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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설

24회대비

공준24

합격노트 - 민/법/조/문/해/설

민 법 총 칙 편

제 1 0 5 조 〚임 의 규 정 ] 법 률 행 위 의 당 사 자 가 법 령 중 의 선 량 한 풍 속 기타 사회질서에 관계 없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에 는 그 의사에 의한다.

제 1 0 3 조 [반 사 회 질 서 의 법 률 행 위 ] 선 량 한 풍 속 기 타 사 회 질 서 에 위 반 한 사 항 을 내 용 으 로  하 는 법 률 행 위 는 무 효 로 한 다 .

þ 선 량 한 풍 속 기 타 사 회 질 서 에 관 계 없 는 규 정 을 임 의 규 정 이 라 고 한다. 당사자가 임의규정과 다른 내용의 의사표시를 한 경 우에는 그 의사표시한 내용대로 법률효과를 인정한다.

þ 법 률 행 위 란 당 사 자 가 일 정 한 목 적 을 가 지 고 행 한 의 사 표 시 를 요소로 하여, 그 의사표시한 내용대로 법률효과가 발생되는 법률요건을 말한다. 대표적인 것으로 계약을 들 수 있다.

제 1 0 6 조 〚사 실 인 관 습 ] 법 령 중 의 선 량 한 풍 속 기 타 사 회 질 서 에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

þ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 반사회질서의 법률행위라고 한다. 반사회질서의 법률행위는 절대적으로 무효이다.

þ 법 률 행 위 를 한 당 사 자 의 의 사 가 명 확 하 지 않 은 경 우 에 임 의 규 정 (선 량 한 풍 속 기 타 사 회 질 서 에 관 계 없 는 규 정 )과 다 른 관 습이 있으면 그 관습에 의하여 법률행위의 내용을 결정하여 법률효과를 인정한다.

þ 무효가 되는 반사회질서 행위라는 것은 행위내용 자체가 반 사회적인 경우뿐만 아니라 내용은 반사회질서적인 것이 아니 라도 반사회질서적인 조건이나 대가 등이 결부되어 반사회성 을 갖는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사 회 질 서 적 인 경 우 도 포 함 한 다 . (대 판 1 9 9 6 .  4 . 2 6 . 9 4 다 3 4 4 3 2 참조)

þ 여 기 서 관 습 이 란 관 습 법 을 의 미 하 는 것 이 아 니 라 당 사 자 의 생활관계에서 이루어지고 있는 사실상의 관습을 말한다.

제 1 0 7 조 〚진 의 아 닌 의 사 표 시 〛 ① 의 사 표 시 는 표 의 자 가 진 의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표 의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효 로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항 하지 못한다.

þ 반사회질시행위의 유형으로는 첩계약, 인신매매계약, 배임행 위에 적극가담한 이중매매, 종신의 경업금지계약, 도박자금 대 여계약 등을 들 수 있다. 제 1 0 4 조 〚불 공 정 한 법 률 행 위 ] 당 사 자 의 궁 박 , 경 솔 또 는 무 경 험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

þ 의 사 표 시 자 가 진 의 가 아 니 라 는 점 을 스 스 로 알 면 서 도 의 사 표 시 를 한 때 (예 :농 담 ㆍ 거 짓 말 등 )에 는 원 칙 적 으 로 표 시 한 대 로 효력을 발생한다.

þ 궁 박 이 란 경 제 적 ㆍ 정 신 적 궁 박 상 태 를 말 하 며 , 경 솔 이 란 판 단 의 미숙함을 말한다. 현저하게 공정을 잃었는가의 여부는 획 일 적 으 로 판 단 하 기 어 려 우 나 3 ~ 4 배 정 도 의 불 공 정 한  법 률 행 위 를 무효로 하는 판례가 다수 있다.

þ 그러나 의사표시가 진의로 한 것이 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 상대방이 알았거나 알 수 있었다는 자 가 하 여 야 한 다 . (대 판 1 9 9 2 . 5 . 2 2

þ 그러나 기부행위와 같은 일방적 급부를 하는 법률행위에서는 공정성여부를 논할 수 없을 것이다.

þ 그 러 므 로 상 대 방 이 없 는 비 진 의 의 사 표 시 를 한 때 (예 :유 언 ,재 단 법 인 설 립 행 위 ,권 리 의 포 기 등 )에 는 원 칙 에 따 라 언 제 나 의 사 표시한 대로 효력이 있게 된다.

