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». Таким образом, получается, что в судебном заседании специалист допрашивается. Но в каком качестве? Из смысла ч. 4 ст. 271 следует, что УПК РФ дозволяет про-

46


ведение допроса специалиста. Однако, обратившись к разделам УПК РФ, мы не найдем среди них допроса специалиста. Такого следственного действия, как допрос специалиста, УПК РФ не знает [3; c. 37]. Практика пытается выйти из ситуации путем допроса специалиста в качестве свидетеля, что, на наш взгляд, неправомерно. Специалист и свидетель – это разнородные участники уголовно-процессуальной деятельности, что, безусловно, подтверждается закреплением статуса каждого в разных статьях УПК РФ, неодинаковой нормативной дефиницией этих субъектов, а главное – различным характером приобретенного знания. Поэтому допрос специалиста – это самостоятельное следственное действие, которое было бы целесообразно внести в УПК РФ [1; c. 47]. Однако проблема использования новых правомочий специалиста этим не исчерпывается. В УПК РФ законодатель сделал определенные шаги по совершенствованию процедуры доказывания. Сказанное относится, в частности, к использованию специальных познаний в уголовном судопроизводстве и касается прежде всего расширения участия специалиста в доказывании. В этом аспекте уместно упомянуть полномочие защитника привлекать специалиста [6; c. 95]. При нынешнем положении дел со специалистом защитник в предварительном расследовании не имеет никаких процессуальных возможностей по его привлечению, так как проведение следственных действий является прерогативой следователя. Единственное, что есть у защитника – право заявлять ходатайства о привлечении того или иного специалиста. Но это тот случай, когда следователь, скорее всего, поступит наоборот – отвергнет предлагаемую кандидатуру (зачем ему специалист со стороны защиты?!) и пригласит «своего специалиста». Только в суде первой инстанции защитник, используя правило ч. 4 ст. 271 УПК РФ, может привлечь избранного им специалиста, да и то лишь для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Для двух других целей – содействия в следственном действии и постановке вопросов эксперту – суд сам призывает специалиста, а у защитника остается одно право на ходатайство. Итак, УПК РФ, с одной стороны, разрешил защитнику обратиться к сведущему лицу, назвав это «привлечением специалиста», но с другой – не дал адвокату необходимого процессуального инструментария для полноценного использования возможностей специалиста [1; c. 48]. Вопрос о юридическом основании для дачи заключения специалиста УПК не урегулирован. Представляется, что в данном случае специалисту может быть направлен запрос (отношение) следователя с просьбой провести соответствующее исследование в связи с возникшей необходимостью по уголовному делу. Законом не предусмотрена возможность получения и использования заключения специалиста как доказательства до возбуждения уголовного дела. На наш взгляд, было бы целесообразнее положительно решить этот вопрос, поскольку именно заключение специалиста может явиться одним из оснований для возбуждения уголовного дела.

47


Ничего не говорится в УПК РФ и о структуре, форме заключения. В связи с этим возникает вопрос: «должен ли специалист предупреждаться об ответственности за дачу заведомо ложного заключения?», ведь статус заключения специалиста достаточно высок – оно является доказательством наравне с заключением эксперта. Уголовная ответственность за указанное правонарушение не предусмотрена (только за ложное заключение эксперта). Об ответственности специалиста говорится в ч. 4 ст. 58 УПК РФ, но там речь идет лишь об ответственности в соответствии со ст.ст. 310 УК РФ и 117 УПК РФ. В ст. 117 указывается, что в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей на них может быть наложено денежное взыскание. Хотелось бы обратить внимание на то, что нет единой точки зрения и на содержание заключения специалиста, то есть на цель обращения к нему органа следствия. Некоторые авторы считают, что (в отличие от эксперта) специалист не проводит какого-либо исследования объектов, а его заключение представляет собой письменную консультацию. В ст. 80 УПК РФ говорится, что «Заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами». Это позволяет согласиться с приведенным мнением. Однако в ст. 58 указано, что «специалист – лицо, …привлекаемое… для содействия... в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела». Такая формулировка не определѐнна: о каком исследовании идет речь? Что в данном контексте понимается под материалами дела? Говоря об участии эксперта в уголовном процессе, отметим, что в положениях УПК РФ ощущается тенденция к росту доверия к эксперту, как лицу, которое может не только ответить на поставленные ему вопросы, но и помочь в получении максимальной информации за счет ходатайств о предоставлении дополнительных материалов либо о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов. Такой подход весьма перспективен и, видимо, отражает идеальное представление об эксперте. Однако нельзя полагаться только на сознательность эксперта. За нарушение им уголовно-процессуальных норм предусмотрена ответственность. В ст. 57 УПК РФ перечисляются действия, которые эксперт не вправе осуществлять. Интересно отметить, что до принятия УК РФ 1996 г. существовала и ответственность эксперта за отказ от дачи заключения. Условия привлечения к ответственности эксперта за ведение переговоров с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, без ведома следователя и суда; самостоятельный сбор материалов для экспертного исследования; проведение без разрешения дознавателя, следователя, суда исследований, которые могут повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их

48


внешнего вида или основных свойств; уклонение от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или суда в ст. 57 УПК РФ не оговариваются. Возникает вопрос: что будет, если эксперт допустит такие нарушения?. В ряде случаев это может послужить основанием для отвода эксперта или признания не имеющими доказательственного значения результатов экспертизы как полученных с процессуальными нарушениями. Известно, что выделяются два направления производства судебной экспертизы: в экспертном учреждении и вне экспертного учреждения. Это предусматривалось и в УПК РСФСР. Но появились некоторы�� нюансы, объясняемые в значительной степени все тем же увеличением доверия к эксперту и, как следствие, изменением его прав и условий для привлечения к ответственности. Особенности производства экспертизы вне экспертного учреждения в целом не изменились. Только в новом УПК РФ детали этой процедуры не столь подробно регламентированы, как в УПК РСФСР, где этому посвящена ст. 189 [4; c. 38]. Что касается производства судебной экспертизы в экспертном учреждении – законодатель ввел несколько новых моментов. Например, выделена такая фигура, как руководитель государственного судебноэкспертного учреждения. Как и раньше, при производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства. После получения постановления руководитель экспертного учреждения поручает производство судебной экспертизы эксперту или нескольким экспертам из числа работников учреждения и уведомляет об этом следователя. Далее в п. 2 ст. 199 УПК РФ сказано: «При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Получается, что разъяснение эксперту его прав и ответственности становится обязанностью руководителя, но не каждого, а только того, кто возглавляет негосударственные судебно-экспертные учреждения. Видимо, подразумевается, что эксперты государственных судебно-экспертных учреждений должны сами знать свои права и ответственность. Подводя итог, отметим, что в настоящее время вопросы участия специалиста и эксперта в уголовном процессе, проблемы, возникающие при реализации ими своих функций, по сравнению с предыдущим УПК, урегулированы более детально. По сравнению с УПК РСФСР процессуальный статус специалиста в действующем УПК РФ». конкретизирован, его функции существенно расширены. Вместе с тем представляется очевидным, что законодательная регламентация деятельности и специалиста, и эксперта по новому УПК весьма далека от совершенства и явно нуждается в улучшении.

49


Литература 1. Давлетов А. Специалист в уголовном процессе: новые возможности и проблемы // Российская юстиция. – 2003. – № 9. 2. Баранов А.М., Супрун С.В. Заключение специалиста – новый способ собирания доказательств // Вестник ОГУ. – 2005. – № 3. 3. Орлов Ю. Специалист – это сведущее лицо, не заинтересованное в исходе дела // Российская Юстиция. – 2003. – № 4. 4. Петрухина А. Ответственность эксперта в уголовном процессе // Законность. – 2004. – № 12. 5. Темираев О. Компетенция специалиста // Законность. – 2005. – № 6. 6. Соловьев А. Использование специальных познаний при доказывании по УПК РФ // Уголовное право. – 2007. – № 2. НОВЕЛЛЫ ЧАСТИ IV ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ Бахмудов М.К. Анализ зарождения понятия охраны интеллектуальной собственности, как и эволюции самого понятия «интеллектуальная собственность», развитие законодательства в данной сфере, ознаменовавшееся его полной кодификацией, заставляет признать факт необходимости проведения дополнительных теоретических исследований. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности – это качественно новый уровень в нормативном регулировании данной области. Тем не менее, вопросов, связанных с охраной интеллектуальных прав и определением содержания некоторых понятий интеллектуальной собственности, а также вопросов правоприменительного характера меньше не стало. Часть IV Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – IV часть), по сути, воплотила в себя нормы специальных законов, которые ранее регулировали данную сферу. Однако есть существенные различия, наблюдается трансформация норм ранее действующего законодательства. Также внесены новые положения, которые, на наш взгляд, не всегда целесообразны, но вместе с тем в некоторых случаях восполняют пробелы в законодательстве. Сам принцип построения IV части, по сути, является новеллой, поскольку IV часть представлена Общей и Особенной частями. В Общей части даются общие понятия объектов интеллектуальной собственности, понятия договоров по поводу передачи интеллектуальных, личных неимущественных и исключительных прав и их защиты. В Особенной же части регулируются институты интеллектуальной собственности. Необходимо отметить, что IV частью вводится совершенно новое понятие «интеллектуальные права». Ст. 1226 ГК определяет, что на ре-

50


зультаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных IV частью, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие). Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Безусловная новелла IV части – определение общих норм о распоряжении исключительными правами, что отражено в ст. 1233-1235. К способам распоряжения исключительными правами относятся договор об отчуждении исключительного права и договор о предоставлении права использования (лицензионный договор). Договор об отчуждении исключительного права является новым для существующих договоров об уступке, новым по терминологии, а для большинства категорий интеллектуальной собственности – новым по существу [1]. IV часть дает определение перехода исключительного права к другим лицам без договора. В ст. 1241 ГК говорится, что переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя. В частности, изменения и дополнения предусмотрены IV частью и в сфере авторских и смежных прав. Приведем некоторые положения. По мнению А. Рыбникова и А. Погуляева, в определении термина «автор» (ст. 1228 ГК) словосочетание «физическое лицо» заменено некорректным словом «гражданин». Следовательно, иностранцы и апатриды (лица без гражданства) более не признаются на территории России авторами. Исходя из статьи 1258 ГК, соавторами тоже признаются только граждане [2]. Представляется, что термин «гражданин» применяется в целях установления единой терминологии и в соответствии с традицией главы 3, ч. I ГК, где понятие «гражданин» и «физическое лицо» равнозначны, исходя из названия данной главы. Изменены сроки действия исключительного права на полезную модель и промышленный образец. Теперь они, согласно п. 1 ст. 1363, составляют десять лет для полезных моделей и пятнадцать лет для промышленных образцов, вместо установленных ранее действующим законодательством пяти и десяти лет соответственно. IV часть существенным образом меняет правовое регулирование служебных авторских произведений. При регулировании служебных ав-

51


торских произведений необходимо учитывать, что это может входить в трудовую функцию работника. Результаты деятельности работника, составляющие содержание его трудовой функции, всегда закрепляются за работодателем. Так, работодателю принадлежит не только выточенная работником деталь, но и право собственности на неѐ. Исходя из этого, работодателю должны принадлежать и исключительные права на само служебное произведение. По IV части выходит, что для того, чтобы воспользоваться служебным произведением, работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение сверх заработной платы [3]. Закон исходит из того, что отношения между автором и работодателем должны регулироваться прежде всего заключѐнным между ними договором (контрактом), либо специальным соглашением об условиях использования служебных произведений. Под «фонограммой» законодатель понимает не только исключительно звуковую запись звуков, но и «видеозаписи со звуком или без звука». При этом не поясняется, в чем отличие таких видеозаписей от аудиовизуальных произведений. В качестве объекта смежных правоотношений, в соответствии с IV частью, теперь выступают не исполнения, а их результаты. Не пояснено, в чем заключаются эти результаты (аплодисменты, неоднозначная реакция публики и т.д.) [4]. В гражданском законодательстве до принятия IV части определялся только состав фирменного наименования – как в ст. 138, так и как объекта договора коммерческой концессии (ст. 1027, 1028 ГК). В теории под фирменным наименованием понимается «то наименование, под которым предприниматель выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует его среди других участников гражданского оборота» [5]. Ст. 1473 ГК определяет, что «юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным н��именованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица». Отмечено, что реквизитами фирменного наименования являются: указание на организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства его индивидуализации любым не противоречащим закону, способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках (п. 1 ст. 1474 ГК). Фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания (п. 2 ст. 1474 ГК).

52


В российском праве товарный знак (знак обслуживания) определяется как обозначение, способное отличать товары и услуги одних юридических или физических лиц от товаров и услуг других юридических или физических лиц [6]. По мнению Л. Комарова, недостаточно точным представляется определение понятия «товарный знак». В нем неясно просматривается такая его важная функция, как индивидуализация владельца знака, производящего товары или производные от гражданско-правовой правосубъектности услуги [7]. IV часть дает в п. 1 ст. 1477 более упрощенное понятие товарного знака как обозначения, служащего для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также признает исключительное право на него, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Также имеются некоторые различия в трактовке коллективного товарного знака в IV части по сравнению с ранее действующим законодательством. В соответствии с утратившим силу законом «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», коллективным является товарный знак союза, хозяйственной ассоциации или иного добровольного объединения предприятий, предназначенный для обозначения выпускаемых и (или) реализуемых ими товаров, обладающих едиными качественными или иными характеристиками. IV часть предусматривает, что объединение лиц, создание и деятельность которого не противоречат законодательству государства, в котором оно создано, вправе зарегистрировать в РФ свой коллективный знак. Коллективный знак является товарным знаком, предназначенным для обозначения товаров, производимых или реализуемых входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками. Знак обслуживания, фигурирующий, но не регламентированный действующим законодательством, в IV части отсутствует. Очевидно, это связано с тем, что законодатель воспринимает товарный знак и знак обслуживания как равнозначные понятия. Таким образом, товарный знак является обозначением, индивидуализирующим результат деятельности предприятия, влияющим на повышение качества продукции, установление ответственности изготовителя. Он помогает активному продвижению товара на рынке [7]. Итак, в связи с принятием IV части унифицированы нормы, регулирующие интеллектуальную собственность, устранены отдельные пробелы и коллизии действующего законодательства, и с этой стороны значение кодификации велико и носит не только теоретический, но и прикладной характер. Кроме того, впервые в российском законодательстве определено соотношение понятий «интеллектуальная собственность», «исключительные права», «результаты интеллектуальной деятельности» и «объекты

53


интеллектуальной деятельности». Введены новые понятия «интеллектуальные права», «коммерческие обозначения», разработано понятие «фирменного наименования». С другой стороны, на наш взгляд, в IV части очень много противоречивых моментов, требующих дополнительных разработок и переосмысления. Также в ней немало норм административно-правового и трудового характера. Представляется, что с принятием IV части процесс развития и обновления законодательства об интеллектуальной собственности не остановится, но будет идти гораздо медленнее. Литература 1. Рузакова О., Клочун К. Часть четвертая Гражданского кодекса РФ: отдельные проблемы правового регулирования // Интеллектуальная собственность. – 2007. – № 4. 2. Рыбников А., Погуляев А. Проект части IV ГК РФ: мнение общества по коллективному управлению // Интеллектуальная собственность. – 2007. – № 4. – С. 23 3. Гаврилов Э.П. Второй проект IV части ГК: первое впечатление // www.patents-and-lisenses.webzone.ru 4. Рыбников А., Погуляев А. Указ. соч. – С. 24. 5. Гражданское право Т. 3. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю.К. Толстого; ПБЮОЛ Л.В. Рожников, 2001. – С. 139. 6. Успенская Н.В. Товарный знак как составная часть права интеллектуальной собственности // Юрист, 2005. – № 10. 7. Комаров Л. Пути совершенствования правового регулирования в сфере товарных знаков // Интеллектуальная собственность. – 2002. – № 2. – С. 13. 8. Успенская Н.В. Указ. соч. – С. 13. НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ ГРАММАТИЧЕСКОГО СПОСОБА ТОЛКОВАНИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ Башиева К.Р. Правовые акты, как и любые другие предписания, оформляются с помощью языковых средств, и от того, насколько они логично, грамотно, понятно, ясно, точно сформулированы, зависит их эффективная реализация. Как известно, понимание юридических норм осуществляется через различные способы толкования, из которых наиболее устоявшимся является, на наш взгляд, грамматический способ, который предполагает языковое понимание текста, в частности, соблюдение норм словоупотребле-

54


ния, регулирующих максимальное соответствие содержания правовой нормы обозначаемому факту или явлению. Цель грамматического толкования – выявление объективного смысла норм права путем анализа правового акта, так как стратегия восприятия текста не всегда адекватно отражает его истинное содержание и зачастую зависит от личностных характеристик толкователя или правоприменителя. В научной литературе встречаются и другие, синонимичные грамматическому способу термины, демонстрирующие разнообразие подходов к проблеме, в частности: текстовый, текстуальный, терминологический, филологический, словесный, лексический и др., каждый из которых в отдельности предполагает толкование какой-либо стороны содержания правового акта, поэтому среди исследователей нет однозначного понимания приведенных терминов (вплоть до их неприемлемости). Подробный анализ сути данных терминов, в том числе и понятия «грамматический способ толкования», проведен М.Б. Костровой в статье «О языковом толковании уголовного закона» (2002, 136-149). Соглашаясь с мнением М.Б. Костровой в части, касающейся несоответствия объема синонимов грамматического способа (филологический, текстуальный, терминологический) и т.д., мы хотели бы выразить свою точку зрения на проблему. Действительно, грамматика как раздел языкознания объединяет словообразование, морфологию, синтаксис и, в отличие от других разделов лингвистической науки, «характеризуется большой стабильностью» (Русский язык. Энциклопедия, 1979, 58-59). Таким образом, с помощью грамматического способа можно дать толкование текста лишь на грамматическом уровне с точки зрения соблюдения норм-словообразовательных, морфологических, синтаксических. Как известно, процесс толкования включает в себя две составляющие – уяснение и разъяснение. Уяснение применительно к нормам права – это понимание, осмысление, постижение смысла, значения, разъяснение – объяснение, доведение содержания правового акта до кого-либо. В этом аспекте толкование права с помощью грамматического способа не исчерпывает всего спектра процесса толкования, так как нередко процесс коммуникации сопровождается и невербальными средствами, часто играющими существенную роль в межличностных отношениях, поэтому при толковании некоторых норм права возникает необходимость учета не только лингвистических, но и паралингвистических (мимика, интонация, жест, телодвижения, тембр голоса, интонация и т.д.), экстралингвистических (этнических, социальных, географических) факторов, немаловажных для принятия решения, тем более что современные правовые акты нередко страдают информационной недостаточностью, под которой мы подразумеваем речевое явление, характеризующееся недостатком информации для раскрытия в полной мере содержания той или иной нормы права.

55


К примеру, прокомментируем с помощью грамматического способа толкования статью 130 УК «Оскорбление» Уголовного кодекса Российской Федерации. Она гласит: 1. Оскорбление, то есть унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме, – наказывается штрафом в размере до сорока тысяч рублей или… 2. Оскорбление, содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, – наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или…» (УК РФ, 178). В первом пункте статьи 130 дано определение понятия «оскорбление» в правовом сознании: это «унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме», во втором пункте – способ выражения оскорбления, в частности, «публичное выступление», «публично демонстрирующееся произведение», «средства массовой информации». Для того, чтобы квалифицировать оскорбление как «унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме», как преступление, надо полагать, что речь идет об агрессивном вербальном или невербальном, или вербально-невербальном действии одного лица (или нескольких лиц) против кого-либо и нанесение тем самым ему морального ущерба. Однако сама статья не содержит информации о том, какие языковые или иные средства могут быть квалифицированы как оскорбительные. В таком случае толкование статьи сторонами может быть субъективным, так как речевая агрессия может быть расценена как оскорбительная, ставшая причиной конфликта двух сторон, только потому, что одна сторона восприняла определенную коммуникативную ситуацию как таковую. На наш взгляд, при грамматическом толковании статьи 130 УК применительно к определенной ситуации необходимо исходить из того, какие формы оскорбления использованы: вербальная/невербальная; если вербальная, то устная или письменная, откровенная негативная оценка лица, его качеств, свойств, черт характера или завуалированная; если невербальная, то деятельная или недеятельная: удар, пощечина, неприличный жест, неприличная поза, плевок и т.д.; способы воздействия – прямой (то есть в лицо) / косвенный (письмо, телефон, телеграмма, через другое лицо). Спектр преступления в виде оскорбления личности достаточно разнообразен, и в каждом случае судебным органам для того, чтобы дать объективную правовую оценку, исходя из содержания искового заявления потерпевшего, необходимо проводить соответствующую лингвистическую экспертизу. Если сопоставить оба пункта статьи 130, – налицо факт: содержание второго пункта более конкретно, так как в нем указаны объекты, выступающие в роли оскорбителя: публичное выступление, публично демонстрирующееся произведение или средства массовой информации, в которых, как правило, способы выражения оскорбления носят достаточно наглядный характер. Это

56


жесты, мимика, поза, телодвижения, дикция, интонация, тембр голоса, рисунок, фотография и т.д., сопровождающие текст и усиливающую коммуникацию. Например, такие действия, как удар кулаком, неприличный жест, пощечина, плевок и т.д., подчеркивают эмоциональное состояние лица, выступающего в роли оскорбителя, и, на наш взгляд, играют немаловажную роль в поведенческой диагностике адресанта. При грамматическом толковании вышеуказанной статьи необходимо учитывать и экстралингвистические факторы, то есть этнические, социальные, географические факторы, участвующие в процессе коммуникации. Иногда даже, казалось бы, безобидные для представителей определенного этноса жесты могут для человека другой национальности, другой страны стать оскорбительными. Например, для американца большой палец, поднятый вверх, означает, что все в порядке, в Греции этот жест считается оскорбительным, и таких примеров можно привести множество, поэтому очень важно учесть, знаком ли оскорбитель с традициями страны, народа, этноса. В связи с этим нам представляется, что для понимания, постижения объективного смысла правового акта в процессе толкования его содержания путем грамматического способа необходимо учесть факторы, выходящие за пределы лингвистики, в частности, паралингвистический и экстралингвистический. Литература 1. Кострова М.Б. «О языковом толковании уголовного закона» // Правоведение. – 2002. – С. 136-149. 2. Кусов Г.В. Оскорбление как иллокутивный лингвокультурный концепт: Автореф. дис… канд. филол. наук. – Волгоград, 2004. – 27 с. 3. Уголовный кодекс Российской Федерации // Полный сборник кодексов Российской Федерации. – М.: Информэкспо, 2002. – С. 163-207. 4. Смирнова О.М. Филологическое правотолкование / Автореф. дис. на соиск. учѐной степени канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – 25 с. Лексикографические источники 1. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. – М.: Русский язык, 1998. – Т. 2: И-О. – 779 c; Т. 3: П. – 555 с. 2. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – 18-е изд., стереотип. – М.: Русский язык, 1998. – 797 с. 3. Русский семантический словарь. Толковый словарь, систематизированный по классам слов и значений. – М.: Азбуковник, 1998. – 800 с. 4. Русский язык. Энциклопедия. – М.: Советская энциклопедия, 1979. – 432 с. 5. Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. – Т.3. – 2-е изд., стереотип. – М.: Прогресс, 1987. – 832 с.

57


ВЫЯВЛЕНИЕ И УСТРОЙСТВО ДЕТЕЙ, ОСТАВШИХСЯ БЕЗ ПОПЕЧЕНИЯ РОДИТЕЛЕЙ Бегиева З.Р. Важную роль в защите прав и интересов несовершеннолетних детей играют органы опеки и попечительства. Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления. Одной из задач органов опеки и попечительства является выявление и устройство детей, оставшихся без попечения родителей. Причины, по которым дети остаются без попечения родителей, могут быть самыми разнообразными, поэтому закон не дает их исчерпывающего перечня. В соответствии со ст. 121 СКРФ [1] к функциям органов опеки и попечительства по защите детей, оставшихся без попечения родителей, относятся: – выявление детей, оставшихся без попечения родителей; – учет детей, оставшихся без попечения родителей; – выбор формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей; – осуществление последующего контроля за условиями содержания, воспитания и образования детей, оставшихся без попечения родителей. Указанные функции являются исключительной компетенцией органов опеки и попечительства в силу прямого указания закона (ст. 121 СКРФ). Другие физические и юридические лица могут лишь содействовать органам опеки и попечительства в осуществлении возложенных на них функций по защите детей, оставшихся без попечения родителей. В ст.122 СКРФ предусмотрена обязанность должностных лиц учреждений и граждан, которым стало известно о случаях утраты детьми родительского попечения сообщить об этом органам опеки и попечительства по месту фактического нахождения детей. Получив сведения о детях, оставшихся без попечения родителей орган опеки и попечительства обязан в течение 3 дней провести обследование условий жизни ребенка, его результаты отразить в акте обследования. При установлении факта отсутствия попечения ребенка орган опеки и попечительства обеспечивает защиту интересов ребенка до решения вопроса о его устройстве. Данные о детях, оставшихся без попечения родителей заносятся в журнал первичного учета и принимаются меры к устройству детей. Семейное законодательство закрепляет следующие формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей: – усыновление (удочерение); – передача под опеку или попечительство; – передача на воспитание в приемную семью; – устройство в детские воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения. Если ребенок в течение месяца со дня его первичной регистрации не был устроен, орган опеки и попечительства заполняет на него анкету установленной формы и передает ее копию в орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ для постановки ребенка на региональный

58


учет. В тех случаях, когда органу исполнительной власти субъекта РФ не удалось устроить ребенка, сведения о нем передаются в Министерство образования РФ для постановки ребенка на федеральный учет. Формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей 1. Усыновление. Усыновление – определение ребенка лицу (лицам), котором присваиваются права родителей. Указанная форма наиболее предпочтительна для соблюдения интересов ребенка, поскольку воспитание в семье в наибольшей степени подходит для полноценного развития ребенка. Усыновление – это переход прав и обязанностей от биологических родителей (родителя) ребенка к усыновителям (усыновителю), при котором ребенок в правовом отношении полностью приравнивается к биологическим детям усыновителя. При этом, естественно, утрачиваются все права и обязанности родных (биологических) родителей ребенка. Под усыновлением понимается и общественное отношение, суть которого сводится к тому, что в семью принимается посторонний ребенок с целью содержания и воспитания его как своего родного сына или дочери. Согласно действующему законодательству, усыновление возможно в отношении несовершеннолетних детей и только в их интересах – это центральный принцип института усыновления. Декларацией о социальных и правовых принципах, касающихся усыновления детей на международном уровне, утвержденной резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 3 декабря 1986 г. [2], и ст.21 Конвенции о правах ребенка, принятой в Нью-Йорке 20 ноября 1989 г., признается, что усыновление в другой стране может рассматриваться лишь в качестве альтернативного способа ухода за ребенком при наличии двух условий: если он не может быть передан на воспитание или помещен в семью в стране происхождения и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным. 2. Опека и попечительс��во. Опека и попечительство – одна из правовых форм защиты личных и имущественных прав и интересов детей, а также обеспечения их содержания, воспитания и образования. При установлении опеки и попечительства учитывается возраст несовершеннолетних детей. Опека устанавливается над малолетними детьми, т.е. не достигшими 14 лет. Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Встречаются случаи, когда родители ребенка по тем или иным причинам временно не могут его воспитывать. Например, родители уезжают в длительную командировку или находятся в лечебном учреждении и т.п. Конечно, в этих случаях можно поместить ребенка в детское учреждение, но чаще лучше устроить его в семью родственников, друзей, знакомых. В семье родственников или друзей ребенок нередко остается и в тех случаях, когда он лишился родителей, но его не усыновляют. В такой ситуации

59


необходимо, чтобы было определено лицо, которое несло бы не только моральную, но и правовую ответственность за воспитание ребенка. В этих случаях лицо, выразившее желание воспитывать ребенка, назначают опекуном (если ребенок младше 14 лет) или попечителем (если речь идет о подростке от 14 до 18 лет) (п. 2 ст. 145 Семейного Кодекса). Опека и попечительство устанавливается над детьми, оставшимися без попечения родителей. Опека (попечительство) – способ защиты прав и интересов малолетних и недееспособных лиц. Опекуны (попечители) являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки. Права детей, находящихся под опекой (попечительством), включают в себя: – воспитание в семье опекуна, заботы со стороны опекуна (попечителя), совместное с ним проживание; – обеспечение им условий для содержания, воспитания, образования, всестороннего развития и уважение их человеческого достоинства; – права на причитающиеся им алименты, пенсии, пособия и другие выплаты; – сохранение права собственности на жилое помещение или права пользования жилым помещением; – защиту от злоупотреблений со стороны опекуна. Нужно заметить, что детям, находящимся на полном государственном обеспечении в воспитательных учреждениях социальной защиты, опекуна (попечителя) не устанавливают. Выполнение этих обязанностей возлагается на администрации этих учреждений. В свою очередь, органы опеки и попечительства осуществляют контроль за условиями содержания, воспитания и образования детей [4]. Вследствие принятия решения о назначении опекуна (попечителя) у последних возникает перечень прав и обязанностей по отношению к ребенку. Опекуны и попечители над несовершеннолетними детьми обязаны воспитывать своих подопечных так же, как это обязаны делать родители в отношении своих детей, защищать их права и интересы. В случаях ненадлежащего выполнения опекуном (попечителем) возложенных на него обязанностей орган опеки и попечительства может отстранить его от их исполнения. 3. Приемная семья. Приемная семья – одна из форм устройства в семью на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей, на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью, заключенного между органами опеки и попечительства и приемными родителями. Субъектами в приемной семье выступают приемные родитель и приемные дети. Лица, желающие взять ребенка на воспитание в приемную

60


семью, подают в орган опеки и попечительства по месту жительства заявление с просьбой дать заключение о возможности быть приемными родителями. Для этого орган опеки и попечительства принимает меры к обследованию условий быта и проживания будущего ребенка в приемной семье. Администрация детского учреждения обязана представить всю имеющуюся у них о ребенке информацию будущим приемным родителям. После разрешения всех формальных моментов между приемными родителями и органом опеки и попечительства по месту жительства заключается договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью. Приемные родители являются законными представителями ребенка. Ребенок в приемной семье имеет право на контакты с кровными родителями, а также близкими родственниками, если это не противоречит интересам ребенка, его нормальному развитию и воспитанию. Контакты с указанными лицами допускаются с согласия приемных родителей, а в случае отказа, вопрос решается РОНО. На содержание ребенка в приемной семье из средств бюджета выделяются денежные средства. Размер денежных средств установлен в том же количестве, что и для воспитанников детских домов. Денежные средства на содержание ребенка ежемесячно перечисляются на банковские счета приемных родителей. Размер денежных средств пересчитывается ежеквартально с учетом изменения цен на товары и услуги. Приемные родители ведут учет в письменной форме по приходу и расходу денежных средств, выделяемых на содержание ребенка. О расходовании средств они ежегодно отчитываются перед органами опеки и попечительства. Для приобретения продуктов питания и товаров приемная семья прикрепляется к базам и магазинам, снабжающим образовательные учреждения. Необходимо подчеркнуть, что дети, отданные на воспитание опекунам (попечителям), в приемные семьи и воспитательные учреждения, сохраняют все свои имущественные и неимущественные права: право собственности, причитающиеся им алименты и пособия. Главное, и это нужно подчеркнуть особо, что составляет содержание и смысл возникающих в связи с этим правоотношений — обеспечение переданному на воспитание ребенку нормальных условий его содержания, воспитания, образования, всестороннего развития и уважения его человеческого достоинства. 4. Устройство в детские воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения. Детей в первую очередь стремятся передать на воспитание в семью: на усыновление (удочерение), под опеку (попечительство) или в приемную семью. При отсутствии такой возможности детей помещают на воспитание в различные государственные учреждения: дома ребенка, детские дома, школы-интернаты, дома для инвалидов и т.д. (ст. 123 СКРФ). Тип учреждения определяется в зависимости от возраста и состояния здоровья ребенка.

61


Нахождение ребенка в любом государственном детском учреждении не исключает в дальнейшем устройства его в семью. В этих целях в России ведется централизованный учет (на местном, региональном и федеральном уровнях) всех детей, которые могут быть переданы на воспитание в семью, и любой гражданин, желающий принять ребенка в свою семью, может воспользоваться этой информацией. На федеральном уровне учет таких детей осуществляет Министерство образования России. В данном случае все расходы по содержанию, воспитанию и образованию ребенка возлагаются на данные учреждения. Таким образом, когда ребенок по тем или иным причинам остался без попечения своих родителей (в случае их смерти, болезни, длительного отсутствия, лишения родительских прав или ограничения в таких правах, уклонения родителей от его воспитания и т.п.), заботу о нем принимает на себя государство. Защиту прав и интересов таких детей осуществляют специально уполномоченные государством органы опеки и попечительства. Литература Семейный кодекс Российской Федерации от 8 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 15.11.1997 г. № 140 – ФЗ, от 27.06.1998 г. № 94 – ФЗ, от 22.08.2004 г. № 122 – ФЗ, от 28.12.2004 г. № 185 – ФЗ, от 03.06.2006 г. № 71 – ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. ПРОБЕЛЫ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ СПЕЦИАЛИСТА Бегиева З.М. Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает как значительное количество субъектов, участвующих в производстве по уголовному делу, так и солидный арсенал способов собирания значимых для достижения целей судопроизводства сведений. Одним из таких участников уголовного судопроизводства выступает специалист. Согласно ч. 1 ст. 58 Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 г. [1] это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановки вопросов эксперту; разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Упомянутая статья 58 является нормой, в общих чертах регламентирующей участие специалиста в уголовном производстве. Детализация

62


отдельных моментов его деятельности осуществляется в ст. 168 УПК РФ применительно к стадии расследования, а к судебным стадиям – в ст.ст. 251 и 270 УПК РФ. Что касается правового статуса специалиста, то он также претерпел значительные изменения, особенно в интересующем нас аспекте исследования – обязанностей данного участника процесса, за неисполнение которых он может быть привлечен к ответственности. Законодатель четко указал в ч. 4 ст. 58 УПК, что специалист не вправе:  уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд;  разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК; за нарушение данной обязанности специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса РФ. Примечательно, что в этом ряду запретов отсутствует прямое указание на уголовную ответственность специалиста за заведомо ложное заключение или показания специалиста. Но эту проблему мы затронем несколько позже, а сейчас продолжим анализировать правовое положение специалиста в современном уголовном процессе. Когда УПК РФ вступил в законную силу, его нормативные положения, регламентирующие участия специалиста в производстве по делу, практически не вызывали в среде ученых особых вопросов (по крайней мере, относящихся к этому периоду публикаций, специально посвященных данной проблеме, нами не выявлено). Острая дискуссия возникла после внесения поправок в середине 2003 г. в некоторые статьи главы 10 УПК РФ. Федеральным законом от 04.07.2003 г. [2] перечень доказательств, предусмотренный в ч. 2 ст. 74, был дополнен заключением и показаниями специалиста (п. 3.1.); а в статью 80 УПК добавили части 3 и 4, в которых раскрывалось понятие этих доказательств. Многочисленные научные исследования, в которых ученые высказывались относительно изменившегося статуса специалиста при производстве по уголовному делу, доказательственного значения его заключения и показаний, в основном посвящены вопросам из области теории доказательств, а также критериям разграничения этого участника процесса и эксперта; поэтому к предмету нашего исследования имеют весьма косвенное отношение. Их анализ осуществлялся с единственной целью – выяснить степень разработанности проблемы уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения и показаний. По результатам изучения мы пришли к выводу, что лишь в одном из изученных юридических изданий рассматривались интересующие нас вопросы, да и то вскользь [3].

63


Следует отметить, что диспозиции обеих частей статьи 307 Уголовного кодекса РФ имеют бланкетный характер и полностью базируются на положениях УПК РФ. Поэтому для рассмотрения проблемных вопросов уголовной ответственности специалиста как участника судопроизводства следует проанализировать соответствующие нормы уголовно-процессуального законодательства нашей страны. Чтобы расценивать специалиста в качестве полноценного участника производства по уголовному делу, нужно не только законодательно регламентировать процессуальный порядок его деятельности, но и четко определить правовой статус, исчерпывающе и непротиворечиво закрепить в УПК РФ права, обязанности и санкции за неисполнение либо ненадлежащее исполнение последних. Без этого невозможно будет вести речь о наличии материально-правовых оснований для привлечения специалиста к уголовной ответственности. Что касается нормативного описания порядка деятельности специалиста, то общие указания, как уже отмечалось, в законе имеются: в ст. 168 УПК РФ – применительно к стадии расследования и в ст. 251 УПК РФ – к производству в судебных стадиях. Важно другое. Раскрыв в ч. 4 ст. 80 УПК содержание понятия «показания специалиста», законодатель не посвятил ни одной статьи УПК РФ специально допросу этого участника процесса ни в досудебных, ни в судебных стадиях производства по уголовному делу. Косвенно этот вопрос затрагивается в ч. 2 ст. 168 УПК и в ст. 270 УПК РФ. Но в них речь идет о подготовительной стадии любого следственного действия, на которой участнику разъясняются его права и ответственность, а именно о допросе не сказано ни слова. Вместе с тем, допросу эксперта законодатель посвятил целых две статьи: одну – применительно к стадии предварительного расследования (ст. 205 УПК), а другую – в суде (ст. 282 УПК). Если же говорить о заключении специалиста, то здесь ситуация еще более плачевная. Кроме толкования этого понятия в ч. 3 ст. 80 УПК, никаких других нормативных положений относительно этого источника доказательственной информации уголовно-процессуальный закон не содержит. В противовес опять-таки можно упомянуть ст. 204 УПК (Заключение эксперта) и ст. 206 УПК (Предъявление заключения эксперта). Таким образом, следует согласиться с мнением отдельных авторов [4] и признать, что имеется острая необходимость в надлежащем законодательном закреплении не только требований к содержанию заключения специалиста, но и производства его допроса на предварительном расследовании и в суде. Не меньше пробелов насчитывает уголовно-процессуальный закон и в плане регулирования ответственности специалиста за неисполнение либо ненадлежащее исполнение им своих процессуальных функций. Начнем с того, что действующее законодательство прямо не обязывает специалиста давать заключение [5]. В то же время эксперт не только

64


должен принять к производству порученную ему судебную экспертизу, но и дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам [6]. Кроме того, прямой запрет закона на дачу специалистом заведомо ложного заключения в ч. 4 ст. 58 УПК не обозначен, как это сделано в п. 4 ч. 4 ст. 57 УПК применительно к эксперту. Следовательно, формально это не входит в правовые обязанности специалиста. Но даже если последний не уклоняется от явки по вызову и согласен дать заключение по интересующим вопросам, то предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний или заключения не всегда представляется возможным. В более выгодном положении тут находится лицо, ведущее производство по делу в стадии предварительного расследования. Согласно ч. 1 ст. 168 УПК, регламентирующей участие специалиста на досудебном производстве, следователь вправе привлечь его к участию в следственном действии в порядке ч. 5 ст. 164 УПК РФ. Последняя прямо предусматривает предупреждение об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний. Суд же подобной возможности юридически лишен. Такой парадоксальный вывод можно сделать, проанализировав нормы УПК, регламентирующие участие специалиста в судебном разбирательстве. В статье 251 УПК указывается, что вызванный в суд специалист участвует в суде в порядке, установленном ст.ст. 58 и 270 УПК. А статья 270 повествует лишь о разъяснении председательствующим специалисту его прав и ответственности и, в свою очередь, опять ссылается на ст. 58 УПК. Статья 58 УПК РФ в ч. 4 предусматривает уголовную ответственность специалиста лишь по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования. И не более! Прямое указание об уголовной ответственности специалиста по ст. 307 УК РФ содержится единственно в ч. 5 ст. 164 УПК РФ. Но последняя имеет отношение лишь к досудебному производству, что следует из ее размещения законодателем в разделе VIII части второй Уголовнопроцессуального кодекса, в силу чего не может применяться в судебных стадиях. Пробелы в законодательной регламентации ответственности специалиста приводят к фактически абсурдному положению вещей: на стадии дознания и предварительного следствия специалист может быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а в суде – нет! Но и этим проблема не исчерпывается. А причиной тому уже не пробелы и внутренняя коллизия положений Уголовно-процессуального кодекса РФ в интересующем нас аспекте, а упущение законодателя, допущенное при разработке новой редакции ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

65


Внесение рассмотренных выше дополнений в ч. 2 ст. 74 и в ст. 80 УПК РФ Законом от 04.07.2003 № 92-ФЗ обусловили необходимость приведения в соответствие отдельных положений главы 31 УК РФ. Что и было сделано 8 декабря 2003 года [7]. В новой редакции диспозиция ч. 1 ст. 307 УК РФ выглядит следующим образом: «Заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста (выделение наше), а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования – …». Мы специально процитировали данную норму Уголовного кодекса в полном объеме и выделили соответствующие положения, чтобы более наглядно продемонстрировать упущение законодателя – уголовная ответственность устанавливается за заведомо ложное заключение и показание эксперта, а специалист может ответить лишь за заведомую неправдивость своих показаний, но не заключения! Неполнота, допущенная при формировании этого предложения, представляется еще более грубой ошибкой в свете того, что в названии этой статьи УК РФ употреблена другая речевая конструкция: «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста…». Таким образом, исходя из смысла названия статьи 307 УК РФ, специалиста можно было бы привлечь к уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, если бы правило поведения, за нарушение которого применяется санкция, содержалось в нем, а не в диспозиции правовой нормы. Но это не так. Существующее положение вещей никак нельзя признать приемлемым. Поэтому предлагаем внести ряд изменений в действую��ее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство: – Часть 1 ст. 307 УК РФ изложить в следующей редакции: 1. Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, заключение или показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования – … – Часть 4 ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции: 4. Специалист не вправе: 1) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд; 2) давать заведомо ложные заключение или показания; 3) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. – Статью 58 УПК РФ дополнить частями 5 и 6 следующего содержания: 5. За дачу заведомо ложного заключения или показаний специалист несет ответственность по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

66


6. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность по статье 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Литература 1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в ред. от 06.12.2007) // Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 52 (ч. I). – Ст. 4921. 2. Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ (в ред. от 05.06.2007) «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2003. – № 27. (ч. 1). – Ст. 2706. 3. Гришина Е., Константинов А. Логико-гносеологическая сущность заключения специалиста и его доказательственное значение в уголовном процессе // Современное право. – 2005. – № 12. – С. 48. 4. См., например, Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. № 9. – С. 22; Гришина Е., Константинов А. Логико-гносеологическая сущность заключения специалиста и его доказательственное значение в уголовном процессе // Современное право. – 2005. – № 12. – С. 48. 5. Овсянников И. Заключения и показания специалиста // Законность. – 2005. – № 7. – С. 32. 6. См. ст. 16 ФЗ от 31.05.2001 № 73-ФЗ (в ред. от 24.07.2007 г.) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 23. – Ст. 2291. 7. Часть 224 ст. 1 ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ (в ред. от 05.01.2006 г.) «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2003. – № 50. – Ст. 4848. «НАКАЗЫВАТЬ» ИЛИ «ЗАЩИЩАТЬ», – ИЛИ ЧЕГО ЗАСЛУЖИВАЮТ ДЕТИ? Безирова Д.А. Если верить религиозным источникам, то первое преступление на нашей планете было совершено подростком. Речь идет о Каине, который из корыстных побуждений убил своего брата Авеля. Преступность несовершеннолетних была и остается постоянным спутником человечества. Поэтому говорить о полнейшем искоренении этой проблемы представляется невозможным никакому обществу, независимо от развития и уровня социальноэкономических, демократических и духовных институтов. Однако существует реальная возможность создания целостной системы противодействия преступности и иных правонарушений несовершеннолетних, в которой институт ювенальной юстиции должен стать одним из составных звеньев.