þ 불 공 정 한 법 률 행 위 는 반 사 회 질 서 행 위 의 한 유 형 이 므 로 역 시 절대적 무효이다. 그러나 무효를 주장하는 자는 궁박, 경솔 또 는 무경험으로 인하였다는 사실과 이를 상대방이 알고 있었다 는 것과 함께 현저하게 공정을 잃었다는 것도 입증하여야 한 다 . (대 판 1 9 7 0 . 1 1 . 2 4 . 7 0 다 2 0 6 5 참 조 )

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아니라는 것을 상대방이 의사표시는 무효로 한다. 입증은 무효를 주장하는 9 2 다 2 2 9 5 ).

þ 진 의 아 닌 의 사 표 시 는 상 대 방 이 악 의 자 이 거 나 과 실 있 는 선 의 자 (알 수 있 었 던 자 ) 인  때 에 는 당 사 자 간 에 는 무 효 가 되 지 만 , 진 의 아 닌 의 사 표 시 가 이 루 어 진 것 을 모 르 고 (선 의 로 ) 당 사 자 와 새 로 이 법 률 관 계 를 갖 게 된 자 (제 3 자 )에 게 는 무 효 의 주 장 을 할 수 없다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 기 망 행 위 나 강 박 행 위 는 그 유 형 에 대 하 여 는 제 한 이 없 으 나 내용상 위법한 것이어야 한다. 그러므로 경우에 따라서는 침 묵도 이에 해당될 수 있다.

제 1 0 8 조 〚통 정 한 허 위 의 의 사 표 시 〛 ① 상 대 방 과 통 정 한 허 위 의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의 의 제삼자에게 대항하지 못한다.

þ 사기나 강박에 의한 의사표시를 취소하는 경우에도, 그 의사 표시가 사기나 강박에 의한 의사표시임을 모르고 새로이 법률 관 계 를 갖 은 제 3 자 (선 의 의 제 3 자 )에 대 하 여 는 취 소 의 효 과 를 주장할 수 없다.

þ 의 사 표 시 자 가 상 대 방 과 짜 고 (통 정 하 여 ) 진 의 가 아 닌 의 사 표 시 를 하는 경우에는 이미 당사자 간에 진의가 아니라는 점이 적 극적으로 합의되고 있으므로 당연히 그 의사표시는 무효이다. þ 그러나 그 의사표시가 유효한 것이라고 믿고 새로이 법률관 계 를 갖 은 자 (선 의 의 제 3 자 )에 게 는 무 효 임 을 주 장 하 지 못 한 다 . 제 3 자 의 선 의 는 추 정 된 다 . (대 판 1 9 7 0 .9 .2 9 . 7 0 다 4 6 6 참 조 )

제 1 1 1 조 〚의 사 표 시 의 효 력 발 생 시 기 〛 ① 상 대 방 있 는 의 사 표 시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다. ② 표의자가 그 통지를 발한 후 사망하거나 행위능력을 상실하 여도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

þ 통 정 허 위 표 시 는 철 회 할 수 있 다 (통 설 ). 그 러 나 철 회 하 였 어 도 역 시 선 의 의 제 3자 에 대 하 여 는 철 회 로 써 대 항 할 수 없 다 .

þ 상 대 방 없 는 의 사 표 시 (예 :권 리 의 포 기 등 )는 의 사 표 시 한 때 에 효력이 발생한다. 그러나 상대방있는 의사표시는 상대방에게 도 달 한 때 에 효 력 이 발 생 한 다 (도 달 주 의 ).

제 1 0 9 조 〚착 오 로 인 한 의 사 표 시 〛 ① 의 사 표 시 는 법 률 행 위 의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한 다. ② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

þ 도 달 하 였 다 는 것 은 상 대 방 의 지 배 영 역 에 의 사 표 시 가 들 어 간 것을 말하는 것이며 상대방이 의사표시의 내용을 요지한 상태 를 말하는 것은 아니다.

þ 의사표시자가 착오로 인하여 의사표시를 한 때에는 그 착오 가 법률행위의 내용의 중요부분에 해당되는 때에만 취소할 수 있다.

 þ 의 사 표 시 자 가 의 사 표 시 를 발 신 한 후 사 망 하 거 나 행 위 능 력 을 상실하여도 이미 발신함으로써 의사표시는 완성되어 의사표시 자의 지배영역을 떠난 것이므로 의사표시의 효력에는 영향을 미치지 않는다.

þ 법률행위 내용의 중요부분이란 착오가 없었다면 표의자가 그 러한 의사표시를 하지 않았을 것으로 생각될 만큼 중요한 것 으로서 일반인의 관점에서도 인정할 수 있는 정도로 중요한 내 용 이 어 야 한 다 (대 판 1 9 9 6 . 3 . 2 6 . 9 3 다 5 5 4 8 7 참 조 ).

제 1 1 2 조 〚의 사 표 시 의 수 령 능 력 〛 의 사 표 시 의 상 대 방 이 이 를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로써 대항하지 못한 다. 그러나 법정대리인이 그도달을 안후에는 그러하지 아니하다.

þ 착 오 의 유 형 으 로 는 주 의 력 부 족 에 의 한 표 시 상 의 착 오 , 지 식 부족에 의한 내용상의 착오가 있다. 그러나 그 착오가 의사표 시자의 중대한 과실로 인하여 발생된 경우에는 취소 할 수 없 다.

þ 상대방 있는 의사표시의 효력발생시기를 도달한 때로 인정하 는 것은, 상대방의 지배영역에 의사표시가 도달하였으므로 그 내용을 요지하여 적절한 대응행위를 할 것이라는 점을 전제로 한다.

þ 의 사 표 시 자 가 의 사 표 시 를 취 소 하 는 경 우 에 도 선 의 의 제 3 자 에 대하여는 취소의 효과를 주장할 수 없다.

þ 그러므로 본조는 상대방 있는 의사표시가 비록 상대방에게 도 달 되 었 어 도 상 대 방 이 (행 위 )무 능 력 자 인 경 우 에 는 도 달 의 효 과를 주장할 수 없도록 한 것이다. 상대방이 무능력자라면 도 달된 의사표시를 요지하여 법률행위를 할 수 없기 때문이다.

제 1 1 0 조 〚사 기 , 강 박 에 의 한 의 사 표 시 〛 ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③ 전 2 항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

þ 그러나 무능력자측의 도달의 주장은 가능하며, 법정대리인이 그 도달을 안 때에는 도달의 효과가 발생한다.

제 1 1 3 조 〚의 사 표 시 의 공 시 송 달 〛 표 의 자 가 과 실 없 이 상 대 방 을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시 는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

þ 타 인 의 기 망 행 위 에 의 한 착 오 로 , 또 는 타 인 의 강 박 행 위 에 의 하여 두려운 감정이 생겨서 의사표시를 한 경우에는 언제나 그 의사표시를 취소할 수 있다.

þ 의사표시자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소 재를 알지 못하는 경우에는 상대방에게 의사표시의 도달이 불 가능하다는 점에서 민사소송법에 규정된 공시송달제도에 의하 여 의사표시의 도달의 효과를 가져오도록 하고 있다.

þ 그 러 나 타 인 (제 3 자 )의 사 기 나 강 박 에 의 하 여 다 른 상 대 방 에 게 의사표시를 한 때에는, 그 상대방이 사기나 강박에 의한 의사 표시임을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있 다.

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þ 민 사 소 송 법 에 의 하 면 주 요 일 간 지 에 공 고 하 도 록 하 게 할 수 있고, 법원게시판에 게시하여야 한다고 규정하고 있다. 2

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 최 초 의 송 달 은 법 원 게 시 판 에 게 시 한 후 2주 가 경 과 함 으 로 써 도 달 의 효 과 가 발 생 한 다 (민 사 소 송 법 제 1 8 1 조 ). 동 일 당 사 자 에 게 또다시 공시송달을 하는 경우에는 법원게시판에 게시한 날 의 익 일 (다 음 날 )로 써 도 달 의 효 과 가 발 생 한 다 .

제 1 1 6 조 〚대 리 행 위 의 하 자 〛 ① 의 사 표 시 의 효 력 이 의 사 의 흠 결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것 으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표 준하여 결정한다. ② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못 한다.

þ 외 국 에 서 하 는 공 시 송 달 은 공 시 후 2 월 이 경 과 함 으 로 써 도 달 의 효과가 발생한다. 송달방법은 그 국가의 방법에 의한다.

제 1 1 4 조 〚대 리 행 위 의 효 력 〛 ① 대 리 인 이 그 권 한 내 에 서 본 인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효 력이 생긴다. ② 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사 표시에 준용한다.