67


Обратимся к истории ювенальной юстиции. 2 июля 1890 г. в Чикаго (штат Иллинойс) на основании «Закона о детях покинутых, беспризорных и преступных и о присмотре за ними» был утвержден первый в мире суд по делам несовершеннолетних (Juvenile Court). Принятие Закона и создание ювенального суда было инициировано женщинами-реформаторами Люси Флауер из Чикагского женского клуба, Джулией Латроп из общественной организации «Халл Хауз», обществом патроната (Visitation and Aid Society). Необходимо отметить, что название Закона точно отражает переворот в понимании проблем преступности несовершеннолетних, который произошел в конце XIX века. Создание чикагского суда по делам несовершеннолетних было своеобразной сенсацией начала XX века, но сразу обнаружило неодинаковый подход в разных странах к виду указанной юрисдикции. В течение первых же десяти лет суды для несовершеннолетних были организованы в 30 штатах из 45 и быстро распространились по всей Америке. Позже эта практика США была перенята европейскими государствами: Ирландией (1904 г.), Англией (1905 г.), Нидерландами (1905 г.), Германией (1907-1908 г.), Австрией (1908 г.), Венгрией (1908 г.), Италией (1908 г.), Бельгией (1912), Францией (1914), Испанией (1918 г.), Польшей (1919 г.), Грецией (1924 г.) и т.д. В царской России ювенальный суд был учрежден в 1910 г. в Санкт-Петербурге (позже – в других регионах) и действовал до 1918 г. Первый суд по делам несовершеннолетних в России был открыт в г. Санкт-Петербурге 22 января 1910 года [1]. На сегодняшний день спорным среди многих ученых остается определение самого понятия ювенальной юстиции как системы правосудия с центральным звеном – специализированными судами по делам несовершеннолетних. Одни из них выступают сторонниками создания таких судов, другие же, напротив, не видят необходимости отделения таких судов от судов общей юрисдикции. Ювенальные суды действуют во многих странах мира и по сегодняшний день. Например, в США во многих штатах действуют суды по делам несовершеннолетних, которые имеют функции рассмотрения уголовных дел, а также функции семейных судов. В Швеции такие суды отсутствуют. Все дела в отношении несовершеннолетних правонарушителей рассматривают окружные суды, которые имеют в своем составе судей, специализирующихся на делах несовершеннолетних [2]. В РФ нет ювенальных судов как самостоятельной системы ювенальной юстиции, однако отдельные элементы ювенальной юстиции, приближенные к мировым стандартам, введены в Ростовской, Нижегородской и Саратовской областях, а также в Москве и Санкт-Петербурге. Внедрение ювенальных элементов может приносить и приносит реальную пользу, это подтверждают результаты деятельности специализированных судей, которые занимаются исключительно рассмотрением дел о правонарушениях и преступлениях несовершеннолетних. При этом воспитательная и реабилитационная работа суда воплощается в тесном взаимодействии с социальными службами. В Санкт-Петербурге, например, за время проведения экс-

68


перимента число подростков–правонарушителей, лишенных свободы, уменьшилось с 25 % до 11 % [3]. Поэтому, если говорить о ювенальной юстиции в Российской Федерации, то она должна быть представлена в виде системы мер работы с несовершеннолетними, которая проявляется не только в воспитательной и карательной функции правосудия, но прежде всего направлена на защиту законных прав и интересов несовершеннолетних, которые отражаются и во многих международно-правовых источниках, таких, как Конвенция ООН о правах ребенка и Пекинские правила, а также на предупреждение совершения ими повторных правонарушений. В первую очередь истоки девиантного поведения детей можно найти в распаде семьи, или в потере жилья (если родители продали квартиру или дом), или в иной жизненной ситуации, рассмотрение которой относится к гражданскому или административному праву. Соответствующие меры, принятые в гражданском или административном процессе, могут создать условия, при которых тот же ребенок не появится в качестве подсудимого в уголовном процессе [4]. Многие считают, что решением всех проблем детей и подростков является исключительно создание специализированных судов, ссылаясь на некоторые источники международного права. Однако самостоятельным источником международного права выступают и Руководящие принципы ООН для предупреждения преступности среди несовершеннолетних (приняты в Эр-Рияде 14 декабря 1990 г.), которыми установлены стандарты по предупреждению преступности среди несовершеннолетних, включая меры по защите молодых людей, являющихся жертвами злоупотребления или находящихся в маргинальных условиях, или, другими словами, в группе «социального риска». Положения Руководящих принципов касаются периода, когда несовершеннолетние еще не вступают в конфликт с законом. Они направлены на развитие совместными усилиями позитивной роли различных социальных учреждений, включая семью, систему образования, средства массовой информации, и предлагают междисциплинарные меры для того, чтобы обеспечить молодежи жизнь, свободную от преступности и конфликтов с законом [5]. К несовершеннолетним нарушителям начали относиться иначе. Суд теперь не просто назначает наказание, – он решает судьбу ребенка, берет на себя ответственность за его будущее, каким оно будет и будет ли вообще. Можно привести пример ювенальной юстиции в Новой Зеландии. Считается, что эта страна добилась наибольшего результата в развитии ювенальной юстиции. Здесь все уголовные дела по преступлениям, совершенным несовершеннолетними (за исключением убийств), направляются судом на так называемые семейные конференции, которые заменят судебное разбирательство. В основном применяются меры воспитательного воздействия. Уголовное наказание применяется в случае совершения убийства или в тех случаях, когда совершено много правонарушений. Весь процесс ориентирован не на то, чтобы наказать, а на формирование у че-

69


ловека чувства ответственности, раскаяния в содеянном и отказа от совершения повторного преступления. В нашей стране, особенно в последние годы, профилактическая работа среди несовершеннолетних, направленная прежде всего на защиту прав детей и подростков, практически не ведется. Существующие государственные учреждения и ведомства зачастую сводят свою работу к учету правонарушений и числа безнадзорных несовершеннолетних. Редки случаи, когда подобный подход к проблеме позволяет оказать необходимую помощь, не разрушить окончательно судьбу ребенка и его семьи. До настоящего времени в нашей стране нет государственного органа, который бы выработал и координировал государственную политику защиты интересов детей в рамках всей страны в целом. О необходимости создания такого органа говорится уже много лет. Соответствующие рекомендации неоднократно высказывались и Комитетом ООН по правам ребенка. Такой орган может быть организован при Президенте РФ, так как именно Президент РФ определяет внутреннюю политику страны и осуществляет контроль за ее реализацией либо при недавно учрежденном институте Уполномоченного по правам человека. До настоящего времени все законодательные акты были направлены на преодоление последствий, а не причин явления. Например, в ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» первое место занимает предупреждение асоциального поведения несовершеннолетних (безнадзорность, беспризорность и т.д.) и способствующих этому причин и условий. Задача обеспечения защиты прав и интересов несовершеннолетних находится на втором месте. Подводя итог вышесказанного, можно сделать следующие выводы: 1) современная преступность несовершеннолетних является показателем уровня морального состояния общества; 2) методы борьбы с преступностью среди несовершеннолетних исчерпали свою эффективность и требуют кардинального изменения; 3) отсутствие целостной законодательной и правоприменительной базы приводит к ряду коллизий в праве; 4) отсутствие целостного компетентного координирующего органа; 5) деятельность исправительных и воспитательных учреждений разобщена и прямо не ориентируется на реабилитацию подростков. Для решения существующих проблем предлагаются следующие методы: 1) пересмотреть прошедший первое чтение в Государственной Думе 15 февраля 2002 г. проект Федерального конституционного закона «О внесении дополнений в Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ», а также внести в ГД ФС РФ проект Федерального конституционного закона «О ювенальных судах в РФ»; 2) создание института Уполномоченного по правам ребенка при Президенте РФ либо при Уполномоченном по правам человека; 3) создание общефедеральной инспекции по делам детей;

70


4) обязательное участие психологов и социальных работников в работе с несовершеннолетними как на момент осуществления судопроизводства над ними, так и во время проведения следственных мероприятий; 5) пересмотреть ряд норм административно-процессуального и гражданско-процессуального права в отношении несовершеннолетних; 6) четко определить круг задач и функций ювенальных судов, подготовку кадров для их функционирования; 7) пересмотреть виды наказаний за соответствующие преступления, за которые на сегодняшний день существует наказание в виде лишения свободы, применяемое к несовершеннолетним; 8) создать федеральную систему пенитенциарных учреждений, целью деятельности которых будет ресоциализация и реабилитация подростков после отбытия ими наказания; 9) систематическое наблюдение за несовершеннолетними, находящимися на учете, и их родителями. Естественно, что создание ювенальной юстиции потребует значительных материальных ресурсов и материальных затрат общества. Но ведь на сегодняшний день эти средства идут на содержание уже состоявшихся малолетних преступников. Уместными здесь прозвучат слова великого русского писателя Ф.М. Достоевского: «Все богатства мира не стоят и одной слезинки ребенка», – ведь речь идет о судьбах сотен тысяч детей и их семей. Литература 1. Введение. Краткое изложение концепции введения ювенальной юстиции в РФ // Вопросы ювенальной юстиции. – № 2. – 2007. 2. Карнозова Л.М. Ювенальная юстиция в России: какой ей быть? (мнения и предложения) // Юридический консультант. – № 5. – 2005. 3. Мамедов Ф. Проблемы учреждения института ювенальной юстиции // Закон и право. – № 2. – 2008. 4. Введение. Краткое изложение концепции введения ювенальной юстиции в РФ // Вопросы ювенальной юстиции. – № 2. – 2007. 5. Папкова Т.П. Ювенальная юстиция в России: какой ей быть? (мнения и предложения) // Юридический консультант. – № 5. – 2005. ПРЕСТУПНОСТЬ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ Бербекова М.Х. Детскую преступность без преувеличения можно отнести к разряду национальных бедствий. С позиций общечеловеческих ценностей, простой логики дети и криминал – понятия несовместимые. С сожалением приходится констатировать, что действительность опровергает многие привычные представления о семейных ценностях, материнстве, детстве. Детская преступность не существует сама по себе, а является своеобразным инди-

71


катором социальной ситуации в стране, регионе, ответной реакцией на неоправданную жестокость взрослых по отношению к детям. Преступность несовершеннолетних является составной частью преступности вообще, но имеет и свои специфические особенности, что позволяет рассматривать ее в качестве самостоятельного объекта криминологического изучения. Необходимость такого выделения обусловливается особенностями соматического, психического и нравственного развития несовершеннолетних, а также их социальной незрелостью. В подростковом, юношеском возрасте в момент нравственного формирования личности происходит накопление опыта, в том числе отрицательного, который может внешне не обнаруживаться или проявиться со значительным запозданием. В последние годы сложилось устойчивое мнение о том, что главной причиной преступности несовершеннолетних и ее стремительного роста является резкое ухудшение экономической ситуации и возросшая напряженность в обществе, что сильнее всего сказывается на подростках, ибо во все времена несовершеннолетние были и остаются наиболее «уязвимой» частью общества. Детская преступность отличается высокой степенью активности, динамичностью. Люди, вставшие на путь совершения преступлений в юном возрасте, трудно поддаются исправлению и перевоспитанию, представляют собой резерв для взрослой преступности. Необходимо отметить, что между преступностью несовершеннолетних и преступностью взрослых существует тесная связь, так как одной из причин преступности взрослых является преступность несовершеннолетних. Она уходит корнями в то время, когда личность человека только формируется, вырабатывается его жизненная ориентация, когда актуальными являются проблемы воспитания, становления личности с точки зрения направленности поведения. Состояние преступности несовершеннолетних в России вызывает обоснованную тревогу в обществе. Рост социальной напряженности и углубление кризиса в стране в первую очередь сказались на детях и подростках. По исследовательским данным, идет активизация криминальной деятельности несовершеннолетних. Подростковая среда болезненно реагирует на негативные последствия кризисного состояния общества. Несовершеннолетние являются своеобразным «барометром», определяющим катастрофически ухудшающееся состояние «здоровья» общества. Общественная опасность преступлений несовершеннолетних усугубляется вовлечением подростков в незаконный оборот оружия, связанный с хищением, незаконным ношением, хранением, приобретением, изготовлением и сбытом огнестрельного оружия, боевых припасов и взрывчатых веществ [1]. Характерной особенностью преступности несовершеннолетних является также и рецидивная преступность, что связано с возрастными границами несовершеннолетних. Рецидивная преступность несовершенно-

72


летних имеет высокую общественную опасность не только из-за своей распространенности, но и из-за своих последствий. Повторное совершение преступлений свидетельствует о формировании у несовершеннолетних стойкой противоправной установки. Впоследствии эти подростки превращаются в «злостных» рецидивистов, не поддающихся каким-либо мерам профилактического воздействия. Это в первую очередь связано с проблемой трудовой занятости подростков в стране. Особое значение имеет также изучение семейного положения несовершеннолетних преступников, ибо в семье формируются социально значимые качества личности и свойственные ей оценочные критерии. Исследования показывают, что более 2/3 несовершеннолетних преступников воспитывались в семьях, где постоянно присутствовали ссоры, скандалы, взаимные оскорбления, пьянство и разврат. Каждого 8-10 рецидивиста, вставшего на преступный путь в раннем возрасте, в пьянство и совершение преступлений вовлекли родители, старшие братья, близкие родственники. Именно среди несовершеннолетних из неблагоприятных семей интенсивность преступности особо в��сока. В основном в этих семьях процветают пьянство, наркомания, проституция, отсутствуют какие-либо нравственные устои, элементарная культура. Специалисты различных наук приводят внушительные цифры, говоря о несовершеннолетних, страдающих психическими заболеваниями, не исключающими и исключающими вменяемость. Некоторые сочетания психических расстройств и социально-психологической деформации личности во многом объясняются тем, что причины патологического развития личности несовершеннолетних кроются в аморальности родителей. Обострение проблем семейного неблагополучия на общем фоне нищеты и постоянной нужды, моральная и социальная деградация, происходящая в семьях, приводят к крайне негативным последствиям. Кроме того, неблагополучная семья оказывает негативное влияние не только на собственных членов, но и на других подростков, с которыми дружат их дети. Таким образом, происходит процесс «заражения» подростков, не принадлежащих непосредственно к данной семье. Немаловажными для характеристики личности несовершеннолетних преступников являются особенности их правового сознания. В целом для них характерны глубокие дефекты правосознания, что в известной мере объясняется двумя факторами: общей правовой неграмотностью как всего населения в целом, так и несовершеннолетних; негативным социальным опытом самого несовершеннолетнего [2]. Дефекты правового сознания у несовершеннолетних, совершающих преступления, выражаются в негативном отношении к нормам права, нежелании следовать предписаниям данных норм. Существенные пробелы в правовых знаниях несовершеннолетних приводят к рассуждениям о «несправедливости» законов, о «незаконном» осуждении.

73


Одной из важных существующих проблем является досуг. Ведь свободного времени у несовершеннолетних правонарушителей в 2-3 раза больше, чем у их законопослушных сверстников. В то же время, согласно результатам отдельных исследований, по мере увеличения свободного времени интересы подростков деформируются и приобретают негативный оттенок. Отсюда следует, что чем больше свободного времени, тем выше вероятность совершения правонарушений. Причины и условия преступности несовершеннолетних, как и преступности в целом, носят социально обусловленный характер. Они зависят прежде всего от конкретных исторических условий жизни общества, от содержания и направленности его институтов, от сущности и способов решения основных противоречий [3]. В процессе предупреждения преступности несовершеннолетних, по нашему мнению, органы внутренних дел должны направлять свои усилия на выявление причин, условий, способствующих преступлениям, а также на их устранение, ограничение и нейтрализацию [4]. Полагаем, что меры индивидуальной профилактики должны воздействовать как на саму личность несовершеннолетнего преступника, так и на окружающую ее среду. Основными элементами системы предупредительного воздействия являются: – тщательное изучение несовершеннолетних, способных совершить преступления; – выработка рациональных методов организации, контроля и определения эффекта индивидуального профилактического воздействия. Для этого необходимо: – выявлять несовершеннолетних, поведение, взгляды, мотивы поступков которых свидетельствуют о возможности совершения преступлений; – изучать личности этих подростков; – определять и устранять источники отрицательного влияния на них; – исследовать возможности создания благоприятной обстановки с тем, чтобы не допустить реализации преступных намерений; – периодически анализировать полученные результаты и вносить соответствующие коррективы в работу. Сотрудники органов внутренних дел должны выявлять и ставить на учет несовершеннолетних, способных к совершению преступлений, из числа: – подростков, ведущих антиобщественный образ жизни (употребляющих спиртные напитки, наркотики, не занятых учебой и общественно полезным трудом); – несовершеннолетних, группирующихся на антиобщественной основе; – осужденных условно; – освобожденных из воспитательных колоний.

74


Полное решение этой задачи возможно только при высоком уровне взаимодействия между всеми органами внутренних дел, а также со всеми субъектами предупреждения преступности несовершеннолетних. Вопросы могут быть решены в полном объеме при психологопедагогической диагностике личности несовершеннолетнего преступника. Наиболее оптимальный и экономичный путь решения данного вопроса – создание психолого-педагогических центров. Таким образом, обеспечивалась бы психолого-педагогическая диагностика личности несовершеннолетних, склонных к совершению преступлений, а работники милиции получили бы конкретные рекомендации по проведению с ними профилактической работы [5]. Для успешной профилактической работы в семье несовершеннолетнего, способного к совершению преступлений, необходимо изучить семью во всех аспектах. Важно также владеть методами, разработанными специалистами в области психологии и психиатрии, использовать сведения из других областей знаний и опыт органов внутренних дел в индивидуальной профилактической работе. В заключение хотелось бы отметить, что преступность несовершеннолетних при значительных масштабах распространения требует решительных, энергичных и целенаправленных мер по ее предупреждению. Для этого следует постоянно совершенствовать формы и методы работы органов внутренних дел, обеспечивать должным образом их приоритетное кадровое пополнение и материально-техническое снабжение. В решении этой и других задач важная роль принадлежит мерам общей и индивидуальной профилактики, применяемым органами внутренних дел в целях устранения причин и условий, способствующих преступлениям несовершеннолетних. Эффективность такой деятельности в значительной степени зависит от того, насколько данные меры базируются на положениях, разработанных криминологией, уголовным правом, уголовно-исполнительным правом, психологией, педагогикой. Литература 1. Буянов М.И. «Ребенок из неблагополучной семьи». – М.: Просвещение, 2000. – С. 198-200. 2. Игошев К.Е. Психология преступных проявлений среди молодежи. – М., 2006. – С. 245-247. 3. Иншаков С.М. Криминология: Учеб. пособие. – М.: Юриспруденция, 2005. – С. 592. 4. Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. – М., 2002. – С. 166-167. 5. Самоделкин С.М., Сибиряков С.Л. Преступность несовершеннолетних и ее предупреждение / С.М. Самоделкин, С.Л. Сибиряков. Волгоград: Волга, 2002. – С. 224-226.

75


ЭВТАНАЗИЯ: УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ Биченова С.Ш. Отношение к умышленному ускорению наступления смерти неизлечимо больного, даже с целью прекращения его страданий, никогда не было однозначным. Английский философ Френсис Бэкон (1561-1626) для обозначения легкой безболезненной смерти ввел термин «эвтаназия», то есть хорошая, спокойная и легкая смерть, без мучений и страданий. Бекон считал, что человек имеет право как на жизнь, так и на смерть: «Умирать столь же естественно, как и родиться» [1]. Известны различные определения эвтаназии, как законодательные, так и научные: «умерщвление неизлечимо больных людей по их просьбе с целью прекращения страданий»; «безболезненный, щадящий и избавляющий от страданий необратимый исход в небытие»; «сознательное действие, приводящее к смерти безнадѐжно больного человека относительно быстрым и безболезненным путем с целью прекращения страданий» [2]. Ни одно из приведѐнных определений нельзя признать исчерпывающим. Первое определение не учитывает случаи, когда больной не в состоянии высказать свою просьбу (находится в коматозном состоянии). Второе не позволяет отграничить эвтаназию от самоубийства, совершаемого без участия другого лица. Третье определение содержит указание на действие, приводящее к смертельному исходу, и не охватывает случаи сознательного бездействия врача, имеющего целью не препятствовать естественному ходу событий и наступлению смерти пациента. Следовательно, под эвтаназией понимают преднамеренную деятельность медицинского работника, которая направлена на прекращение страданий неизлечимо больного пациента (своевременно и объективно осведомленного о результате этой деятельности) на основании осознанной и устойчивой просьбы последнего, либо его законных представителей, если сам пациент не в состоянии выразить свою волю. Различают эвтаназию пассивную и активную (критерий – позиция врача), добровольную и недобровольную (критерий – позиция пациента). Пассивная эвтаназия (или, как ее еще называют, «метод отложенного шприца") выражается в том, что прекращается оказание направленной на продление жизни медицинской помощи, что ускоряет наступление естественной смерти – что на практике достаточно часто встречается и у нас в стране. Под активной эвтаназией (или, как ее еще называют, «методом наполненного шприца") понимают введение умирающему каких-либо лекарственных или иных средств либо другие действия, влекущие за собой быстрое и безболезненное наступление смерти. Активная эвтаназия может выражаться в следующих формах: 1) «Убийство из милосердия» – происходит в тех случаях, когда врач, видя мучительные страдания безнадежно больного человека и будучи не в

76


силах их устранить, вводит ему, например, сверхдозу обезболивающего препарата, в результате чего наступает желанный смертельный исход. 2) «Самоубийство, ассистируемое врачом» – происходит, когда врач только помогает неизлечимо больному человеку покончить с жизнью. 3) Собственно, активная эвтаназия – может происходить и без помощи врача. Пациент сам включает устройство, которое приводит его к быстрой и безболезненной смерти, как бы сам накладывает на себя руки. Таким образом, суть проблемы активной эвтаназии заключается в умышленном причинении врачом смерти больному из сострадания или по просьбе самого умирающего либо его близких. Такая активная эвтаназия резко и безоговорочно осуждается не только в нашей стране, но и в других государствах. Добровольной называется эвтаназия, которая осуществляется по недвусмысленной просьбе больного или с предварительно высказанного его согласия. Недобровольная эвтаназия осуществляется без непосредственного согласия больного [3]. Эвтаназия начинает свое летоисчисление еще в глубокой древности. Она практиковалась в древнем обществе: в Древней Греции младенцев с родовыми травмами и дефектами оставляли на холмах умирать, и такая практика была принята, чтобы обойти нравственный закон, запрещающий прямое убийство. В начале ХХ столетия юрист Биндинг и психиатр Гохе предложили называть эвтаназией уничтожение так называемых «неполноценных» жизней. Такая чудовищная интерпретация понятия «эвтаназия» получила позже широкое распространение в фашистской Германии и в захваченных ею странах. Так, «декретом от 1 сентября 1939 г. была введена в действие программа «Эвтаназия», имевшая ужасные последствия в виде 275 тыс. умерщвлѐнных умственно отсталых, психически больных, эпилептиков, пациентов, страдающих от старческой немощи и различных органических неврологических расстройств (паралич, болезнь Паркинсона, рассеянный склероз, опухоль мозга), которых сочли бесполезными для общества и предали относительно лѐгкой смерти в газовых камерах» [4]. В последние годы в России и за ее пределами оживились споры по поводу возможности эвтаназии и даже ее легализации, т.е. юридического закрепления. На сегодняшний день эвтаназия легализована в Швейцарии, Голландии, Бельгии, Израиле и – с некоторыми оговорками – в штате Орегон (США). В феврале 2007 г. в Швейцарии вступил в силу закон о возможности совершения эвтаназии, в том числе и к психически больным лицам. А в Голландии после длительной дискуссии в законодательство было официально внесено разрешение пассивной эвтаназии, конечно, с оговорками, предусматривающими исключение каких-либо злоупотреблений. В Англии, напротив, после долгих обсуждений принят закон о безусловном запрещении любой эвтаназии в медицинской практике [5].

77


Обратимся к действующему российскому законодательству. Ст. 45 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. [6] дает определение и устанавливает прямой запрет на осуществление эвтаназии: «Медицинскому персоналу запрещается осуществление эвтаназии – удовлетворение просьбы больного об ускорении его смерти какими-либо действиями или средствами, в том числе прекращением искусственных мер по поддержанию жизни». «Лица, окончившие высшие медицинские образовательные учреждения РФ, при получении диплома врача дают клятву, текст которой закреплѐн в ст. 60 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. В той же статье Основ говорится об ответственности врачей за нарушение данной ими клятвы» [5; стр. 23]. В науке уголовного права России и зарубежных государств проблема эвтаназии нередко рассматривается с позиции более широкого понятия – согласия потерпевшего на причинение вреда. Российское уголовное право исходит из того, что такое согласие, по общему правилу, не должно рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Поэтому в действующем отечественном уголовном законодательстве эвтаназию следует квалифицировать как убийство. Согласно ст. 105 УК РФ, убийство представляет собой умышленное причинение смерти другому человеку. Очевидно, что по ряду признаков эвтаназия тождественна убийству. Объектом эвтаназии является жизнь неизлечимо больного. Объективная сторона выражается в действии (бездействии) врача или иного лица. Субъективная сторона эвтаназии характеризуется наличием у врача или иного лица прямого умысла, направленного на лишение жизни неизлечимо больного. Вместе с тем, некоторые особенности эвтаназии не позволяют совершенно отождествить ее с убийством по ст. 105 УК РФ. Прежде всего, следует иметь в виду безнадежное, вызывающее сострадание состояние неизлечимо больного. Данный фактор придает эвтаназии колорит «милосердного убийства» с типичными мотивами жалости, сострадания к неизлечимо больному и (или) его родственникам и близким, неверного представления о врачебном долге облегчить боль и т.д. Указанный мотив при определении меры уголовной ответственности за эвтаназию может рассматриваться как смягчающее обстоятельство. Впрочем, осуществление эвтаназии может быть основано на иных мотивах – не исключен, в частности, корыстный мотив получения вознаграждения за последующую трансплантацию органов жертвы. Такие мотивы, несомненно, должны расцениваться как отягчающее обстоятельство [5; стр. 25]. Что касается склонения к эвтаназии (и вообще к убийству), то наш УК не предусматривает ответственности за таковое деяние, в УК РФ предусматривается лишь состав доведения до самоубийства (ст. 110), предполагающего определѐнный способ совершения: применение угроз, жѐсткое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства потерпевшего. Под склонением больного к эвтаназии следует понимать возбуждение в нѐм решимости уйти из жизни и обратиться с просьбой об эвтаназии к медицинскому работнику. Подобные действия

78


нельзя рассматривать с позиции института соучастия или какого-либо другого уголовно-правового института. Даже если признать акт эвтаназии формой самоубийства при помощи врача, то и в этом случае нельзя наказать лицо, склонившего больного к эвтаназии. Проблематичность применения ст. 105 УК РФ к эвтаназии обусловливает необходимость дополнения Уголовного кодекса Российской Федерации специальной статьей об эвтаназии. Представляется, что это поможет избежать двух опасных крайностей. Во-первых – декриминализации эвтаназии. И во-вторых – отождествления эвтаназии с убийством. Так, в некоторых странах добровольная эвтаназия квалифицируется как «убийство по согласию». Подобная квалификация не вполне соответствует «правовой логике», поскольку жертвой эвтаназии является не тот, кто дает согласие, а тот, кто просит о смерти [7]. В ноябре 2006 г. комиссия по законодательству Мосгордумы обсудила проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ», касающийся эвтаназии – помощи безнадежно больному человеку уйти из жизни. В данном проекте предлагается ввести дополнительный пункт в 105-ю статью Уголовного кодекса, регламентирующую ответственность за убийство. Таким образом, предлагается внести в уголовное законодательство России самостоятельную привилегированную норму об ответственности за убийство, совершенное по мотиву сострадания – «Статья 105.1. Эвтаназия» следующего содержания: 1. Убийство неизлечимо больного по его просьбе, совершенное медицинским работником по мотиву сострадания с целью избавления больного от мучительных физических страданий, вызванных его неизлечимой болезнью (эвтаназия), – наказывается … 2. Убийство неизлечимо больного, находящегося в состоянии, при котором он лишен возможности выразить свою волю на эвтаназию, совершенное медицинским работником по своей инициативе либо по просьбе близких или родственников больного, по мотиву сострадания, – … 3. Деяния, предусмотренные частью первой или второй настоящей статьи, совершенные иным лицом, – ... Эту мысль подтверждает и последний опрос, проведенный среди практических работников суда и прокуратуры, по результатам которого 85 % следователей и судей высказались за введение в УК РФ самостоятельной привилегированной нормы, предусматривающей ответственность за убийство по мотиву сострадания. По данным журнала «Социологические исследования» за 2004 г., 42,5 % врачей поддерживают, а 37,6 % – отвергают эвтаназию. Но на вопрос «Смогли бы Вы собственноручно прекратить жизнь страждущего и безнадежно больного?» 18,5 % врачей ответили «да», 54,1 % – «нет» и 27,4 % – затруднялись с ответом. [8] Также, во всемирной сети Интернет был проведен опрос среди населения нашей страны, где из 30 человек 26 высказались «за» и 4 человека – «против» эвтаназии [9].

79


Литература 1. Иванов Ю.М., Иванова Н.М. Жизнь по интуиции. Кн. 1. – М., 1994. – С. 168. 2. Интервью с Ю. Сергеевым «Хорошая смерть»... Правовой и моральный аспекты эвтаназии. 3. Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Этика. – М., 1998. – С. 427. 4. Дмитриев Ю.А., Шленева Е.В. Право человека в РФ на осуществление эвтаназии // Государство �� право. – 2000. – № 11. – С. 53. 5. Крылова Н.Е. Эвтаназия: уголовно-правовой аспект // Вестник Московского университета. Серия 11 Право. – 2000. – № 2. 6. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-1 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1993. – № 33. – Ст. 1318. 7. Знаков В.В. Понимание экзистенциального выбора: жизнь в страданиях или эвтаназия // Вопросы психологии. – № 6. – 2005. 8. Карп Л.Л. Проблемы эвтаназии: «за» и «против» // Социологические исследования, № 2. – 2004. 9. www.newsru.com. КОНФЕДЕРАЦИЯ КАК СПОРНАЯ ФОРМА ГОСУДАРСТВЕННОГО УСТРОЙСТВА Бостанов А.С.-Х. Изучение особенностей форм государственного устройства чрезвычайно актуально на сегодняшний момент. Интеграция Европы, вопросы вокруг интеграции России и Белоруссии, деинтеграция на Балканах, формальный статус СНГ и др. вопросы побуждают обратиться к теоретическому исследованию проблем государственного устройства. Вопрос о конфедерации является спорным. Основной вопрос заключается в следующем: а является ли конфедерация формой государственного устройства? В последнее время взгляд на конфедерацию как на один из видов формы государственного устройства начал меняться. Многие авторы полагают, что конфедерация является не самостоятельным государством, а всего лишь содружеством, союзом абсолютно независимых государств, созданным для достижения каких-либо конкретных целей (оборона от общего врага, экономическое развитие, политическое объединение и т.д.). Таким образом, можно говорить о необходимости и актуальности изучения проблемы конфедерации. В связи с этим целью данной работы является комплексный анализ проблемы конфедерации в теоретической, ретроспективной и перспективной плоскостях.

80


Для этого ставятся следующие цели: 1) определить, является ли конфедерация самостоятельной формой государственного устройства; 2) выделить ее особенности и отличия от федеративной формы; 3) охарактеризовать примеры конфедераций в истории и современности; 4) проанализировать перспективы развития конфедерации в будущем. Существует ряд подходов к определению конфедерации. В рамках традиционного подхода конфедерация рассматривается как самостоятельная форма государственного устройства, при которой государства полностью сохраняют свою независимость, имеют собственные органы государственной власти и управления. Вместе с тем, они создают специальные объединенные органы для координации действий в определенных целях. Конфедерация выступает как форма союза государств, сохраняющих суверенитет в полном объеме. Второй подход оспаривает такое представление, не считая конфедерацию самодостаточной формой, предлагая рассматривать ее в рамках федерализма. Ни одно из государств-членов конфедерации не утрачивает своего государственного суверенитета; части конфедерации не только обладают своими органами власти и управления, но зачастую сохраняют свою национальную денежную систему, армию, полицию и т.д. Как правило, конфедерация не имеет собственных органов управления: чаще всего создаются консультативные, наблюдательные или контрольные органы. Органы конфедерации обычно не имеют прямой власти по отношению к образующим ее государствам и в большинстве случаев принимают свои решения на основе консенсуса между заинтересованными сторонами, причем фактически эти решения вступают в силу лишь после их ратификации органами власти соответствующих государств. Единой правовой, а также налоговой системой конфедерация, как правило, не обладает, однако может создавать единое экономическое пространство, вводить единую валюту и институт единого гражданства. В частности, спорен вопрос суверенитета в конфедерации. Так, суверенитет в варианте унитарного государства принадлежит государству и только ему. В федерации суверенитет также принадлежит государству в целом, однако существует возможность делегирования части содержания суверенитета вниз – субъектам федерации. В конфедерации субъект суверенен, но часть содержания суверенитета союзным договором может делегироваться вверх – конфедерации. Кстати, именно вопрос о делимости суверенитета является главным в споре о том, является ли конфедерация государством. Законодательная власть в конфедерации представлена, как правило, палатами или двухпалатными собраниями, а сама конфедерация не имеет законодательной палаты в собственном смысле этого слова. Заменяется эта палата союзным советом с ограниченными полномочиями.

81


В отличие от федерации, конфедерация характеризуется следующими признаками:  конфедерация не имеет своих общих законодательных, исполнительных и судебных органов;  конфедеративное устройство не имеет единой армии, единой системы налогов, единого государственного бюджета;  сохраняет гражданство тех государств, которые находятся во временном союзе;  государства могут договориться о единой денежной системе, о единых таможенных правилах, о межгосударственной кредитной политике на время существования союза. Исторически эта форма сложилась вместе с федерацией, но на практике встречалась и встречается крайне редко. Примером конфедерации может служить Конфедерация южных штатов, сложившаяся в 1861 году в Америке, что послужило началом Гражданской войны в США (1861-1865 гг.). Конфедерацией была и Домонгольская Русь. Имелись и конфедерации, изначально конституировавшие в этом качестве. Древнейшая конфедерация, превратившаяся затем в государство, – Швейцарский союз. Пример Швейцарского союза очень показателен: конфедерация оказалась живучей, потому что постоянно эволюционировала в сторону федерации. Федерация образовалась задолго до того, как это было юридически закреплено конституцией. Что касается ЕС, то сказать однозначно, что Европейский союз – конфедерация, было бы не совсем правильно. Такие принципы, например, как непосредственное, прямое применение европейского законодательства во всех странах-участницах приближают Союз к федерации. Можно заключить, что Европейский Союз представляет собой сложное децентрализованное образование, в котором отдельные механизмы, свойственные федерациям, применяются в конфедеративных условиях на основе принципа независимости и взаимной ответственности государств. Как правило, конфедеративные государства недолговечны: либо они распадаются, либо превращаются в федерацию. Так, например, Швейцария, несмотря на ее официальное название – Швейцарская Конфедерация – в настоящее время представляет собой классическую федерацию, хотя многие века (1291-1848) она действительно была конфедерацией. Фактической конфедерацией является Союз Босния и Герцеговина, хотя по законодательству этот союз – мягкая федерация. Мягкой «рыхлой» конфедерацией считают Европейский союз, хотя законодательно это не закреплено. Последними из существовавших конфедераций были Сербия и Черногория (Сербия+Черногория, 2003-2006), Сенегамбия (Сенегал+Гамбия, 1982-1989), Союз Африканских Государств (Мали+Гана+Гвинея, 1960-

82


1962). Несмотря на названия, фактическими конфедерациями были Объединѐнная Арабская республика (Египет+Сирия, 1958-1961; Египет+Сирия+Ирак, 1963), Арабская федерация (Ирак+Иордания, 1958), Федерация Арабских Республик (Египет+Сирия+Ливия, 1971), Арабская Исламская Республика (Ливия+Тунис, 1974). Но несмотря на то, что на сегодняшний день практически не осталось законодательно объявленных конфедераций, мы считаем, что она может стать весьма распространенным явлением и является хоть и временной, но все-таки самостоятельной формой государственного устройства. В силу тенденций развития международного сотрудничества и в свете происходящих процессов глобализации мы считаем будущее данной формы государственного устройства весьма перспективным и предполагаем увеличение количества конфедераций в мире. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ФОРМЫ ПРАВЛЕНИЯ Бостанов И.Р. Мы находим тему «Современные тенденции развития формы правления» актуальной в силу того, что форма правления является непременным атрибутом государства и не существует изолированно, а влияет на другие элементы формы государства, например, на политический режим. По мнению большинства ученых, форма правления представляет собой структуру высших органов государственной власти, порядок их образования и распределения компетенции между ними. В ходе подготовки к написанию данной работы мы высказали гипотезу, которая заключается в том, что форма правления подвержена целому ряду тенденций, на которые следует обратить пристальное внимание. Первая тенденция заключается в том, что увеличится количество форм правлений за счет увеличения количества государств. По мнению политологов, в 21 веке за счет деления уже существующих появится от 50 до 100 новых государств. Одной из основных причин этого будет рост сепаратистских настроений в ответ на процесс глобализации. Примером может служить Косово. Второй тенденцией выступает то, что существующие формы правления все меньше будут отвечать классическому образцу. Для того, чтобы понять смысл данного процесса, необходимо выяснить, какие ��ормы правления принимаются за традиционные. По господствующему мнению ученых, к традиционным формам правления относятся: а) монархия, при которой верховная государственная власть осуществляется единолично, переходит по наследству, и при которой глава государства не несет юридической ответственности за свои поступки;

83


б) республика, при которой верховная государственная власть осуществляется выборными органами, избираемыми на определенный срок и при которой глава государства несет юридическую ответственность в случаях, предусмотренных законом. В свою очередь монархия делится на конституционную, парламентарную и дуалистическую, а республика – на президентскую и парламентскую. Причина появления смешанных, гибридных форм заключается в том, что классических форм становится все меньше (осталось всего несколько государств с «чистой» президентской формой правления) или эти формы перестают существовать (например, сейчас не осталось ни одного государства, где формой правления служит абсолютная монархия). Здесь мы хотели бы выразить несогласие с тем, что такие государства, как Саудовская Аравия или Кувейт, относят к абсолютным монархиям. Эти государства правильно было бы отнести к конституционным монархиям, так как Коран, которому не перечат законы монархов, здесь закреплен как конституция. А на смену классическим формам правления приходят смешанные, «гибридные» формы, соединяющие в себе черты различных форм правления. Такие модификации форм правления обусловлены, на наш взгляд, несколькими причинами: 1. Практика последних десятилетий показывает, что для управляемости государством важно не только и, может быть, не столько разделение властей и система взаимных сдержек и противовесов (эти моменты обеспечивают демократизм в управлении, исключают концентрацию власти в руках какого-либо одного органа), сколько установление необходимых взаимосвязей, взаимодействия, взаимосогласованности в работе высших органов государства. Отсутствие этого, как свидетельствует опыт противоборства законодательной и исполнительной власти в России (а отчасти – и внутри исполнительной власти), ведет к кризису всей политической системы. Создание смешанных и «гибридных» форм улучшает взаимодействие органов государства, хотя это происходит либо за счет уменьшения роли парламента, либо за счет сокращения полномочий президента, либо путем установления подчинения правительства одновременно и парламенту, и президенту, что создает известную неопределенность в его положении. Какие-то плюсы почти всегда сопровождаются определенными минусами. Например, превалирует долговременная тенденция значительного усиления власти премьер-министра, который из первого среди главных превращается по существу в хозяина правительства в условиях парламентарной формы правления: сам назначает и смещает министров без утверждения парламента. Роль правительства как коллегиального органа вытесняется единоличной властью премьер-министра. 2. «Чистые» формы правления имеют недостатки, присущие форме как таковой. Например, президентская республика имеет тенденцию к президентскому авторитаризму – об этом отчетливо свидетельствует по-