þ 대리인은 본인에게 효과가 귀속되는 의사표시를 할 수 있는 권 한 (대 리 인 )을 가 지 며 , 그 권 한 내 에 서 대 리 인 자 신 이 의 사 결 정을 하여 대리행위를 행하는 것이다. þ 그러므로 대리인의 의사표시에 있어서 흠이 있는 경우, 즉 의 사 의 흠 결 (의 사 와 표 시 의 불 일 치 ), 사 기 또 는 강 박 의 존 재 여 부 , 어느 사정을 알고 있었는가 또는 과실로 알지 못하였는가 등 의 사실유무에 관하여는 대리인을 기준으로 결정하는 것이 원 칙이다.

þ 대 리 인 이 대 리 권 의 범 위 내 에 서 본 인 을 위 한 것 임 을 표 시 하 여 의사표시를 한 때에는 그 의사표시의 효과는 본인에게 직 접 귀속된다. þ 본 인 을 위 한 것 임 을 표 시 한 다 는 것 은 대 리 인 이 한 의 사 표 시 의 효과가 본인에게 귀속되는 것이라는 효과귀속의사를 표현 하 여 야 한 다 는 것 이 다 (현 명 주 의 ).

þ‘의 사 의 흠 결 ’이 란 진 의 아 닌 의 사 표 시 , 통 정 한 허 위 표 시 , 착 오 에 의한 의사표시 등 의사와 표시가 불일치된 경우를 말한다.

þ 예 를 들 면 , ‘甲의 대 리 인 乙입 니 다 ’ 또 는 ‘甲을 대 신 하 여 말 씀 드 릴 乙입 니 다 ’ 등 의 표 현 을 들 수 있 다 . 그 러 나 현 명 은 일 정 한 형식으로 하여야 하는 것은 아니다. 대리인이 계약서 작성 등 서면으로 대리행위를 하는 경우에는 현명을 하고 대리인 자신의 도장을 날인하여야 한다. 그러나 대리인이 대리인으로 서 의사표시를 한 후 현명없이 본인의 이름을 기재하고 본인 의 도 장 을 날 인 하 는 경 우 도 대 리 로 인 정 한 다 (대 판 1 9 6 3 . 5 . 9 . 6 3 다 6 7 참 조 ).

þ 특정한 법률행위를 위임받은 대리인이 본인의 의사에 따라 그 법률행위를 한 때에는 본인이 알았거나 알 수 있었던 사정 에 대 하 여 는 대 리 인 이 이 를 몰 랐 다 는 것 (선 의 )을 본 인 은 주 장 하지 못한다. þ 특정한 법률행위를 위임하여 자기의 지시에 따라 대리행위를 하도록 하였다면 본인은 자기가 알았거나 알 수 있었던 사정 을 고려하여 대리인에게 알려주면서 특정한 법률행위를 위임 하고 지시를 하였어야 할 것이다. 그러므로 이러한 경우에는 본인을 기준으로 하게 된다.

þ 대 리 인 에 게 상 대 방 이 의 사 표 시 를 하 는 경 우 (수 동 대 리 )에 도 의 사 표 시 자 는 ‘甲의 대 리 인 乙귀 하 ’라 고 하 듯 이 현 명 하 여 야 한 다 . 즉 , 상 대 방 이 乙에 게 의 사 표 시 를 하 지 만 그 효 과 는 甲에 게 귀 속시키는 것이라는 의사를 표시하여야 한다.

제 1 1 7 조 〚대 리 인 의 행 위 능 력 〛 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

þ 제 2 항 의 ‘제 3 자 ’는 대 리 인 에 게 의 사 표 시 를 하 는 상 대 방 을 의 미한다.

þ 대 리 인 이 대 리 행 위 를 한 때 에 는 그 효 과 가 본 인 에 게 직 접 귀 속되고 대리인은 전혀 영향을 받지 않는다.

제 1 1 5 조 〚본 인 을 위 한 것 임 을 표 시 하 지 아 니 한 행 위 〛 대 리 인 이 본인을 위한 것임을 표시 하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것 임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제 1 항의 규정을 준 용한다.