84


явление суперпрезидентских республик в Латинской Америке, а также президентско-монистических республик в Африке. Парламентарной же республике имманентно присуща нестабильность правительства, частые правительственные кризисы и отставки. Поскольку в парламентарной республике и парламентарной монархии правительство зависит от парламентского большинства (а оно нередко достигается путем коалиций различных политических партий), то утрата такой поддержки ведет к вотумам недоверия. За полсотни послевоенных лет в парламентарной республике Италии сменились более полусотни кабинетов министров, средняя продолжительность их существования составляла менее года. Включение элементов президентской республики в парламентарную, а парламентаризма – в президентскую, применение других методов помогает преодолеть недостатки «чистых» форм. 3. Возникновение смешанных, «гибридных» форм связано с распространением и восприятием во все большем числе стран мира общечеловеческих ценностей, влиянием монистических идей и институтов. Под влиянием таких идей в эмиратах Персидского залива (Кувейте, Катаре, Бахрейне, ОАЭ, в 1992 г. в Саудовской Аравии – государстве, наиболее упорно сопротивлявшемся идеям конституционализма) были приняты конституции. Правда, они остаются лишь внешней оболочкой абсолютистского по существу государства, но даже там, где они не приостановлены, а парламенты не распущены (в Кувейте, например, проводятся выборы), основные законы провозглашают, что вся власть исходит от монарха, парламент фактически и даже юридически (Катар, ОАЭ и др.) в соответствии с принципом ислама аш-шура является лишь консультативным учреждением. Наконец, изменения в форме правления, появление «гибридных» черт связаны с явлением и борьбой прогрессивных сил. Примерами могут служить появление новой конституции Непала 1990 г. и фактическое изменение формы правления в Иордании в связи с Королевскими прокламациями в 90-х годах ХХ в. при сохранении прежней власти одного и того же монарха. Третья тенденция заключается в том, что под влиянием демократических идей во все большем количестве монархий принимаются черты республики. Примером могут служить ОАЭ и Малайзия, в которых принят такой признак республики, как выборы главы государства, проходящие в этих государствах через каждые 5 лет. Четвертой тенденцией выступает то, что смешанные формы могут переходить в «атипичные». Под «атипичными» понимают те формы правления, которые являются видом смешанных форм и в которых республика принимает черты монархии. Ярким примером могут служить КНДР и Малави, где заимствован принцип несменяемости главы государства, что, конечно же, ущемляет права граждан этих государств. Подводя итоги вышесказанного, необходимо отметить, что: Во-первых, нет идеальной формы правления, следовательно, не надо относиться к смешанным формам с опаской. Все они, кроме «ати-

85


пичных», несут демократизацию и улучшают взаимосвязь государственных органов между собой и с народом. Во-вторых, необходимо сказать, что нет формы правления, которая подходила бы любому государству, следовательно, механический перенос формы правления невозможен, так как у каждого государства и его народа свой менталитет и своя политико-правовая культура, а также потому, что некоторые формы правления должны сопровождаться сильной идеологией. В-третьих, мы считаем, что односторонний подход к форме правления недопустим. Было бы некорректно определенно сказать, что республика прогрессивнее монархии. Здесь мы приведем пример из истории Греции, в которой в 1973 году «черные полковники», ликвидировав монархию, создали республику, однако демократизма эта «республика» Греции не принесла. ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ Бязрова З.В. Сложности анализа гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя состоят в двойственности его положения – как обычного физического лица и как субъекта предпринимательской деятельности. Это связано с закреплением в ГК РФ нормы о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила, которые регулируют деятельность коммерческих организаций (п. 3 ст. 23). В научной юридической литературе данная правовая аналогия нередко подвергалась критике. Само по себе регулирование отношений путем применения аналогии способно порождать разнообразную судебную практику и дает простор для возможности субъективного применения одних правовых норм в ущерб другим. С древности определяющим элементом положения личности в государстве является гражданство (подданство). Поэтому гражданство рассматривается в качестве «исходного начала формирования правового положения человека, конституционных основ его статуса» [1]. Но вряд ли гражданство следует рассматривать как элемент правового статуса индивидуального предпринимателя. В этом случае институт гражданства не является определяющим, т.к. ст. 34 Конституции РФ предоставляет право осуществления предпринимательской деятельностью «каждому», а не только гражданам РФ. Центральное место в содержании гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя принадлежит гражданским правам и обязанностям, определение которых в конкретном правоотношении зависит от характера данного правоотношения, от того, связано ли оно с предпринимательской деятельностью гражданина-предпринимателя [2]. Например,

86


в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ заключенный между гражданами денежный договор займа на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, предполагается беспроцентным, если он не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон. Важным элементом гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя выступает правосубъектность [3]. Разграничить правоспособность и дееспособность можно только в отношении физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (ст.ст. 17, 21 ГК РФ). В отношении юридических лиц провести такую грань не представляется возможным, т.к. организации могут быть носителями прав и обязанностей только с момента их государственной регистрации, то есть правоспособность и дееспособность возникают у юридических лиц одновременно. В силу двойственности правового статуса индивидуальных предпринимателей вопрос о правоспособности и дееспособности, о моментах их возникновения и прекращения становится проблемным. Различают два вида правосубъектности физических лиц: – правосубъектность в отношениях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; – предпринимательскую правосубъектность. Возможность осуществления гражданином предпринимательской деятельности связывается с фактом государственной регистрации, поэтому при характеристике возможности гражданина быть субъектом предпринимательских отношений следует говорить о его предпринимательской правосубъектности (по аналогии с юридическими лицами). Так как индивидуальный предприниматель по своей природе остаѐтся физическим лицом, он, в отличие от обычных граждан, обладает одновременно: – правоспособностью и дееспособностью в отношении действий, не связанных с предпринимательской деятельностью; – правосубъектностью в отношении предпринимательской деятельности. Поэтому содержание правосубъектности гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, шире, чем содержание правоспособности обычного гражданина. Право заниматься предпринимательской деятельностью вмещает в свое содержание значительную часть возможностей, перечисленных в ст. 18 ГК РФ, т.е. быть собственником, заключать договоры, быть субъектом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.д. Так же, как и коммерческие юридические лица, индивидуальный предприниматель имеет право: открыть расчетный счет в банковском учреждении; иметь свой товарный знак; заключать сделки и подписывать хозяйственные договоры; получать банковский кредит; самостоятельно платить налоги; быть истцом и от-

87


ветчиком в суде по имущественным спорам с юридическими лицами; использовать наемный труд других граждан на основе договоров подряда и т.п. Спорным в литературе остается вопрос о характере правоспособности индивидуальных предпринимателей. Одни авторы считают, что правоспособность является специальной [4], другие, учитывая, что в ГК РФ отсутствуют особые правила, касающиеся правоспособности гражданпредпринимателей, делают вывод о том, что еѐ характер определяется на основе общих правил о правоспособности граждан, которая является универсальной [5]. Поэтому, чтобы разрешить данную проблему, необходимо учитывать факт наличия у предпринимателя одновременно двух видов правосубъектности. Относительно правоспособности совершать действия, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, можно утверждать, что она является универсальной. Предпринимательская же правосубъектность индивидуального предпринимателя может быть ограничена путем установления правила о еѐ специальном характере. Но вряд ли установление правила о специальной предпринимательской правосубъектности соответствует принципу гражданского права о равенстве субъектов гражданского оборота, если учесть то, что в ГК РФ закреплен общий характер правосубъектности большинства коммерческих организаций [6]. Необходимо иметь в виду, что по своим обязательствам гражданинпредприниматель отвечает как физическое лицо всем своим имуществом, движимым и недвижимым, за исключением списка вещей, указанного в ст. 446 ГПК РФ. По мнению некоторых авторов, это обстоятельство является залогом того, что предприниматель будет использовать весь свой интеллектуальный и физический потенциал для эффективной предпринимательской деятельности [7]. Ответственность за неисполнение гражданином-предпринимателем своих обязательств, вытекающих из коммерческой деятельности, наступает по правилам, установленным в п. 3 ст. 401 ГК РФ: лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несѐт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Непреодолимая сила, т.е. чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства, является единственным основанием освобождения от ответственности. Возможность признания гражданина, занимающегося предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, несостоятельным предусмотрена ст. 25 ГК РФ и главой X Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 27 сентября 2002 г. (далее ФЗ «О несостоятельности»). Установление возможности признания банкротом не только индивидуального предпринимателя, но и гражданина, не занимающегося предпринимательской деятельностью, делает ещѐ более актуальным разрешение проблем двойственного правового статуса индивидуальных предпринимателей. Структура ФЗ «О несостоятельности (банкрот-

88


стве)», прежде всего главы X, подтверждает то, что по своему статусу индивидуальный предприниматель является гражданином. Ст. 25 ГК РФ считает основанием признания индивидуального предпринимателя банкротом его неспособность удовлетворить требования кредиторов, причем во внимание принимаются только требования, связанные с предпринимательской деятельностью. Статья 214 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» уточняет основания признания индивидуального предпринимателя банкротом, указывая на то, что требование должно быть основано на денежном обязательстве и (или) связано с обязанностью уплачивать обязательные платежи, при этом соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества. Требования же по обязательствам, не связанным с предпринимательской деятельностью, сохраняют силу и могут быть заявлены и после завершения процедуры банкротства. Признание банкротом гражданина, занимающегося предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, влечет за собой утрату его государственной регистрации в таком качестве и невозможность подобной регистрации в течение года, т.е. временное прекращение его предпринимательской правосубъектности, что не означает прекращения его гражданской правоспособности, не препятствует ему заключать сделки, связанные с предпринимательской деятельностью. Особенность последствий признания банкротом индивидуального предпринимателя, в отличие от последствий банкротства юридического лица, состоит в том, что кредиторы по обязательствам, не связанным с предпринимательской деятельностью, которые не предъявили свои требования до признания его банкротом, сохраняют право на их предъявление и после завершения процедуры банкротства. Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что большинство проблем гражданско-правового статуса индивидуальных предпринимателей ещѐ предстоит разрешить в цивилистической теории, но прежде всего – в законодательстве и судебной практике. Разработка и совершенствование мер по развитию индивидуального предпринимательства должны стать первостепенной задачей в современных экономических условиях в Российской Федерации. Надо отметить, что работа в этом направлении уже ведется. Различного рода противоречия в определении правового положения индивидуальных предпринимателей, по мнению некоторых авторов, с которым я соглашусь, можно было бы разрешить принятием Закона об индивидуальных предпринимателях, содержащего положения о характере их правосубъектности. Литература 1. Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. – М.: Изд-во МГУ, Издательская группа ИНФРА-НОРМА, 1997.

89


2. Григоренко С. Проблемы гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя // Хозяйство и право. – № 6. – 1999. 3. Григоренко С. Проблемы гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя // Хозяйство и право. – № 5. – 1999. 4. Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Новый Гражданский кодекс и предпринимательство: проблемы регулирования // Хозяйство и право. – № 10. – 1995. 5. Ванин В.В. О характере правоспособности предпринимателей. // Северо-Кавказский вестник. – № 2. – 1997. 6. Юкша А.Я. Хозяйственные общества в России в начале XXI века // Юрист. – № 10. – 2002 ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ

Вологирова Э.З. Проблема основания ответственности несовершеннолетних рассматривается в двух аспектах – философском и юридическом. Философский аспект проблемы заключается в решении вопроса: почему человек должен нести ответственность за свои поступки? Социальным основанием для возложения на человека ответственности за общественно-значимое поведение служит свобода воли, то есть наличие возможности свободно выбирать способ поведения. Человек отвечает перед государством, обществом и другими людьми за свои поступки именно потому, что у него имелась возможность выбирать линию поведения с учѐтом требований закона, интересов государства и общества, однако он пренебрѐг такой возможностью и избрал способ поведения, противоречащий правам и законным интересам других субъектов общественных отношений, и поэтому запрещѐнный законом [1]. При совершении общественно опасных деяний, за которые установлена ответственность с шестнадцати лет и которые не содержат элементов других преступлений, уголовная ответственность подростков в возрасте до 16 лет исключается. К ним, как и к подросткам, совершившим общественно опасные действия в возрасте до 14 лет, применяются меры воспитательного характера без привлечения к уголовной ответственности. Несовершеннолетние, к сожалению, часто не знают, с какого возраста и за какие преступления они могут привлекаться к уголовной ответственности. По данным исследований, не менее 30 % из 100 % несовершеннолетних полагало, что уголовная ответственность наступает лишь с 18 лет. Даже 16-17-летние подростки считали, что за кражи, хулиганство, нанесение телесных повреждений в их возрасте уголовная ответственность не наступает. Данные другого исследования свидетельствуют, что половина учащихся старших классов общеобразовательной школы была

90


убеждена в том, что до 16 лет уголовная ответственность вообще исключается, а каждый шестой допускал еѐ возможность только с 18 лет [2]. Почему несовершеннолетние привлекаются к уголовной ответственности за все преступления с 16-летнего, а за отдельные из них – только с 14-летнего возраста? Основной проблемой, исследуемой нами в рамках данной работы, является анализ законодательства, посвящѐнный возрастному цензу привлечения несовершеннолетних к уголовной ответственности. Какими соображениями руководствовался законодатель, устанавливая общий возраст уголовной ответственности с 16 лет, и какие моменты стали определяющими при установлении уголовной ответственности по некоторым составам преступлений с 14 лет? Определяя границы возраста уголовной ответственности несовершеннолетних, законодатель принимает во внимание многие обстоятельства, но всѐ же решающее значение придаѐт психологическим особенностям, свойственным несовершеннолетним соответствующего возраста, степени возможности или способности осознания ими общественной опасности деяний, образующих преступления определѐнного вида. Причѐм во внимание принимаются типичные для большинства несовершеннолетних, достигших данного конкретного возраста, особенности развития их интеллекта и воли. «В повседневных поступках или поведении несовершеннолетних той или иной возрастной группы нередко проявляется их психическая незрелость. Однако последняя не устраняет уголовной ответственности в тех случаях, когда те же несовершеннолетние совершают не обычные поступки, а из ряда вон выходящие, особые действия, каковыми являются преступления». Несовершеннолетние в состоянии сознательно выбирать вариант должного поведения, то есть действовать в соответствии с требованиями норм права и правил человеческого общежития. Этим в первую очередь и объясняется, что законом установлена уголовная ответственность, например, не с 10-летнего, а именно с 14-летнего возраста за отдельные преступления, а за остальные, как правило, – с 16-летнего возраста. Несовершеннолетние, достигшие 14 и 16 лет, в достаточной мере могут осмысливать свои действия, признаваемые законом преступлениями, осознавать их общественную опасность. И если, несмотря на это, несовершеннолетние всѐ же совершают преступления соответствующего вида, имея возможность поступить по-другому, они вполне обоснованно могут и должны привлекаться к уголовной ответственности [3]. Поскольку достижение предусмотренного законом возраста – одно из обязательных условий уголовной ответственности несовершеннолетних, необходимо в каждом случае точно установить их возраст в момент совершения преступления.

91


При расследовании преступлений и при рассмотрении уголовных дел на органах расследования, прокуратуре и судах лежит обязанность установления возраста несовершеннолетнего, привлекаемого или привлечѐнного к уголовной ответственности. Чаще всего возраст устанавливается по документам: выписке из книги регистрации актов гражданского состояния, паспорту и т.п. В тех случаях, когда документы о возрасте несовершеннолетнего отсутствуют, органы расследования или суд обязаны назначить для определения его возраста судебно-медицинскую экспертизу. Лицо считается достигшим определѐнного возраста не в день рождения, а начиная со следующих суток. В случаях установления возраста судебно-медицинской экспертизой днѐм рождения подсудимого (обвиняемого) следует считать последний день того года, который назван экспертами, а при определении возраста минимальным и максимальным количеством лет исходить из минимального возраста такого лица. Изучение судебной практики показывает, что примерно половина преступлений совершается несовершеннолетними в соучастии, группой. Нередко в качестве организаторов, подстрекателей и соисполнителей оказываются взрослые лица, уже имеющие преступный опыт. Здесь в связи с различиями в возрасте несовершеннолетних возможны различные варианты квалификации преступлений [4]. В генезисе преступности несовершеннолетних решающее место занимают недостатки воспитания и влияния среды. Однако это не исключает правомерности возложения на них уголовной ответственности. Во-первых, эта ответственность устанавливается при наличии социально-психологических предпосылок. Во-вторых, она сама как социальный и правовой институт призвана выступать в качестве объективного фактора, противоборствующего преступным проявлениям и способствующего воспитанию подрастающего поколения, привитию ему необходимого правосознания. Таким образом, при рассмотрении проблемы ответственности несовершеннолетних мы пришли к выводам, что при назначении наказания несовершеннолетнему необходимо учитывать степень его развития, условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, влияние взрослых. Уголовно-процессуальное законодательство также предписывает при производстве предварительного следствия и судебного разбирательства обращать особое внимание на выяснение следующих обстоятельств: 1) возраста несовершеннолетнего (число, месяц, год рождения); 2) условий жизни и воспитания; 3) причин и условий, способствовавших совершению преступления несовершеннолетним; 4) наличия взрослых подстрекателей и иных соучастников. Возраст 14-17 лет – достаточно длительный период, 14-летний подросток по своему развитию существенно отличается от 17-летнего. Поэтому в ходе предварительного расследования и в суде должны быть приняты

92


меры для установления точного возраста несовершеннолетнего. Это необходимо как для того, чтобы решить вопрос, отвечает ли несовершеннолетний требованиям субъекта преступления, так и для того, чтобы при индивидуализации ответственности и наказания был учтѐн не только сам факт несовершеннолетия виновного, но и то, в каком именно возрасте им совершено преступление. Литература 1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. 2. УПК РФ от 18 декабря 2001 г. (в редакции от 03.12.07г.) по состоянию на 1 января 2008 г. 3. Денисов Ю.А. Общая теория правонарушения и ответственности. – Л., 2003. 4. Никитин А.Ф. Ответственность несовершеннолетних. – М., 2000. 5. Бабий Н.А. Уголовная ответственность за спаивание несовершеннолетних. – Минск, 2003. 6. Астемиров И.И. Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних. – Минск, 2001. 7. Анденес И. Наказание и предупреждение преступлений. – М., 2004. ОСОБЕННОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО (ДОСУДЕБНОГО) ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ Габараев А.В. В последние годы отмечаются высочайшие темпы роста криминальной активности несовершеннолетних, не достигших возраста уголовной ответственности. Все они попадают в сферу деятельности правоохранительных органов, в то же время являются наиболее незащищѐнной категорией участников уголовного процесса. Преступность несовершеннолетних относится к глобальным проблемам современности, в решении которых заинтересовано все мировое сообщество. Даже для самых демократических и экономически развитых государств характерен рост преступности несовершеннолетних. Все эти факторы доказывают невозможность разрешения проблемы подростковой преступности только национальными средствами и вызывают необходимость объединения усилий мирового сообщества. Вследствие этого Конгресс ООН по борьбе с преступностью и обращению с правонарушителями разработал ряд важных международных актов относительно защиты прав несовершеннолетних правонарушителей в период отправления правосудия, отбывания наказания в местах лишения свободы, мер предупреждения преступности среди несовершеннолетних. Это Минимальные

93


стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних 1985 г. (известные как «Пекинс��ие правила»), принятые в 1990 г. Руководящие принципы ООН для предупреждения преступности среди несовершеннолетних, а также иные международноправовые акты. В «Пекинских правилах» содержатся основополагающие принципы по осуществлению уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних [1]. Вследствие этого все страны-участники обязаны не только соблюдать этот международный акт, но и отражать в собственных законах. Включение в УПК главы об особенностях производства по делам несовершеннолетних соответствует международно-правовым обязательствам России. РФ, как и весь мир, тоже столкнулась с проблемой подростковой преступности. Еще бы, ведь в РФ ежегодно совершается около 12 миллионов преступлений различной тяжести, из которых каждый десятый совершен несовершеннолетним. Несовершеннолетним является лицо, которое к моменту совершения преступления не достигло восемнадцатилетнего возраста. В силу своего малолетия, это лицо крайне уязвимо по отношению к стрессу, и поэтому должностные лица, ведущие производство по этим делам, должны обладать соответствующей квалификацией в области психологии, педагогики и т.д. Однако на практике нередки случаи грубого, а иногда жестокого обращения следователей с несовершеннолетними. Решить сложившуюся ситуацию в России предполагается возможным посредством становления ювенальной юстиции. Ювенальная юстиция (англ. Juvenile Justice) – термин международный. На русском языке он звучит как «правосудие для несовершеннолетних». Ювенальная юстиция – это система, объединяющая государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения, должностных лиц, неправительственные некоммерческие организации, осуществляющие действия, нацеленные на реализацию и обеспечение прав, свобод и законных интересов ребенка (несовершеннолетнего) на основе установленных законом процедур [2; С. 7]. С учѐтом психолого-физиологических особенностей несовершеннолетних, не являющихся субъектами уголовной ответственности, определена специфика предмета доказывания по делам о применении принудительных мер воспитательного воздействия, в который входят все обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ. Также необходимо установить точный возраст несовершеннолетнего; условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, способствовавшие формированию у него противоправного поведения; уровень его интеллектуального и нравственного развития, особенности характера; качество выполнения родительских обязанностей законными представителями несовершеннолетнего; данные о возможном

94


влиянии на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц; возможная умственная отсталость. Установление указанных данных обеспечивает принятие наиболее правильного решения о применении принудительных мер воспитательного воздействия. Эффективные меры пресечения, применяемые в отношении несовершеннолетних, могут реально способствовать предупреждению их правонарушений и в то же время обеспечивать их исправление. К сожалению, такая мера пресечения, как заключение под стражу, применяется к несовершеннолетним часто необоснованно. А ведь даже кратковременное пребывание подростка в условиях следственного изолятора, как правило, травмирует его психику и этически не оправданно. Но если несовершеннолетний попадает в эти условия, еще и будучи невиновным в совершении преступления, то последствия для него могут быть чрезвычайно тяжелыми, негативно сказаться на его отношении к обществу в целом, вызвать у него глубокую психическую травму [3; с. 154]. Судам следует крайне осторожно подходить к вопросу применения к несовершеннолетним самой суровой меры пресечения в виде заключения под стражу, тщательно проверять обоснованность применения такой меры и прибегать к ней только в тех случаях, когда имеется достаточно оснований и фактов, свидетельствующих о невозможности применения иной меры пресечения, не связанной с лишением свободы несовершеннолетнего. Например, подростка, который совершил жестокое убийство своего товарища, не раскаивается в совершенном преступлении и заявляет следователю, что гордится своим поступком, способного совершить еще не один такой поступок, необходимо изолировать от общества и, самое главное, от других несовершеннолетних, которые подвержены влиянию своих товарищей. Однако к каждому конкретному случаю избрания меры пресечения в отношении несовершеннолетнего дознаватель, следователь, прокурор и суд должны подходить индивидуально. К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. Международные стандартные правила ООН, в частности, подчеркивают, что «содержание под стражей несовершеннолетних должно осуществляться в условиях изоляции их от источников «уголовного влияния», родители или заменяющие их лица должны по возможности немедленно или, во всяком случае, в краткие сроки уведомляться о произведенном аресте» [4; с. 634]. В ст. 98 УПК РФ предусмотрено, что к несовершеннолетним наряду с другими указанными в данной статье мерами пресечения может применяться отдача под присмотр родителей, опекунов, попечителей и других

95


заслуживающих доверия лиц, а также должностных лиц специализированных детских учреждений, в которых они находятся, состоящий в обеспечении надлежащего поведения несовершеннолетнего, предусмотренного ст.105 УПК РФ. Отдача под присмотр рекомендуется международноправовыми документами и является основной альтернативой аресту несовершеннолетнего, поскольку сочетает постоянный надзор за его поведением. Лицу, принявшему обязательство, сообщаются обстоятельства, на которые следует в том или ином случае обратить особое внимание (например, не допускать нахождения подростка на улице вечером, прервать некоторые знакомства). Вызов на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, к прокурору, следователю, дознавателю или в суд производится через его законных представителей. Важной особенностью допроса несовершеннолетнего является участие в нем психолога или педагога. Мало кто это знает. Допрос – стресс для любого человека, тем более для ребенка. Он абсолютно беззащитен, юридически безграмотен, его легко запугать или ввести в заблуждение. Но ни для кого не секрет, что некоторые следователи пользуются беззащитностью и испугом подростка и заставляют его свидетельствовать против себя или своих товарищей. Иногда кнутом – не признаешься, не подпишешь, посажу в «обезьянник», а оттуда прямая дорога в тюрьму. А иногда и пряником – дам сигарету, только подпиши. Были случаи, когда подростка избивали в милиции, добиваясь нужных показаний. Или, грубо говоря, «навешивали» другие дела, чтобы повысить раскрываемость. И вот, чтобы такого не было, чтобы следователь не манипулировал ребенком, не шантажировал его, в допросе обязательно участие педагога [5; с. 15]. Гарантиями обеспечения прав и интересов несовершеннолетнего являются обязательное участие защитника (адвоката) и законных представителей в деле при производстве предварительного следствия. Защитник участвует в деле с момента предъявления обвинения. Однако на практике нередко бывает так, что несовершеннолетний дает показания на предварительном следствии без адвоката. В этих случаях налицо существенное нарушение права на защиту [6]. Кроме того, законодатель, предусмотрев обязательное участие защитника по уголовному делу по делам о преступлениях несовершеннолетних, не указал, предполагает ли данное положение участие защитника при производстве всех следственных и иных процессуальных действий, проводимых с участием несовершеннолетнего или нет. Я считаю, что несовершеннолетние правонарушители во всех случаях должны быть обеспечены защитой – при аресте, производстве, расследовании, судебном разбирательстве, при производстве в суде второй инстанции (как, например, в Австрии). Полагаю, что в УПК РФ необходимо ввести положение, предусматривающее участие защитника при проведении

96


всех следственных действий с несовершеннолетним подозреваемым и обвиняемым. Участие законных представителей в производстве по делам несовершеннолетних является одной из важных гарантий обеспечения их прав и интересов. Сегодня законный представитель – самостоятельный участник уголовного процесса, имеющий предусмотренные законом процессуальные права и обязанности; следовательно, он отстаивает и защищает интересы не только подростка, но и собственные [7; с. 13]. Однако многие ученые считают, что участие в допросе законного представителя лишено всякого смысла. Ведь на допросе при родителях несовершеннолетние стесняются подробно рассказывать о своих преступных действиях, тем более трудно им говорить о нездоровой обстановке в семье, неладах с отцом и матерью, семейных ссорах и скандалах. Законные представители, оказывая на несовершеннолетнего одним своим присутствием своеобразное психологическое давление, вольно или невольно способствуют тому, что обвиняемые дают ложные показания. Правильнее было бы отнести решение вопроса об их участии в допросе на усмотрение лица, производящего расследование, т.к. участие родителей в допросе может, прежде всего, негативно повлиять на процесс получения показаний вообще и достоверных в частности [8; с. 492]. Литература 1. Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила») от 29 ноября 1985 г. 2. Карнозова Л.М. Ювенальная юстиция в России: прошлое, настоящее, будущее. – М., 2007. 3. Комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. В.В. Мозякова. – М., 2005. 4. Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под ред. В.М. Лебедева. – М., 2003. 5. Гончаренко Л.Н. Педагог на допросе. – М., 2007. 6. Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. – М., 2005. – С. 467. 7. Меркушев А., Практика рассмотрения уголовных дел в отношении несовершеннолетних // Российская юстиция. – 2006. – № 6. 8. Шумилин С.Ф. Допрос // Руководство по расследованию преступлений. – М., 2003.

97


О НЕОБХОДИМОСТИ СОЗДАНИЯ СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫХ ТРУДОВЫХ СУДОВ Газаева Д.И. Статья 46 Конституции РФ гласит: каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. В соответствии со ст. 352 ТК РФ, каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Одним из способов защиты является судебная защита. Право на судебную защиту является одной из важнейших гарантий охраны трудовых прав граждан России. Суды не только восстанавливают нарушенные трудовые права, но выявляют причины и условия данных нарушений, проводят профилактическую работу по их устранению и предупреждению. В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением КТС, либо когда работник обращается в суд, минуя КТС, а также по заявлению прокурора, если решение КТС не соответствует законам или иным нормативным правовым актам. На фоне проводимой судебной реформы и формирования специализированных административных судов очевидными становятся недостатки существующего порядка рассмотрения индивидуальных трудовых споров и формируется стремление (во всяком случае, в научных кругах) изменить процедуру рассмотрения трудовых споров и приступить к созданию трудовых судов. В соответствии со ст. 23 ГПК РФ, мировой судья рассматривает в качестве суда первой инстанции: 1) дела о выдаче судебного приказа; 2) дела по имущественным спорам при цене иска, не превышающей пятисот МРОТ, установленное федеральным законом на день подачи заявления; 3) дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров. Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: – работника – о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы; – работодателя – о возмещении работником вреда, причиненного организации, если иное не предусмотрено федеральными законами. Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры: – об отказе в приеме на работу; – лиц, работающих по трудовому договору у работодателей – физических лиц; – лиц, считающих, что они подверглись дискриминации.

98


Статья 392 ТК устанавливает для работника и работодателя сроки исковой давности. Эти сроки – более укороченные по сравнению со сроками, предусмотренными для других гражданских дел. Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение 3-х месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права; по спорам об увольнении – в течение 1-го месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. Работодатель имеет право обратиться в суд по спорам о возмещении работником вреда, причиненного организации, в течение 1-го года со дня обнаружения причиненного вреда. При обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов [1]. Решение суда приводится в исполнение по вступлении его в законную силу, кроме случаев немедленного исполнения. В соответствии со ст. 211 ГК РФ, немедленному исполнению подлежит судебный приказ или решение суда о выплате заработной платы в течение 3-х месяцев; восстановлении на работе. Возросший в настоящее время интерес к проблеме создания трудовых судов не случаен. Причин к этому достаточно много, среди них основное место занимают экономические и социальные потребности общества. Совершенствование системы урегулирования трудовых споров, методов ее работы, превращение ее в эффективно работающий социальный амортизатор должны вестись через специализацию действующей судебной системы. В большинстве европейских стран сформирована специализированная трудовая юстиция в виде трудовых судов или административных органов. Эти структуры наделены функциями по разрешению трудовых споров, что составляет отличительную черту правового регулирования труда в странах с развитой рыночной экономикой. Специализированные трудовые суды существуют в Германии, Финляндии, Великобритании, Франции, Австрии, Бельгии, Дании, Люксембурге, Испании, Португалии и других странах [2]. Учреждения специализированной трудовой юстиции, функционирующие за рубежом уже многие годы (к примеру, во Франции около 200 лет), полностью оправдывают себя. Они на практике доказали свою значимость и полезность в качестве 1-го из важнейших институтов социально-правовой инфраструктуры. Компетенцией трудовых судов должны стать юридические споры – конфликты права. Такие споры требуют особо тщательного соблюдения судебной процедуры, учета многих формально-юридических моментов, постоянного обращения не только к трудовому, но и к гражданскому, уголовному, административному праву. Практика свидетельствует, что в судах общей юрисдикции трудовые дела разрешаются годами. Имеют место частые отмены решений судов по спорам, вытекающим из трудовых, пенсионных и иных правоотношений из-за неправильного применения обширного, сложного и противоречивого законодательства о труде и соци-

99


альном обеспечении. Реализация судебной реформы в России осуществляется медленно, что объясняется целым рядом причин, в том числе и недостатком денежных средств. Одним из факторов, способствующих решению данной проблемы, явилось бы создание специализированных судов, рассматривающих судебные дела, вытекающие из трудовых отношений. Это могло бы кардинально улучшить ситуацию, сложившуюся в России в связи с нарушением трудовых и связанных с ними прав работников, а, следовательно, повысить эффективность разрешения трудовых споров и конфликтов. Поэтапная реформа судебной системы, решающая эту задачу, могла бы строиться по следующей схеме: I этап – выделение из состава коллегий по гражданским делам судов общей юрисдикции обособленных подразделений (коллегий, составов), специализирующихся на рассмотрении трудовых споров, и введение их в судах всех инстанций. Внедрение положений 1-го этапа не потребует каких-либо существенных средств из бюджетов всех уровней и в то же время послужит законодательной основной реализации последующего этапа реформирования судопроизводства по трудовым спорам. II этап – проведение организационных мероприятий законодательного и практического характера по учреждению специализированных судов, разрешающих дела по трудовым спорам, в соответствии с ФКЗ «О судебной системе РФ». Из районного суда выделяются сессии по рассмотрению трудовых споров с образованием самостоятельного специализированного суда районного масштаба, а из суда субъекта федерации выделяется состав, которому ранее поручалось рассмотрение дел в кассационном порядке. Выделившийся состав наделяется статусом суда субъекта федерации. Возможно создание окружных федеральных судов по рассмотрению трудовых споров с распространением их юрисдикции на несколько республик, краев, областей. Высшей инстанцией остается Верховный Суд РФ, в составе которого предполагается создать судебный состав по рассмотрению трудовых споров Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ. Второй этап создания специализированных судов по трудовым делам должен совпасть с принятием и введением в действие Трудового процессуального кодекса РФ. III этап – проведение мероприятий по фактическому созданию специализированных федеральных трудовых судов в структуре Верховного Суда РФ. Выделить из судебной коллегии по гражданским делам ВС судебного состава по рассмотрению трудовых споров с при��ачей ему статуса Судебной коллегии по трудовым делам Верховного Суда РФ. Эта коллегия осуществляет надзорную деятельность по отношению к нижестоящим судам, рассматривающим трудовые споры. Судебная коллегия по трудовым делам организационно входит в состав ВС РФ, который вправе на уровне Президиума ВС РФ осуществлять надзор за рассмотрением всех дел, вытекающих из трудовых правоотношений, в том числе и дел, рас-

100


смотренных Судебной коллегией по трудовым делам ВС РФ. Судьи Судебной коллегии по трудовым делам имеют статус судьи ВС РФ. Из их числа назначается председатель Судебной коллегии по трудовым делам ВС РФ с правами и обязанностями заместителя Председателя ВС РФ [3]. Необходимость создания трудовых судов в Российской Федерации обусловлена следующим: 1) значительным количеством судебных дел, вытекающих из трудовых отношений и сегодня рассматриваемых в общем гражданском порядке; 2) качеством их разрешения в судах общей юрисдикции; 3) недостаточной специализацией судей; 4) присутствием на заседании суда народных заседателей, не имеющих необходимых знаний и опыта в области регулирования трудовых правоотношений и разрешения соответствующей категории споров. Достижение целей высокой компетентности суда именно в данной категории дел может быть осуществлено средствами специализации судей. Необходима специальная и постоянная система обучения этих судей новеллам трудового законодательства. Как мы понимаем, значительно эффективнее и экономичнее обучить и подготовить несколько составов судей трудовой специализации, нежели направлять эти средства на подготовку всех судей, в практике которых трудовые дела составляют всего несколько процентов. В качестве другого средства можно использовать привлечение специалистов в области трудового права, представителей социальных партнеров в процесс рассмотрения таких дел в качестве судебных заседателей [4]. Учреждение в России специализированных трудовых судов, будет способствовать: 1) созданию реальных гарантий по реализации конституционных прав граждан на судебную защиту в целом и трудовых прав, в частности; 2) обеспечению реального соблюдения требований процессуального законодательства при разрешении трудовых споров в суде; 3) усовершенствованию правового механизма реального и быстрого исполнения судебных решений, особенно по делам о взыскании заработной платы, пособий и других денежных выплат. Принимая во внимание существующую традицию, создаваемые суды следует назвать федеральными трудовыми судами. В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», необходимо подготовить и принять специальный федеральный конституционный закон «О трудовых судах Российской Федерации» [5]. Каждому гражданину в этом случае будет ясно, что такой суд будет разрешать споры, возникающие при применении норм Трудового кодекса РФ и других актов о трудовых правах. В проекте федерального конституционного закона «О трудовых судах Российской Федерации» целесообразно было бы определить: – систему трудовых судов;

101


– их компетенцию; – особенности процессуальной деятельности судов, включая порядок обжалования их решений; – правила формирования судейского корпуса, в том числе требования, предъявляемые к нему; – порядок исполнения решений трудовых судов; В конце хотелось бы отметить, что выявление и регулирование особенностей разрешения трудовых дел должно быть в полной мере согласовано с соблюдением общих конституционных принципов судопроизводства, а также в наибольшей степени сопряжено с унификацией судебных процедур по разного рода делам. Формирование новой, относительно самостоятельной системы специализированных судов из области желаемого перешли в область необходимости. Естественно, что будет критика, в частности, со стороны теоретиков, специализирующихся в области общего судоустройства и гражданского процессуального права. Их замечания и критика будут полезны в дальнейшей работе над созданием трудовой юстиции, которая настоятельно требует своего достойного места в осуществлении правосудия по трудовым делам. Литература 1. Данилов Е.П.Трудовые споры. – М., 2004. 2. Журнал «Кадры предприятия». – № 8. – 2002. 3. Пискарева И.К. О концепции создания трудовой юстиции // Материалы научно-практической конференции. Проблемы защиты трудовых прав граждан. – М., 2004. 4. Анишина В.И Проблемы реформирования трудовой юстиции в РФ как инструмент реформирования трудового права // Материалы научнопрактической конференции. Проблемы защиты трудовых прав граждан. – М., 2004. 5. ФКЗ «О судебной системе в РФ» от 26.12.96г. САМОЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ Гамзатов Г.М. Самозащита – новый, ранее гражданскому законодательству России неизвестный способ защиты гражданских прав. Впервые в качестве способа защиты гражданских прав самозащита предусмотрена в ст. 14 ГК РФ. Самозащита – реакция правообладателя на противоправные действия другой стороны. Применение этого способа защиты должно освобождать правообладателя, чье право нарушено или нарушается, от ответственности за вред, причиненный лицу, нарушившему или нарушающему права и интересы защищающегося.

102


Характерным для самозащиты является то, что данный способ защиты гражданских прав применяется управомоченным лицом самостоятельно, без обращения в государственные или иные органы, наделенные полномочиями по защите гражданских прав. При этом круг таких органов, обращение к которым при самозащите недопустимо, ограничен лишь органами, действующими в рамках судебной или административной формы защиты нарушенных гражданских прав, то есть судебными органами, а также вышестоящими органами по отношению к допустившим правонарушение организациям и должностным лицам. Возможность обращения за помощью к иным органам в данном случае в принципе не исключается. В качестве самозащиты здесь следует рассматривать самостоятельные действия лица, совершению которых предшествовало обращение в нотариальные органы. Так, в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, последний вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества (п.п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК РФ). После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения (п. 5 ст. 358 ГК РФ). Такие действия могут быть направлены на пресечение правонарушения или на ликвидацию его последствий вплоть до полного восстановления положения, существовавшего до правонарушения, а также на обеспечение неприкосновенности права, когда имеется реальная угроза его нарушения. Самозащита должна осуществляться в определенных пределах, необходимых для пресечения действий, направленных на нарушение прав и охраняемых законом интересов, то есть быть соразмерной нарушению. В частности, размер вреда, причиненного другому лицу, не должен существенно превышать объем ущерба, который причинен или мог бы быть причинен защищающему себя лицу. В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[1] указано, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам или юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14 ГК РФ), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный. В соответствии со ст. 12 ГК РФ, действия лица при самозащите своих прав не должны выходить за пределы действий, необходимых для пресечения нарушений права. Все действия защищающегося должны быть направлены исключительно на пресечение нарушения собственного права.

103


Если цель достигнута, то дальнейшие действия против лица, допустившего нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов, уже не могут быть признаны самозащитой. Факты превышения пределов самозащиты устанавливаются судебными органами по иску лица, против которого были применены меры самозащиты. Самозащита гражданских прав как способ защиты еще недостаточно исследована в науке гражданского права, сколько-нибудь значительная судебная практика по этому вопросу пока в этой части тоже отсутствует. Правильное определение содержания данного способа, условий и пределов его применения имеет важное значение не только с точки зрения гражданского права в целом и правоприменительной практики в частности. Содержание самой нормы заложенной в ст. 14 ГК РФ полностью не раскрывает значение понятия самозащиты. Данная норма устанавливает только в общем виде критерии допустимости тех действий, которые могут быть совершены при самозащите прав: а) эти действия должны быть соразмерны нарушению; б) они не должны превышать пределы действий, необходимых для пресечения нарушения. Указание на явный характер несоответствия самозащиты способу и характеру нарушения связано, в частности, с тем, что соразмерность в ст. 14 ГК РФ означает не эквивалентность нарушения и последствий действий при самозащите прав, а их сопоставимость, в том числе с точки зрения требований разумности и справедливости. Таким образом, необходимо в данном случае принимать во внимание не только действия, которыми осуществляется самозащита, но и их последствия. Представляется, этот подход соответствует ст. 14 ГК РФ. Хотя в ней говорится только о действиях, а не об их последствиях, однако соразмерность действий нарушению предполагает именно соразмерность между нарушением прав и последствиями действия, посредством которого защищается право. По нашему мнению, в установлении соразмерности нарушения и последствий самозащиты и заключается основная проблема при определении правомерности самозащиты, как уже было отмечено. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право, совершаются в порядке самозащиты, как правило, путем совершения активных фактических действий. Но самозащита может осуществляться и юридическими действиями. Это происходит при самозащите путем прекращения или изменения правоотношения. В качестве примера можно привести право стороны договора произвести его изменение или расторжение в одностороннем порядке, если такое право предусмотрено законом или договором. Отказ от исполнения сделки также можно отнести к самозащите гражданских прав. В отношении оспоримой сделки такая самозащита не-

104


допустима, поскольку признание оспоримой сделки недействительной возможно лишь в судебном порядке (ст. 166 ГК РФ). Самозащита возможна и против действий, умаляющих честь, достоинство и деловую репутацию лица. Так, если о потерпевшем распространены несоответствующие действительности сведения, порочащие честь, достоинство и репутацию потерпевшего, он может прибегнуть к судебной защите в порядке ст. 152 ГК РФ. Но он может и самостоятельно, то есть за свой счет или своими силами распространить заявление в защиту своей репутации, если сочтет этот способ приемлемым и достаточным для восстановления его неимущественных благ. Действия потерпевшего в этом случае носят характер самозащиты, как одной из ее разновидностей. Смысловой анализ ст. 14 ГК РФ позволяет сделать вывод, что условием самозащиты является факт нарушения права: если нет нарушения гражданских прав, то не могут быть совершены и действия в порядке самозащиты. Это подтверждается и используемой законодателем в статье терминологией. В статьях 12 и 14 ГК РФ говорится именно о защите, а не об охране. Следовательно, речь может идти о самозащите, а не о самоохране, когда возможно использование определенных приемов и мер, направленных на обеспечение охраны прав, которые могут возникнуть в будущем времени. Самозащита – это особый случай защиты прав, специфика которого именно в том и проявляется, что лицо непосредственно своими действиями может защитить свое нарушенное право. Даже если третье лицо будет оборонять потерпевшего от нападения, то о самозащите можно говорить в отношении прав и интересов обороняющегося. Что касается потерпевшего, то это не реализация им своего права на самозащиту, а его защита. В этом случае осуществляется защита другого субъекта. Поэтому представляется спорным утверждение Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга, что деятельность в форме патронажа следует также относить к самозащите прав подопечного [2]. Действительно, согласно п. 1 ст. 41 ГК РФ по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним может быть установлено попечительство в форме патронажа. Деятельность попечителя в данном случае нельзя относить к самозащите даже в широком смысле этого слова. Это не что иное, как защита попечителем интересов подопечного. Говоря о квалификации тех или иных ситуаций относительно отнесения совершаемых при этом защитных действий к действиям по самозащите, примечательны ситуации, когда те или иные лица призывают сторонних лиц к оказанию им помощи при осуществлении самозащиты их нарушенных прав. В этой связи Селезнев М. привел следующий пример. Гражданин К. в течение двух лет ожидал от С. исполнения вступившего в законную силу судебного решения, согласно которому последний был обязан передвинуть изгородь и устранить препятствия в пользовании зе-

105


мельным участком. Не дождавшись от С. реализации судебного решения, К. обратился к знакомым и с их помощью перенес изгородь [3]. Анализируя указанную ситуацию, Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг высказали мнение, что «в случае невозможности самостоятельной защиты своих гражданских прав потерпевшей стороной, она может обратиться за помощью в осуществлении права на самозащиту к другим лицам (то есть прибегнуть к так называемой товарищеской взаимопомощи)» [4]. Однако здесь возникает вопрос о возможности квалификации подобных действий как самозащиты, предусмотренной ст. 14 ГК РФ. Иначе говоря, можно ли рассматривать как самозащиту исполнение решения суда потерпевшим (кредитором) своими силами и средствами? Представляется, что такие действия, предпринятые в порядке защиты гражданских прав вне зависимости от того, кто является их непосредственным исполнителем, следует признавать как действия в порядке осуществления самозащиты. Тем более в судебной практике имеются случаи признания таких или аналогичных действий в качестве действий в порядке самозащиты. В юридической литературе высказывались различные суждения о сфере реализации права на самозащиту. Так, В.А. Рясенцев утверждает, что самозащита допустима только во внедоговорных отношениях [5]. В.П. Грибанов также придерживается аналогичного мнения по данному вопросу [6]. Ю.Г. Басин высказал мнение о возможности самозащиты, как во внедоговорных, так и в договорных отношениях [7]. В юридической литературе высказано на этот счет и много аналогичных изложенным и других мнений. Содержание ст.ст. 12 и 14 ГК РФ не дают оснований для сомнений в возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях. Другое дело, что возникает вопрос о специфике самозащиты в тех и других отношениях. Очевидно, что во внедоговорных отношениях самозащита может осуществляться преимущественно фактическими действиями (например, необходимая оборона). В договорных отношениях на первый план выступают юридические действия управомоченного лица. Например, отказ от исполнения договора (ст.ст. 463, 484, 523 ГК РФ и др.); отказ от товара (ст.ст. 464, 466, 468 ГК РФ и др.). Однако в договорных отношениях не исключается самозащита и посредством фактических действий управомоченной стороны. Например, устранение недостатков товара (ст. 475 ГК РФ); производство капитального ремонта (ст. 616 ГК РФ) и др.

Анализ норм гражданского законодательства позволяет сделать следующий вывод: нормы ГК РФ предусматривают три формы защиты гражданских прав: судебной, административной и самозащиты, в связи с чем в п. 2 ст. 11 ГК РФ следует указать, что защита гражданских прав в административной форме или в форме самозащиты осуществляется в случаях, предусмотренных законом. Действия по самозащите гражданских прав, а также решения, принятые 106


уполномоченными несудебными органами в административном порядке, могут быть обжалованы в судебном порядке. В связи с чем следовало бы также исключить из текста ст. 12 ГК РФ из перечня способов защиты гражданских прав и указание на самозащиту как способ защиты нарушенных гражданских прав, самозащиту гражданских прав предлагается предусмотреть в предыдущей статье ГК РФ (ст.11) в качестве отдельной самостоятельной формы защиты. Представляется, что можно рассматривать как самозащиту исполнение решения суда потерпевшим (кредитором) своими силами и средствами. Представляется, что такие действия, предпринятые в порядке защиты гражданских прав вне зависимости от того, кто является их непосредственным исполнителем, следует признавать как действия в порядке осуществления самозащиты. Тем более в судебной практике имеются случаи признания таких или аналогичных действий в качестве действий в порядке самозащиты. Литература 1. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. – № 9. – С. 6. 2. Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учеб. пособие. – М.: Лекс-книга, 2002. С.146 3. Селезнев М. Самозащита гражданских прав // Российская юстиция. 1995. № 11. – С. 40. 4. Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Указ соч. – С.151. 5. Советское гражданское право: Учебник: В 2 ч. – Ч. 1 / Под ред. В.А. Рясенцева. – М.: Юридическая литература, 1986. – С. 266. 6. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – С. 168. 7. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. – Саратов, 1971. – С. 36 -37. ГИПНОЗ КАК СРЕДСТВО, СПОСОБСТВУЮЩЕЕ РАСКРЫТИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЙ Гашаева Д.А. Изменения, произошедшие за последние десятилетия в социальноэкономической сфере нашего общества, резко обострили криминогенную обстановку. Многие преступления, являясь в конечном итоге следствием новых общественных отношений, совершаются с использованием новейших достижений в области естественных, гуманитарных и технических наук. Раскрыть такие преступления сложно из-за тщательной подготовки, ненадежности показаний потерпевших и свидетелей, активного противо-

107


действия расследованию со стороны заинтересованных лиц, слабой технической оснащенности правоохранительных органов. Одним из нетрадиционных средств раскрытия преступлений является применение гипноза при получении информации от потерпевших и свидетелей. Безусловно, отношение к гипнозу неоднозначное. Есть как сторонники, так и противники гипноза. Физиолог И.П. Павлов считал, что гипноз – это нормальный прием физиологической борьбы против болезнетворного агента. Зигмунд Фрейд называл гипноз капризным и мистическим средством. Можно привести много высказываний на тему гипноза, но, пожалуй, следует отметить только одно: «Гипноз часто приходится защищать от легкомысленного и поверхностного отношения к нему, что в соединении с профессиональной безграмотностью может повлечь за собой немалый вред как для того, на ком практикуются подобные гипнотические воздействия, так и для того, кто их проводит» [1]. Потому сеансы гипноза могут проводить только специально подготовленные лица – психиатры и психологи. С медицинской точки зрения под гипнозом (от греческого hypnos – сон) понимается временное состояние сознания, характеризующееся сужением его объема и резкой фокусировкой на содержании внушения, что связано с изменением функции индивидуального контроля и самосознания [2]. Проще говоря, гипнозом называется видоизменение обычного сна, искусственно вызвано с помощью специальных приемов. В психотерапии существует более 300 самостоятельных методик; гипноз – одна из них [3]. При изучении данной проблемы нужно иметь в виду, что гипноз представляет собой только частный случай, а вообще медики выделяют три формы внушения:  в гипнотическом сне;  в естественном сне;  в бодрствующем состоянии. В основе данного метода лежит одно из важнейших свойств центральной нервной системы – закрепление временной последовательности протекающих в ней процессов и сохранение способности к воспроизведению. При этом очевидно, что если в памяти человека не было никакой информации, «вытащить « ее оттуда невозможно. Хотелось бы заметить, что применение гипноза в уголовном судопроизводстве целесообразно лишь тогда, когда свидетель или потерпевший хочет помочь следствию в расследовании преступления, но по тем или иным причинам не может вспомнить или воспроизвести увиденное событие или черты лица человека (например, стрессовое состояние в результате взрыва, аварии). Обязательным условием использования помощи специалиста-гипнолога должно быть добровольное согласие (письменное) потерпевшего или свидетеля дать показания. В связи с этим еще одним

108


обязательным требованием является незаинтересованность специалиста в исходе дела и неосведомленность о деталях произошедшего события. В общих чертах можно предложить следующую процедуру опроса в гипнотическом состоянии. Специалист осуществляет гипнотическую индукцию (вводит опрашиваемого в состояние гипноза), контролирует его состояние в период опроса и, по окончании данной процедуры, задает ему заранее подготовленные вопросы, осуществляет его вывод из состояния гипноза. Данное мероприятие рекомендуется фиксировать с помощью видеозаписи, позволяющей запечатлевать поведение опрашиваемого, проконтролировать соблюдение всех необходимых требований со стороны специалиста. Безусловно, говоря об использовании ГИПНОЗА в уголовном судопроизводстве, следует отметить, что он имеет свои положительные и отрицательные стороны [4]. Положительная сторона метода гипнотического воздействия состоит в том, что, во-первых, он дает возможность снять стрессовые синдромы, а, следовательно, делает возможным вспоминание событий и фактов, которые в нормальном состоянии блокируются психикой человека. Во-вторых, метод позволяет специалисту, осуществляющему гипноз, получить доступ к содержащимся (вытесненным) воспоминаниям. В результате эта информация может перейти в сферу сознания. Минусом опроса в гипнотическом состоянии является вероятность внушения человеку некой информации, причем, выйдя из состояния гипноза, он будет искренне верить, что было именно так. Информация, полученная под гипнозом, не имеет, равно как и в процессе опроса с использованием полиграфа, доказательственного значения. Вместе с тем, на наш взгляд, подобный опрос может дать важные для расследования преступления сведения, которые могут использоваться для построения и проверки версий, а также при выборе тактических приемов или направления расследования. В связи с этим целесообразно будет использование гипноза для преодоления посттравматической амнезии, возникшей у свидетелей и потерпевших из-за шокирующего воздействия события (преступления) на их психику. Между тем «потенциальные подозреваемые» нередко допрашиваются сначала в качестве свидетелей и лишь потом в качестве подозреваемых. Таким образом, может сложиться ситуация, когда человека допрашивают под гипнозом как свидетеля, а он, находясь в состоянии транса, дает против себя показания, позволяющие предъявить ему обвинение [5]. Такая позиция на сегодняшний день слабо согласуется с нормами действующего УПК РФ, поскольку ставит под сомнение соблюдение прав допрашиваемого, так как в ст. 51 Конституции РФ говорится, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя и против своих близких. В связи с этим можно предложить следующее. Подобные сеансы могут быть проведены только при письменном согласии подозреваемого,

109


причем он предупреждается о том, что данные, полученные в ходе гипноза могут быть использованы против него. Только в случае согласия данного лица с этим положением становится возможным проведение сеанса гипноза, при этом он имеет право в любое время отказаться от прохождения данной процедуры. В ряде стран практика выработала определенные меры предосторожности, с тем, чтобы усилить гарантии достоверности сведений, полученных с помощью гипноза, а также для принятия судами показаний, содержащих такие сведения в качестве доказательств в уголовном процессе. Среди таких мер можно выделить:  проведение сеансов гипноза в целях получения сведений о фактах уголовного дела должно осуществляться высококвалифицированными психиатрами или психологами, способными дать правильную оценку соответствия ответов истине;  специалист должен быть независимым, т.е. не связанным ни со следствием, ни с обвиняемым, ни с обвинителем;  специалист должен обладать лишь такой информацией, которая необходима для проведения сеанса гипноза, она передается специалисту в письменном виде;  сеанс гипноза должен быть записан на видеопленку;  на сеансе не должны присутствовать посторонние лица;  беседу с гипнотизируемым следует направлять на получение детального описания фактов, имеющих отношение к обстоятельствам, подлежащим выяснению во время сеанса гипноза;  учитывая, что невозможно всегда с полной уверенностью отличить правду от вымысла в ответах гипнотизируемого во время и после проведения сеанса гипноза, каждый факт в отдельности должен быть подтвержден дополнительными сведениями. Данные меры, на наш взгляд, могут быть приняты и успешно использованы и у нас в стране. В связи с эти возникает необходимость его закрепления на законодательном уровне с включением соответствующей статьи в УПК РФ. Такая статья в УПК РФ, на наш взгляд, может быть сформулирована следующим образом: «Свидетель или потерпевший в случае амнезии может быть допрошен под гипнозом при наличии его согласия на это, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля или потерпевшего. Допрос под гипнозом проводится с участием специалиста. Свидетели и потерпевшие в данном случае не предупреждаются об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Перед началом допроса специалисту разъясняются его права и обязанности, о чем делается соответствующая отметка в протоколе. В начале допроса со свидетелем или потерпевшим согласовывается список вопросов, которые могут быть ему заданы. Допрашиваемый может

110


предложить свою формулировку вопроса, либо отказаться отвечать на определенный вопрос. Утвержденный список вопросов должен быть удостоверен подписями потерпевшего или свидетеля, а также следователем и специалистом и приложен к протоколу допроса под гипнозом. После этого специалист погружает допрашиваемого в транс и задает ему раннее согласованные с ним вопросы. Не допускается постановка перед допрашиваемым вопросов, не согласованных с ним. Ход допроса записывается на видеокамеру. Не допускается допрос под гипнозом малолетних детей в возрасте до 7 лет. При допросе лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, вопросы, которые могут быть им заданы, формулируются с учетом мнения их законного представителя и педагога, присутствующих при производстве данного следственного действия. По окончании допроса присутствующие удостоверяют подписью протокол допроса». Вместе с тем, если допустить, что порядок допроса под гипнозом будет процессуально регламентирован, УПК РФ также следует дополнить статьей, которая регламентировала бы порядок составления протокола допроса под гипнозом. Данная статья может быть изложена в следующей редакции: «О допросе потерпевшего или свидетеля под гипнозом составляется протокол с соблюдением требований, предъявляемых к протоколу следственного действия. Протокол должен содержать указание на разъяснение специалисту его прав и обязанностей. В протоколе также делается отметка о разъяснении потерпевшему или свидетелю его права на отвод специалиста и поступивших в связи этим заявлений. В протоколе записываются заданные допрашиваемому лицу вопросы и его ответы. Ответы свидетеля или потерпевшего, допрошенного под гипнозом, заносятся в протокол в первом лице и по возможности дословно. По окончании допроса и вывода допрашиваемого лица из состояния гипноза протокол предъявляется потерпевшему или свидетелю для прочтения или по их просьбе зачитывается следователем. В протоколе отмечается, прочитан ли он лично потерпевшим, свидетелем или оглашен следователем. Протокол подписывается всеми лицами, присутствующими на допросе. Потерпевшие и свидетели подписывают каждую страницу протокола». Очевидно, что предложенная процедура допроса под гипнозом может быть скорректирована, уточнена и дополнена. Данная проблема требует дальнейшего научного исследования, и лишь после всестороннего анализа, а также апробации на практике можно будет говорить об использовании данного метода в целях получения доказательственной информации при расследовании преступлений».

111


Литература 1. Рожнов В.Е, Рожнова М.А. Гипноз от древности до наших дней. – М., 1987. – С. 7. 2. Психотерапевтическая энциклопедия / Под ред. Б.Д. Карвасарского. – СПб. – С. 83. 3. Китаев Н.И. Гипноз как средство, способствующее совершению преступлений: дискуссионные вопросы // Вестник криминалистики. – Выпуск 2 (10). 4. Л.М Исаева. Использование психологических методов в сфере уголовного судопроизводства/Юридический консультант. – № 9. – 2005. – С. 26. 5. Иванов А.Н, Евстигнеева О.В. Проблемы использования гипноза в уголовном судопроизводстве // Вестник криминалистики. – 2004. – № 2. – ст. 78-80. 6. Конституция РФ от 12 декабря 1993 года. 7. УК РФ от 13 июня 1996 года (в редакции от 06.12.2007 г.) по состоянию на 1 марта 2008 года. 8. УПК РФ от 18 декабря 2001 года (в редакции от 03.12.07 г.) по состоянию на 1 января 2008 года.

НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ Гергокова И.Б. Юридическая ответственность – один из основных институтов, опосредующих охранительную функцию права. Его существование предопределено общественным характером человеческого поведения и отражает взаимосвязь общества и отдельного человека. Жить в обществе и быть свободным от него нельзя: в любых жизненных ситуациях человек должен сопоставлять поступки с существующими в обществе нормами и ценностями, с интересами других людей. Действуя в соответствии с ними, он поступает ответственно. В свою очередь, общество постоянно контролирует деятельность субъекта, адекватно реагируя на различные варианты поведения. Поэтому ответственность (в широком плане) можно охарактеризовать как общественное отношение между субъектом и контролирующей инстанцией. Благодаря ей в обществе обеспечивается организованность и порядок. Современные попытки переосмыслить сущность юридической ответственности и сформулировать сколько-нибудь новое, оригинальное определение понятия юридической ответственности в настоящее время указывают на существование двух тенденций. Первая выражается в стрем-

112


лении авторов максимально упростить понимание юридической ответственности, вторая – в искусственном усложнении соответствующих дефиниций. Это, в свою очередь, приводит к тому, что в одних случаях ответственность полностью отождествляется с санкцией, применяемой к правонарушителю [1], в других под ней понимается элемент структуры правоотношения, обеспечивающий неизбежность исполнения возложенной на лицо обязанности [2], необходимость наступления неблагоприятных последствий за невыполнение (ненадлежащее исполнение) субъектами права своих обязанностей и за злоупотребление правами [3] и т.п. Несмотря на длительное и интенсивное исследование юридической ответственности в отечественной правовой науке, и в настоящее время данную проблему еще нельзя признать достаточно полно разработанной. Есть незатронутые или не до конца исследованные вопросы. К их числу относится проблема юридической ответственности как целостного (единого) правового явления. Исследование юридической ответственности как целостного правового явления предполагает обращение не только к негативной, но и к позитивной юридической ответственности. «В настоящее время позитивный и негативный аспекты реализации юридической ответственности находятся в зоне пристального внимания, а статутный (единый) – в зоне молчания» [6]. Между тем, статутная ответственность носит объективный характер, установлена законом, является предпосылкой внешнего проявления позитивного или негативного аспектов реализации юридической ответственности. Истоки ответственности находятся в государственно-правовом регулировании общественных отношений, которое является непосредственной предпосылкой ее установления. Такого рода ответственность основана на нормах права, подвергается правовому оформлению, поэтому и называется юридической, т.е. носит нормативно-правовой характер. Установление статутной ответственности имеет место до факта правомерного или противоправного поведения, до его оценки как ответственного или безответственного. Она представляет собой общее требование для всех субъектов права, руководство к действию, к правильному выполнению правовых предписаний, является ориентиром должного поведения и критерием его оценки. Согласно логике, до реакции на юридически значимое поведение, его оценки как ответственного или безответственного государство первоначально должно установить, какие субъекты, при каких условиях, за что и в каком объеме несут ответственность, последствия на случай положительного (позитивного) или отрицательного (негативного) отношения к правовым установкам государственной власти. По нашему мнению, статутная (единая) ответственность – это объективно обусловленная, установленная законом и охраняемая государ-

113


ством обязанность (необходимость) соблюдения правовых предписаний участниками правоотношений, а в случае ее нарушения – обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав имущественного или личного неимущественного характера. В статутной ответственности нормативно закреплен как позитивный, так и негативный аспекты реализации юридической ответственности. На наш взгляд, именно такая постановка вопроса отвечает современным потребностям правового регулирования общественных отношений, т.к. позитивная ответственность без закрепления в нормах права негативной ответственности беззащитна, а негативная ответственность без позитивной бессмысленна. Юридическая ответственность как целостное правовое явление выполняет регулятивностатическую функцию, является образцом (конструкцией) прежде всего ответственного и должного поведения, изложенного в нормах права, на что и ориентирует субъектов права, и поэтому является базовой. В определение статутной ответственности включается (потенциально) и негативный аспект, но это не означает, что он всегда реализуется. Однако он необходим, так как указывает субъекту, какие неблагоприятные последствия наступят для него в случае нарушения нормы права. Наивно полагать, что все субъекты общественных отношений будут соблюдать предписания норм права, только исходя из уважения к закону. Позитивная ответственность без негативной беззащитна, что не означает безусловную реализацию негативной ответственности, так как ее реализация возможна только в случае акта безответственного поведения (правонарушения), но сам этот аспект заложен в конструкции единой ответственности и, воздействуя на психологическом уровне (на волю и сознание), принимает участие в обеспечении позитивного аспекта реализации юридической ответственности [6]. Ответственность действенна и эффективна только во взаимодействии различных ее аспектов, которые в своей совокупности и составляют понятие ответственности как целостного правового явления. Юридическая ответственность как целостное правовое явление является гарантией и существенной стороной правового положения личности. Иными словами, статутная ответственность ориентирует на то, что использование гражданами прав и свобод неотделимо от исполнения своих обязанностей и не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан. Юридическая ответственность тесно связана с санкцией правовой нормы и в этом качестве предстает как принудительно исполняемая обязанность, возникшая в связи с правонарушением и реализуемая в конкретном правоотношении. Говоря о юридической ответственности как обязанности отвечать за уже содеянное правонарушение, следует различать его объективные и субъективные предпосылки. В объективном смысле это означает, что

114


юридическая ответственность возможна в силе правового регулирования общественных отношений различными предписаниями, а в субъективном – свободы воли индивида, ибо без этого нет вины, а без вины нет ответственности за противоправное деяние. В юридической литературе ответственность иногда отождествляется с правовым наказанием, что неверно. В законодательстве нигде не уточняется, что ответственность сводится к наказанию, что эти понятия отождествлены. Даже негативную ретроспективную ответственность, которая на одном из этапов ее существования наиболее полно выражается в правовом наказании, нельзя сводить к каре за содеянное. Здесь наказание применяется не ради наказания, а для того, чтобы исправить и перевоспитать осужденных в духе точного исполнения законов для предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и иными лицами. Закон надо чтить и уважать не потому, что обратное повлечет за собой применение практических последствий к правонарушителю установленных законом санкций, а потому, что закон – это высшая сила общественных отношений. И когда мы научимся это понимать, тогда и наступят коренные изменения в обеспечении организованности и правопорядка. И это будет большим шагом к настоящему демократическому правовому государству, где на первом месте будет личность и осознанная этой личностью ответственность.

Литература 1. Гражданское право: Учебник. Т. 1. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 1999. 2. Емельянов А.С. Реализация охранительной функции финансового права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. – М., 2005. 3. Колосова Н.М. Конституционная ответственность в Российской Федерации: ответственность органов государственной власти и иных субъектов права за нарушение конституционного законодательства Российской Федерации. – М.: Городец, 2000. 4. Харлашин А.А. Перспективные пути развития института юридической ответственности // Трудовое право. – 2006. – № 8. 5. Черногор Н.Н. О теоретических проблемах юридической ответственности // Журнал российского права. – 2006. – № 5. 6. Черных Е.В., Липинский Д.А. Юридическая ответственность – целостное правовое явление // Право и политика. – 2005. – № 3.

115


ПРОБЛЕМА РЕЛИГИОЗНОГО ЭКСТРЕМИЗМА НА СЕВЕРНОМ КАВКАЗЕ Гергокова И.Б. На сегодняшний день перед лицом человечества стоят разного рода глобальные проблемы, от решения которых зависит наша будущая жизнь. На мой взгляд, к ним можно отнести и проявления экстремизма во многих сферах человеческой жизни. Экстремизм (от фр. extremisme, от лат. Extremus – крайний) – приверженность к крайним взглядам. Наиболее сложен и опасен экстремизм, в основе которого лежат идеологическая, политическая и материальная выгоды, прикрываемые лжерелигиозными убеждениями. К сожалению, проблема религиозного экстремизма не обошла стороной и Северный Кавказ, более того, он считается местом наибольшего его распространения, «горячей точкой». Именно религиозный экстремизм является одним из самых серьезных дестабилизирующих факторов в регионе. Он не только представляет угрозу суверенитету и целостности государств, придавая особую тональность международным отношениям, но и ставит под удар интересы большинства верующих, не разделяющих крайние взгляды. Нередки случаи милицейского произвола по отношению к обычным верующим в связи с тем, что их относят часто к экстремистам [1]. Ислам проник в регион в VII веке, но принятие коренными народами данной религии продолжалось вплоть до XVIII века. За минувшие столетия он оказал существенное влияние на духовную культуру, традиции и быт кавказских народов. Что же подтолкнуло некоторых молодых людей на Северном Кавказе к восприятию радикальных взглядов? Как оказалось, причины могли быть самые разные. По этому поводу существует много различных мнений, остается только гадать, какое из них более объективное. По нашему мнению, если говорить об экстремизме чисто религиозном, а не этническом, то его главная причина лежит в нетрадиционной трактовке текстов Корана и Сунны, а также в религиозной неграмотности населения. Особенность религиозного экстремизма в том, что любые противоправные действия в отношении лиц, не разделяющих определенные воззрения, оправдываются священными текстами. Однако, борьба за торжество «чистого» ислама, установление «исламского порядка», построение халифата на фундаментальных принципах шариата – все это постепенно отходит на второй план деятельности наиболее «успешной» части современных исламистов. На передний план все чаще выдвигаются прагматические задачи по обслуживанию экономических интересов более мощных игроков на мировой сцене (крупный легальный и нелегальный бизнес). Эта проблема до сих пор не нашла окончательного решения, потому что силового решения она не имеет. Напротив, жестокость правоохранительных органов лишь провоцирует вражду. Представитель Путина на Северном

116


Кавказе Дмитрий Козак представил отчет, в котором говорилось, что коррупция и безработица усиливают влияние «экстремистских группировок» в регионе. Также существует мнение о том, что ДУМ (Духовное Управление Мусульман) уделяло недостаточное внимание молодому поколению верующих, они были предоставлены сами себе и оказались легкой «добычей» для радикалов [2]. Видимо, в совокупности это все и привело к ужасным последствиям 13 октября. На данный момент у нас имеется потенциал для борьбы с экстремизмом. Правоохранительные органы расширяют фронт борьбы. После событий в Беслане, для координации усилий всех ведомств по антитеррору В. Путин объявил о создании «групп оперативного управления» (ГОУ) на юге России. Имеет место активизация взаимодействия органов власти и мусульманских объединений по профилактике проявлений религиозного экстремизма в республике. Необходимо провести в общеобразовательных школах республики дополнительные уроки по истории ислама, организовать постоянные выступления работников ДУМ и имамов среди верующих, создать республиканский религиоведческий сайт в Интернете. Изменения и дополнения, вносимые в законодательство Российской Федерации, в целом отражают эти тенденции. За последние восемь лет были приняты Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 7 августа 2001 г. Федеральный закон «О противодействии экстремистской деятельности» от 25 июля 2002 г.; в Уголовный кодекс РФ включены ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенного другими лицами преступным путем», и 1741 г. «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления», ст. 2051 «Вовлечение в совершение преступлений террористического характера и (или) иное содействие их совершению», ст. 2821 «Организация экстремистского сообщества» и ст. 2822 «Организация деятельности экстремистской организации». Однако следует отметить, что нормативная правовая база Российской Федерации, обеспечивающая борьбу с экстремизмом, находится еще на этапе становления [3]. Однако уже сейчас закон четко определяет условия, которые необходимы для признания организации экстремистской: общественному или религиозному объединению либо иной организации выносилось предупреждение о недопустимости осуществления экстремистской деятельности, которое не было обжаловано в суде или не признано судом незаконным; а также в установленный срок допущенные нарушения не были устранены, либо в течение двенадцати месяцев со дня вынесения предупреждения выявлены новые факты, либо ее деятельность повлекла наступление общественно-опасных последствий, предусмотрен-

117


ных ст. 9 Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности», или создала реальную угрозу этого [4]. На сегодняшний день в мире насчитывается сотни таких организаций, борьба с которыми ведется повсеместно. Поэтому является целесообразным, что в настоящее время ФСБ России поддерживает официальные контакты с 86 спецслужбами, органами безопасности и правоохранительными органами 59 государств мира. С 40 зарубежными партнерами из 33 стран заключены соглашения о сотрудничестве, подписаны протоколы к ним, регламентирующие взаимодействие по конкретным направлениям и линиям работы. К примеру, Федеральная служба безопасности РФ предала гласности имеющиеся в ее распоряжении данные о подрывном характере деятельности на территории Российской Федерации и стран СНГ одной из таких организаций, созданных экстремистским крылом международного исламского объединения «Братья-мусульмане». Следует отметить, что экстремистские подразделения «Братьев-мусульман» функционируют более чем в 50 странах мира под руководством центров, расположенных на территории ближневосточных и европейских государств. Структуры, созданные их эмиссарами, выявлены в 49 регионах России. Установлено, что значительная часть получаемых из-за рубежа финансовых средств идет на вербовку сторонников, проникновение во властные структуры, детальное изучение и анализ военно-географического, социально-политического и экономического положения в странах СНГ, на разработки планов последующей экспансии, вплоть до военной. Подтверждением этому служит факт вторжения экстремистов с территории Чечни в Дагестан, события в самой Чечне, а также документальные материалы, полученные российскими спецслужбами с конца 1999 года. [3] Также необходимо отметить, что экстремизм в некоторых регионах тесно связан с наркобизнесом, который, как один из наиболее доходных видов криминальной экономической деятельности, подминает под себя местные группы религиозных экстремистов, которые уже обладают такой современной материально-технической базой, которой позавидовали бы некоторые местные спецслужбы. Соответственно, это служит усугубляющим фактором в данной проблеме. На мой взгляд, для борьбы с такими явлениями необходимо заложить основы реформирования общественного сознания в мусульманских регионах. Необходимым является и создание правовой базы для привлечения религиозных объединений к решению социальных проблем, что позволит направить творческую энергию верующих на благотворительность или иную законную деятельность. В настоящее время проблема религиозного образования остро стоит на всем Кавказе. Для решения этих задач следует, в первую очередь, откорректировать процесс религиозного про-

118


свещения, создав условия для того, чтобы желающие приобрести знания о религии не нуждались в обращении к зарубежным проповедникам, так как человек знающий наилучшим образом защищен от воздействия подобных идей. В связи с чем, на мой взгляд, представляется целесообразным открыть полноценные исламские вузы, в которых студенты смогут получить и обязательное второе, светское образование Что касается нас, молодого поколения Северного Кавказа, необходимо повышать уровень самосознания. Молодежь ни в коем случае не должна оставаться безучастной в данном вопросе. Ведь мы – будущее нашей страны. Деятельность молодежи в первую очередь должна быть направлена на пропагандирование и укрепление гуманистических общечеловеческих ценностей, норм нравственности и справедливости. Необходимо всячески пытаться предотвратить проникновение радикальных взглядов в мировоззрение молодежи, объяснять сверстникам, друзьям сущность истинной религии, помогать младшему поколению идти по правильному пути. Молодежь должна быть ядром общественно-политической жизни в государстве и обществе. Нам следует создать единую систему борьбы не только с экстремизмом, но и с любым преступным посягательством. Это может произойти в том случае, если наша молодежь поймет, что она нужна своему государству. Комплекс таких мер, позволит если не в полном объеме искоренить это явление, то хотя бы частично нейтрализовать его развитие. В заключение, хотелось бы сказать: едва ли можно назвать верующими людей, которые убивают из политических или иных соображений, прикрываясь при этом религией. Или еще хуже, считая, что их убеждения истинные. Ислам – мирная религия, и для меня является неприятным тот факт, что некая масса людей может своими преступными действиями отвращать от религии наши народы. И это – проблема не одного человека, не двух людей и даже не целого народа. Это – проблема всего нашего общества, и за нас ее никто не решит. А религиозность наша должна проявляться в терпимости, терпимость – в милости и снисходительности, снисходительности друг к другу. Литература 1. Тамаев Р. Борьба с экстремизмом: Необходимо международное сотрудничество 2. http://www.rusk.ru. 3. http://law.edu.ru/ 4. Фридинский С.Н. Борьба с экстремизмом: Уголовно-правовой и криминологический аспекты.

119


ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ Гречишникова Е.И. Как свидетельствует практика, у должников часто не хватает денежных средств, отсутствует имущество, за счѐт которого можно погасить задолженность перед кредиторами, и это является основанием для окончания исполнительного производства в связи с невозможностью взыскания. Осуществляя меры по выявлению имущества должника, которое можно подвергнуть аресту, судебные приставы-исполнители руководствуются, в первую очередь, информацией, предоставленной регистрирующими органами, а также бухгалтерскими документами должника. При этом внимание судебного пристава-исполнителя уделяется традиционным видам имущества, таким как деньги, недвижимость, транспортные средства. Между тем, в гражданском обороте имущества нашли распространение и такие объекты гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на эти результаты, т.е. интеллектуальная собственность (ст. 128 Г К РФ) [1]. Результаты интеллектуальной деятельности всѐ более отчѐтливо приобретают черты товара, всѐ чаще объекты интеллектуальной собственности (продукты интеллектуального труда) изначально создаются именно для успешного функционирования на рынке. В зависимости от вида имущества должника, можно выделить такую специфическую категорию должников, как авторы и иные правообладатели, т.е. субъекты, обладающие различного вида интеллектуальной собственностью, в том числе правами на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, учебные пособия, научную литературу, а также средства индивидуализации. К таким должникам могут быть отнесены заводы, научные и научноисследовательские организации, учебные заведения и т.п. [2]. В отличие от ранее действовавшего законодательства, часть четвертая Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) предусматривает возможность обращения взыскания на интеллектуальную собственность. Так, согласно ст. 1241 ГК РФ переход исключительных прав возможен без заключения соответствующего договора с правообладателем при обращении взыскания на имущество правообладателя. Дополнительно в части четвертой ГК РФ определено, что реализация арестованной интеллектуальной собственности осуществляется посредством проведения публичных торгов [3]. Однако вступление в силу части четвертой ГК РФ не решило основных проблем, возникающих в связи с обращением взыскания на интеллектуальную собственность, более того, произошло увеличение числа спорных вопросов. Так, часть четвертая ГК РФ содержит ряд недоработок, вызывающих двоякое толкование его положений. В частности, напрямую урегули-

120


рованы вопросы обращения взыскания на права, связанные с использованием объектов авторского права и смежных прав. Однако законодателем проигнорированы такие результаты интеллектуальной деятельности, как объекты патентного права, ноу-хау, средства индивидуализации, селекционные достижения. Оценивая возможность обращения взыскания на указанные объекты, следует оговориться, что взыскание на имущество вообще зависит от того, является ли оно ограниченным или изъятым из оборота. Виды имущества, ограниченные или изъятые из оборота, устанавливаются федеральным законом. Необходимо обратить внимание, что в части четвертой ГК РФ не установлен перечень видов результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на использование которых не могут быть предметом взыскания (за исключением секретных изобретений). Следовательно, исключительные права на использование объектов патентного права, селекционных достижений, средств индивидуализации могут быть также подвергнуты аресту и дальнейшей реализации в принудительном порядке [4]. Практика применения судебными приставами-исполнителями такого принудительного механизма, как обращение взыскания на интеллектуальную собственность, который до недавнего времени не привлекал к себе никакого внимания, а также по исполнению судебными приставамиисполнителями судебных решений о защите интеллектуальной собственности пока еще только начинает складываться, в то время, как все больше объектов интеллектуальной собственности вовлекаются в хозяйственный оборот; исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, как способные приносить высокие прибыли их владельцам, постепенно становятся одними из самых конкурентоспособных товаров [5]. Можно назвать несколько причин, по которым служба судебных приставов не работает с интеллектуальной собственностью. К ним относятся: «нетрадиционность» предмета взыскания, отсутствие единого подхода в законе о природе интеллектуальной собственности – имущественные права или имущество; невозможность установить наличие предмета взыскания (инвентаризация имущества должника, бухгалтерски�� учет имущества должника); сложность в оценке предмета взыскания; отсутствие у должников в большинстве своем документального подтверждения существующих прав. У авторов и иных правообладателей, являющихся должниками по исполнительному производству, могут быть арестованы различные объекты (имущественные права и имущество), так или иначе связанные с результатом интеллектуальной деятельности. В первую очередь, это исключительные и неисключительные права на результаты интеллектуальной деятельности [6].

121


Исключительное право российским законодателем определяется как право осуществлять какие-либо действия в отношении полученного в результате интеллектуальной деятельности объекта, а также право запрещать его использование другим лицам. Подобный подход прослеживается и в части четвертой ГК РФ, где в статье 1226 законодатель впервые употребил понятие «интеллектуальные права», предусмотрев, что эти права включают в себя исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных Кодексом, личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие), и запретил обращение взыскания на исключительные права на использование произведений, принадлежащих гражданину, а также на исключительные права на исполнение, принадлежащие исполнителю (ст. 1319 ГК РФ) [7]. Вопрос о возможности ареста неисключительных прав на использование результатов интеллектуальной деятельности (прав, полученных по лицензионным договорам, по авторским договорам о передаче неисключительных прав) ранее не обсуждался. Особенностью данного объекта взыскания является то, что должник – не собственник, а лишь «арендатор» права на определенный срок. В настоящее время существует только практика по обращению взыскания на право долгосрочной аренды недвижимого имущества. Часть четвертая ГК РФ напрямую предусматривает возможность обращения взыскания лишь на право использования произведения, принадлежащего лицензиату (ст. 1284 ГК РФ) [8]. При рассмотрении вопроса о принудительном изъятии интеллектуальной собственности организации следует учитывать, что стоимость интеллектуальной собственности значительно выше, чем стоимость всего остального имущества организации. Так как интеллектуальная собственность является объектом гражданских прав, при обращении на нее взыскания должны применяться нормативные акты, регулирующие вопросы ареста и реализации имущества должников в принудительном порядке [9]. Арест и реализация исключительного права, в отличие от других видов имущества, могут сохранить за должником право производить и продавать соответствующие товары. Например, в случае обращения взыскания в виде продажи (реализации) неисключительной (неполной) лицензии должник может сохранить за собой право в полном объеме, что позволит неоднократно реализовывать такие лицензии в ходе принудительного исполнения. Подобный механизм позволил бы в полной мере удовлетворять требования взыскателей, сохраняя при этом «жизнеспособность» должника – юридического лица [10]. Особую сложность у судебных приставов-исполнителей вызывают вопросы о том, в какой очередности должно быть обращено взыскание на интеллектуальную собственность должника-организации при недостаточности имущества для удовлетворения всех требований кредиторов.

122


Определение очередности обращения взыскания на исключительные права на использование объектов интеллектуальной собственности напрямую связано с правилами налогового и бухгалтерского учета имущества организаций, а также ответом на вопрос, что в каждом конкретном случае арестовывается: материальные носители, содержащие результаты интеллектуальной деятельности, или исключительные права на использование определенного результата интеллектуальной деятельности. Согласно Налоговому кодексу РФ и Положению по бухгалтерскому учету «Учѐт нематериальных активов», [11] интеллектуальная собственность может учитываться в составе нематериальных активов организации при соответствии совокупности обязательных условий, установленных вышеназванными нормативными актами. Следовательно, если интеллектуальная собственность учитывается организацией как нематериальный актив, а нематериальный актив в силу своего определения является основным средством организации, интеллектуальная собственность подлежит аресту и реализации только в четвѐртую очередь. Однако интеллектуальная собственность может и не относиться к нематериальным активам организации и не учитываться в качестве основных средств (например, если организация не предполагает использовать объект интеллектуальной собственности в течение 12 месяцев или более (ПБУ 14/2007 и ст. 257 НК РФ)). В этом случае, исходя из установленной ст. 94 Закона очередности, интеллектуальная собственность может быть арестована во вторую очередь. Когда же речь идет об аресте материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности – CD, DVD с программами для ЭВМ, кинофильмами, музыкальными произведениями, тиражей книг, репродукций картин и т.д., – следует исходить из того, что данные объекты не относятся к интеллектуальной собственности организации, а являются выпускаемой организацией продукцией и подлежат аресту в первую очередь, как готовая продукция (ст. 94 Закона об исполнительном производстве). Неправильная идентификация имущества не только приведет к ошибкам в соблюдении требований последовательности наложения ареста, но и повлечет нежелательные споры о правомерности действий судебного пристава-исполнителя, а также может послужить причиной экономических убытков как у должника, так и у третьих лиц. Помимо определения очередности обращения взыскания на интеллектуальную собственность, перед судебным приставом-исполнителем стоит задача установить те документы, на основании которых однозначно можно сделать вывод о том, что должник действительно является собственником, законным владельцем имущества, на которое налагается арест, а также определить стоимость имущества, подвергающегося аресту. Наличие правоустанавливающих документов является основанием для принятия судебным приставом-исполнителем решения о наложении

123


ареста на имущество вне зависимости от того, налагается арест на интеллектуальную собственность или на материальные носители результатов интеллектуальной деятельности. Однако получить документальное подтверждение существования у должника интеллектуальной собственности или прав на использование материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности не всегда возможно. Проблема документального подтверждения фактов наличия объектов интеллектуальной собственности и прав на них обусловлена существующим нормативным регулированием гражданского оборота интеллектуальной собственности, различным подходом законодателя к документам, подтверждающим факт создания объектов интеллектуальной собственности и статус правообладателя. Документы, подтверждающие существование объектов интеллектуальной собственности и прав на их использование, имеют решающее значение и при определении стоимости арестованного имущества. Следовательно, наложение ареста на интеллектуальную собственность без документов, подтверждающих наличие объекта интеллектуальной собственности и статус правообладателя, приведет к тому, что впоследствии арестованная интеллектуальная собственность может быть выведена из-под ареста, а сделки по реализации интеллектуальной собственности в принудительном порядке признаны недействительными [12]. Указанные трудности принудительного изъятия интеллектуальной собственности обусловлены, в первую очередь, особым статусом интеллектуальной собственности, отсутствием ее материально-вещественной структуры. Безусловно, оказывает своѐ влияние и несовершенство правовых актов, регламентирующих вопросы обращения взыскания на интеллектуальную собственность. Литература 1. Корчагина Н.П. Интеллектуальная собственность как объект принудительного исполнения судебного акта // Практика исполнительного производства. – 2006. – № 5-6. – С. 25. 2. Корчагина Н.П. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. – 2007. – № 7. – С. 24. 3. Голубева А.Р. Обеспечение права интеллектуальной собственности исполнительным производством в Российской Федерации: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2007. 4. Корчагина Н.П. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. – 2007. – № 7. – С. 24. 5. Голубева А.Р. Обеспечение права интеллектуальной собственности исполнительным производством в Российской Федерации: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2007.