þ 그 러 므 로 무 능 력 자 가 (임 의 )대 리 인 이 된 다 고 하 여 도 불 이 익 이 발생될 염려가 없다는 점에서 원칙적으로 대리제도에는 무능 력자 보호제도의 적용을 배제하는 것이다. þ 그 러 나 법 정 대 리 인 이 무 능 력 자 인 경 우 에 는 문 제 가 있 다 . 무 능 력자인 법정대리인을 통하여 사적자치의 보충을 받는 무능력 자 (본 인 )에 게 불 이 익 이 발 생 될 수 있 기 때 문 이 다 .

þ 대 리 인 이 ‘대 리 인 으 로 서 본 인 에 게 법 률 효 과 를 귀 속 시 키 기 위 하 여 법 률 행 위 를 한 다 ’는  점 을 표 시 하 지 않 고 , 즉 현 명 하 지 아 니하고 한 의사표시는 본인에게 효과가 귀속될 수 없고 대리 인 자신에게 효과가 귀속되는 것으로 본다.

þ 그 러 므 로 민 법 은 개 별 규 정 을 통 하 여 무 능 력 자 가 후 견 인 등 법 정 대 리 인 이 될 수 없 는 것 으 로 제 한 하 고 있 다 (제 9 3 7 조 , 제 1 0 9 8 조 등 ).

þ 다만 대리인이 비록 대리행위라는 점을 표시하지 않았다고 하여도 그 의사표시가 대리인으로서 한 것이라는 것을 상대방 이 알았거나 알 수 있었을 때에는 대리로 인정하여 그 의사표 시의 효과는 본인에게 귀속된다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 그 러 나 임 의 대 리 인 이 본 인 으 로 부 터 지 명 된 자 를 복 대 리 인 으 로 선임한 때에는 부적임한 자라는 것을 알면서도 본인에게 통지를 태만히 하였거나, 선임후 불성실함을 알면서 그 자의 해임을 태만히 한 경우에만 본인에 대하여 책임이 있다.

제 1 1 8 조 〚대 리 권 의 범 위 〛 권 한 을 정 하 지 아 니 한 대 리 인 은 다 음 각호의 행위만을 할 수 있다. 1. 보 존 행 위 2. 대 리 의 목 적 인 물 건 의 권 리 의 성 질 을 변 하 지 아 니 하 는 범 위 에서 그 이용 또는 개량하는 행위

제 1 2 2 조 (법 정 대 리 인 의 복 임 권 과 그 책 임 ) 법 정 대 리 인 은 그 책 임으로 복대리인을 선임할 수 있다 그러나 부득이한 사유로 인 한 때 는 전 조 제 1항 에 정 한 책 임 만 이 있 다 .

þ 권 한 을 정 하 지 아 니 한 대 리 인 은 관 리 행 위 만 을 할 수 있 다 . þ 권한을 정하지 아니한 대리인은 대리권의 범위가 불분명한 대리인을 포함하는 것이다.

þ 법 규 정 에 의 하 여 대 리 권 이 부 여 된 대 리 인 (법 정 대 리 인 )은 언 제 나 복 대 리 인 을 선 임  할 수 있 다 . 그 러 나 복 대 리 인 의 선 임 에 관 하여는 본인에 대하여 무과실책임을 부담한다.

þ 관 리 행 위 란 1 호 의 보 존 행 위 , 2 호 의 이 용 행 위 와 개 량 행 위 를 모 두 포 함 한 용 어 이 다 . 보 존 행 위 는 현 상 유 지 행 위 (예 :보 존 을 위 한 처 분 ㆍ 수 리 등 )를 의 미 하 며 그 제 한 이 없 다 .

þ 다만 부득이한 사유로 인하여 복대리인을 선임한 때에는 선 임과 감독에 대하여만 책임을 진다.

þ 그 러 나 수 익 을 꾀 하 는 행 위 인 이 용 행 위 (예 :단 기 간 의 임 대 행 위 , 보관중인 금전의 대차 등) 또는 가치를 증가시키는 개량행위 (예 :무 이 자 채 권 의 이 자 채 권 전 환 , 진 입 로 의 포 장 등 )는 목 적 물 의 성질을 변경하지 않는 범위에서만 허용된다.

제 1 2 3 조 (복 대 리 인 의 권 한 ) ① 복 대 리 인 은 그 권 한 내 에 서 본 인 을 대리한다. ②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동 일한 권리의무가 있다.

þ 그러므로 논을 밭으로 만드는 경우, 임야를 농지로 만드는 경 우, 주택을 상가로 개조하는 경우 등은 허용되지 아니한다.

þ 복 대 리 인 은 대 리 인 의 수 권 행 위 에 의 하 여 주 어 진 권 한 내 에 서 본인을 대리한다. 그러므로 복대리인이 대리행위를 하면 그 효과는 본인에게 직접 귀속되는 것이다.

제 1 1 9 조 〚각 자 대 리 〛 대 리 인 이 수 인 인 때 에 는 각 자 가 본 인 을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정하는 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

þ 복대리인은 비록 대리인으로부터 대리권을 수여받았지만 복 대리인이 행한 대리행위의 효과귀속관계로 본다면 복대리인은 본인의 대리인이며, 대리인의 대리인이 아니다.

 þ 대 리 인 이 수 인 인 경 우 에 는 각 자 가 독 립 적 으 로 본 인 의 대 리 인으로서 대리한다. 그러나 법규정 또는 수권행위에 의하여 달리 정한 바가 있으면 그 정한 바에 의한다.

þ 복 대 리 인 은 본 인 과 제 3 자 (복 대 리 행 위 의 상 대 방 )와 의 관 계 에 서 대리인과 동일한 지위를 갖는다. 그러므로 복대리인은 대리인 의 선 임 과 감 독 을 받 을 뿐 이 고 , 본 인 과 제 3자 와 의 관 계 에 서 는 대리인과 병존적 지위를 갖는다.

 þ 수 권 행 위 란 본 인 이 대 리 인 에 대 하 여 행 하 는 단 독 행 위 로 서 대리권수여의 의사표시를 말한다. 수권행위가 계약으로 행하 여 진 다 고 이 해 하 는 입 장 도 있 다 (소 수 설 ).

제 1 2 4 조 (자 기 계 약 , 쌍 방 대 리 ) 대 리 인 은 본 인 의 허 락 이 없 으 면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관 하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

제 1 2 0 조 (임 의 대 리 인 의 복 임 권 ) 대 리 권 이 법 률 행 위 에 의 하 여 부 여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있 는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.

þ 대 리 인 은 일 방 당 사 자 는 본 인 의 대 리 인 으 로 서 , 타 방 당 사 자 는 대 리 인 자 신 으 로 서 법 률 행 위 를 할 수 없 다 (자 기 계 약 의 금 지 ).

þ 본 인 으 로 부 터 대 리 권 을 수 여 하 는 법 률 행 위 (수 권 행 위 )를 통 하 여 대 리 권 이 부 여 된 자 (임 의 대 리 인 )는 본 인 의 승 낙 이 있 는 경 우 또는 본인의 승낙을 받을 수 없는 상황이라면 복대리인을 선임하여야 할 부득이한 사유가 있는 때에만 복대리인을 선임 할 수 있다.

þ 또한 동일한 법률행위의 쌍방 당사자를 모두 대리할 수도 없 다 (쌍 방 대 리 의 금 지 ). 자 기 계 약 이 나 쌍 방 대 리 는 모 두 본 인 을 해할 가능성이 높은 대리유형이기 때문이다.  þ 그 러 나 본 인 의 승 낙 이 있 다 거 나 , 다 툼 이 없 는 채 무 를 이 행 하 는 경우에는 그런 위험이 없으므로 허용된다.

제 1 2 1 조 (임 의 대 리 인 의 복 대 리 인 선 임 의 책 임 ) ①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본 인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다. ②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임 을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

제 1 2 5 조 (대 리 권 수 여 의 표 시 에 의 한 표 현 대 리 ) 제 삼 자 에 대 하 여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에 서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있 다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 에는 그러하지 아니하다.

þ 임의대리인이 복대리인을 선임한 때에는 그 선임과 감독에 관하여 본인에게 책임을 부담한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 타 인 (표 현 대 리 인 )에 게 대 리 권 을 주 지 도 않 았 으 면 서 대 리 권 을 수 여 한 것 으 로 보 이 는 표 시 를 제 3 자 (표 현 대 리 인 과 법 률 행 위 를 한 상 대 방 )에 대 하 여 한 때 에 는 그 표 시 된 대 리 권 의 범 위 내 에 서 이 루 어 진 타 인 과 제 3자 간 의 법 률 행 위 에 대 하 여 본 인 은 책 임 이 있 다 . 즉 , 제 3 자 (상 대 방 )가 표 현 대 리 의 성 립 을 주 장 하 면 대리의 효과를 귀속받게 된다.