124


6. Корчагина Н.П. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. – 2007. – № 7. – С. 24. 7. Голубева А.Р. Обеспечение права интеллектуальной собственности исполнительным производством в Российской Федерации: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2007. 8. Корчагина Н.П. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. – 2007. – № 7. – С. 24. 9. Корчагина Н.П. Интеллектуальная собственность как объект принудительного исполнения судебного акта // Практика исполнительного производства. – 2006. – № 5-6. – С. 25-26. 10. Голубева А.Р. Обеспечение права интеллектуальной собственности исполнительным производством в Российской Федерации. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – М., 2007. 11. Приказ Министерства финансов РФ от 27.12.2007 г. № 153н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учѐту «Учѐт нематериальных активов» (ПБУ 14/2007). (Зарегистрировано в Минюсте РФ 23 января 2008 г. № 10975). 12. Корчагина Н.П. Интеллектуальная собственность как объект принудительного исполнения судебного акта // Практика исполнительного производства. – 2006. – № 5-6. – С. 26-29. ОБВИНИТЕЛЬНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ Дзарасуев А.А. Обвинительное заключение – это процессуальный документ, в котором подводятся итоги предварительного следствия, делаются обвинительные выводы, к которым пришел следователь на основе всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. В обвинительном заключении следователь излагает итоги предварительного расследования, систематизирует и анализирует собранные по делу доказательства, выражает свое внутреннее убеждение в виновности лица, привлеченного в качестве обвиняемого [1]. Обвинительное заключение обязательно утверждается прокурором, осуществляющим надзор за законностью предварительного следствия и дознания. При поступлении дела с обвинительным заключением прокурор проверяет: наличие события и состава преступления, полноту, всесторонность и объективность произведенного предварительного следствия; доказанность предъявленного обвинения, соблюдение требований уголовно-процессуального закона и др. вопросы, указанные в законе. Прокурор и его заместитель обязаны в срок не более 5 суток рассмотреть поступившее дело и принять одно из решений: об утверждении обвинительного заключения; о возвращении дела органу дознания или предварительного следствия; о прекращении дела; о возвращении дела

125


следователю или органу дознания для пересоставления обвинительного заключения; составить новое обвинительное заключение (ст. 214. УПК). Обвинительное заключение имеет важное юридическое значение. Оно определяет пределы судебного разбирательства как в отношении лиц, так и в отношении предмета обвинения. Судебное разбирательство производится лишь в рамках заседании. Обвинительное заключение оглашается в начале судебного следствия. Важнейшими требованиями к форме и содержанию обвинительного заключения являются: а) законность и обоснованность; б) соответствие обвинения постановлению о привлечении в качестве обвиняемого; в) полнота и объективность изложения фактов в заключении. Законным признается обвинительное заключение, которое составлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и при правильном применении норм уголовного права. Под обоснованностью обвинительного заключения следует понимать соответствие изложенных в нем выводов, основанных на объективно собранных и исследованных доказательствах, фактическим обстоятельствам дела. Законность и обоснованность – требования взаимосвязанные. Однако в отдельных случаях обвинительное заключение может быть обоснованным, но незаконным. Так, обвинительное заключение может содержать указания на факты, имевшие место в действительности, и быть основанным на достоверных доказательствах, то есть быть обоснованным. Но если оно составлено и подписано следователем, не принимавшим дело к своему производству, или участвовавшим в расследовании на общественных началах, то такое обвинительное заключение будет незаконным, так как составлять и подписывать обвинительное заключение должен тот следователь, в производстве которого находилось дело в момент окончания его расследования. Если расследование сложного дела производилось группой следователей, то при окончании расследования они подготавливают материалы по порученным им эпизодам, а составляет и подписывает обвинительное заключение руководитель группы. Под обвинением понимают сформулированный в специальном процессуальном документе вывод компетентного органа государства о совершении преступления определенным лицом. Такое обвинение формулируется в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны точно излагаться обстоятельства совершения преступления, поскольку они установлены материалами дела. До привлечения определенного лица в качестве обвиняемого все усилия следователя направлены на обнаружение, сбор и исследование доказательств для раскрытия преступления лица, виновного в его совершении. После предъявления обвинения, следователь проверяет доводы на дальнейшее раскрытие преступления, на выяснение и уточнение всей преступной деятельности обвиняемого и его подельников.

126


Обвинительное заключение будет полным, если следователь изложит в нем все факты и обстоятельства, установленные в процессе расследования и имеющие значение для правильного разрешения дела [2]. Обвинительное заключение будет объективным в том случае, если следователь в описательной его части приведет доказательства, не только устанавливающие виновность обвиняемого, но и смягчающие его вину, а также доводы, приведенные им в свою защиту. Обвинительное заключение состоит из: а) вводной части; б) описательной части; в) резолютивной части; г) завершающей части. Элементами вводной части являются: 1) номер дела по централизованному учету; 2) заголовок; 3) фамилия, имя, отчество обвиняемого (обвиняемых); 4) указание на статью уголовного закона, предусматривающего состав преступления, в совершении которого обвиняется лицо; 5) повод и основание к возбуждению дела. Из обвинительного заключения должно быть видно, что послужило поводом к возбуждению дела и отвечает ли этот повод требованию закона [3]. Судебная практика знает случаи, когда уголовные дела прекращались производством уже в надзорной инстанции по тому лишь основанию, что в деле отсутствовал предусмотренный законом повод к возбуждению уголовного дела [4]. Описательная часть является наиболее сложной частью обвинительного заключения. Согласно ст. 205 УПК, элементами описательной части являются указания на: 1) место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия; 2) другие существенные обстоятельства; 3) сведения о потерпевшем; 4) доказательства, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; 5) обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого; 6) доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту; 7) результаты проверки этих доводов. Резолютивная часть обвинительного заключения представляет собой логический вывод из описательной части. Она состоит из следующих элементов: а) сведения о личности обвиняемого; б) формулировка предъявленного обвинения; в) указание статьи (статей) УК, предусматривающих данное преступление. Все сведения о личности обвиняемого должны быть тщательно проверены. Это особенно важно в отношении сведений о прошлой судимости обвиняемого. Формулировка обвинения должна содержать изложение состава преступления, всех его сторон (субъекта, субъективной стороны, объекта, объективной стороны) применительно к конкретному случаю, являющемуся предметом расследования. Формулировка фактических обстоятельств, характеризующих состав преступления, заканчивается юридической квалификацией действий обвиняемого, то есть указанием на то, какой статьей УК предусмотрено данное преступление. Если в статье имеется несколько частей или пунктов, то в резолютивной части обязательно должно

127


быть указано, по какой части статьи квалифицированы действия обвиняемого. К элементам завершающей части обвинительного заключения относятся: а) указание на то, какому суду подсудно дело; б) указание на то, какому прокурору направляется дело для утверждения обвинительного заключения; в) подпись лица, составившего обвинительное заключение; г) место и время составления обвинительного заключения. Определить подсудность уголовного дела – значит установить тот суд, который должен это дело рассматривать по существу. Подсудность бывает предметная (родовая), территориальная (местная), персональная (специальная) (ст. ст. 35-39, 41 УПК). На практике встречаются нарушения. Так, например, дело Матасова Е.Н., обвиняемого по ч.2 ст.206 УК, направленная военным судом СИБВО Прокурору для дополнительного расследования. Уголовное дело в отношении Матасова поступило в военный суд СИБВО из военной прокуратуры гарнизона с обвинительным заключением, утвержденным прокурором гарнизона. При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что обвинительное заключение утверждено прокурором, в компетенцию которого это не входит. В соответствии с законом рассмотрение дела отнесено к подсудности военного суда округа, а потому направлять его для рассмотрения в суд должен военный прокурор округа. В связи с этим, а также потому, что органы предварительного следствия не приняли должных мер для сбора данных, характеризующих личность обвиняемого, и документов, подтверждающих факт увольнения Матасова с военной службы, суд возвратил дело прокурору для дополнительного расследования [5]. Обвинительное заключение должно быть подписано лицом, производившим дознание, или следователем, в производстве которого находилось дело. Оно может быть также составлено и подписано не следователем, а прокурором, когда он в силу п. «в» ч. 2 ст. 211 УПК лично производил расследование по делу, или если прокурор, будучи не согласным с составленным обвинительным заключением, в порядке п. 5 ст. 214 УПК, составил сам новое обвинительное заключение. Обвинительное заключение может быть подписано и начальником следственного отдела органов МВД или ФСБ в том случае, если он лично производил предварительное следствие, пользуясь при этом полномочиями следователя. В практике возник вопрос о том, кто должен подписывать обвинительное заключение, когда расследование производилось группой следователей, то есть в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 129 УПК. Закон ответа на этот вопрос не дает. В юридической литературе высказывалось мнение, что в подобных случаях обвинительное заключение подписывается всеми следователями, принимавшими участие в расследовании дела [6]. Имеется и другая точка зрения, которая представляется более правильной. Поскольку и в тех случаях, когда в расследовании принимает

128


участие несколько следователей, дело все же принимает к своему производству один из них, и он несет всю полноту ответственности за качество и сроки следствия в целом. Другие следователи отвечают лишь за своевременное и надлежащее исследование фактов, расследование которых поручено им. Следователь, в производстве которого находится дело, принимает решение об окончании предварительного следствия, производит оценку всей совокупности доказательств, и потому им же должно быть составлено и подписано обвинительное заключение [7]. Под местом составления обвинительного заключения разумеется тот административный пункт, где находится орган дознания или предварительного следствия, закончивший расследование дела. Но если этот орган находится в административном центре, имеющем в своем составе ряд районов, то в качестве места составления обвинительного заключения указывается не район, в котором расположен орган расследования, а наименование административного центра. Что касается времени составления обвинительного заключения, то на нем ставится та дата, когда оно было фактически составлено и подписано. Как правило, время составления обвинительного заключения не превышает суток, и потому на нем ставится одно число соответствующего месяца. Но по сложным делам с большим количеством обвиняемых или многочисленными эпизодами преступной деятельности составление обвинительного заключения может потребовать несколько дней. В таких случаях следует обозначить дни начала и окончания составления обвинительного заключения (например, 20-25 марта 2007 г.). После подписания обвинительного заключения следователь направляет дело прокурору. Литература 1. Под следователем следует понимать так же лицо, производящее дознание по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, когда они оканчиваются составлением обвинительного заключения. Ч.2, ст.120 УПК. 2. О предмете и пределах доказывания см. Теория доказательств в советском уголовном процессе (часть Общая). «Юр. Литература 1966 г., – С. 198-218; Советский уголовный процесс / Под. ред. проф. Д.С. Карева. – М.: Высшая школа, 1968, – С. 105-110. 3. В частности имеется в виду ст. 27, ч. 1, ст. 126, ст. 256 ч. 1 ст. 420 УПК, предусматривающие особый порядок возбуждения дел некоторых категорий. 4. Сборник постановлений Пленума и определений Коллегии ВС СССР по вопросам уголовного процесса. 1946-1962 гг. // Юридическая литература. – 1964. – С. 13. 5. Определение Военной коллегии ВС РФ по делу Матасова Е.Н. № 4-081/96 от 01.08.96г.

129


6. Корнеева Л.М., Галкин И.С. Расследование преступлений группой следователей // Юридическая литература. – 1965. – С. 61; Дознание и предварительное следствие. – М.: МООП РСФСР, 1965. – С. 87. 7. Жогин Н.В. и Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие // Юридическая литература. – 1965. – С. 86: Мариупольский Л.А. Расследование дел о взяточничестве бригадным способом. «Следственная практика». «Юридическая литература», 1969 г. – Вып. 60. – С. 60-63; Комментарий МЖ РСФСР. «Юридическая литература». – 1965. – С. 298. ПРОБЛЕМА ГРАЖДАНСТВА КАК ВИД КОЛЛИЗИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ Думаева А.А. В практической жизни часто возникают такие «замысловатые сюжеты», которые могут подпадать под действие ряда норм и порождают нежелательные дилеммы и альтернативы. Существуют примеры, когда на один и тот же случай приходится два, три и более противоречащих друг другу актов – коллизии; в таком случае исполнитель как бы получает легальную возможность (предлог, зацепку) не исполнять ни одного. Принимаются взаимоисключающие акты, которые как бы нейтрализуют друг друга. Коллизия разрушает единство правового регулирования, внутреннюю согласованность системы права, деструктивно воздействует на проводимую в государстве правовую политику, порождает хаос и противоречия в правоприменении и тем самым подрывает авторитет закона и законодательной власти. Следует отметить деление коллизий на шесть групп: 1) коллизии между нормативными актами или отдельными правовыми нормами; 2) коллизии в правотворчестве; 3) коллизии в правоприменении; 4) коллизии полномочий и статусов государственных органов, должностных лиц; 5) коллизии целей; 6) коллизии между национальным и международным правом. Ближе хотелось бы рассмотреть вопрос о коллизиях в международном частном праве, а в частности, проблему гражданства, где эти коллизии часто встречаются. Начиная рассматривать данную проблему, можно обратиться к ее истокам. Наличие гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом, приводит к коллизии гражданского права различных государств. И т.к. гражданское право разных государств отличается по своему содержанию – одни и те же вопросы по-разному решаются в праве разных государств, – следствием этого является коллизия. В соответствии с правом разных государств могут быть даны разные ответы на один и тот же вопрос. В национальном праве государства, на территории которого рассматривается правоотношение, осложненное иностранным элементом,

130


необходимо найти такую норму, которая и обосновывала бы ответ на возникающий коллизионный вопрос. Что касается, в частности, института гражданства, существует много определений этого термина или аналогичных ему терминов. Наиболее распространенное определение: «Гражданство – это устойчивая правовая связь физического лица с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей и означающая подчинение данного лица суверенной власти соответствующего государства независимо от своего местонахождения... [1]. Гражданство – это юридическая принадлежность того или иного лица к государственноорганизованному обществу. Гражданство – устойчивая правовая связь, поскольку даже в случае длительного пребывания гражданина за границей она не прерывается». Однако вызывает сомнение, что гражданин, независимо от своего местонахождения, подчинен суверенной власти государства своей гражданской принадлежности, ибо, находясь в качестве иностранца на территории другого государства, он, безусловно, подчинен юрисдикции последнего. Кроме того, к государственно-организованному обществу принадлежат не только граждане данного государства, но и иные лица – иностранцы и лица без гражданства (апатриды), которые в данный момент проживают на его территории, составляя его население. Речь, следовательно, идет о неточностях рассматриваемого определения. Представляется, что более точное определение может быть таким: «гражданство» (подданство) – термин, означающий юридическую принадлежность к организованному в данное государство обществу индивида, наделенного определенными правомочиями по управлению делами этого общества. Предложенная формулировка требует пояснений. В современных условиях любое государство, независимо от формы правления, так или иначе провозглашает, что его власть исходит от населяющего государство народа и что управление делами государства осуществляется с согласия лиц, имеющих юридический статус его граждан (подданных). Такое согласие выражается чаще всего путем участия граждан в выборах различных органов власти государства, независимо от того, например, что к участию в голосовании допускаются лишь граждане мужского пола или, наоборот, что к участию в голосовании допускаются также некоторые категории лиц, помимо граждан, постоянно проживающие на территории данного государства и т.п. Согласие может быть негласным, если нет протеста со стороны граждан (подданных) в отношении деятельности того или иного органа государственной власти. Именно та или иная степень участия индивида в управлении делами организованного в государство общества составляет в современн��х условиях суть юридического статуса индивида как гражданина (подданного) данного государства и обосновывает последствия. Естественно, что установление такого статуса – дело исключительной компетенции данного

131


государства. Однако это порождает в некоторых случаях коллизию норм о гражданстве различных государств, которая может разрешаться только на уровне международного права, путем соответствующего соглашения между заинтересованными государствами. Вопрос о том, каким образом такая коллизия возникает, будет рассмотрен ниже. Но здесь следует отметить, что прежде всего это касается ситуации двойного гражданства в силу законодательства о гражданстве государств, каждое из которых признает данного индивида своим гражданином. В принципе оба таких государства обычно не признают подданство данного индивида другому государству. Однако это лишь усложняет положение соответствующего индивида, поскольку, находясь в пределах юрисдикции одного государства, он может быть привлечен к ответственности за некоторые деяния, которые он совершил в пределах территории другого государства в качестве его гражданина. Поэтому заинтересованные государства заключают иногда соглашения о ситуации двойного гражданства, чтобы минимизировать последствия такой ситуации для индивида или вообще ее исключить. Речь идет об употреблении термина «национальность» наряду с термином «гражданство (подданство)» или вместо него в качестве совершенно равнозначных. В законодательстве подавляющего большинства государств «национальность» – nationality (по-английски), nationalitе (по-французски) – это то же, что гражданство или подданство. В СССР же и ныне в России – это этническая принадлежность индивида. Для чего нужна такая категория в условиях национальной (этнической), расовой, религиозной и иной недискриминации граждан и индивидов вообще в соответствии с требованием современного международного права объяснить невозможно. В СССР было установлено также двойное, или одновременное, гражданство соответствующих лиц – статус гражданина СССР и одновременно статус гражданина союзной республики, на территории которой он постоянно проживал. При переезде в другую союзную республику на постоянное местожительство соответственно изменялось и республиканское гражданство. Поскольку гражданство – это юридическая принадлежность индивида к организованному в данное государство обществу, а союзные республики СССР по своему существу государствами не являлись, то категория «гражданин союзной республики» являлась совершенно искусственной, юридически бессмысленной. Практически имелось в виду главным образом регулирование вопросов об условиях голосования при выборах органов власти союзной республики и обеспечении иных политических прав граждан СССР. Однако для этого достаточно было бы различать граждан СССР, постоянно проживающих на территории данной союзной республики и находящихся на ней временно.

132


Похоже, что негативный, как представляется, опыт СССР в вышеуказанном смысле учитывается Россией, в частности Конституцией Российской Федерации. Так, ее ст. 26 гласит: «Каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность» [2], т.е. делать это, независимо от этнической принадлежности своих родителей, и далее: «никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности». В свою очередь, ст. 62 Конституции РФ устанавливает, что «гражданин Российской Федерации может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Однако наличие у гражданина РФ гражданства иностранного государства не освобождает его «от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Согласно национальному праву государств, гражданство приобретается в основном двумя способами: в силу рождения и в силу натурализации. В первом случае в основе законодательства лежит либо принцип права крови (новорожденный приобретает гражданство родителей независимо от места рождения), либо принцип права почвы, когда приобретается гражданство того государства, на территории которого лицо родилось, независимо от гражданства родителей. Будучи основой законодательства, в чистом виде эти принципы не применяются, а так или иначе сочетаются. Тем не менее, такое принципиальное расхождение законодательств государств о гражданстве, на территории одного из которых лицо родилось, может порождать ситуацию без гражданства, либо ситуацию двойного гражданства. Натурализация (прием в гражданство данного государства по просьбе заинтересованного в том лица) также может породить ситуацию двойного гражданства, если такая просьба удовлетворяется в отношении лица, признаваемого гражданином другого государства. Таковы основные условия возникновения ситуации без гражданства или двойного гражданства в силу коллизии законов о гражданстве. Возможны и другие ситуации, порождающие безгражданство или двойное гражданство. Поэтому основной способ смягчения или недопущения ситуаций безгражданства или двойного гражданства – заключение договоров о гражданстве между заинтересованными государствами, что и делается на практике. Литература 1. Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского. – М., 1999. 2. Конституция РФ. Принята 12 декабря 1993.

133


ПРАВОВАЯ ЦЕННОСТЬ НАЦИОНАЛЬНЫХ ОБЫЧАЕВ И ТРАДИЦИЙ Думанов А.О. Изменившаяся общественно-политическая обстановка в стране вскрыла многие недостатки и пороки нашего общества. Всплыли на поверхность ошибки, допущенные руководителями государства в сфере национальной политики, национального развития. Национальные проблемы всегда представляют собой очень важную сторону общественной жизни и чреваты, в случае их игнорирования, многими последствиями в государственной и общественной жизни. В настоящее время поворот официальной государственной политики лицом к человеку, к обществу, как безусловной абсолютной ценности, означает защиту прав человека, нации, всех национальных ценностей, которые веками вырабатывались каждым народом. Частью национальной жизни, следовательно, национальной ценностью каждого народа являются обычаи и традиции. Передаваясь от поколения к поколению, обычаи и традиции имеют место во многих сферах человеческой деятельности, в том числе и в правовой сфере функционирования и развития нации. Роль обычаев и традиций в национальной жизни каждого народа неизмеримо велика. История развития человеческого общества, существующая практика общественных отношений показывают, что обычаи и традиции есть гармония человека с природой. Они отражают такие нравственные категории как ответственность, долг, честь, любовь, сопереживание ближнему, поддерживают внутригрупповую связь. На их основе осуществляется функционирование и жизнедеятельность любого этноса. История становления и развития многих народов мира также указывает и на то, что правовое развитие каждого из них берет свое начало в национальных обычаях и традициях. Этот процесс в мировой практике правового развития считается правильным и необходимым, ибо это есть продолжение естественно-исторического процесса становления и развития всех народов. Что касается правового развития народов России, то их традиции и обычаи пока не находят своего достаточного отражения в правовой системе. За долгие годы господства тоталитарного режима проводилась политика целенаправленного их искоренения, был нарушен естественноисторический процесс правового развития наций и народов. В науке же, в аспекте национального сознания изучались политика, экономика, культура народов, но не юридическая и правовая ценность обычаев и традиций. Сегодня такая практика управления нациями и национальными отношениями приведет не только к распаду и развалу российского государства, а к его полному исчезновению с политической карты мира. Решить же эту задачу возможно только через совершенствование существующей право-

134


вой системы, через соответствующее правовое и использование возможностей права, как мощного регулятора общественных и национальных отношений. В любом народе национальные обычаи и традиции поддерживаются общественным мнением, и их использование в правотворческом процессе расценивается как справедливое и нравственное, что дает возможность говорить о них как о правовых ценностях. Этому вопросу политики и законодатели и сегодня не уделяют достаточно внимания, хотя научно доказано, что воспитание и поддержание высокой правовой культуры и исключение из правовой жизни общества элементов национализма, шовинизма и религиозного фанатизма во многом зависит от учета в правовой политике и правовом развитии данного государства национальных особенностей каждого народа. Правовая ценность национальных обычаев и традиций не заканчивается их использованием в правотворческом процессе. Общественные, в том числе и национальные отношения склад��ваются из представлений той или иной общности людей о справедливости и нравственности, которые базируются также и на обычаях и традициях. В условиях роста правового самосознания народов РФ национальное содержание правосознания (обычаи, традиции, религиозные нормы) используются преступными группировками в своих политико-правовых доктринах, особенно в сфере национальных отношений (Чечня). Современная организованная преступность – это не просто малообразованная когорта людей, a интеллектуальная, высокообразованная социальная группа, которая целенаправленно абсолютизирует роль национальных особенностей в правовой жизни общества. Вместе с тем, диалектический характер правового развития всех народов подтверждается и теорией, и практикой. Взаимодействие и взаимопроникновение культур народов является закономерным процессом и не требует искусственного вмешательства со стороны. Современное общество – это очень сложное, достаточно дифференцированное социальное образование. В своем функционировании оно опирается на множество социальных институтов. Но история свидетельствует о том, что благополучие и процветание любого общества, в первую очередь, зависит от использования права, от наполненности права гуманистическим, духовно-нравственным содержанием. Необходимо всегда помнить, что преодоление многих негативных сторон в жизни общества возможно только на основе осуществления реального права, его принципов и норм. Это истина, которая подтверждается практикой. В нашей стране в национальной политике государства этот вопрос был проигнорирован. Разрешить эту проблему можно только через реформирование существующей правовой системы с учетом всех факторов, в том числе и ценности национальных обычаев и традиций.

135


К ВОПРОСУ О ПРОВЕДЕНИИ ПРАВОВОЙ РЕФОРМЫ В РОССИИ Дышеков И.З. В недалеком прошлом Россия находилась в кризисном состоянии, которое, как правило, влечет за собой переоценку ценностей, зарождение и развитие новых идей и концепций. В настоящий момент современная Россия переживает политические, экономические, социальные и другие реформы, конечным результатом которых является правовое государство. Именно построение правового государства – главная задача на сегодняшний день. Только правовое государство является гарантом успешного развития российского общества. В свою очередь, политические, экономические и социальные реформы, проводимые в России, потребовали правовой регламентации новых общественных отношений. Следовательно, существует острая необходимость в интенсивном законотворчестве, и, как никогда, становится очевидной потребность в самом процессе создания законов: выработка концепций будущего акта, составление и обсуждение проекта, учет мнений и интересов различных социальных групп, соотношение с другими нормативными актами, возможности реального применения будущего закона, предпосылки его создания. Естественно, что в идеальной модели правового государства отлажены все механизмы общественной жизни, чего нельзя сказать о законотворческом процессе в России. Процесс создания правовых норм начинается с возникновения объективных общественных потребностей, требующих правового регулирования и закрепления, проходит через институты общества и государства, реализуется законодательной, исполнительной и судебной властями. Он не может быть произвольным, субъективным, так как в его основу входят закрепленные в Основном законе РФ принципы законности, которые государство обязано соблюдать. Создавая законы, не способные прижиться в обществе, противоречащие друг другу и общественной системе в целом, государственная власть ослабляет свой авторитет, снижает степень общественного доверия. И как следствие такой политики государства – озлобление и отчуждение народа, межнациональные конфликты, рост преступности и криминала, разрыв хозяйственных связей. На сегодняшний день в России все еще остается круг вопросов, неурегулированных правом, без которых невозможно реализовать экономические и социальные программы, необходимость проведения которых диктуется общественными потребностями. Речь идет не только об обновлении, улучшении законодательства, но и о реформировании правовых институтов, отвечающих возникшим экономическим условиям, критериям правового государства. Правовая система не может остаться неизменной, если в обществе произошли принципиальные изменения его экономического и политиче-

136


ского строя. Это – с одной стороны. А с другой – невозможно проводить реформы без соответствующего правового инструментария. Правовая реформа в стране, таким образом, касается: а) пересмотра взгляда на саму природу права на основе концепции различения права и закона (право не должно рассматриваться только как результат и орудие деятельности государственной власти); б) решения внутренних задач реформирования права; в) реформирования общества посредством права. Необходимость проведения правовой реформы в современной России объективно обусловлена рядом социальных, политических, экономических и правовых факторов. Среди них можно отметить: а) создание основ демократической правовой государственности и соответствующих ей учреждений и институтов публичной власти; б) возникновение и функционирование многопартийной политической системы; в) становление рыночной экономики; г) потребность в нормативной базе, соответствующей происходящим в стране социальным преобразованиям. 6 июля 1995 г. был издан Указ Президента РФ «О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации». Этим Указом признается актуальность и необходимость разработки концепции правовой реформы в целях реализации положений Конституции Российской Федерации, укрепления российской государственности и правовых основ нашего общества, а также обеспечения системности, плановости и скоординированности законотворческого процесса. Разработан и утвержден Комплексный план мероприятий по реализации Указа Президента Российской Федерации от 6 июля 1995 г. Этим планом предусматривается привлечение широкого круга общественных организаций, политических партий, научных учреждений к разработке концепции правовой реформы в России. С учетом нормативных актов, посвященных современной правовой реформе в России, можно выделить следующие направления происходящего в стране реформирования правовой системы. 1. Законодательное закрепление прав человека и создание механизмов их реализации и защиты. 2. Формирование законодательных основ демократической правовой государственности. 3. Законодательное обеспечение процесса становления Российской Федерации как социального государства. 4. Упрочение конституционной законности, формирование конституционного правосудия. 5. Реформирование судебной системы, становление судебной власти как основной ветви государственной власти.

137


6. Законодательное развитие положений Конституции Российской Федерации. 7. Правовое обеспечение функционирования рыночной экономики. 8. Издание Свода законов Российской Федерации в соответствии с Указом Президента России. 9. Создание целостной правовой базы правотворческой деятельности на основе Закона о законах и иных нормативно-правовых актах Российской Федерации. 10. Кадровое обеспечение правовой реформы, расширение подготовки юристов нового поколения. 11. Создание нормативно-правовой базы для борьбы с правонарушаемостью и, прежде всего, – для борьбы с преступностью. 12. Совершенствование правовых основ федерализма в Российской Федерации. 13. Правовое обеспечение эффективного функционирования местного самоуправления. Правовой реформе в современной России предшествовала правовая реформа в Советском Союзе в 1985-1991 годах. Реформа – преобразование, изменение, переустройство чего-либо, преобразование в какой-либо области государственной, политической, экономической жизни. Реформа, как правило, не затрагивает основы, правовая реформа в современной России в этом плане исключение. В 1990 году принята Декларация о государственном суверенитете РСФСР. В 1991 году СССР прекратил своѐ существование, Российская Федерация получила государственный суверенитет, а еѐ правовая система – самостоятельное развитие. Кульминация правовой реформы пришлась на 1993 год – год принятия новой Конституции Российской Федерации. Затем правовая реформа получила развитие в соответствии с новой Конституцией. Конституция РФ 1993 года провозгласила РФ демократическим федеративным правовым (ст. 1), а также социальным (ст. 7) и светским (ст. 14) государством. Однако на момент принятия Конституции РФ 1993 года Россию можно назвать демократическим, правовым и социальным государством лишь условно. Следовательно, цель правовой реформы – построение правового государства. В частности, цель правовой реформы в политической сфере – построение демократического государства, установление демократического режима, а в социальной сфере – построение социального государства. Конституция РФ провозгласила человека, его права и свободы высшей ценностью в РФ, а их признание, соблюдение и защиту – обязанностью государства (ст. 2), закрепила широкие права и свободы человека, а также гарантии их защиты (гл. 2). Носителем власти и единственным источником власти провозглашѐн многонациональный народ РФ (ст. 3). Кроме того, Конституция закрепила верховенство Конституции РФ и федеральных законов (ст. 4), разделение властей (ст. 10), идеологическое

138


и политическое многообразие, многопартийность (ст. 13), единство экономического пространства, свободу экономической деятельности и равенство форм собственности (ст.8) и другие основополагающие конституционные принципы. Полагаю, что проведение в жизнь основополагающих конституционных норм и составляет сущность правовой реформы. Конечно, правовая реформа началась задолго до принятия Конституции РФ 1993 года. Но Конституция явилась промежуточным итогом правовой реформы, закрепила многие еѐ завоевания и одновременно направила еѐ дальнейшее развитие. Так что рассмотрение целей правовой реформы в свете Конституции РФ, на мой взгляд, вполне оправдано. В России фактически создаѐтся новая правовая система. По форме правления Россия по Конституции РФ 1993 года – президентская республика с некоторыми чертами парламентской. Юридические свойства Конституции РФ: 1. Верховенство Конституции РФ на всей территории РФ (ст.4). 2. Высшая юридическая сила Конституции. Законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ, в противном случае они должны считаться недействительными. 3. Прямое действие Конституции. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ. Суды и другие государственные органы должны применять Конституцию РФ. 4. Конституция – ядро правовой системы. Законодательство основывается на Конституции РФ. Конституция координирует законодательство и обеспечивает его единство. 5. Учредительный характер Конституции. Конституция – результат учредительной власти народа. Проголосовав за Конституцию, народ утвердил форму правления и государственное устройство. 6. Стабильность Конституции РФ. Главой 9 установлен особо сложный порядок принятия конституционных поправок к главам 3-8, а глава 1 «Основы конституционного строя», глава 2 «Права и свободы человека и гражданина», глава 9 «Конституционные поправки и пересмотр Конституции» вообще не могут быть изменены, только в порядке пересмотра Конституции. Функции государства принято подразделять на внутренние и внешние, среди внутренних функций выделяют экономическую, политическую, социальную, правоохранительную и экологическую. Все функции государства в условиях правовой реформы существенно изменились. Конституция РФ определяет Россию как демократическое правовое социальное государство, однако, утверждение принципов социального государства возможно только в условиях стабилизации и роста экономики. В настоящее время правовая реформа находится, на мой взгляд, на завершающем этапе. Сделаны серьѐзные шаги к утверждению принципов

139


демократического государства. Реальностью стали периодические выборы на всех уровнях, разделение властей, многопартийность, везде действуют органы местного самоуправления. Предстоит еще некоторая работа для утверждения принципов правового государства. Необходимо заполнить правовые пробелы, принять качественные, отвечающие жизненным потребностям законы, привести региональное законодательство и внутрифедеративные договоры в соответствие с Конституцией РФ и федеральными законами, и, что самое главное, добиться исполнения закона всеми ветвями власти, преодолеть произвол должностных лиц и правовой нигилизм граждан, обеспечить соблюдение и защиту прав и свобод человека. Представляется, что правовая реформа до настоящего времени не закончена, так как не приняты многие необходимые основополагающие законы. Правовая реформа продолжается и в настоящее время. Правовая реформа будет завершена, когда будет установлено правовое государство. ЛИЧНОСТЬ ЛИЦА, СОВЕРШАЮЩЕГО УБИЙСТВА ПО НАЙМУ Жамбаева З.Ю. Каждая наука, изучающая личность преступника как целостное явление, наполняет его специфическим содержанием, так, уголовное право определяет и исследует понятие субъект преступления, уголовный процесс и криминалистика – личность подозреваемого, обвиняемого, криминология – личность преступника и т.п. Каждое из этих понятий отражает различные свойства и качества личности преступника и имеет функции, соответствующие предмету и содержанию той, или иной науки. В связи с вышеизложенным, различны и цели исследований личности преступника. Криминалистическое исследование личности осуществляется в целях получения необходимых данных для успешного раскрытия преступления, выбора наиболее эффективных тактических приемов, в том числе для оказания на преступника нужного воспитательного воздействия 1. Личность преступника, совершающего убийства по найму, в специальной и юридической литературе исследована слабо, т.к. большинство этих преступлений остаются нераскрытыми. Профессиональные убийцы имеют хорошую подготовку, являются не только специалистами в различных видах убийств, но и, как правило, обладают опытом секретности. Жертвами профессиональных убийц высокого класса являются бизнесмены или главари банд 2. В преступной деятельности, так же, как и в любой иной, наблюдается профессиональное разделение труда, или специализация. Она возникает в силу двух причин. Во-первых, в групповой деятельности людей, а в данном

140


случае – преступных групп, разделение труда создает условия для оптимального достижения конечных целей. Во-вторых, приобретение специальных технических навыков и знаний, частое их применение на практике гарантируют преступнику больший успех и снижают степень риска 3. Убийства по найму раскрываются чаще там, где их совершают дилетанты, либо когда в их раскрытии заинтересованы властные структуры того или иного уровня 4. Совершение наемных убийств в нашей стране опасно своей тенденциозностью, помимо роста числа этих преступлений, наблюдаются явные подвижки в сторону профессионализации исполнителей. Причиной тому объективные социально-экономические факторы, такие, как рост числа безработных, дальнейшее обнищание основной части населения, разрушение советских правоохранительных органов. В силу этого, источниками рекрутирования профессиональных исполнителей зачастую становятся армия и государственные спецслужбы, существующие как раз для противоположных целей. Сегодня по данному виду преступлений специалисты выражают однозначное мнение, что наемные убийцы (исполнители) – отнюдь не дилетанты, а профессионалы высокого уровня. За последние годы в стране сформировался своеобразный клан киллеров (убийц-профессионалов), для которых основным источником доходов стало постоянное выполнение криминальных заказов. Это либо бывшие работники спецслужб, либо высоко тренированные, а значит, объективно и субъективно подготовленные к такой деятельности лица. Это дает основание для вывода, что наемный убийца не нуждается в склонении к совершению данного вида преступления; к этому он готов, поскольку решился на такую «работу». Он нуждается лишь в соответствующей оплате за «услугу» . Но означает ли это, что наемными убийцами движет лишь корысть? Думать так – значит серьезно упрощать проблему. По мнению Ю.М. Антоняна, наемные убийцы по большей части некрофильские натуры, чье поведение определяется самой потребностью в убийстве. Это игроки, которым очень нужно побывать в острых, возбуждающих ситуациях риска и опасности, что совсем не противоречит утверждению о хладнокровии и осмотрительности таких людей. Могут успешно действовать спокойные, выдержанные личности, умеющие просчитывать разные варианты. Типичные исполнители убийств по найму – мужчины в возрасте от 20 до 35 лет. Однако в подготовке посягательств и оказании помощи киллерам иногда участвуют и женщины. Более того, как отмечает В.М. Геворгян в последнее время совершение убийства по найму доверяют женщине, особенно в организованных преступных группировках. Женщина меньше вызывает подозрения, более исполнительна, и главное – к женщинам не применяется смертная казнь (ч.2 ст.59 УК РФ) . Как справедливо заметил Ю.М. Антонян, «убийства являются той сферой, в которой всегда про-

141


являли свою активность и женщины». Это тревожная тенденция, ибо специалисты-психологи утверждают, что восстановить с помощью, например, фоторобота внешность женщины гораздо сложнее, поскольку свидетелимужчины обычно запоминают не черты лица, а фигуру незнакомки, а очевидцы-женщины – ее одежду и обувь. Большинство наемников-профессионалов часто меняют место жительства, используя, как правило, целый набор поддельных документов. Как показывает практика расследования убийств по найму, среди преступников встречаются исполнители, приглашаемые из других городов или республик. Многие из них поддерживают спортивную форму, особенно в стрельбе. Наемные убийцы, как правило, – решительные, волевые, замкнутые люди, в меру пьющие, осторожные в выборе друзей, круг которых резко ограничен. Необходимо учитывать, что исполнители безжалостно ликвидируются организаторами убийств по найму с целью обезопасить себя от возможного разоблачения и не выплачивать крупные суммы причитающегося «гонорара». Если кто-либо из группы наемников в ходе расследования «засвечивается», сообщники немедленно ликвидируют его. Вознаграждение за исполнение «заказа». Его размер обычно зависит от социального положения жертвы или ее криминального веса в преступном мире, сложности реализации «заказа», финансовых возможностей нанимателя, а также от профессионализма убийцы. Часть «гонорара», а также деньги на приобретение оружия, транспорта, средств мобильной связи обычно передаются заранее. Окончательный расчет происходит вскоре после «акции». При хорошо поставленной оперативно-розыскной работе о его месте и времени могут поступить негласные сведения, что позволит организовать задержание с изъятием денег и иных вещественных доказательств. Способы совершения наемником убийства можно классифицировать на три группы. 1. С использованием огнестрельного оружия. Наемники в основном пользуются автоматическим и полуавтоматическим стрелковым оружием, реже – винтовками со снайперским прицелом. Нередко огнестрельное оружие отечественного и иностранного производства снаряжается лазерными прицелами, глушителями, приборами ночного видения, другими специальными приспособлениями. После выполнения «спецзаказа» киллеры, как правило, сразу же избавляются от него, что еще более осложняет деятельность правоохранительных органов. В общей структуре убийств доля «заказных», совершенных из огнестрельного оружия, достигает 70 %. 2. С использованием взрывных устройств. Такие устройства различной конструкции (от самодельных до армейских мин) наемники устанавливают в домах, квартирах, офисах, автомобилях, лифтах, направляют своим жертвам взрывающиеся бандероли, посылки и т.п. Вместо тротила и других традиционных взрывчатых веществ все чаще используется пластиковая взрывчатка, быстро и незаметно прикрепляемая к дверям и окнам

142


помещений, транспортным средствам, в лифтовых кабинах и т.д. Все активнее применяются радиоуправляемые взрывные устройства, а не только теплового и контактного действия. Взрывные устройства киллеры используют примерно в 25 % от общего числа «заказных» убийств. 3. Холодное оружие и транспортные средства, яды, специальные химические препараты, сильнодействующие и наркотические вещества используются весьма редко. Примеры их применения единичны. Профессионалы-исполнители имеют специальные знания и навыки обращения с оружием, чаще огнестрельным. Профессиональные навыки обращения с оружием и применения их по назначению большая часть убийц-профессионалов получила в ходе боевых операций в Афганистане, Карабахе, Чечне, Абхазии, Таджикистане и других так называемых горячих точках страны и за ее пределами. Другая их часть приобрела такие навыки во время работы в специальных подразделениях правоохранительных органов, где, помимо прочего, осуществляется и специальная психологическая подготовка будущих профессионалов. Третья категория относится к спортсменам стрелковых видов оружия, нередко высокого класса. Наконец, четвертую категорию составляют представители криминалитета, которые прошли криминальную школу жизни и совершали убийства по приказу . Нередко уволенные в запас молодые люди не могут найти себе место в мирной жизни и рекрутируются в различные криминальные группировки, имея опыт насильственного поведения, приобретенный во время службы в армии. Ранее это негативное явление называли «афганским», а в последнее время – «чеченским» синдромом . Бывшие сотрудники спецслужб, вовлеченные в организованную преступную деятельность, представляют собой еще большую опасность. Помимо умения пользоваться оружием, они обладают знаниями , приобретенными в ходе несения службы. Познания в области коммуникаций, взрывного дела, психологии и других сферах делают таких специалистов весьма опасными. Омоложение корыстных преступников – явный показатель социальной дезориентации части молодежи. Неформальные молодежные объединения приняли устойчивый характер. К сожалению, довольно часто такие объединения связаны с криминальным миром. Например, всем известные «казанские моталки» и «люберецкие качки» . Воспитание в духе неуважения к закону и правоохранительным органам, воздействие старших товарищей, легкие деньги – все это приводит к восприятию молодежью преступного пути поведения как единственно верного. Таким образом, создается система ценностей, в которой умерщвление «чужака» считается естественным, а решение о том, кого конкретно необходимо убить принимает вышестоящий.