권행위를 철회한 때에도 소멸한다. þ 원인된 법률관계란 수권행위의 목적인 법률관계를 말하며 수 권행위 철회의 상대방은 대리인이다.

제 1 2 9 조 (대 리 권 소 멸 후 의 표 현 대 리 ) 대 리 권 의 소 멸 은 선 의 의 제 삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

þ 그 러 나 제 3 자 가 타 인 (표 현 대 리 인 )에 게 진 실 로 대 리 권 이 없 다 는 점에 대하여 알았거나 알 수 있었을 경우에는 본인은 책임 이 없다. 알았거나 알 수 있었다는 점에 대한 입증책임은 본 인에게 있다. 대리권수여표시에 의한 표현대리는 임의대리에 서만 적용될 수 있다.

þ 대리인의 대리권이 소멸된 후에도 외관상 대리권이 유효하게 존재하는 것처럼 인식되었고, 그 대리인과 법률행위를 한 자 (선 의 의 제 3 자 )가 대 리 권 의 소 멸 을 알 수 없 었 던 경 우 (과 실 없 는 선 의 의 경 우 )에 는 본 인 은 이 미 대 리 권 이 소 멸 되 어 본 인 에 게 효과가 귀속될 수 없다는 주장을 할 수 없다.

제 1 2 6 조 (권 한 을 넘 은 표 현 대 리 ) 대 리 인 이 그 권 한 외 의 법 률 행 위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

þ 대리권소멸 후의 표현대리는 임의대리뿐만 아니라 법정대리 에도 적용된다.

þ 대 리 인 이 대 리 권 의 범 위 를 넘 은 대 리 행 위 (월 권 행 위 )를 한 경 우에, 초과된 부분에 대하여도 대리권이 있다고 믿을 만한 정 당 한 이 유 가 제 3 자 (월 권 대 리 행 위 의 상 대 방 )에 게 있 는 때 에 는 본인은 월권대리행위에 대하여 책임이 있다. 정당한 이유의 존부에 대한 입증책임은 본인에게 있다.

þ 대 리 권 소 멸 에 대 하 여 제 3 자 가 알 았 다 거 나 알 수 있 었 다 는 점 은 본인에게 입증책임이 있다.

제 1 3 0 조 (무 권 대 리 ) 대 리 권 없 는 자 가 타 인 의 대 리 인 으 로 한 계 약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없 다.

þ 기 존 의 유 효 한 대 리 권 과 월 권 대 리 행 위 가 내 용 상 상 호 이 질 적 이 어 도 월 권 대 리 가 성 립 될 수 있 다 고 한 다 (통 설 ).

þ 대 리 권 이 없 는 자 (무 권 대 리 인 )가 타 인 의 대 리 인 으 로 서 상 대 방 과 계약을 한 때에는 본인이 이를 추인하면 본인에게 그 계약 의 효력이 귀속된다.

þ 월 권 대 리 는 임 의 대 리 뿐 만 아 니 라 법 정 대 리 에 도 적 용 된 다 .

제 1 2 7 조 (대 리 권 의 소 멸 사 유 ) 대리권은 다음 각호의 사유로 소멸한다. 1. 본 인 의 사 망 2. 대 리 인 의 사 망 , 금 치 산 또 는 파 산

þ 무 권 대 리 인 이 대 리 행 위 를 한 때 에 는 당 연 히 본 인 에 대 하 여 무효가 되어야 할 것이다. þ 그 러 나 민 법 은 본 인 이 추 인 하 면 그 대 리 행 위 를 유 효 화 하 여 본 인 에 게 효 과 가 귀 속 되 도 록 허 용 한 것 이 다 (제 1 3 3 조 ).

þ 본 인 이 나 대 리 인 이 사 망 한 때 에 는 대 리 인 의 대 리 권 은 소 멸 된 다. 대리인이 금치산선고 또는 파산선고를 받은 때에도 대리 인의 대리권은 소멸한다.

제 1 3 1 조 (상 대 방 의 최 고 권 ) 대 리 권 없 는 자 가 타 인 의 대 리 인 으 로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

þ 그 러 나 대 리 인 이 한 정 치 산 선 고 를 받 은 경 우 에 는 당 연 히 대 리 권이 소멸하는 것은 아니다. 금치산선고를 받은 경우와는 달 리 대리인의 정신상태가 어느 정도 정상적이므로 본인의 사적 자 치 (수 권 행 위 의 철 회 등 )에 따 르 는 것 이 타 당 하 기 때 문 이 다 .