143


Криминологи, изучающие проблему убийств по найму, полагают, что в России в настоящее время складываются подходящие условия для возникновения преступных организаций, подобных «Murder Corporated» («корпорация убийств») 30-х годов, которые появились в то время в США. За десять лет своего кровавого промысла названная корпорация совершила – лишь по официальным данным – около тысячи заказных убийств . С большой тревогой приходится делать вывод о том, что в нашей стране устойчиво существует новая преступная специализация – наемный убийца. Число лиц и преступных сообществ, оказывающих подобные услуги, продолжает расти. Абсолютный рост числа наемных убийств, из которых раскрываются в основном совершаемые на лично-бытовой почве, говорит о неспособности государства обеспечить гражданам достаточный уровень охраны жизни. Литература 1. Антонян Ю.М. Изучение личности преступника: Учеб. пособие. – М.: ВНИИ МВД СССР, 1982. – С. 21. 2. Антонов В.Н. / ХХI Век. Юридическая наука в практике. – Владивосток, 1999. – С. 323. 3. Гуров А.И. Профессиональная преступность. Прошлое и современность. – М., 1990. – С. 44. 4. Номоконов В.А. , Шульга В.И. Заказные убийства как атрибут организованной преступности. Теневая экономика и организованная преступность. – М., 1998. – С. 231. 5. Разгильдиев Б. Убийство по заказу // Российская юстиция. – 995 . – № 6 . – С. 41. 6. Геворгян В.М. Личность наемного убийцы // Современное право. – № 8. – 2007. – С. 98. 7. Антонян Ю.М. Психология убийства. – М., 1997. – С. 138. 8. Разгильдиев Б. Убийство по заказу // Российская юстиция. – 1995. – № 6. – С. 42. 9. Мацкевич И.М. Корыстно-насильственная преступность в вооруженных силах // Государство и право. – 1997. – № 4. – С. 57. 10. Кучинский А.В. Преступники и преступления. Антология заказного убийства. – Донецк, 1998. – С. 8. КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОХИЩЕНИЯ ЧЕЛОВЕКА И ЕЕ ПРАКТИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ Жангуланова Д.Н. В современной уголовно-правовой литературе понятие «похищение человека» трактуется по-разному. Так, А.В. Наумов определяет похище-

144


ние человека как преступное деяние, которое «включает как бы два элемента: похищение и лишение свободы, которые находятся в идеальной совокупности, поскольку похищение одновременно является и лишением свободы» [1]. Л.Л. Кругликов полагает, что данное деяние представляет собой «умышленное изъятие и перемещение человека вопреки его воле из естественной для него социальной среды в иное место с намерением содержать его в определенное время в неволе» [2]. Характеризуя похищение людей, следует отметить: 1) количественный рост и усиление общественной опасности данных преступлений; 2) высокий уровень латентности, который определяется следующими факторами: неуверенностью в способности правоохранительных органов раскрыть преступление, стремлением решить проблему самостоятельно, боязнью мести и иными факторами; 3) повышение уровня организованности преступников, совершивших данные преступления, о чем свидетельствуют показатели, характеризующие совершение преступления организованной группой и группой лиц по предварительному сговору; 4) рост профессионализма членов организованных групп, становление похищения людей постоянным ремеслом; 5) вооруженность групп похитителей; 6) склонность преступников-похитителей к применению насилия или угрозы его применения. Из зарегистрированных в 2007 году 837 похищений человека раскрыто 553 факта, что на 8,9 % меньше, чем в предыдущем году [3]. В настоящее время можно констатировать, что подавляющее большинство ученых считают, что криминалистическая характеристика преступлений – это «система обобщенных данных о наиболее типичных признаках определенного вида (группы) преступлений, … закономерная взаимосвязь которых служит основой решения задач раскрытия и расследования преступлений» [4]. Несмотря на дискуссионность вопроса относительно содержания элементов криминалистической характеристики преступления, наиболее убедительной, на наш взгляд, является классификация, предложенная Р.С. Белкиным, которая включает: исходную информацию, систему данных о способе совершения и сокрытия преступления и типичных последствиях их применения; характеристику особенностей обстоятельств, подлежащих выяснению и исследованию по данной категории дел, и типичных верси��; систему данных о личности вероятного преступника и вероятных мотивах и целях преступления; данные об обстоятельствах совершения преступления (место, время, обстановка), данные о личности жертвы преступления [5]. Необходимо учитывать, что приведенная выше классификация не может быть абсолютно универсальной, применима по отношению ко всем видам преступлений. Поэтому, на наш взгляд, в перечень элементов криминалистической характеристики похищения человека, следовало бы включить данные об орудиях (средствах) совершения указанных преступлений, оставляемых преступниками типичных материальных следах и ве-

145


роятных местах их нахождения. Особого внимания при рассмотрении криминалистической характеристики похищения человека заслуживают данные о способах и субъектах противодействия расследованию и раскрытию данных преступлений. Поскольку в абсолютном большинстве рассматриваемые преступления совершаются в соучастии, то вполне оправдано рассмотрение и побочной криминалистической характеристики преступления, которая должна включать: данные о форме соучастия (группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная преступная группа, преступное сообщество); процесс создания преступной группы, способ вовлечения участников; функциональные свойства и роли участников преступной группы; основная направленность преступных акций и др. Изучение практики показало, что создание преступных групп носит в абсолютном большинстве добровольный характер. Доминирующим при этом является национальный, родственный и земляческий признак. Большая часть преступных групп имеет простую иерархическую структуру, то есть состоит из лидера и подчиненных ему членов. В отечественной криминалистике сложилось традиционное представление о способе совершения преступления, как о системе взаимосвязанных действий по подготовке, совершению и сокрытию преступления, объединенных единым криминальным замыслом и обусловленных совокупностью объективных и субъективных фактов. Приведенное определение полностью охватывает все признаки и содержание способов похищения людей, хотя их структура и отдельные элементы обладают определенной спецификой. Прежде всего необходимо сказать, что 95 % изученных нами способов совершения преступлений названного вида, включали в свое содержание действия по подготовке и сокрытию похищений людей. Подготовительные действия в 98 % случаев заключались в выборе жертвы, в 13 % случаев – в установлении наблюдения за ней, изучении ее привычек и свойств личности. Кроме того, в 64 % случаев совершения преступлений в подготовку включались операции по поиску средств захвата, транспортировки и удержания похищенного. Во всех случаях подготовки группового преступления выполнялись действия по подбору соучастников. Как уже отмечалось, действия по похищению потерпевшего представляют собой определенную систему взаимосвязанных операций по захвату жертвы, перемещению ее к месту удержания, принуждению похищенного лица или его близких к выполнению желаемых похитителями условий. После доставки похищенного к месту незаконного удержания субъекты преступления осуществляли переход к выполнению основной, конечной цели. Когда таковой является получение выкупа, похищенному или его близким предъявляются требования о его выплате. При этом в

146


целях устрашения похищенные подвергались физическому и психическому воздействию, а его близкие – только психическому. При обобщении судебно-следственной практики было выявлено, что похищения людей нередко связаны с совершением иных преступлений. 74 % из них были соединены с вымогательством, 65 % – с причинением вреда здоровью различной тяжести, 10 % – с убийством, 8 % – с изнасилованием и другими насильственными действиями сексуального характера, 8 % – с принуждением к даче ложных показаний. Операции по сокрытию преступления нередко начинаются еще на стадии подготовки похищения. Как правило, они состоят в выборе благоприятных для нападения на человека условий: места и времени, разработке плана выполнения стремительных действий по захвату, быстрой доставке похищенного в место удержания и т.д. К сокрытию следует отнести и высказываемые в адрес потерпевших угрозы о применении насилия в случае оказания ими сопротивления, обращения в правоохранительные органы и т.д. В 33 % изученных дел сокрытие состояло в утаивании средств, использовавшихся для похищения, уничтожении одежды, в которой находились похитители. В 12 % случаев уничтожались следы на одежде, в 13 % – похитители меняют места жительства, в 4 % – самораспускался временно или постоянно состав преступной группы. Сведения об обстановке совершения похищения человека включают следующие элементы: время похищения; место захвата похищенного; постоянное или временное место удержания похищенного. Анализ времени похищения людей показывает, что примерно две трети рассматриваемых преступлений совершаются в дневные (с 12 до 14 часов – 42 %) и вечерние часы (с 15 до 19 часов – 31 %), остальные в утреннее и ночное время. В большинстве случаев для похищения избираются рабочие дни. Выбор рабочих дней для совершения преступления объясняется тем, что успешно реализовать его легче всего в привычных, обыденных для потерпевших условиях (дневное время, наличие людей на улицах и тому подобное), когда многие из них занимаются повседневными делами и меньше всего ожидают нападения. В такие моменты у человека притупляется чувство осторожности, а похитителям легче скрывать свои намерения и совершать подобные преступления. Местом похищения почти в 52,6 % случаев избирается квартира (дом) потерпевшего и прилегающая к ним территория (двор, улица), в 28 % случаев – непосредственное место работы (предприятие, офис, компания, банк и прочее) или территория вблизи него, в остальных – нейтральное место (улица, автомагистраль, гостиница, аэропорт, железнодорожный вокзал). Для похищения человека характерно большое разнообразие мотивов и целей. Мотивация преступления не всегда может быть определена достаточно четко. Порой за преступлением лежит целый комплекс мотивов.

147


Основным побудительным мотивом похищения человека является корысть, стремление к незаконному обогащению. В большинстве случаев подобные преступления совершаются с целью получения выкупа. Чаще всего от потерпевших преступники требуют передачи денег и ценностей или осуществления действий, позволяющих им стать собственниками имущества или получить долю в прибыльном деле. В некоторых случаях потерпевшие принуждаются к оформлению и подписанию документов якобы на продажу преступникам или подставным лицам личных автомобилей, домов и приватизированных квартир. В последние годы начинает приобретать значение так называемая национальная мотивация – совершение преступлений против свободы, чести и достоинства по национальному признаку, выборочное проявление жестокости и насилия только в отношении лиц иной национальности. Это особенно характерно для зон межнациональных конфликтов, особенно республик Северного Кавказа. Нередко похищение совершается преступниками с целью удовлетворения ими своих сексуальных, садистских и других низменных потребностей. Для этих целей ими похищаются чаще всего молодые девушки или дети, которые не могут найти способы, чтобы выбраться из мучительного плена. Нельзя получить полного представления о криминалистической характеристике преступления в целом, не располагая сведениями о личности преступника. Изучение следственной и судебной практики показывает, что похищение людей в большинстве случаев совершают лица мужского пола (90 %) в возрасте 18-30 лет (66,4 %), имеющие, как правило, неполное среднее образование (30 %) и не имеющие постоянного источника доходов (75 %). Нравственно-психологические характеристики лиц, совершающих эти преступления, имеют весьма широкий диапазон. Чаще всего это злостные преступники с ярко выраженной корыстно-потребительской ориентацией, устойчивыми антисоциальными привычками. Людей, характеризующихся таким поведением, объединяют жажда накопления, эгоизм, пренебрежение интересами общества. Около 16 % похитителей составляют деморализованные лица, систематически злоупотребляющие алкоголем, ранее судимые, причем неоднократно, которых можно отнести к категории особо злостных похитителей. Личность потерпевшего имеет непосредственно важное значение для быстрого и полного раскрытия преступления. Как правило, объектами похищения становятся банкиры, предприниматели, бизнесмены, работники торговли и закупочных организаций, лица, занимающиеся оказанием посреднических услуг, просто состоятельные граждане и члены их семей, а также наиболее активные члены организованных преступных группировок. На основе проведенного исследования жертв похищения можно выделить следующую группу потерпевших, обладающих повышенной виктимностью: а) лица, занимающие государственные должности, а также их

148


близкие; б) лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и получающие от этой деятельности высокие доходы, а также их близкие; в) лица, получившие в долг от кредитора на определенное время деньги и не возвратившие их в установленный срок. В последнюю группу могут входить любые граждане независимо от их семейного, должностного и общественного положения. Криминалистическая характеристика похищения человека предполагает криминалистический анализ всех структурных элементов данной категории, что позволяет установить корреляционные связи и зависимости между ними. В большинстве случаев корреляционные связи между элементами криминалистической характеристики рассматриваемых преступлений носят вероятностный характер, то есть установление одного из элементов позволяет с большей или меньшей вероятностью предположить о существовании другого. В начале расследования могут быть известны лишь некоторые элементы. Но и их бывает достаточно для разработки первоначального плана расследования. Литература 1. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу РФ 1996 года / Под ред. А.В. Наумова. – М., 1998. 2. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. – М., 1999. – С. 97. 3. См. официальный сайт МВД РФ – www.mvdinform. ru. Общие сведения о состоянии преступности в РФ за январь-декабрь 2007 г. 4. Бахин В.П. Криминалистическая характеристика преступлений как элемент расследования // Вестник криминалистики. – М., 2000. – Вып. 1. – С. 18. 5. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М. Мегатрон XXI, 2000. – С. 103.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАНЯТОСТИ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ Жанкишиев В.Ж. Занятость и безработица – есть основные противоречия современности. Для России, в которой в течение продолжительного периода времени обеспечивалась полная занятость населения, а за тунеядство применялось уголовное наказание, проблема безработицы является относительно новой. Между тем официальные источники сообщают о высоком уровне безработицы. Так в Томской области за январь–декабрь 2007 года эконо-

149


мически активное население составляло 543 тыс. человек. А безработными были признаны более 30 тыс. человек. В Республике Башкортостан, по данным исследования населения по проблемам занятости в среднем за ноябрь 2006 года – август 2007 года, численность экономически активного населения составила 2026 тыс. человек, а численность безработных – 137 тыс. человек. В Воронежской области в 2006 году число состоящих на учете составило 141,1 тыс. чел. В объединѐнной Иркутской области уровень зарегистрированной безработицы, по данным на начало года, составил 2,1 %. Уровень регистрируемой безработицы по Архангельской области, включая Ненецкий автономный округ, (рассчитанный как отношение численности зарегистрированных безработных к численности экономически активного населения) по состоянию на 1 марта 2008 года составил 2,2 %. Однако, по мнению большинства исследователей, реальные цифры гораздо превышают официальные показатели состояния рынка труда. Вместе с тем, именно проблемы безработицы являются истоками экстремизма, большинства преступлений и социальных недовольств. Однако, несмотря на бесспорную важность данной проблемы и необходимое приоритетное ее разрешение, единственным нормативным правовым актом, осуществляющим правовое регулирование занятости населения, является Закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от 19 апреля 1991 г. (далее – Закон). В Законе занятость определяется как деятельность граждан, связанная с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащих российскому законодательству и приносящая, как правило, им заработок, трудовой доход. Практика применения Закона выявила ряд пробелов, неточностей некоторых положений закона. Следует обратить внимание на то, что, согласно п. 3 ст. 3 Закона, безработными не могут быть признаны граждане, не достигшие шестнадцати лет. Однако ст. 63 ТК предусматривает возможность заключения трудового договора с лицом, достигшим пятнадцати лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью, в случаях получения общего образования, либо продолжения освоения основной общеобразовательной программы общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения. Кроме того, возможно заключение трудового договора с лицом, достигшим возраста четырнадцати лет, а в некоторых случаях – не достигших возраста четырнадцати лет. Очевидна некоторая несогласованность. На практике возможны конкретные жизненные обстоятельства, которые побуждают граждан к обращению в органы занятости населения и до наступления шестнадцатилетнего возраста. К примеру, совершенно

150


очевидным является такая ситуация, когда гражданин получил общее образование до наступления возраста 16 лет, продолжение образования для данного лица было невозможным по объективным либо субъективным причинам. Можно согласиться, что при данной ситуации совершенно оправданным будет стремление гражданина стать субъектом трудовых правоотношений. Следует упомянуть о том, что в предыдущем кодифицированном акте – Кодексе законов о труде РСФСР общий возраст устанавливался в 15 лет. И специальный закон, регулирующий занятость населения советского периода также устанавливал пятнадцатилетний возраст в качестве условия признания гражданина безработным. Некоторые исследователи данной сферы предлагают применить апробированные в прошлом положения. Однако данное решение проблемы представляется не совсем оправданным. Единственным способом преодоления данного противоречия видится введение конкретных отдельных норм в Закон, регулирующих порядок признания граждан, достигших 15 лет, безработными. Данное регулирование пробела позволит решить поставленную проблему. Одно из первостепенных значений в вопросе организации занятости населения имеет финансовая компонента. Мероприятия по содействию занятости и трудоустройству финансируются за счет средств федерального бюджета. Средства для местных центров занятости перечисляет федеральная казна, причем только сумму, которая выделяется на пассивные программы (выплаты пособий по безработице, переобучение незанятых и т.д.) и содержание персонала. Поддержка же активных программ ложится на плечи местного бюджета. Однако переход к типу «самодостаточный муниципалитет» после принятия ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» делает этот вариант практически неосуществимым. Налицо проблема организации механизма распределения денежных средств, расходуемых на мероприятия, связанные с занятостью. Решением поставленной проблемы могло бы послужить восстановление Фонда занятости населения в нашей стране. Рассматривая вопрос о пособии по безработице, можно прийти к выводу о том, что оно является видом социального обеспечения. И, говоря о пособии, необходимо относить отношения, складывающиеся в процессе его назначения и выплаты, к предмету права социального обеспечения. Применение данного положения позволит аккумулировать ресурсы органов службы занятости в пользу исполнения своего главного предназначения – содействия занятости и трудоустройству граждан. В организации занятости населения играют важную роль общественные работы. К примеру, ГУ ЦЗН Чегемского района КБР в 2007 году направило на общественные работы 247 граждан. Всего же действия центра были направлены на 951 гражданина. Закон понимает под общественными работами трудовую деятельность, имеющую социально полезную

151


направленность и организуемую в качестве дополнительной социальной поддержки граждан, ищущих работу. Статья 24 Закона определяет, что участие в общественных работах является правом граждан и допустимо только с их согласия. Однако, устанавливая данное право, законодатель уже в статье 35 одним из случаев приостановки выплаты пособия по безработице сроком до трех месяцев определяет отказ от участия в общественных работах. Возникает вопрос: наказуемо ли неиспользование права? С лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор. Однако статьей 2 Закона граждане, работающие по трудовому договору, признаются занятыми. Таким образом, налицо противоречие норм. Необходимо сказать еще и о том, что в период участия в общественных работах за лицами, заключившими срочный трудовой договор, сохраняется право на получение пособия по безработице. Наиболее корректным оформлением правоотношений между гражданином и организатором общественных работ, на наш взгляд, являлось бы заключение гражданско-правового договора. Спорными являются и правила расчета размеров пособия по безработице. Так статья 34 Закона устанавливает гораздо меньший размер пособия для граждан, уволенных из организаций за нарушение трудовой дисциплины или другие виновные действия. Кроме того, к данной категории безработных применяется санкция в виде приостановления выплаты пособия на 3 месяца. Однако применение данного положения закона напрямую нарушает принцип одного наказания за одно правонарушение. За нарушение трудовой дисциплины или другое виновное действие к гражданину уже была применена санкция в в��де увольнения и тем самым осуществлено наказание. В данном случае законодатель идет по пути вторичного наказания. Анализ действующего российского законодательства, регулирующего отношения в сфере занятости позволяет сделать вывод о необходимости наиболее детального рассмотрения отдельных положений нормативных правовых актов для осуществления эффективного регулирования в данной сфере. А именно необходимо: а) введение основных начал, регулирующих занятость населения в кодифицированный акт – Трудовой кодекс РФ; б) введение конкретных отдельных норм в Закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации», регулирующих порядок признания граждан, достигших 15 лет, безработными; в) для эффективной организации механизма распределения денежных средств, расходуемых на мероприятия, связанные с занятостью, восстановление Фонда занятости населения в нашей стране;

152


г) относить отношения, складывающиеся в процессе назначения и выплаты пособия по безработице к предмету права социального обеспечения; д) устранить нормы, устанавливающие в качестве основания для приостановления выплаты пособия по безработице сроком до трех месяцев в связи с отказом от участия в общественных работах; е) оформлять правоотношения между гражданином и организатором общественных работ заключением гражданско-правового договора; ж) предусмотреть для граждан, уволенных из организаций за нарушение трудовой дисциплины или другие виновные действия общий порядок определения размера и порядка выплаты пособия. Литература 1. Конституция Российской Федерации // Российская газета от 25 декабря 1993 г. 2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // Российская газета от 31 декабря 2001 г. 3. Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» // Российская газета от 6 мая 1996 г. 4. Концепция действий на рынке труда на 2003-2005 годы // Российская газета от 14 мая 2003 г. 5. Власов В.И., Крапивин О.М.. Регулирование занятости граждан в Российской Федерации // «Гражданин и право», №№ 10, 11, октябрь, ноябрь 2001 г., № 1, 2, январь, февраль 2002 г. 6. Гаврилина А. Законодательство о занятости населения совершенствуется // Трудовое право. – М.: Интел-Синтез, 2000, № 1. 7. Сравнительный анализ Трудового кодекса и Кодекса законов о труде Российской Федерации / А.В. Завгородний. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. 8. Собченко О.В. К вопросу о реформе законодательства о занятости населения в РФ. Сборник «Новый трудовой кодекс и проблемы его применения» – М.: ТК Велби, 2004. – С. 334-339. ШЕРШЕНЕВИЧ Г.Ф.: О ТЕОРИЯХ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА Жанкишиев В.Ж. Являясь предметом наиболее острых споров среди дореволюционных теоретиков государства и права, проблема генезиса государства остается нерешенной и среди современных государствоведов. По этому поводу ученый-юрист начала XX века Н.И. Лазаревский писал: «Некоторыми исследованиями этот вопрос о самом происхождении

153


государства считается с научной точки зрения праздным: самого процесса возникновения государственного состояния никто никогда не мог наблюдать, все теории, высказываемые по этому вопросу, не более чем догадки. Однако эти теории существуют, имеют своих сторонников, и в этих теориях отражается (и признанием данной теории в значительной мере предопределяется) тот или иной взгляд на саму первооснову государства и на его юридическую природу, и поэтому нам необходимо остановиться если не на всех многочисленных учениях о происхождении государства, то, по крайней мере, на тех, которые являются типичными» [1]. Действительно, ни в мировой, ни в отечественной юриспруденции не существует единообразных взглядов на происхождение государства. Мыслители прошлых времен и современные исследователи по-разному определяют момент возникновения государства, по-разному объясняют причины его возникновения. Существует достаточно много теорий происхождения государства. Среди основных теорий можно назвать: теологическую теорию, патриархальную теорию, договорную теорию, теорию насилия, классовую теорию. Наибольший интерес, на наш взгляд, представляют для рассмотрения патримониальная, договорная, теологическая и теория насилия. Весьма интересной с научной точки зрения является патримониальная теория. Современная юридическая наука обратила внимание на данную теорию сравнительно недавно. В большинстве учебников и учебных пособий по теории государства и права современности ей практически не отводится места. Лишь отдельные авторы, правда, в разной степени подробно анализируют основные положения теории фон Галлер [2]. Патримониальная теория происхождения государства возникла в конце XVIII–начале XIX века. Ее представителями являлись швейцарец К.Л. фон Галлер и француз Жозеф де Местр. Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности. Государственная власть не идет от народа, она вытекает из собственного права властвующего. Право собственности на землю является инструментом преобразования во власть собственника над живущими на его земле. Патримониальная теория доказывала факт наличия власти собственника земли – феодала не только по отношению к земле, но и властелином всех подданных, проживающих на его территории. Эта точка зрения основывалась на тех отношениях, которые складывались в средневековье и долгое время сохранялись в странах Европы и России. Территория государства выходит из территории феодала. Государственное хозяйство, финансы постепенно преобразуются из частного хозяйства феодала. Налогообложение рассматривалось как выражение личной подчиненности подданных своему государю. Зарубежные источники содержат положения патримониальной теории, в частности, по отношению к вопросу о происхождении российского

154


государства. Работа Ричарда Пайпса «Россия при старом режиме» основана на данной теории. Все содержание произведения известного американского ученого-историка пронизано той идеей, что Россия принадлежит к категории «вотчинных» (patrimonial) государств. Поддержание такого режима сопряжено с трудностями постоянного соперничества с Западом, имеющим иную систему правления. Данные обстоятельства породили в России состояние перманентного внутреннего напряжения. Данное напряжение дает о себе знать и на настоящем этапе развития истории [3]. Явным примером тому служит политически напряженные отношения России и США, России и Евросоюза. Патримониальная теория не потеряла своего значения до настоящих времен. Один из популярнейших в России профессоров юриспруденции Г.Ф. Шершеневич считал патримониальную теорию исторически вполне обоснованной. Вместе с тем, он указывал на те изъяны, которые, по его мнению, делали невозможным на ее основе объяснение процесса возникновения государства во всем его многообразии. Патримониальная теория старалась вывести государственную власть из права поземельной собственности и обосновать тем самым право государя на власть. «В действительности – писал Г.Ф. Шершеневич, – было не право собственности, а было насильственное обладание, приобретенное и охраняемое собственной силой. Поэтому патримониальная теория, с точки зрения исторической действительности, передвигается в теорию завоевательного происхождения государств» [4]. Г.Ф. Шершеневич сформулировал свою научную позицию относительно проблемы происхождения государства: «Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех факторов: 1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в лице экономически сильнейших; 2) добровольное соединение родов и племен под избранным вождем, ввиду общей внешней опасности; 3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями» [5]. Для Шершеневича возможность договорного происхождения государства вызывает большие сомнения. Основаниями, по которым невозможно принятие договорной теории, Габриэль Феликсович считал ее психологическую, историческую и политическую несостоятельности. Отчасти можно согласиться с тем, что люди, не знавшие о государстве, не могли его создать в результате заключения договора. То есть, не зная то, что создаешь – нельзя создать. В подтверждение своих соображений, Шершеневич приводит историческую несостоятельность, которую видит в том, что в мире нет примеров, которые доказывают создание государства на основе общественного договора. А политическая несостоятельность, по мнению Г.Ф. Шершеневича, объясняется природой договора. Договор – есть согласование сторонни-

155


ков. А согласование сторон может быть расторгнуто. Указывая на примеры, Шершеневич приходит к выводу о том, что случаев отторжения частей государства нет. Г.Ф. Шершеневич не находит доказательств в пользу теологической теории. Он подчеркивал, что теологическая теория не дает никакого объяснения происхождения государства. Она построена на вере в то, что в основании государства лежит божественная воля. Ряд преимуществ усматривал Г.Ф. Шершеневич в теории насилия. Он считал, что вся его теория направлена на объ��снение того, каковы исторические, объективные причины первичного происхождения государства. В связи с этим он признает то обстоятельство, что насилие представляет собой один из факторов, который может быть положен в основу научного представления о том, как произошло государство из общества, находившегося в предгосударственном состоянии. Он отмечал, что насилие становится причиной происхождения государства не только тогда, когда оно выражается в факте завоевания, но и тогда, когда существует угроза его применения, например, извне. В частности, угроза внешней опасности, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, и послужила толчком к слиянию славянских родов и племен в единое государство. В современных исследованиях в области истории происхождения российского государства указывается, что в данном процессе немаловажную роль сыграло насилие как внутреннее, так и внешнее [6]. Литература 1. Лазаревский Н.И. Русское государственное право. – Т. 1. – Петроград, 1917. – С. 28-29. 2. 3. ,Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – М., 1999. – С. 71-72; История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. докт. юрид. наук, профессора О.Э. Лейста. – М., 1999. – С. 408-410. 4. Пайпс Ричард. Россия при старом режиме. – М., 1995. – С. 11. 5. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1. Вып. I. – М., 1995. – С. 217. 6. Шершеневич Г.Д. Указ. соч. – С. 221. 7. Кашанина Т.Ф. Указ. соч. – С. 123-127, 153-158.

ОРГАНИЗАЦИЯ ОБЪЕДИНЕНИЯ, ПОСЯГАЮЩЕГО НА ЛИЧНОСТЬ И ПРАВА ГРАЖДАН Жантуева Д.Р.

156


На мой взгляд, основная проблема в этом вопросе заключается в том, где проходит граница между свободой совести гражданина и права гражданина на защиту от общественных и религиозных объединений, посягающих на их личность и права. Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их. Это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ. Однако, зачастую эти средства выходят за рамки закона, принося вред обществу и государству в целом. В ст. 239 УК РФ предусматривается уголовная ответственность за «организацию объединения, посягающего на личность и права граждан»[1]. В диспозиции данной нормы указывается два вида объединения: религиозного и общественного. Характер религиозных отношений в России в последние годы кардинальным образом изменился. После многих десятилетий атеизма возродился интерес к проблемам духовной жизни. Следствием этого стал значительный рост количества религиозных объединений. Очевидно, что данный факт свидетельствует лишь о реальном осуществлении права на свободу совести и вероисповедания. Однако сегодня религиозные объединения организуются с целью не только исповедания веры, но и ведения активной миссионерской, социальной и нередко – предпринимательской деятельности. При этом часто вероучение скрывает истинную сущность деятельности объединения, которая не всегда носит характер правомерной. Нередко под прикрытием религии, вероисповедания лидеры и члены религиозных объединений совершают различного рода правонарушения, в том числе и преступления. Не единичны случаи, когда само создание религиозного объединения преследует цель прикрытия неправомерной деятельности. Наибольшую опасность представляют собой религиозные объединения, в которых путем психического воздействия (нередко гипнотического) его участники (очень часто – молодые люди) совершают попытки самоубийства, причиняют себе или другим членовредительство (например, в скопческих сектах) и иной вред здоровью. Иногда ритуальные самоубийства носят массовый характер. В Российской Федерации в 90-е гг. минувшего века действовала, например, изуверская секта «Белое братство», руководство которой было осуждено (на территорию России проникла и международная секта «Аум синрике», деятельность которой также попала в сферу уголовной юстиции). По имеющимся данным, в СевероКавказском регионе в последние годы стали проявлять большую активность приверженцы нетрадиционной для региона так называемой Саенталогической церкви. Что касается Кабардино-Балкарии, численность приверженцев данного течения, лавинообразно распространяющегося по планете, до настоящего времени никем не подсчитана. Так называемая обработка жителей Кабардино-Балкарии с целью привлечения их в ряды новоявленной религии началась в 1999 г., причѐм занимались этим граждане

157


России, прошедшие специальную подготовку в саентологических центрах. Имеются достоверные данные о том, что отдельные лица из КБР уже проходили обучение по саентологическим технологиям, в том числе за рубежом. Необходимо отметить и то, что на территории Кабардино-Балкарии открывается всѐ большее число различных религиозных зарубежных миссий. Во время своего пребывания в КБР иностранными миссионерами устраиваются встречи с молодѐжью республики, проходящие как в неформальной обстановке, так и официально. Имеются данные о том, что указанными лицами читался курс лекций в учебных заведениях республики, в частности, в Институте бизнеса г. Нальчик. В работе по вовлечению новых членов из жителей Кабардино-Балкарии в свои ряды саентологами делаются предложения различного характера. Например, предлагается пройти три этапа членства: начальное, профессиональное и главное. При этом даѐтся объяснение преимущественно каждому из них, а также указывается сумма в каждом конкретном случае. Существуют и другие варианты: оплата за членство в саентологии за 1 год – 225 долларов, за пожизненное членство – 3000 долларов США. Всѐ чаще раздаются призывы делать пожертвования церкви саентологии, руководством которой разрабатываются глобальные проекты, как, например, проект «Суперсилы», который имеет своей целью клирование (то есть доведение до совершенства) Земли. При этом предлагается делать взносы от 100 долларов и выше, что, по мнению авторов проекта, совсем невысокая цена для отдельного человека, заплаченная им за спасение от предстоящей гибели целой планеты. Психологи, столкнувшись с проблемой вовлечения клиентов в так называемые деструктивные культы, часто оказываются в растерянности, поскольку не знают, как поступить с этим новым и малоизвестным явлением. Культовая зависимость состоит в том, что все прежние социальные и духовные связи человека либо разрываются, либо уходят на второй план. Рассматриваемое направление является новым, пока ещѐ, к сожалению, мало известным у нас в стране. Однако ни у кого не вызывает сомнение тот факт, что в настоящее время подобного рода работа практических психологов весьма востребована обществом. В теории уголовного права различают следующие виды психического насилия: угроза применения физического насилия, иные угрозы, например, уничтожением или повреждением имущества, распространением сведений, позорящих потерпевшего или его близких, шантаж, использование гипноза. В контексте ст. 239 УК РФ под психическим насилием целесообразно понимать «умышленное и общественное опасное воздействие на психику человека, осуществляемое против или помимо его воли, информационным путѐм и способное подавить свободу волеизъявления» или причинить ущерб психическому здоровью. Отличительной особенностью психического насилия, с которым зачастую сопряжена деятельность тоталитарных сект, является то обстоятельство, что оно (насилие) осуществляется помимо сознания и воли потерпевшего.

158


Несмотря на наличие в УК РФ нормы, предусматривающей ответственность за организацию религиозного объединения, посягающего на личность и права граждан, статистика МВД России показывает, что количество возбужденных и расследованных уголовных дел по данной статье ничтожно мало (за период с января 1997 г. по декабрь 2002 г. на территории России были возбуждены 20 уголовных дел, из них в суд отправлены всего 9, по части из которых вынесены оправдательные приговоры). Но эта статистика совсем не свидетельствует об отсутствии таких преступлений. Ст. 23 Федерального закона «Об общественных объединениях» [2] гласит, что если устав какой-либо группы противоречит Конституции и законодательству РФ, то это может служить основанием для отказа в регистрации такой группы в качестве юридического лица. Многолетняя практика чѐтко показала, что ни одно общественное объединение не включает в свой устав виды деятельности, запрещѐнные Конституцией РФ и федеральными законами, что, конечно же, совершенно не мешает им такой деятельностью заниматься. Только Министерство юстиции, его региональные управления и органы прокуратуры имеют право подавать гражданские иски в суд против общественных объединений. Граждане или общественные объединения не имеют права подавать гражданские иски против общественных объединений, публично высказывающих или пропагандирующих, например, расистские идеи. Часть 1 ст. 239 УК РФ устанавливает ответственность за «создание религиозного или общественного» объединения, деятельность которого сопряжена с насилием над гражданами или причинением вреда их здоровью, либо с побуждением к отказу от исполнения гражданских обязанностей или к совершению иных противоправных деяний, а равно руководство таким объединением». Часть 2 вводит наказание за членство в таком объединении или участие в пропагандистской деятельности. Объект преступления – здоровье населения и осуществление гражданских обязанностей в связи со злоупотреблением конституционным правом свободы совести. Системный анализ позволяет заключить, что непосредственными объектами преступления, предусмотренного ст. 239 УК РФ, являются общественные отношения. Объективная сторона характеризуется следующими действиями: а) создание религиозного или общественного объединения, деятельность которого сопряжена с насилием над гражданами или иным причинением вреда их здоровью либо побуждением граждан к отказу от исполнения гражданских обязанностей или к совершению иных противоправных деяний; б) руководство таким объединением. Создание соответствующего религиозного или общественного объединения предполагает совершение активных действий по подбору участников таких объединений, убеждения или уговоры войти в их состав, раз-

159


работку программ и планов деятельности, отыскание финансовых и иных материальных средств на существование таких организаций и т.п. Руководством объединения является активная деятельность по управлению уже созданным объединением. Применение насилия к гражданам возможно в виде как физического (причинение вреда здоровью, истязания, совершение насильственных действий сексуального характера, незаконное лишение свободы, лишение жизни), так и психического воздействия на потерпевших (угрозы физическим насилием, подстрекательство к самоубийству). Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 239, является лицо, достигшее 16 лет. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что создает религиозное или иное общественное объединение, деятельность которого сопряжена с насилием над гражданами, причинением вреда их здоровью, либо побуждением граждан к отказу от выполнения ими своих гражданских обязанностей, или совершению иных противоправных действий, либо руководит таким объединением и желает этого. В чѐм же заключается проблема данного вопроса? Как я уже отмечала, проблема заключается в сложности выявления границы между личными правами каждого человека и права на защиту от деятельности всякого рода общественно опасных организаций. Кроме того, проблема заключается в причине создания и функционирования таких объединений. Зачем люди создают их? На мой взгляд, одни – для обогащения за счѐт других, другие – для удовлетворения своих интересов и т.д. Человеку свойственно презирать тех, кто думает по-другому. Это приводит к ужесточению положения, к фанатизму, к сектантству как в стане преследователей, так и в стане преследуемых. Это очень сложный и спорный вопрос. Секта – это движение, обряды которого выходят за обычные рамки до такой степени, что могут быть объектом скандала или насмешек для подавляющего большинства людей – верующих и неверующих. Изоляция детей от влияния их родителей или отказ от некоторых видов лечения были бы проявлением сектантства. Эти критерии, основанные на оценке более или менее опасной странности поведения, тоже спорны и неточны. Разве пост рамадана или отказ от противозачаточных таблеток кажутся более разумными по таким критериям? Не оказывает ли любая доктрина религиозного или философского характера определенное давление на разум того, кто еѐ изучает? И не скандал ли, когда в семье неверующих или атеистов ребѐнок хочет стать священником или религиозным человеком? Подводя итог, я могу сказать о том, что каждый гражданин обладает правом на защиту со стороны государства от всяких преступных посягательств. Несмотря на то, что каждый имеет право на свободу вероисповедания, на свои убеждения, государство имеет право и должно вмешиваться в такие вопросы, ведь преступные религиозные и общественные

160


объединения имеют чѐтко продуманную программу, руководство и методы воздействия на людей. Кроме того, граждане тоже должны иметь право на самозащиту от таких объединений, и я думаю, они должны иметь право подавать иски на организации, посягающие на их права. Литература 1. Консультант плюс, выпуск 9 УЗ от 16.12.07 г. № 333-ФЗ. 2. СЗ РФ. – 1995. – № 21. – Ст. 1930. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ «ПАРАБИЗНЕСА» В РФ Жемухов А.А. Сегодня принято называть бизнесом любое занятие, приносящее прибыль. Тщательно замалчивается различие между производительным и паразитическим бизнесом. Один из видов паразитического бизнеса – ростовщичество. Сущность его проста. Ростовщик дает в долг и получает обратно с процентами. Никакого труда он не затрачивает. Нельзя же считать трудом пересчитывание купюр и записывание в тетрадь. Если ростовщик дает в долг не только свои деньги, но и чужие, он называется банкиром. Но от этого его труд не становится производительным. Финансовая система устроена таким образом, чтобы производители не могли обойтись без посредничества паразитов. Аналогичные принципы лежат в основе системы правосудия. Присвоив монополию на справедливость, огромная армия юристов тянет деньги из кармана производителей. Но чаще всего, паразитический бизнес специализируется на оказании предпринимателям такой специфической услуги, как помощь в преодолении искусственных административных барьеров. Вот сколько желающих получить нетрудовые доходы под видом оказания помощи. От такой помощи предпринимателей надо освобождать. Но нельзя освобождать их от ответственности перед обществом. Как совместить свободу с ответственностью – один из самых важных вопросов современности. Как показывают опросы Всероссийского центра изучения общественного мнения (ВЦИОМ), отношения общества и бизнеса в нашей стране продолжают оставаться непростыми. По большинству позиций ожидания населения расходятся с теми действиями, которые осуществляют крупные российские бизнесмены и корпорации. В то время, как россияне ожидают от бизнеса существенных вложений в социальную сферу, большинство компаний, по мнению опрошенных, стремятся ограничиться только видимостью социальной ответственности – прежде всего, меценатской деятельностью, воспринимаемой большинством наших соотечественников скорее как подачка, нежели как исполнение бизнесменами

161


своего долга перед обществом. В результате все более распространенным становится мнение о том, что бизнес в России «паразитирует», работает во вред стране. Одновременно фигуры крупнейших предпринимателей воспринимаются в отдельности от руководимых ими компаний – если отношение к системообразующим компаниям российской экономики в целом положительное, то оценка деятельности их владельцев и топ-менеджеров существенно менее комплиментарна. По данным июльского исследования ВЦИОМ, 53 % опрошенных полагают, что российский бизнес не является социально ответственным; противоположной точки зрения придерживаются 30 %. «Защитниками» бизнеса выступают в основном молодежь (18-34 года) и лица с высокими доходами. «Срединная» же Россия настроена к бизнесу и его социальным программам более скептически. К тому же 59 % россиян полагают, что весь или почти весь бизнес в стране «паразитирует» на обществе и не заботится о благе страны. Лишь 7 % верят в то, что российские предприниматели достойно исполняют свою ответственность перед обществом. Однако социальная ответственность бизнеса предполагает для россиян не только своевременную и полную уплату налогов, как это пытается представить ряд бизнесменов в своих публичных рассуждениях на эту тему (с ними согласны всего 25 % опрошенных), но и активное участие бизнеса в решении социальных проблем (61 %). Более того, россияне ждут от бизнеса решения проблем, прежде всего в сфере его непосредственной ответственности, а уж затем – подключения к решению вопросов, находящихся в компетенции региональных и муниципальных органов. Что касается благотворительности и меценатства, то, судя по всему, сама эта идея в значительной степени девальвирована «купеческо-пиаровскими» жестами некоторых крупных бизнесменов. Предпочтительными направлениями участия крупного бизнеса в решении социальных проблем региона (города, области) россияне называют создание новых рабочих мест (65 %), предоставление дополнительного «социального пакета» работникам своих предприятий (33 %), участие в строительстве городских социальных объектов (24 %), благоустройстве городов, поселков (19 %). Ожидания россиян в отношении таких проблем, как создание новых рабочих мест и улучшение социальных условий на предприятиях существенно (в три-четыре раза) расходятся с оценками реального положения дел в соответствующих сферах и областях. И наоборот, отмечается активная роль бизнеса в таких важных, но неприоритетных для большинства россиян областях социальной работы, как проведение культурных, спортивных мероприятий (20 %), восстановление и строительство религиозных сооружений (12 %). Ожидают же от бизнеса работы в этих направлениях

162


лишь 3 % и 2 % соответственно. Несмотря на актуальность проблем борьбы с наркоманией, беспризорностью, кризисом системы науки и образования, наличием экологических угроз в целом ряде регионов, россияне, тем не менее, не отмечают эти позиции ни в качестве приоритетных для крупного бизнеса, считая, что эти общенациональные проблемы нельзя перекладывать на плечи бизнесменов. Итак, можно сделать вывод, что имидж бизнеса в России складывается не самым лучшим образом. Общество не идентифицирует различие между производственным и паразитическим бизнесом, и как следствие, считает его социально безответственным. Тогда, как первый буквально разрушительно сказывается на «здоровом», естественном бизнесе. Консервируя сырьевую структуру российской экономики, паразитический бизнес обрекает страну на прогрессирующее технологическое отставание. Отсутствие конкурентной среды, необходимой для расширения малого и среднего бизнеса, в сочетании с административными рогатками для бизнеса, уже возникшего, препятствует инновациям и развитию необходимого для них человеческого капитала. Развитие бизнеса в России по такому пути обеспечивают следующие факторы: – тотальный государственный контроль бизнеса; – наличие широких административных регламентов, в рамках которых у чиновников существует большое пространство для «маневра», т.е. у заинтересованных лиц в государственных структурах нет проблем для развитии параллельного (паразитического) бизнеса; – неправильная социальная ориентированность меценатства и т.д. Что касается программы дебюрократизации экономики, уже после того, как законопроекты стали законами, резко сократившими количество лицензируемых видов деятельности, упростившими регистрацию предприятий и сократившими юридически допустимое число проверок бизнеса со стороны контролирующих органов, выяснилось, что предприниматели относятся к этим законам, принятым ради их же пользы и выгоды, более чем прохладно. Не потому, что стали считать их плохими, а потому, что уверены: выполняться они не будут, бюрократия придумает соответствующие подзаконные акты, которые возведут перед бизнесом новые административные барьеры на месте старых. Судиться же с государственными структурами предприниматели не склонны: независимость судебной системы по-прежнему выглядит в их глазах сомнительной, а прохождение дел в судах, учитывая их перегруженность, – настолько долговременным, что обращаться к ним для решения оперативных вопросов и конфликтов кажется бессмысленным. Поэтому предпочтение отдается, как и прежде, испытанному способу – теневому выкупу законных прав [1].

163


Очень важно, конечно, что разработаны и, наверное, будут приняты новые законы, уменьшающие налоговую нагрузку на малый и средний бизнес. Они снимают целый ряд претензий, высказывающихся предпринимателями. Но, помня о практике вхождения в жизнь других хороших законов, не менее важно отдавать себе ясный отчет и в том, что даже самые прогрессивные правовые нормы при отсутствии правовой среды не закрывают проблему, а лишь выявляют ее системную природу. Ведь и сегодня предприниматель вынужден оплачивать не только дефицит прав, но и невозможность ими безвозмездно воспользоваться. Таким образом, мы считаем, что эти реформы будут иметь должный эффект только при комплексном и последовательном реформировании административной системы. Необходимо вывести из-под пазухи чиновников все виды «парабизнеса» и эту нишу непременно, с долгосрочной перспективой, займет естественный бизнес на основе правильной социальноэкономической модели. Иначе, нынешние взаимоотношения бюрократии и бизнеса могут привести страну в тупик. Они блокируют развитие конкурентных рыночных отношений и, тем самым, делают заведомо невыполнимыми любые программы по стимулированию малого и среднего предпринимательства. Потому что бюрократия заинтересована не в конкуренции, а в монополии, позволяющей ей продавать свои услуги по устранению конкурентов отобранным ею монополистам. Это есть огромная проблема, в особенности для регионов, экономическое оздоровление которых в данных условиях не представляется возможным. Подобно тому, как не может самореформироваться и осуществить системную трансформацию бюрократия, не в состоянии сделать это своими силами и бизнес, вынужденный играть по навязанным ему неписаным нормам теневого кодекса. Более того, такая задача в его нынешнем состоянии не решается и при наличии политической поддержки – будь то со стороны либеральных партий и даже верховной власти. Изменить (или попытаться изменить) такое состояние можно двумя способами. Первый – гражданская консолидация и самоорганизация самого бизнеса. Второй – сотрудничество с другими институтами гражданского общества, что предполагает содействие их укреплению, усилению и расширению их влияния. Будучи звеном бюрократически-теневой системы и испытывая по этому поводу явный дискомфорт, бизнес не находит в себе ресурсов для противостояния ей, для публичного позиционирования как организованного субъекта правового порядка. Однако некоторые симптомы, свидетельствующие о начавшемся осознании не только частных и групповых, но и общенациональных задач, у предпринимателей все же просматриваются. И уже одно это дает либеральным партиям основания для того, чтобы выдвинуть идею гражданской консолидации и самоорганизации бизне-

164


са в качестве одного из базовых положений своих идеологических доктрин. Такой акцент не только исторически контекстен, но и исторически поучителен: опыт отечественного бизнеса начала ХХ века показывает, чем может обернуться погруженность предпринимательского класса в свои частные и корпоративные экономические интересы при дистанцировании от общих проблем национального жизнеустройства и уповании на власть. Более оптимистичными выглядят перспективы сотрудничества бизнеса с гражданскими организациями, отстаивающими универсальные правовые принципы и ценности. На страницах книги можно обнаружить немало исходящих от предпринимателей заверений в желании действовать совместно с этими организациями и даже в готовности рассматривать их как своего рода «крышу», обеспечивающую бизнесу защиту от произвола властей. Однако, и в данном случае речь идет все же скорее о первичных импульсах, вызванных «наездами» власти на бизнес и неприятными воспоминаниями о них, чем об озабоченности выработкой совместной стратегии. Во-первых, к прямому организованному сотрудничеству предприниматели не готовы по все той же причине нежелания ссориться с бюрократией и лишиться ее «крыши». Во-вторых, даже более точечные контакты бизнеса и гражданских организаций только-только намечаются. Во всяком случае, финансируются эти организации по-прежнему западными фондами, а не отечественным бизнесом. И дело тут уже не столько в каких-либо опасениях, сколько в другом. Словесная демонстрация заинтересованности в сотрудничестве с организациями гражданского общества при ее фактической непроявленности – это признание плодотворности общей направленности их деятельности и – одновременно – молчаливая констатация их слабости, ограниченности их влияния, отсутствия у них широкой общественной поддержки. Литература Игорь Клямкин, Лев Тимофеев. Теневая Россия. – М., 2000. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕХАНИЗМА ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ Иванов М.А. Одна из основных целей гражданского права заключается в защите субъективных прав граждан и организаций. Субъектом, обязанным обеспечить признание, соблюдение и защиту прав и свобод, является государство (ст. 2 Конституции РФ). Именно государству в лице его органов, учреждений, должностных лиц предстоит создать эффективно работающую систему правовых средств и механиз-

165


мов, реализующих защиту субъективных гражданских прав в новых политических, социально-экономических условиях [1]. Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом». Признавая определенные субъективные права, гражданское законодательство должно обеспечить их необходимыми средствами защиты от нарушения. Механизм защиты субъективных гражданских прав разнообразен и имеет свою специфику как по структуре, так и по динамике. Механизм правовой защиты субъективных прав – это взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав [2]. С.С. Алексеев выделяет в качестве основных элементов механизма правового регулирования: 1) юридические нормы; 2) правоотношения; 3) акты реализации прав и обязанностей [3]. Эти же элементы, по вполне обоснованному суждению В.В. Бутнева, составляют структуру механизма правовой защиты субъективных прав. Придерживаясь вышеуказанной структуры механизма правовой защиты субъективных прав, можно выявить сущностные признаки таких категорий, как форма защиты, способ защиты, порядок защиты и средство защиты. Начнем со способа защиты субъективного права. В юридической литературе выделяют различные определения способа защиты субъективных гражданских прав. Например, А.П. Сергеев понимает под способами защиты закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя [4]. В.В. Витрянский определяет способы защиты гражданских прав как предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права [5]. В приведенных определениях способа защиты гражданских прав, проявляется одна общая черта, а именно – закрепленность данных мер правовой нормой. И непросто нормой, а нормой охранительного характера материальной отрасли права. На основании вышеизложенного, способ защиты гражданских прав можно определить как закрепленные охранительной нормой закона или договора допустимые действия или бездействия (или их совокупность), направленные на предупреждение, пресечение нарушения прав, а также на их восстановление.

166


Средство защиты субъективных прав, как уже отмечалось выше, не следует отождествлять со способом защиты. Д.М. Чечот проводит четкую грань между формой защиты, способом и средством защиты субъективного права. Так, в рамках судебной формы защиты автор в качестве средства защиты субъективного права обоснованно рассматривает иск [6]. Следует согласиться с общей идеей Д.М. Чечота о том, что средство защиты является необходимым атрибутом для использования как формы защиты, так и конкретного способа. Так, например, вряд ли можно говорить о действенности юрисдикционной формы защиты (судебный порядок) и реализации в рамках данной формы такого способа защиты как признание права, если бы закон не предоставил бы управомоченному лицу средство защиты, а именно – иск. Порядок осуществления защиты права следует понимать как регламентированную законом или договором процедуру применения средств защиты права и законного интереса в рамках той или иной формы защиты. Следовательно, говоря о судебном порядке защиты, административном порядке и других, авторы фактически ведут речь о правовых процедурах в рамках определенной формы защиты. Имеет смысл рассмотреть наиболее распространенные подходы к классификации правовых процедур. Общий порядок включает в себя, прежде всего, защиту гражданских прав судом. Поскольку судебный порядок имеет общее значение, он, по мнению автора, должен применяться во всех случаях, за исключением изъятий, прямо указанных в законе. О.С. Иоффе относит к общему порядку защиты и арбитраж. Специальный порядок, считает автор, отличается от судебноарбитражного порядка защиты гражданских прав тем, что он применяется не в виде общего правила, а только в случаях, прямо указанных в законе. К данному порядку защиты он относит административный порядок, защиту профсоюзными организациями, товарищескими судами, третейский суд. Ряд цивилистов определяет форму защиты как «определенный порядок защиты прав и интересов, осуществляемый тем или иным юрисдикционным органом в зависимости от его природы» [7]. В.В. Бутнев определяет форму защиты как комплекс согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках единого правового режима [8]. Таким образом, форму защиты гражданских прав можно определить как воздействие, основанное на норме права или договоре, протекающее либо в рамках правовой процедуры, либо без нее, направленное на предупреждение, пресечение нарушения прав и их восстановление, осуществляемое специальным юрисдикционным органом, либо самим правообладателем. Актуальным является не только рассмотрение статики механизма защиты гражданских прав, т.е. его структурных элементов, определения этапов, а также правовых средств, из которых складывается система, но и динамики данного правового явления.

167


Цель защиты гражданских прав заключается в том, чтобы восстановить приемлемый для конкретного субъекта, общества и государства ход реализации прав посредством установленных нормативно-правовым актом или договором действий правонарушителя. Цель же механизма защиты гражданских прав – обеспечить с помощью последовательно организованных юридических средств реальную гарантированную защиту субъективных прав и интересов. Каждое звено механизма защиты должно быть сформировано таким образом, чтобы оно не только реализовало свою внутреннюю цель, оправдывало свою сущность, но и создавало все условия (предпосылки) для наступления и осуществления следующего этапа. На первом этапе (уровне норм права) должна быть заложена идеальная модель механизма защиты субъективных гражданских прав. Реализация правового акта должна быть обеспечена соответствующими материальными, организационными, нормативно-правовыми и другими ресурсами. Положения юридического акта не должны противоречить другим нормативным актам, а также последовательно конкретизировать законы, обладающие большей юридической силой, и соответствовать им [9]. В этой связи нельзя не согласиться с Е.В. Вавилиным, который считает, что актуальным является вопрос о защите гражданских прав несовершеннолетних детей на приватизируемое жилое помещение. Одна из проблем состоит в следующем: Закон РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 4 июля 1991 г. (с изменениями и дополнениями от 23 декабря 1992 г.) не требовал включения несовершеннолетних членов семьи в договор приватизации жилого помещения. На основе этой посылки оформлялись в течение достаточно продолжительного времени (с момента вступления Закона в силу до августа 1994 г.) договоры о приватизации жилых помещений без участия в них несовершеннолетних детей, проживающих в данных жилых помещениях. Эти договоры регистрировались в местной администрации. Подобная практика возникла в силу недоработки Закона, отсутствия последовательно закрепленных в соответствии с национальной юридической доктриной положений, которые защищали бы рассматриваемые жилищные права несовершеннолетних. В частности, ссылаясь на данные нормы, обосновал свое решение Волжский районный суд г. Саратов, признавая договор от 11 мая 1993 г. на приватизацию жилого помещения недействительным. Опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать сделки, выходящие за пределы бытовых, к примеру, отказываться от принадлежащих подопечному прав, а попечитель – давать согласие на совершение таких сделок. Отказ от участия в приватизации мог быть осуществлен родителями несовершеннолетнего только при наличии разрешения органа опеки и попечительства. Суд установил: ответчик приватизировал помещение, где проживал и проживает несовершеннолетний, только

168


себе в собственность в нарушение требований законодательства, что является основанием для признания договора приватизации на основании ст. 168 ГК РФ ничтожным как несоответствующего требованиям закона [10]. Законодатель обратил внимание на необходимость обстоятельно, последовательно отразить смысл общих положений гражданского законодательства в отношении рассматриваемых прав несовершеннолетних и внес в ст. 7 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» изменения и дополнения, «направленные на защиту жилищных прав несовершеннолетних» [11]. Данный пример наглядно показывает отсутствие конкретных норм закона, обеспечивающих защиту прав граждан, кроме того, он существенно сдерживает действие механизма защиты гражданских прав. Завершением действия механизма защиты гражданских прав должно стать реальное (формальное и фактическое) восстановление нарушенных субъективных гражданских прав. Литература 1. Вавилин Е.В. Некоторые проблемы защиты субъективных прав // Правоведение. – 2002. – № 3. – С. 178-185. 2. Бутнев В.В. Понятие механизма защиты субъектов гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. Ярославль, 1990. – С. 6. 3. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М., 1999. – С. 364–365. 4. Сергеев А.П. Гражданское право: Учебник. – Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – М., 1999. – С. 284. 5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М., 1998. – С. 628. 6. Чечот Д.М. Указ. соч. – С. 68–69. 7. Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданскоправовых споров. – Свердловск, 1974. – С. 6; Вершинин А. П. Способы защиты гражданских прав в суде: Дис. на соиск. уч. ст. доктора юрид. наук. – СПб., 1998. С. 12-14; Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. – М., 1985. – С. 7. 8. Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав// Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. – Владивосток, 1989. – С. 17. 9. Вавилин Е.В.Некоторые проблемы защиты субъективных прав // Правоведение. – 2002. – № 3. – С. 178-185 10. Решение Волжского районного суда г. Саратов от 27 сентября 2000 г. по делу № 33-3436 //Архив Волжск��го районного суда г. Саратов;

169


см. также по аналогичному делу: Решение Волжского районного суда г. Саратов от 30 августа 2001 г. № 2-809 // Там же. 11. Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 20 июля 1994 г. № 26-ФЗ // СЗ РФ. – 1994. – № 16. – Ст. 1864. ПРИНЦИПЫ ПРАВА, ПРИНЦИПЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: СООТНОШЕНИЕ И ВЗАИМОСВЯЗЬ Иволжатов А.В. В последнее время наблюдается активизация правотворческого процесса, поэтому важное значение отводится принципам законодательства, ведь какие принципы, такие и законы [1]. Принцип – в переводе с латинского означает «основа», «начало». Это компонент духовной, политической, экономической, правовой и других структур социальной жизни [2]. Принцип представляет два основных момента: это основа научного знания, и это проявление его в реальной жизни человека. В области юриспруденции принципам правопорядка, правовой системы, правотворчества и т.д. уделяется достаточно внимания. Однако проблема принципов законодательства не получила должного освящения. Эта проблема связана с тем, что зачастую их смешивают с принципами права, так как они выражаются в действующем законодательстве. Задача же науки не «придумывать» эти принципы, а «открывать» их, уже заложенные в праве [3]. Принципы оказывают влияние на содержание принимаемых нормативно-правовых актов. С одной стороны, они объективны, потому как принципы законодательства испытывают влияние принципов права и в некоторой степени повторяют их, а с другой – субъективны, так как находятся под влиянием воли законодательного органа. Принципы права – основополагающие идеи, пронизывающие как само право, так и законодательство, в соответствии с которым и разрабатываются его собственные принципы. Принципы права берут своѐ начало в правовых идеях, зарождающихся в общественном сознании. Принципы правосознания закрепляются в праве и становятся общеобязательными. Таким образом, принципы правосознания становятся правовыми принципами. Без нормативного воплощения идей нет речи о принципах права. Идеи, не получившие закрепления в законе, остаются лишь идеями [4]. Поэтому отождествлять принципы права и принципы правосознания нельзя. Принципы правосознания –

170


это идеи, элемент общественного сознания. Принципы права – качественная особенность права. Идеи не всегда получают своѐ закрепление в законе. Даже идеалы общественного мнения не находят своего закрепления в законе из-за незрелости социальных отношений. В отличие от юридических идеалов, правовые принципы являются общеобязательными требованиями, то есть нормами, таким образом, они являются элементами системы права. Нормы-принципы служат своеобразными ориентирами, выступают в качестве нормативной основы разрешения юридических казусов. Главным образом, принципы права – это исходные нормативноруководящие начала, отражающие закономерности развития общественных отношений, закрепленные в действующем законодательстве, выражающие главное, основное в сущности права, на базе которых оно возникает, развивается и функционирует. Принципы права оказывают влияние на состояние законодательства. Качество законов и эффективность правового регулирования зависит от того, как сформулированы правовые принципы. От того, насколько четко сформулирован тот или иной принцип, зависит эффективность правотворчества. Точность и четкость принципов права ограничивают возможность произвольного использования права при обнаружении в нем пробелов [5]. Необходимо стремиться к наиболее полному и точному отражению принципов права в законодательстве. Современное законодательство содержит не весь перечень принципов права – это является его главным недостатком. По-прежнему, важной проблемой остаѐтся законодательное закрепление принципов права. По этому вопросу существует три точки зрения ученых. Одни из них, сторонники «узкого» понимания правовых принципов, полагают, что они должны выражаться только законодательно в специальной форме. Другие, представители «широкого» их понимания, считают возможным закрепление принципов не только в специальных нормах, но и другими способами. Третьи предлагают закреплять правовые принципы в преамбуле того или иного закона. Она предваряет текст законопроекта. Именно в преамбуле должно выражаться нормативное требование основополагающих идей, которые могут реализовываться конкретной отраслью права или совокупностью отраслей. С преамбулы должен начинаться любой федеральный закон [5]. Отсутствие законодательного оформления системы правовых принципов затрудняет их использование на практике, порождает неоднозначное толкование. Правовые принципы оценивают законодательный акт с точки зрения его соответствия праву в целом. Такое соответствие достигается и с помощью принципов законодательства. К ним относятся: верховенство

171


закона, научная обоснованность, федерализм и другие. Они представляют определѐнную совокупность технико-юридических требований, предъявляемых к нормативно-правовому акту, его структуре или законодательству в целом. К ним можно отнести: – конкретность в регулировании определенных общественных отношений; – логическая последовательность изложения нормативных предписаний, имеющихся в нормативно-правовом акте; – ясность, простота, доступность языка нормативно-правовых актов; – наличие единых технических приѐмов законотворчества; – отсутствие внутренних противоречий, двусмысленности и дублирования положений нормативно-правовых актов; – строгая соподчинѐнность и др.[6] Принципы законодательства раскрывают регламентационные возможности правовых предписаний, способствуют подготовке принятию наиболее совершенных нормативно-правовых актов. Формирование некоторых из них во многом зависит от правовой политики государства. Принципы законодательства, в отличие от правовых принципов, более подвержены влиянию со стороны законодателя, его усмотрению при их формировании. Преобразования в общественных отношениях сопровождаются преобразованиями и реформированием законодательства, принятием нормативноправовых актов, отвечающих потребностям развития общества. Принципы современного российского законодательства сформулированы с учетом особенностей построения рыночных отношений, новой национальной политики Российской Федерации с федеральным законодательством. Цель принципов Российского законодательства – гармонизировать законодательство субъектов Федерации с федеральным законодательством [5]. Принципы законодательства оказывают непосредственное влияние на структурное содержание правовых актов. С помощью принципов законодательства реализовываются правовые принципы, именно в этом проявляется их единство и взаимосвязь. Но наряду с этим существует и ряд отличий: – принципы права носят объективный характер, не зависят от усмотрения законодателя. Принципы законодательства наоборот субъективны, зависят от воли законодателя, а также от характера правовой политики государства; – принципы права – способ устранения пробелов в праве путем аналогии права. Принципы законодательства – устраняют пробелы посредствам аналогии закона [7]; – принципы права определяют сущностное содержание права. Принципы законодательства определяют состояние нормативно-правового массива (языковые конструкции, логика изложения, документальное оформление и т.д.);

172


– принципы права являются регуляторами общественных отношений. Принципы законодательства обеспечивают качественную реализацию правовых принципов; – принципы права имеют иерархическую структуру. Принципы законодательства более независимы друг от друга; – принципы права менее динамичны по сравнению с принципами законодательства, так как принципы законодательства более «чувствительны» к социально-правовым преобразованиям. Итак, учитывая всѐ вышеизложенное, принципы законодательства можно определить как исходные технико-юридические начала построения как отдельно взятого нормативно-правового акта, так и системы российского законодательства в целом, посредством которых осуществляется еѐ эффективное функционирование, обеспечивается наиболее полное и точное отражение в ней требований правовых принципов [5]. Литература 1. Упорядочение законодательства – насущная потребность правового государства // Журнал российского права. – 1997. 2. Бойниязова З.С. Основные принципы российской правовой системы: Автореф. Дис. … канд. Юрид. наук. – Саратов, 2004. 3. Цыбулевская О.И. Нравственные основания современного российского права. Саратов, 2004. 4. Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система // Государство и право. – 1997. – № 7. 5. Сенякин И.Н. Федерализм как принцип российского законодательства. – Саратов, 2007. 6. Власенко Н.А. Законодательная технология. Теория. Опыт. Правила. Иркутск, 2001. 7. Вопленко Н.Н. Правоприменение при пробелах в праве // Общая теория государства и права. – М., 2001. – Т. 2. ЗАДЕРЖАНИЕ И ДОПРОС ПОДОЗРЕВАЕМОГО Икоева З.О. Задержание является одной из действенных м��р уголовно-процессуального принуждения, а также эффективным правовым средством, способствующим созданию необходимых условий для выяснения причастности лица к совершенному преступлению. Эта разновидность государственного принуждения носит ярко выраженный характер и не дает возможности подозреваемому скрыться от дознания, следствия, продолжать преступную деятельность.

173


Задержание подозреваемого непосредственно затрагивает неприкосновенность личности, в связи с чем протекает в условиях повышенной конфликтности, противостояния, а, следовательно, часто сопровождается агрессией со стороны подозреваемого, которая, в свою очередь, порождает ответную агрессию со стороны работников правоохранительных органов. Такое противостояние влечет за собой многочисленные нарушения и ошибки при задержании. На практике это выливается в недостаточности мотивов задержания, в оказании психологического воздействия на подозреваемого с целью добиться от него «признательных» показаний, в нарушение временных рамок задержания, а также фальсификацию материалов уголовного дела. Актуальность темы обусловлена не только многочисленными ошибками и «перегибами» при задержании и допросе подозреваемого, но и отсутствием методики комплексного изучения данных правовых мер уголовно-процессуального характера, а также отсутствием единого представления о сущности и содержании понятия подозреваемого. Кроме того, термин «задержание» достаточно широк по своему содержанию. Если задержание обвиняемого имеет целью его незамедлительное доставление в суд для рассмотрения ходатайства органов уголовного преследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, то задержание подозреваемого имеет целью установить его причастность к совершению преступления и необходимость принятия меры пресечения в виде заключения под стражу. Ряд ученых-юристов склоняется к расширению рамок содержания и сущности понятия «задержание». Так, А.И. Трусов пытается сделать это за счет включения в цели задержания, «помимо выяснения причастности задержанного к совершению преступления, выяснение его личности» [1; С. 70]. В.С. Чистякова видит цель задержания «в воспрепятствовании подозреваемому продолжать преступную деятельность, скрыться от суда, а также помешать установлению истины» [1; С. 70]. На наш взгляд, неоправданное расширение сущности задержания может повлечь к неверному определению его правовых границ. Так как задержание и допрос подозреваемого в совершении преступления, по нашему мнению, несет в себе главную цель – выяснение его причастности к совершенному преступлению и решению вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, то есть задержание, что является его начальным этапом и несет превентивный характер. Задержание подозреваемого является системой деятельности органов внутренних дел, в которую входят различные комплексы мер и этапы задержания.

174


Отдельное внимание следует уделить и решению вопроса о возможности задержания подозреваемого до возбуждения уголовного дела. Чтобы определить причастность подозреваемого к совершению преступления, необходимо проведение следственных действий, одним из которых является допрос. Только проведение допроса подозреваемого дает возможность собрать необходимые доказательства для «установления истины по уголовному делу путем собирания этих доказательств» [2]. Некоторой проблемой является и правовой статус подозреваемого, который он приобретает после выполнения всех необходимых процессуальных процедур, в частности с момента объявления ему протокола задержания. «До этого момента такое лицо занимает статус по фактически выполняемым в отношении его официальным действиям: в случае доставления – доставляемого, при освидетельствовании – освидетельствуемого, обыски – обыскиваемого, допросе – свидетеля и т.д.».[1,с.64] Соответственно, он имеет право и несет обязанности сообразно занимаемому статусу. Задержать можно лицо при подозрении в преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Правовое положение подозреваемого и обвиняемого во многом сходны. Закон (УПК РФ) наделяет подозреваемого широким перечнем прав, которые направлены на обеспечение его права на защиту от подозрения в совершении преступления. А что же касается процедуры допроса подозреваемого, то он не должен нарушать законности, следовательно, подозреваемый в совершении преступления также пользуется правами во время допроса (ст.ст. 18, 21, 51 Конституции РФ). К сожалению, реализация этих прав является проблемой, так как традиционная психология российского чиновника, должностного лица, мнения прокуратуры грубо нарушают права и свободы, которые гарантированы нам основным законом РФ – Конституцией. «Анализ статей нового УПК, регулирующего задержание лица по подозрению в совершении преступления, не позволяет дать ответ на давний спор процессуалистов. Отсутствие в УПК РФ (ст.83) прямого указания на принадлежность задержания к следственным действиям, а также отличие задержания от них по изложенным выше основаниям свидетельствует о том, что задержание является не следственным, а «иным» процессуальным действием» [3]. Актуальной остается и проблема: в течение какого времени после задержания подозреваемого должно быть принято решение о возбуждении уголовного дела или отказе в нем. При раскрытии и расследовании преступления объективно возникают ситуации, когда органы дознания и предварительного следствия располагают фактическими данными, свидетельствующими о причастности конкретного лица к совершению данного преступления, но оснований для

175


предъявления ему обвинения пока нет. Это означает возникновение по делу подозрения, которое в свою очередь является основой появления в деле подозреваемого. В уголовном процессе нет четкого представления о сущности подозрения, следовательно, достаточно различных обстоятельств, с которых оно начинается. «Подозрение как общее условие для применения задержания должно представлять собой совокупность данных о причастности лица к преступлению, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Оно предшествует появлению обвинения и имеет по отношению к нему вспомогательный характер» [4]. «Правовая пустота» между физическим и юридическим задержанием подозреваемого может измеряться часами, так как в законодательстве нет норм, определяющих правовой статус личности в этот период. Многозначность употребления понятия «задержание подозреваемого» в законодательстве, фрагментарность действий, входящих в его систему создают проблемы не только на практике применения этой меры принуждения, но и препятствуют выработке целостного представления теории задержания, что порождает многочисленные ошибки и нарушения, как было сказано выше, а порой служебные злоупотребления. На практике получили распространение случаи задержания до возбуждения уголовного дела при отсутствии оснований и мотивов задержания. Одна из самых острых проблем задержания – несоблюдение его сроков. Максимальный срок задержания 72 часа. Но часто возникает вопрос: с какого момента исчисляется этот срок? Работники прокуратуры бдительно следят, чтобы сроки задержания не были нарушены, тем временем работники оперативных служб располагают целым арсеналом, как обойти эти нормы. На практике встречаются случаи необоснованного затягивания разбирательства с лицами, доставленными в помещение ОВД по подозрению в совершении преступления. Превышение положенного законом срока при разбирательстве таких дел чаще всего является следствием волокиты, халатного отношения к выполнению служебных обязанностей, пренебрежение правами личности. На практике встречаются нарушения как правил самого задержания (законность, цели и меры), так и правил его документального оформления, уведомления членов семьи подозреваемого о его задержании. Нередко нарушаются режим и условия содержания задержанных: не всегда к задержанным применяется режим, соответствующий их статусу, не осужденных лиц. Различные категории задержанных должны содержаться в раздельных заведениях или в различных частях одного и того же заведения.

176


Нередко нарушаются и требования к помещениям, в которых они содержатся: каждый из них должен располагать отдельной камерой или комнатой. На деле же, в силу частой перегруженности ИВС, нескольких задержанных помещают в одну камеру. Есть нарушения санитарных норм, на которые также нельзя не обратить внимание. Есть претензии и к оформлению протокола задержания. Часто время задержания и составления протокола на практике не совпадают, так как иногда протокол оформляется после задержания, а факт задержания отражается в отдельном постановлении. В таких случаях время задержания и составления протокола разное. Аналогично соотносится время задержания и доставления. Вызывает критические замечания и раздел бланка протокола задержания, предусматривающий разъяснения подозреваемому его прав. В нем предусматривается разъяснение прав и ��одозреваемого, и обвиняемого, хотя это различные участки уголовного процесса: подозреваемый становится обвиняемым лишь после предъявления ему обвинения. На практике довольно небрежено заполняется бланк протокола задержания: не приводятся необходимые сведения, многие реквизиты бланков, отсутствует час задержания, не отражены его основания и мотивы и т.п. Есть теоретические и практические проблемы допроса подозреваемого, которые должны производиться с учетом возраста подозреваемого, состояния его здоровья и многих других факторов, несоблюдение которых «может повлечь за собой кривотолки и породить сомнения в достоверности полученных в результате доказательств» [5]. Нередко во время допроса следователь пользуется «запрещенными» приемами, чтобы добиться «признательных» показаний. Примером нарушения закона на практике могут служить «ночные допросы» подозреваемого. По правилу допрос проводят с 6 до 22 часов, и общая его продолжительность в течение дня не должна превышать 8 часов. Непрерывный допрос не должен длиться более 4 часов с часовым перерывом на отдых и прием пищи подозреваемым. Нарушается часто и порядок проведения допроса несовершеннолетнего подозреваемого. Он отличается от допроса совершеннолетнего и должен проводиться в присутствии педагога и законного представителя несовершеннолетнего, общая длительность допроса не более 4 часов в день, а непрерывный его допрос должен продолжаться не более 2 часов. Несоблюдение временных рамок, а также процедуры допроса являяются существенным нарушением. Недопустимо при допросе осуществлять психологическое давление на подозреваемого, ставить его в тупик некорректной постановкой вопроса, задавать вопросы с обвинительной формулировкой.

177


Игнорирование физического и психического состояния подозреваемого при допросе является нарушением закона, выражающимся на практике в длительных допросах подозреваемых, испытывающих проблемы со здоровьем. Недопустим допрос подозреваемого без участия в нем защитника, так как он нарушает право подозреваемого «иметь защитника с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, а также с момента задержания лица, подозреваемого в совершении преступления» [6]. Подозреваемый в ходе допроса может предъявлять доказательства, однако это не является его обязанностью. Если при допросе подозреваемого независимо от причин отсутствует защитник, то данные им показания могут быть признаны недопустимыми доказательствами, для чего подозреваемому достаточно от них отказаться при допросе в суде. Ряд вопросов процессуального регулирования задержания и допроса подозреваемого являются спорными с точки зрения уголовно-процессуального права. Несмотря на то, что новая редакция УПК РФ устранила большое количество неточностей и противоречий в формулировках старого УПК РСФСР, осталось еще большое количество неточностей и противоречий, которые мешают процедуре законного и грамотного задержания подозреваемого и его допроса. Литература 1. Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. – М.: ЮрИнфоР, 1999. 2. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. – СПб.: Питер, 2006. – С. 388. 3. Назаров С. Задержание подозреваемого: проблемы применения данной меры процессуального принуждения // Росс. юстиция. – 2003. – № 7. – С. 48-49. 4. Мельников В.Ю. Задержание подозреваемого: проблемы применения данной меры процессуального принуждения // Закон и право. – 2004. – № 10. – С. 41. 5. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ/ Под общ. ред. В.И. Радченко. – М: Юстицинформ, 2004. – С. 515. 6. Капустянский В.В. Допрос как средство достижения целей на стадии предварительного расследования уголовных дел // Росс. следователь. – 2006. – № 8. – С. 54.

ВИДЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЗАЩИТЫ ИЛИ МЕРЫ БЕЗОПАСНОСТИ, ПРИМЕНЯЕМЫЕ

178


К СВИДЕТЕЛЮ И ИНЫМ УЧАСТНИКАМ ПРОЦЕССА Исрапилова З.А. Меры безопасности могут применяться как в отдельности друг от друга, так и в комплексе из нескольких мер. Личная охрана, охрана жилища и имущества защищаемого лица При осуществлении данной меры выделяются несколько сотрудников для обеспечения телесной неприкосновенности, пресечения попыток преступников оказать воздействие на защищаемое лицо, повредить или уничтожить его имущество. Число охранников определяется существующим уровнем угрозы. Личная охрана может осуществляться круглосуточно или в определенное время по месту жительства, в пути следования, по месту работы, отдыха защищаемых лиц, а также в иных местах их пребывания. Охранники должны иметь хорошую психическую подготовку, знать систему рукопашного боя, уметь обращаться с холодным и огнестрельным оружием. Личная охрана может быть мягкой или жесткой. При осуществлении мягкой охраны сотрудники не должны выделяться из окружения клиента, но в то же время быть в любое время готовыми к пресечению нападения неожиданно для нападающего. Жесткая охрана осуществляется демонстративно. Охранники должны всячески подчеркивать свое присутствие и готовность к отражению агрессии. При комбинированном способе, кроме «показательных» охранников, используются замаскированные. Тактически результативным способом защиты имущества граждан является снабжение имущества радиомаячком, химическими ловушками. Закрепление в Законе такой меры обеспечения безопасности, как охрана жилища, является одним из законодательных положений, способствующих реализации положений Международного пакта о гражданских и политических правах о том, что никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств. На осуществление личной охраны защищаемых лиц, охрану их жилища и имущества запланировано выделение 253,09 млн рублей на период 2006–2008 годов. Выдача защищаемому лицу специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности В качестве средств связи могут выступать сотовые и радиотелефоны, рации и др. Простейшим средством оповещения об опасности является обычный свисток. К таким средствам можно отнести также различного рода «тревожные» кнопки. Обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице В рамках данной меры может быть наложен запрет на выдачу информации о защищаемом лице, реализовано использование вместо действитель-

179


ных данных о личности псевдонима и вымышленного места жительства. В первую очередь, такой запрет распространяется на справочные службы: телефонные, адресно-справочные бюро и т.д. Выписка из постановления немедленно направляется для исполнения в адресно-справочное бюро МВД, ГУВД, УВД, горрайорганы внутренних дел по месту регистрации защищаемого лица, в горрайорганы по месту получения паспорта защищаемым лицом, подразделения Государственной автомобильной инспекции. При получении постановления органа, осуществляющего безопасность, о мерах в виде обеспечения конфиденциальности сведений, по указанию начальника адресно-справочного бюро МВД, ГУВД, УВД, адресные листки прибытия на защищаемых лиц изымаются. В общей адресносправочной картотеке на этих лиц помещаются листки прибытия – заместители с указанием только фамилии, имени, отчества, даты и места рождения и отметкой о том, что основные адресные листки хранятся у начальника адресно-справочного бюро в установленном порядке. Но закон закрепляет ситуацию, когда конфиденциальные сведения о защищаемом лице могут быть представлены, но при наличии ряда условий: – информация может быть представлена только по запросу органов предварительного расследования, прокуратуры или суда; – мотивированный запрос в письменном виде должен быть сделан непосредственно в орган, принявший решение об осуществлении мер государственной защиты; – информация предоставляется в исключительных случаях, связанных с участием защищаемого лица в ином уголовном или гражданском деле. Переселение на другое место жительства, замена документов, изменение внешности защищаемого лица При необходимости переселения на другое временное или постоянное место жительства защищаемого лица, в зависимости от конкретной ситуации, начальник органа внутренних дел обращается в установленном порядке в органы государственной власти или местного самоуправления, а также использует возможности бюро по обмену жилой площади и иных организаций, занятых этой деятельностью, для подбора требуемых вариантов. В целях обеспечения жилищных и трудовых прав защищаемых лиц за данными лицами сохраняются права на прежнее место жительства и работы на период применения указанной меры обеспечения безопасности. Допускается также замена документов или даже изменение внешности защищаемого лица. При замене документов производится замена как документов, удостоверяющих личность, так и иных документов, с изменением индивидуализирующих данных лица – фамилии, имени, отчества, а также иных сведений о нем. В некоторых случаях возможна замена всего комплекта сведений, индивидуализирующих лицо. Программой предусмотрено финансирование в размере 7,09 миллиона рублей.

180


Кроме указанных мер, возможно изменение внешности потерпевшего, свидетеля и иных участников уголовного судопроизводства с помощью пластической операции. Изменение места работы (службы) или учебы защищаемого лица Государственная защита как мера безопасности участников уголовного процесса устанавливает также возможность смены места работы (службы) или учебы лица. При этом органы, обеспечивающие безопасность субъекта уголовного судопроизводства, оказывают содействие защищаемому лицу в устройстве его на другое место работы (службы) или учебы, подходящее по профессии, роду деятельности или перспективе получения образования, специальности. Подходящей считается такая работа, в том числе работа временного характера, которая соответствует профессиональной пригодности работника с учетом уровня его профессиональной подготовки, условиям последнего места работы (за исключением оплачиваемых общественных работ), состоянию здоровья, транспортной доступности рабочего места. Подходящей не может считаться работа, если: – она связана с переменой места жительства без согласия гражданина; – условия труда не соответствуют правилам и нормам по охране труда; – предлагаемый заработок ниже среднего заработка гражданина, исчисленного за последние три месяца по последнему месту работы. При избрании мер безопасности защищаемого лица в виде изменения места учебы возможен и перевод его на иную форму получения образования. В этом случае возможно освоение учебной программы в порядке очно-заочного обучения, в виде семейного образования, самообразования и экстерната в том же учебном заведении. Временное помещение защищаемого лица в безопасное место К числу безопасных мест относятся следующие: – специально подобранные жилые помещения (квартиры, дома индивидуальной застройки, дачи и т.п.); – служебные помещения органов внутренних дел, приспособленные для временного проживания; – жилые помещения, расположенные на территории частей внутренних войск, воинских частей Министерства обороны, Федеральной службы безопасности, использование которых разрешено командирами указанных частей; – детские воспитательные учреждения для несовершеннолетних детей защищаемого лица; учреждения органов социального обеспечения для совершеннолетних нетрудоспособных членов семей защищаемого лица; – иные места, обеспечивающие надежную безопасность защищаемых лиц. Место, которое используется в целях безопасности защищаемых лиц, должно отвечать установленным санитарно-гигиеническим нормам и иметь необходимое для проживания имущество.

181


По решению органа, обеспечивающего безопасность защищаемого лица, безопасное место может быть оборудовано средствами охранной сигнализации и средствами оперативно-технического контроля. Государственная программа «Обеспечение безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства на 20062008 годы» предусматривает на данные мероприятия 321,51 миллион. Обеспечение безопасности военнослужащего Статусом военнослужащего наделяются граждане Российской Федерации, проходящие службу в воинских частях (на кораблях), учреждениях или организациях Вооруженных Сил РФ, других войсках, органах внешней разведки, ФСБ, по призыву или при заключении контракта. Осуществление мероприятий по защите участников уголовного процесса, при принятии соответствующего решения уполномоченными на то органами (судом, прокурором, следователем) в отношении военнослужащих, помимо подразделений системы МВД, ФСБ и др., возлагается и на командование воинских частей. Компактное размещение военнослужащих, проходящих службу по призыву и по контракту, несколько видоизменяет порядок применения такой меры защиты, как охрана жилища и имущества, обеспечение которой осуществляется в основном несением дежурств и караульной службы подразделениями воинской части, корабля, пограничной заставы и т.д., действующих на основании требований соответствующих уставов. При этом обеспечивается и личная безопасность всех находящихся на охраняемой территории, в помещениях. Для перевода военнослужащего в другую часть необходимо не только письменное согласие защищаемого, но и согласование между должностными лицами соответствующих структур федеральных органов исполнительной власти. Обеспечение защищаемого лица специальными средствами индивидуальной защиты может быть применено и в отношении военнослужащих. Решение об этом может принять должностное лицо из числа командования соответствующей воинской части. Обеспечение безопасности защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания При возникновении угрозы жизни и здоровью подозреваемого или обвиняемого, либо угрозы совершения преступления против личности со стороны других подозреваемых или обвиняемых сотрудники мест содержания под стражей обязаны незамедлительно принять меры по обеспечению личной безопасности подозреваемого или обвиняемого. Особую роль в обеспечении безопасности защищаемого лица должны играть условия строгой изоляции заключенных под стражу. При проведении следственных действий необходимо свести до минимума получение другими участниками процесса (потерпевшими, их представителями и т.д.) информации о личности содержащегося под стражей или задержан-

182


ного в качестве подозреваемого и его родственников и близких, в отношении которых в случае необходимости также может быть принято решение об обеспечении защиты. Начальник учреждения, исполняющего соответствующие закону виды наказаний, по заявлению осужденного, либо по собственной инициативе принимает решение о переводе осужденного в безопасное место или иные меры, устраняющие угрозу личной безопасности осужденного. Следует отметить, что не все виды защиты в этом случае могут быть осуществлены. Исключением из общего правила являются способы защиты в виде личной охраны, охраны жилища и имущества, выдачи спецсредств связи и индивидуальной защиты, изменения мест работы, учебы, жительства. Реализация данных мер безопасности в современных российских условиях представляется весьма сложным процессом, т.к. Россия пока не готова к проведению подобных мероприятий. Это связано с отсутствием специальной системы органов, которые бы этим занимались (как в зарубежных странах) и, главным образом, с должным финансированием. За 4 года существования закона, его применение на практике было незначительным и только в центральных регионах. ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛИГРАФА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ Кабалоева М.В. Использование достижений научно-технического прогресса в уголовном процессе приобретает порой самые неожиданные формы. К числу подобного рода новшеств в отечественной практике борьбы с преступностью относится метод тестирования с помощью полиграфа. Ещѐ в глубокой древности встречаются прототипы полиграфа. Например, в Древней Руси при Ярославе Мудром обвиняемый брал в голую руку раскаленное железо или вынимал ею кольцо из кипятка, и если через три дня не оставалось раны, то невиновность была доказана. Народ думал, что Богу легко сделать чудо для спасения невиновного [1]. Сегодня действуют более гуманные и достоверные методы изобличения лжи. Примером может служить современный полиграф. В переводе с греческого полиграф означает «множество записей». Он представляет собой многоцелевой прибор, предназначенный для одновременной регистрации с помощью датчиков нескольких (от 4 до 16) физиологических процессов живого организма, связанных с возникновением эмоций, дыхания, кровяного давления, биотоков мозга, сердца, кожи, скелетной и гладкой мускулатуры и т.д. Его еще называют детектор лжи [2]. Точность результатов, получаемых при проверке человека на полиграфе, составляет 90-96 %, что считается весьма высоким для методов психологического класса [3].

183


Вера в достоверность данных, полученных с помощью полиграфа настолько велика, что, по данным газеты «Охрана.ru» от 5 марта 2008 года, МВД и ФСБ России предлагают законопроект об использовании детектора лжи при назначениях на высокие посты [4]. Ведь определить «зараженность» коррупцией того или иного сотрудника для полиграфолога весьма просто и не требует даже много времени. Пропускать через эту процедуру можно было бы всех сотрудников в ходе проведения, например, аттестаций, а отрицательное заключение или отказ от исследования рассматривать как повод для увольнения [5]. Правда, в таком случае, как считают некоторые специалисты, в органах внутренних дел мог бы возникнуть острый дефицит личного состава, и возник бы вопрос: «Что лучше: нехватка сотрудников или изобилие взяточников?» Например, в получении взятки можно одинаково успешно обвинить как виновного, так и честного человека. Скажем, подбросить ему пачку меченых купюр. Подбросить можно и гранату при осмотре машины, и наркотик – при личном досмотре. В таких случаях полиграф может оказаться единстве��ным спасением от следственного произвола [6]. Однако, пока он официально может использоваться только в оперативно-розыскной деятельности, так как есть Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие инструкции МВД и ФСБ России по применению полиграфа в их деятельности, которыми его использование и регулируется [7]. Во многих частях России опрос с использованием полиграфа эффективно используется и в следственно-судебной деятельности в качестве разновидности судебной экспертизы, а именно психофизиологической. Но так как УПК РФ не содержит конкретных норм, регулирующих применение полиграфа, а его результаты не являются доказательствами, в ряде субъектов России его не используют. О пользе его применения в расследовании преступлений говорят следующие факты: 1) имеется немало примеров, свидетельствующих об оказании полиграфом такого психологического эффекта на опрашиваемых лиц, когда предъявление результатов опроса побуждало к даче признательных показаний [8]; 2) помощь оказывается и в случаях отсутствия подозреваемых по уголовным делам. Так, например, в Республике Бурятия, по уголовному делу об убийстве стрелка, труп которого был обнаружен в помещении завода «Шрея-Корпорейшн», подозреваемых не было. Тогда с использованием полиграфа были опрошены все работники предприятия, и в результате был выявлен виновный – водитель предприятия; 3) путем проведения опроса с его применением возможно и устранение возникающих противоречий. Так, например, в Республике Бурятия по уголовному делу об убийстве мужчины сын потерпевшего, первоначально показав о нанесении смертельных ранений отцу, в последующем

184


пояснил, что к убийству может быть причастна его мать, которая позже призналась в том, что нанесла удары молотком по голове супруга. В данном случае именно опросы с использованием полиграфа позволили устранить возникшие противоречия и установить виновность сына [9]; 4) так как в соответствии с УПК РФ оценка доказательств производится по внутреннему убеждению, то полиграф может сыграть определенную роль дополнительного элемента убежденности [10]. О пользе полиграфа говорит в своем интервью газете «Известия» от 4 декабря 2007 года и руководитель Главного управления криминалистики Следственного комитета при Генеральной прокуратуре РФ Юрий Леканов: «Полиграф – вещь нужная. В ряде случаев его использование является не только техническим средством, способствующим подтверждению или опровержению избранной следствием версии, но и процессуальным источником добычи новых доказательств. В Амурской области, например, проверяли одного подозреваемого на предмет его причастности к убийству сожительницы. Применили полиграф. Результаты исследования показали, что данному гражданину следует инкриминировать не одно, а сразу несколько особо тяжких преступлений. Так и оказалось – дальнейшая работа позволила доказать вину этого особо опасного преступника в совершении четырех убийств» [11]. Конечно, нельзя не отметить, что полиграф используется и в Северо-Кавказском регионе. В частности, в Краснодарском крае, где функционирует отдел специальных психофизиологических исследований и работает 30 полиграфологов. Только за 6 месяцев 2004 г. специалистами края было проведено более 13 тысяч опросов с использованием полиграфа по 5 тысячам преступлений, из которых раскрыты более 1,5 тысячи. А так как около 90 % террористических актов, зарегистрированных в стране, происходит в Северо-Кавказском регионе, то, естественно, краснодарские специалисты накопили большой опыт в использовании полиграфа и в раскрытии таких преступлений [12]. Первый опыт такой работы они получили в июне 1997 года при расследовании взрыва на железнодорожном вокзале города Армавир. В последующем работа проводилась по террористическим актам в Невинномысске, Пятигорске, Краснодаре, Черкесске, неоднократно во Владикавказе и Буденновске. В качестве примеров, демонстрирующих это на практике, можно привести 6 октября 2000 года, когда на платформе железнодорожного вокзала г. Пятигорск прогремел взрыв. Уголовное дело было возбуждено по ст. 205 УК РФ. В этот же день в г. Невинномысск практически одновременно прогремели два взрыва: на автобусной остановке и на колхозном рынке, унесшие большое количество человеческих жизней. Работа проводилась с группой чеченцев, задержанных в г. Невинномысск через 4 дня после совершенных террористических актов.

185


После допроса подозреваемого Саралиева было вынесено решение о его неосведомленности в деталях совершенных террористических актов в Невинномысске. Однако после проведения с ним 18 тестов на полиграфе была получена следующая оперативная информация, скрываемая Саралиевым: – он на территории Турции и Чечни обучался на курсах специальной подготовки по организации массовых беспорядков, похищению людей, внедрению в спецслужбы России; – на территории Ставропольского края искал, где можно осесть, занимался изготовлением взрывных устройств, вербовал людей, давал задания завербованным людям; – имеет навыки обращения с динамитом, тротилом, пластитом; – на территории Ставропольского края успел выполнить следующие задания боевиков: перевозил и прятал оружие, передавал взрывные устройства, вербовал людей, получал интересующую боевиков информацию и передавал ее. Полученная в ходе полиграфных опросов информация в совокупности позволила сделать предположение о возможном участии Саралиева в террористическом акте в г. Пятигорск. К тому времени (15 ноября) задержанный, бывший участковый инспектор милиции Муханин уже дал показания о том, что взрывное устройство в мусорный контейнер на вокзале в г. Пятигорск подложил он. Однако он не давал правдивых показаний о людях, передавших ему данное взрывное устройство, ссылаясь на то, что видел их впервые в день закладки им взрывного устройства в мусорный контейнер. В ходе полиграфного опроса Муханина была выявлена дополнительная оперативная информация, подтвердившая причастность Саралиева как человека, передавшего Муханину взрывное устройство за день до его закладки на вокзале и обещавшего ему денежное вознаграждение после успешного проведения намеченного мероприятия. В ходе опроса выяснилось также, что Саралиев проживал на территории, обслуживаемой Муханиным, без регистрации документов, и Муханин периодически получал от него денежные вознаграждения за то, что не обращал внимания на этот факт. Примером может служить и расследование в 2002 году убийства главы администрации г. Курганск Краснодарского края [13]. Психофизиологическая экспертиза, результаты которой используются в качестве доказательств, применяется также в Астраханской, Ростовской, Тамбовской, Пермской, Брянской и Саратовской областях, в г. Москва, а также республиках Мордовия, Бурятия и Северная ОсетияАлания [14]. По данным «Бортового журнала» от 14 сентября 2005 года, полиграф эффективно используется и в Республике Кабардино-Балкария, в частности, военной прокуратурой нальчикского гарнизона [15].

186


Вообще, в российской процессуальной практике первым случаем применения полиграфа на этапе предварительного следствия с последующим использованием полученных данных в ходе судебного разбирательства является проверка на полиграфе гр. Синцова В.Н. (одного из директоров АО «Специальное машиностроение и металлургия»), арестованного в январе 1994 года по подозрению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ст. 64 (измена Родине в форме шпионажа и выдачи государственной тайны иностранному государству) и ч. 3 ст. 173 (неоднократное получение взяток) УК РСФСР. А первым случаем применения полиграфа в форме психофизиологической экспертизы можно считать экспертизу, проведенную в 2001 году Московским окружным военным судом [16]. Таким образом, не вызывает сомнений необходимость использования в борьбе с преступностью современных достижений науки и техники. Приведенные примеры наглядно подтверждают то, что сегодня нет оснований для возражений против использования полиграфа экспертомпсихиатром или психологом. Следует также заметить, что анализ статей УПК РФ, посвященных проведению экспертизы, а также положений Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», свидетельствует о возможности, с процессуальной точки зрения, придания проверкам на полиграфе статуса самостоятельного вида экспертизы – психофизиологической.[17] Но так как применение именно его в УПК не предусмотрено, многие его противники ссылаются именно на это. Также производство такой экспертизы и применение ее данных в судах на практике сталкивается с определенными объективными и субъективными трудностями. Низкая осведомленность следователей, прокуроров и судей о данном виде экспертизы в конкретных ситуациях в уголовном процессе приводит к большому количеству кассационных жалоб и волоките по уголовным делам [18]. Поэтому, на наш взгляд, включение психофизиологической экспертизы в перечень следственных и судебных действий, а также придание результатам проверки на полиграфе статуса доказат��льств могло бы способствовать его применению во всей России, что повысило бы раскрываемость преступлений. Литература 1. История полиграфа. Независимая ассоциация полиграфологов России. http://www.piasr.narod.ru 2. Образцов В.А., Богомолова С.Н. Криминалистическая психология: Учебное пособие для вузов. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право. – 2002. – С. 247.

187


3. Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О применении полиграфа». Северо-Кавказское агентство детекции лжи. http://www.skadl.ru/ 4. Интернет газета «Охрана.ru» 05.03.2008. http://www.oxraha.ru/ 5. Интернет газета «Охрана.ru» 10.11.2006. http://www.oxraha.ru/ 6. Полиграф на службе МВД. http://www.dae.ru/ 7. Холодный Ю.И. Применение полиграфа в России: современный уровень и перспективы развития. Вестник полиграфа 23.12.2007. http://www.liedetector.ru/ 8. Исаева Л. Практика использования полиграфных устройств // Законность. – 2008. – № 3. – С. 39. 9. Обобщение практики использования возможностей полиграфа при расследовании преступлений. // Приложение к письму Генеральной прокуратуры России (исх. № 28-15-05 от 14.02.2006 г.). 10. Интервью начальника Главного управления уголовного розыска МВД России Владимира Гордиенко. // Московский комсомолец. 06.10.2003. – С.5. 11. Интервью руководителя Главного управления криминалистики Следственного комитета при Генеральной прокуратуре РФ Юрия Леканова. http://www.izvestia.ru/ 12. Иванов В. Детектор лжи для министра обороны. // Независимая газета. 11.03.2005. http://www.ng.ru/ 13. Николаева И.Н.. Опыт использования полиграфа при расследовании резонансных преступлений. Российский полиграф. 2008. http://www.antey.group.ru/ 14. Белюшина О.В. Полиграф в суде и на предварительном следствии. Центр психофизиологичеких тестирований «Полиграф тест». http://www.poligraftest.ru/ 15. Профессия – следователь // Бортовой журнал. 2005.09.14. http://www.kabbalk.ru/ 16. Анализ практики производства судебных экспертиз. – М.: Экономическая газета. – 2005. – С. 89. 17. Комиссарова Я.В., Сошников А.Г. Заключение полиграфолога как источник доказательств. – Симферополь: Доля, 2002. – С. 15. 18. Белюшина О.В. Последний шанс доказать невиновность. Психофизиологическая экспертиза имеет право на жизнь // Бизнес-Адвокат. – 2006. – № 13. – С. 21. СЕМЕЙНО-ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ РОДИТЕЛЕЙ Кагазежева Д.В.

188


Семейный Кодекс РФ исходит из принципа равенства прав и обязанностей родителей. Однако принцип равенства родительских прав обоих родителей имеет особое преломление, если один или оба родителя являются несовершеннолетними. Этот вопрос стал предметом научной дискуссии, что обусловлено, в первую очередь, особым правовым положением несовершеннолетних родителей. С одной стороны, они являются родителями и должны воспитывать, содержать своих детей, но с другой – они сами сохраняют правовой статус детей в семейных правоотношениях [1]. Семейные правоотношения с участием несовершеннолетних родителей нуждаются в особом исследовании. Прежде всего хотелось бы указать на имеющуюся в науке семейного права классификацию несовершеннолетних родителей, подразделение их на несколько категорий:  несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, до достижения ими возраста 16 лет;  несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, после достижения ими возраста 16 лет;  несовершеннолетние родители, состоящие в браке, независимо от возраста [2]. Основанием для такой классификации несовершеннолетних родителей является норма, содержащаяся в ст. 62 СК РФ, а именно: «Несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка и при установлении их материнства и (или) отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет». В данном положении законодатель предлагает два критерия для определения объема родительских прав несовершеннолетних родителей: наличие зарегистрированного брака несовершеннолетних родителей и достижение ими возраста 16 лет. Сложная с правовой точки зрения ситуация возникает при рождении ребенка несовершеннолетними родителями, не состоящими в браке. Поскольку брак между ними не был заключен, они не приобретают полную дееспособность, необходимую для осуществления их родительских прав. В данном случае возникает трудно разрешимое противоречие. С одной стороны, права несовершеннолетних родителей должны быть защищены, с другой стороны, интересы ребенка требуют того, чтобы его воспитание осуществлялось достаточно зрелым лицом. Несовершеннолетняя мать может родить ребенка в возрасте 14, а в редких случаях даже 12-13 лет. При этом она сама по сути еще ребенок, не обладающий даже частичной дееспособностью. Наделить ее полной дееспособностью для того, чтобы она могла осуществлять родительские права в полном объеме, представляется совершенно невозможным. В то же

189


время нельзя и совершенно лишить ее возможности воспитывать своего ребенка [3]. Поэтому законодатель при разработке статьи 62 СК РФ пытался найти компромиссное решение этой весьма сложной проблемы. Несовершеннолетним родителям независимо от возраста предоставлено право проживать совместно с ребенком и участвовать в его воспитании. Это прежде всего означает, что ребенок не может быть отобран у несовершеннолетних родителей помимо их воли. Заслуживает особого внимания и такой вопрос, как возможность назначения опекуна ребенку несовершеннолетних родителей. В соответствии с действующей редакцией ст. 62 СК РФ до достижения несовершеннолетними родителями возраста 16 лет ребенку может быть назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребенка. Опекун совершает все юридические акты и представляет интересы ребенка как его законный представитель. Однако, согласно статье 62 СК РФ, назначение ребенку опекуна необязательно. Из этой нормы следует, что если ребенку несовершеннолетних родителей, не достигших возраста 16 лет, опекун не назначен, они вправе самостоятельно осуществлять свои родительские права. Отсюда следует, что указание законодателя на возраст несовершеннолетних родителей как критерий определения их самостоятельности в осуществлении родительских прав теряет смысл [4]. Согласно части 2 статьи 62 СК, несовершеннолетние родители вправе самостоятельно осуществлять свои родительские права по достижении 16 лет. Однако здесь имеет место определенное противоречие между семейным и гражданским законодательством. Семейное законодательство совершенно правильно наделяет несовершеннолетних родителей, достигших 16 лет, возможностью осуществлять свои родительские права в полном объеме. В этом возрасте они уже обладают достаточной для этого зрелостью. С 16 лет возможна их эмансипация или снижение брачного возраста и приобретение полной дееспособности после вступления в брак. Но гражданское законодательство не содержит на этот счет никаких указаний. Наличие ребенка не оказывает влияния на объем гражданской дееспособности несовершеннолетнего. Это лицо по-прежнему остается под попечительством и до достижения совершеннолетия обладает частичной дееспособностью. Поэтому при осуществлении несовершеннолетним его родительских прав могут возникнуть проблемы, связанные с отсутствием у него самого полной гражданской дееспособности. Ситуация поистине парадоксальна. Несовершеннолетний не вправе совершать от своего имени определенные сделки без согласия попечителя, но может самостоятельно совершать сделки такого же рода от имени ребенка, как его законный представитель.

190


Вполне логично было бы наделить несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, полной дееспособностью и в случае рождения внебрачного ребенка [5]. В части 3 ст. 62 СК РФ устанавливается: «Несовершеннолетние родители имеют право признавать и оспаривать свое отцовство и материнство на общих основаниях, а также имеют право требовать по достижении ими возраста четырнадцати лет установления отцовства в отношении своих родителей в судебном порядке». Несовершеннолетняя мать, достигшая 14-летнего возраста, вправе требовать установления отцовства в судебном порядке в отношении своего ребенка. При этом ни согласия опекуна ребенка, ни согласия опекуна или попечителя несовершеннолетних родителей не требуется. Также несовершеннолетний отец, достигший возраста 14 лет, может обратиться в суд с соответствующим иском и впоследствии быть записан отцом ребенка. По нашему мнению, предоставление юноше такого права будет свидетельствовать о признании законодателем степени его ответственности. Намерение установить отцовство свидетельствует и о готовности юноши самостоятельно осуществлять родительские права [6]. Поэтому порой возникает вопрос: почему же не избрать в качестве критерия достижение несовершеннолетним родителем возраста14, а не 16 лет. С этой точки зрения представляется необходимым создать равный правовой режим для несовершеннолетних родителей, достигших возраста 14 лет, независимо от того, состоят они в браке или нет. Наделение 14-летнего подростка полной дееспособностью неудивительно для современной действительности. Соответствующие основания могут быть предусмотрены законами субъектов РФ о порядке и условиях, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения 16 лет (ст.13 СК РФ) [7]. Но, по нашему мнению, наилучшим способом разрешения указанного противоречия было бы изменение гражданского законодательства и наделение несовершеннолетнего родителя полной дееспособностью с 16 лет или по крайней мере включение рождения несовершеннолетним ребенка в число обстоятельств, при наличии которых несовершеннолетний может быть эмансипирован. С этой целью представляется необходимым признать установление отцовства или материнства основанием для признания несовершеннолетнего родителя, достигшего возраста 16 лет, полностью дееспособным и внести соответствующие дополнения в гражданское законодательство. Литература

191


1. Асланов Х. Семейно-правовое положение несовершеннолетнего отца // Закон и право. – 2007. – № 9. – С. 54-55. 2. Величкова О.И. Семейно-правовое положение несовершеннолетних родителей по законодательству Российской Федерации: Автореф.дисс. … канд.юрид.наук. – М., 2006. – С. 26. 3. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник – М.: Юристъ, 1996. – С. 218-221. 4. Асланов Х. Семейно-правовое положение несовершеннолетнего отца // Закон и право. – 2007. – № 9. – С. 54-55. 5. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник – М.: Юристъ, 1996. – С. 218-221. 6. Асланов Х. Семейно-правовое положение несовершеннолетнего отца // Закон и право. – 2007. – № 9. – С. 54-55. 7. Асланов Х. Семейно-правовое положение несовершеннолетнего отца // Закон и право. – 2007. – № 9. – С. 54-55. ПРЕПОДАВАТЕЛИ КАК СПЕЦИАЛЬНЫЕ СУБЪЕКТЫ ТРУДОВОГО ПРАВА Кадырова Т.В. Государство в Законе РФ «Об образовании» (ч.1 ст.1) провозгласило сферу образования приоритетной, подчеркнув тем самым роль образования в обеспечении нормального функционирования общества и государства. Для развития интеллектуального, культурного и экономического потенциала страны особую значимость приобретает высшее образование [1]. Главной фигурой в образовательном процессе является преподаватель. От эффективности его труда зависит успех высшей школы. В интересах осуществления стратегии приоритетного развития системы высшего образования существенно повышаются требования к личности преподавателя вуза, как педагога и субъекта трудового права. Для научно-педагогических работников с учѐтом спецификации их труда Ф.З. «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» от 22 августа 1996 г. установлен ряд дополнительных прав и обязанностей. Права преподавателя закрепляются в законодательстве об образовании, уставе, трудовом договоре. Преподаватель имеет право: – выбирать методы и средства обучения, наиболее полно отвечающие его индивидуальным особенностям и обеспечивающие высокое качество учебного процесса; – на организационное и материально-техническое обеспечение своей профессиональной деятельности; – в установленном порядке избирать и быть избранным в ученный совет вуза, филиала;

192


– на защиту своей профессиональной чести и достоинства и т.д. Преподаватель обязан: – соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и выполнять индивидуальный план работы; – уважать личное достоинство будущих специалистов, проявлять заботу об их культурном и физическом развитии; – постоянно повышать свой профессиональный и общекультурный уровень; – нести научные исследования, обеспечивающие высокий научный уровень содержания образования. Специально оговорено, что к педагогической деятельности не допускаются лица, которым эта деятельность запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лица, которые имели судимость за определенные преступления. Статьей 47 УК РФ предусмотрено право суда лишать то или иное лицо возможности занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью [2]. В качестве примера можно указать на то, что статьи 150 и 151 УК РФ, касающиеся вовлечения несовершеннолетних в совершение преступления или в совершение антиобщественного действия, а также статья 156 УК РФ о неисполнении обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, в качестве санкции предусматривают лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет. Перечень преступлений, судимость по которым препятствует занятию педагогической деятельностью, федеральным законом пока не установлен. Нужно сказать, что в настоящее время отсутствует и перечень медицинских противопоказаний, при наличии которых лица не допускаются к педагогической деятельности. Согласно статье 332 ТК РФ, замещение всех должностей научнопедагогических работников в высшем учебном заведении производится по трудовому договору, заключаемому на срок до 5 лет. При замещении должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении, за исключением декана факультета и заведующего кафедрой, заключению трудового договора предшествует конкурсный отбор. Положение о порядке замещения указанных должностей утверждается в порядке, установленном Правительством РФ. Должности декана факультета и заведующего кафедрой высшего учебного заведения являются выборными. Порядок выборов на указанные должности определяется уставами высших учебных заведений. В федеральных государственных высших учебных заведениях должности ректора, проректоров, деканов факультетов, руководителей филиалов замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет, независимо от времени заключения трудовых договоров [3]. По нашему мнению, норма о возрастных ограничениях дискуссионна, потому что определяющее значение при решении вопроса о возможности замещения должности ректора и других руководителей вуза должен иметь не возраст, а субъективная спо-

193


собность конкретного лица надлежащим образом выполнять свои трудовые обязанности по конкретной должности. По действующему в настоящее время трудовому законодательству устанавливается, что продолжительность рабочей недели не может превышать 40 часов. Продолжительность рабочего времени педагогических работников же в соответствии со ст. 333 ТК РФ не может превышать 36 часов в неделю. Это связано со спецификой труда педагогических работников. И следует заметить, что в общую продолжительность включается и учебная, и научная, и методическая работа. Педагогическим работникам разрешается работа по совместительству, в том числе по аналогичной должности, специальности, продолжительность которой устанавливается по соглашению между работником и работодателем и не может превышать половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. В соответствии с действующим законодательством педагогическим работникам предоставляется достаточно большое количество социальных льгот. Необходимо отметить, что некоторые льготы, такие как сокращенный рабочий день, удлинѐнный отпуск и некоторые другие существуют и в других отраслях. Но для системы образования как отрасли социальной экономики характерно наличие специфических и уникальных социальных льгот, например, таких, как продолжительный отпуск (1 год), предоставляемый раз в 10 лет по желанию педагогического работника, и денежные компенсации за книгоиздательскую продукцию. Кроме того, в соответствии с федеральным законом от 17 декабря 2001 года «О трудовых пенсиях РФ» педагогическим работникам государственных и муниципальных образовательных учреждений, не менее 25 лет осуществляющих педагогическую деятельность, предоставляется право на получение пенсии за выслугу лет до достижения им пенсионного возраста. Помимо общих оснований, предусмотренных ТК РФ и иными ФЗ основаниями прекращения трудового договора с педагогическими работниками образовательного учреждения являются: – неоднократное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения; – применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим или психическим насилием над личностью обучающегося; – достижение ректором, проректором, деканом факультета, руководителем филиала государственного или муниципального образовательного учреждения высшего профессионального образования возраста 65 лет [4]. – неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу. Анализируя действующие федеральные нормативные правовые акты, можно прийти к выводу о необходимости внесения некоторых изменений в порядок заключения трудового договора с преподавателями высше-

194


го учебного заведения. В частности, трудовой договор с преподавателями вуза по обусловленной в нѐм должности не должен ограничиваться какимлибо сроком, а конкурсный отбор должен иметь место при приѐме преподавателя на работу и при переводе его на более высокую должность. Необходимо особо подчеркнуть, что государство должно стремиться к существенному повышению престижа профессии преподавателя учебного заведения, и коренному улучшению материального положения педагогических работников. Пока же, несмотря на принимаемые в этом направлении меры, заработная плата остается крайне низкой. Если же изза низкой заработной платы высококвалифицированные специалисты будут вынуждены уволиться, то это самым негативным образом скажется как на судьбах будущих поколений, так и в конечном итоге на положение Российского государства в современном взаимозависимом мире. Литература

1. Репринцев Д.Д. Особенности заключения трудового договора с преподавателями вузов // Трудовое право. – 2003. – № 9. – С. 47-49. 2. Трудовой кодекс РФ. 3. Щербакова М.А. Особенности правового регулирования трудовых отношений с преподавателями высших учебных заведений // Трудовое право. – 2005. – № 5. – С. 36-45. 4. Репринцев Д.Д. Преподаватель вуза как субъект правоотношений в сфере труда // Трудовое право 2003. – № 7. – С. 21-22. 5. Щербакова М.А. Особенности правового регулирования трудовых отношений с преподавателями высших учебных заведений // Трудовое право. – 2005. – № 5. – С. 36-45. 6. Ермова Е. Правовые гарантии предоставляемые работникам при расторжении трудового договора по инициативе работодателя // Арбитражный и гражданский процесс. – 2005. – № 11. – С. 22-25. 7. Анисимов Л.М. Особенности регулирования педагогических работников // Трудовое право 2004. – № 6. – С. 50-59. 8. Постановление Пленума Верховного суда 17 марта 2004г. РОЛЬ ПРЕЗИДЕНТА РФ В КОНФИГУРАЦИИ РОССИЙСКОЙ ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ Казиева А.У. В ранее действовавшей российской Конституции Президент был охарактеризован как высшее должностное лицо и глава исполнительной власти. Теперь он – глава государства. Эта формула более точна. Само понятие «президент» в конституционно-правовом смысле означает главу государства.

195


В политико-правовом плане естественность титула главы государства для президента объяснима. Политическая необходимость такой фигуры вытекает прежде всего из потребности обеспечить устойчивость сложной системы управления государственными делами. Если остальные государственные структуры законодательствуют, управляют, осуществляют правосудие, то главная задача президента – олицетворять государство внутри страны и за ее пределами. Именно поэтому президенты наделяются полномочиями верховного командования вооруженными силами, награждения орденами и другими знаками отличия, назначения выборов в парламент, роспуска его палат, представительства государства на международной арене и рядом других. Если же охарактеризовать Президента как высшее должностное лицо, то это создает видимость того, что президент является только первым чиновником государства, и не более того. В странах же с неразвитыми демократическими традициями, к которым, к сожалению, пока относится и Россия, такое определение статуса президента вольно или невольно провоцировало бы конкуренцию руководителей разных ветвей власти. Тем более, что термин «высший» не обязательно означает «верховный», «самый высокий» и вполне допускает существование в одном государстве нескольких должностных лиц. В то же время российский Президент по новой Конституции перестал быть главой исполнительной власти. Однако это не означает, что он превращен в некий государственный символ и наделен лишь представительскими функциями. Новая Конституция, не отказавшись от модели «сильного президента», одновременно модифицировала ее через статус «сильного главы государства», не являющегося главой исполнительной власти. Конституционных оснований для такой новой характеристики поста Президента достаточно много. Хотя Президент и в силу ряда его полномочий, и по традиции, и в реальности наиболее близок к Правительству, чем к другим органам власти, тем не менее юридически он дистанцирован от всех ветвей власти. В правовом отношении Президент стал более защищенным, что в свою очередь позволяет укрепить авторитет федеральной государственной власти в целом. Учреждение в системе государственной власти РФ поста Президента значительно усилило внимание в нашем обществе к институту президентства. Введение этого института открыло новый этап в развитии российской государственности. Термин «президент» происходит от латинского Praesidens, что буквально означает «сидящий впереди». В современном значении президент – это единоличный глава государства, получающий свои полномочия путем выборов. Исторические корни института президентства уходят в старую римскую экстраординарную магистратуру, созданную на случай возникновения чрезвычайных опасностей, угрожающих существованию государства.

196


В ХХ веке такие грандиозные по своим масштабам потрясения, как революции, мировые войны, распад колоний, привели к образованию множества независимых государств и в большинстве из них был учрежден пост президента. В настоящее время насчитывается около 150 стран, в которых главой государства является президент. При подготовке Конституции 1962 г., Н.С. Хрущев предложил учредить пост президента. Была создана Конституционная комиссия, которая подготовила соответствующую главу в проекте Основного закона. Однако дальше дело не пошло. Хрущев ушел в отставку и работа Конституционной комиссии была прервана. С середины 70-х годов вновь при подготовке Конституции обсуждался вопрос о президентстве. Но подготовленный проект Конституции не предусматривал этой должности. Первые реальные шаги в этом направлении были сделаны вскоре после прихода М.С. Горбачева к власти. При подготовке ХIХ Всесоюзной партконференции и в ходе ее (июнь-июль 1998 г.) обсуждался вопрос о введении поста Президента СССР, однако была спроектирована другая должность – Председателя Верховного Совета СССР и выдвинута для избрания на нее кандидатура Генерального Секретаря ЦК КПСС М.С. Горбачева. Только на Третьем Съезде народных депутатов СССР (март 1990 г.) был учрежден пост Президента СССР. Как видно, процесс становления института президентства в нашей стране затянулся на десятилетия. Это объясняется причинами как идеологического, так и политического порядка. Во-первых, президентская власть предполагает признание принципа разделения властей. У нас он был закреплен в Основном законе, но не действовал, так как декларировался принцип полновластия Советов. Во-вторых, культ личности и возвеличение руководства в годы застоя сформировали в сознании людей негативное отношение ко всякой единоличной власти, особенно в высших ее эшелонах. С учреждением поста Президента СССР многие связывали надежды на ускоренное решение назревших проблем. Однако, они не только не подтвердились, а напротив, общество столкнулось с большими трудностями. Появились и сомнения по поводу целесообразности функционирования данного института власти. С распадом СССР институт президентства на союзном уровне прекратил свое существование. Но введение президентской власти не ограничилось союзным масштабом, были введены посты президентов в союзных республиках, в том числе пост президента в Российской Федерации. В Российской Федерации институт президентства был учрежден по результатам всенародного голосования, проведенного 17 марта 1991 г. Статус Президента определялся Законом «О президентстве в РСФСР» от 24 апреля 1991 года № 1098-1, основные положения которого затем были включены в текст Конституции РФ 1993 года.

197


Если проводить анализ президентской и парламентской республик, то можно сказать, что парламентская форма политического устройства не предусматривает четкого разделения властей в отличие от президентской. Народное большинство формируется на основе единой системы голосования – избрания депутатов парламента. Президентская форма политического устройства предполагает строгое разделение властей уже на стадии выборов, что предусматривает наличие у законодательной и исполнительной власти собственного независимого электората. Сам по себе факт невключения Президента ни в одну из трех ветвей власти (ст.10) не означает неопределенности в правовом статусе Президента. В мировой конституционной практике нет модели разделения властей в «чистом» виде. Представляется, что было бы гораздо худшим вариантом, если бы Конституция наряду с тремя ветвями власти содержала бы еще четвертую – президентскую. Это может формально показаться логичным, но в правовом отношении Президент стоял бы над ветвями власти и получил возможность оказывать на них серьезное давление, не всегда сочетающееся с принципом их самостоятельности. Для нормального функционирования и взаимодействия ветвей власти, на наш взгляд, Президент должен находиться в органической связи со всеми структурами публичной власти, а не возвышаться над ними. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ МЕДИЦИНСКИХ УЧРЕЖДЕНИЙ ЗА ВРЕД, ПРИЧИНЕННЫЙ ЗДОРОВЬЮ ПАЦИЕНТА Калоева А.Т. В сфере предоставления медицинских услуг долгое время существовал правовой вакуум. Однако, хотя и с опозданием, законодатель признал гражданско-правовой характер таких отношений. Разработка системной правовой базы, регулирующей эти отношения, является важной гарантией осуществления медицинской деятельности. Сфера предоставления медицинских услуг нуждается в формировании цивилизованного права, способного, с одной стороны, обеспечить защиту прав и интересов пациента, а с другой – установить надежные правовые гарантии про��ессиональной деятельности исполнителя медицинских услуг. Иными словами, назрела необходимость разработать специальный обоснованный правовой механизм для складывающегося рынка медицинских услуг. Рассматривая вопросы правового регулирования оказания медицинских услуг, С.С. Шевчук отмечает, что основой формирования отношений между исполнителем медицинских услуг и пациентом должен стать гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг [1]. Правовое регулирование договора возмездного оказания медицинских услуг выра-

198


жается в установлении порядка его заключения, исполнения возникающих у сторон обязательств, а также ответственности сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Основные положения, касающиеся договора возмездного оказания услуг, в том числе и медицинских, отражены в ст. 779-783 ГК РФ. Реальное обеспечение прав и законных интересов граждан в сфере охраны здоровья является важнейшей социальной и политической задачей государства. Для защиты гражданских прав в случае их нарушения или в целях предотвращения возможных нарушений в зависимости от своего назначения применяются меры ответственности или меры защиты. Предполагается, что меры ответственности применяются только в случае виновного нарушения юридической обязанности. «Вопрос о гражданскоправовой ответственности – один из наиболее проблемных в цивилистической науке. Единого подхода к понятию ответственности не сложилось, и это обстоятельство накладывает свой негативный отпечаток на отношения пациентов с исполнителями медицинских услуг при наличии оснований для применения тех или иных мер ответственности» [2]. Раскрывая понятие и суть гражданско-правовой ответственности в сфере медицинской деятельности, необходимо отметить, что данная ответственность наступает при нарушении медицинскими работниками своих профессиональных обязанностей, вследствие чего причиняется вред здоровью пациента. При этом гражданско-правовая ответственность медицинских работников является частным случаем профессиональной ответственности вообще. Современное гражданское право характеризуется стремлением защитить слабую сторону – потребителя медицинских услуг – гражданина за счет создания специального правового режима участия его в договорных отношениях. Этим, прежде всего, объясняется введение правила о безвинной ответственности исполнителя при ненадлежащем оказании услуги потребителю (ст.1095 ГК РФ) «Отступление от правила «виновной ответственности» при причинении вреда пациенту – наиболее справедливый вариант регулирования этой сложнейшей сферы отношений» [3]. Однако, как показывает практика, даже столь серьезная «уступка» законодателя, каковой можно считать отступление от общего правила ответственности за вину, не привнесла в отношения с участием пациента сколько-нибудь существенного облегчения его положения, еще более серьезным «препятствием» для пациента в вопросе о возмещении причиненного вреда стала необходимость доказывания причинной связи между действиями медицинского работника и наступившим вредом. Если условием ответственности за причинение вреда является вина, то согласно правилам п. 2 ст. 1064 ГК РФ процессуальная обязанность по доказыванию отсутствия вины возлагается на медицинское учреждение. Если ответственность наступает независимо от вины медицинского учреждения, то «акцент переносится на доказывание при-

199


чинной связи между действиями (бездействием) медицинского учреждения и наступившим вредом» [4], а это чрезвычайно сложная, трудновыполнимая для пациента задача. Е.Г. Афанасьева считает, что трудности доказывания наличия причинной связи для пациента можно избежать, если «составить перечень наиболее типичных последствий неудачного лечения, наступление которых само по себе является основанием для выплаты компенсации» [5]. Утвержденный законодателем, такой перечень, по мнению Е.Г. Афанасьевой, станет единым и обязательным для всех, а в более выгодном положении будет пациент, так как с него, в конечном итоге, снимается бремя доказывания небрежности врача. Речь в данном случае идет о разработке специальных стандартов, правил либо дополнений к имеющимся и разрабатываемым медицинским стандартам, ориентироваться на которые смогут все участники медицинской деятельности – как исполнители, так и получатели медицинской услуги. Полагаем, что целесообразно, в силу специфики медицинской деятельности введение специального медицинского законодательства, в котором следует не сводить к минимуму или иным образом ограничивать ответственность медиков, а закрепить дополнительные основания освобождения от ответственности исполнителя медицинских услуг. В первую очередь потому, что реальный риск причинения вреда жизни и здоровью в результате медицинского вмешательства (даже при условии абсолютно добросовестного надлежащего исполнения) действительно чрезвычайно высок. Вполне очевидно, что ответственность за неблагоприятный исход лечения не должна возлагаться на врача, если он лечит пациента в соответствии с существующими правилами. Если врач действовал в соответствии с профессиональными правилами, применяя допустимые меры, объективно способствующие лечению и соответствующие уровню практики и науки, то в таких случаях ни врач, ни медицинское учреждение, в котором он работает, не отвечают за неудачный исход операции и даже смерть. «Действия врача, допустившего ошибку в диагнозе, при лечении из-за несовершенства медицинской науки или скрытых индивидуальных особенностей организма, нельзя считать неправомерными» [6]. Однако и пациенту, уже пострадавшему от последствий неудачного лечения, необходимо в современных условиях развития общества и государства предоставить помощь. На такие случаи и должна быть ориентирована система компенсации ущерба «всем существенно пострадавшим жертвам неудачного лечения независимо от вины причинителя вреда» [7]. Другое дело, что такая обязанность возмещения должна распределяться в обществе более справедливо. Представляется, по меньшей мере, несправедливым «перекладывание» тягот соблюдения гарантий социального благополучия в обществе, которые должно для своих граждан обеспечить само государство, на плечи непосредственных участников медицинских отношений. То есть требуется детальная проработка института так называемой восстанови-

200


тельной медицины – кто конкретно, за чей счет, в каком объеме, в пределах каких сроков должен исправить недоработки своих «коллег по профессиональному цеху». В специальном медицинском законодательстве необходимо достаточно конкретно и четко определить и такие понятия, как врачебная ошибка, несчастный случай в медицине, обоснованный риск, отрицательный непрогнозируемый результат и другие. Именно такими категориями апеллируют представители медицинской профессии в качестве оснований, дающих «право» избежать ответственности исполнителя медицинской услуги перед пациентом за неблагоприятный результат медицинского вмешательства. Таким образом, и в этом единодушны специалисты в области медицины и права из различных стран, необходимо безотлагательное вмешательство законодателя в целях создания эффективной системы возмещения вреда, причиненного пациенту при осуществлении медицинского вмешательства. Литература 1. Шевчук С.С. Правовое регулирование о