þ 대 리 권 없 는 자 (무 권 대 리 인 )와 계 약 을 한 상 대 방 은 본 인 에 게 상당한 기간을 정하여 그 무권대리행위의 추인여부에 대한 확 답을 최고할 수 있다.

þ 그 러 므 로 법 정 대 리 인 이 한 정 치 산 선 고 를 받 은 경 우 에 는 개 별 규정에서 무능력자는 법정대리인의 자격이 제한되므로 대리권 을 잃게 되겠지만 임의대리인의 경우에는 본인이 수권행위를 철회하여야 대리권이 소멸된다.

þ 대 리 권 이 없 다 는 것 을 상 대 방 이 계 약 시 에 알 고 있 었 던 때 (악 의 인 경 우 )에 도 역 시 본 인 에 게 최 고 할 수 있 다 .

제 1 2 8 조 (임 의 대 리 의 종 료 ) 법 률 행 위 에 의 하 여 수 여 된 대 리 권 은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한 다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.

þ 최 고 에 대 하 여 본 인 의 확 답 이 발 송 되 지 아 니 한 경 우 에 는 추 인이 거절된 것으로 본다. þ 본 인 의 확 답 은 발 신 한 때 효 력 이 발 생 한 다 (발 신 주 의 ).

þ 임의대리인의 대리권은 본인이나 대리인이 사망한 경우 또는 대 리 인 이 금 치 산 또 는 파 산 선 고 를 받 은 경 우 (제 1 2 7 조 ) 이 외 에 대리권수여행위의 원인이 되는 법률관계가 종료하거나 수

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 이 경우의 무권대리인은 대리의 의사가 있었음에도 불구하고 계약상의 효과귀속을 받는 계약당사자로 취급되는 것이다.

제 1 3 2 조 (추 인 , 거 절 의 상 대 방 ) 추 인 또 는 거 절 의 의 사 표 시 는 상 대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그 러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

þ 계 약 의 효 력 을 무 권 대 리 인 이 귀 속 받 는 다 면 무 권 대 리 인 은 법 률행위에 의한 권리와 의무를 부담하는 것이 된다. 그러므로 무능력자보호제도가 적용되어 무권대리인은 행위능력자이어야 하는 것이다.

þ 무권대리인과 계약을 한 상대방이 본인에 대하여 추인여부를 최 고 한 경 우 (제 1 3 1 조 )에 본 인 의 추 인 또 는 추 인 거 절 의 의 사 표 시는 상대방에 대하여 하지 않으면 상대방에게 그 효력을 주 장할 수 없다.

제 1 3 6 조 (단 독 행 위 와 무 권 대 리 ) 단 독 행 위 에 는 그 행 위 당 시 에 상 대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대 리 권 을 다 투 지 아 니 한 때 에 한 하 여 전 6조 의 규 정 을 준 용 한 다. 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때 에도 같다.

þ 그 러 나 상 대 방 이 본 인 의 추 인 또 는 거 절 사 실 을 안 때 에 는 그 효력을 주장할 수 있다. þ 그 러 므 로 무 권 대 리 인 에 게 추 인 하 였 어 도 그 사 실 을 상 대 방 이 알게 된 때에는 추인의 효력이 발생하게 된다.

þ 무 권 대 리 인 이 상 대 방 에 게 단 독 행 위 (능 동 대 리 )를 한 때 에 는 원 칙적으로 무효이다.

제 1 3 3 조 (추 인 의 효 력 ) 추 인 은 다 른 의 사 표 시 가 없 을 때 에 는 계 약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해 하지 못한다.

þ 그러나 행위시에 상대방이 대리권 없이 행하는 무권대리인의 행위에 동의하거나 대리권의 유무를 다투지 아니한 때에는 무 권 대 리 인 과 상 대 방 이 계 약 을 한 경 우 를 준 용 한 다 . (추 인 권 , 최 고권, 철회권, 무권대리인의 책임 등의 발생)

þ 무 권 대 리 인 과 상 대 방 의 계 약 에 대 하 여 본 인 이 다 른 의 사 표 시 없이 추인한 때에는 그 계약시에 소급하여 본인에게 효력이 귀속된다.

þ 대리권이 없음을 알고 다투지 아니하였든 모르고 다투지 아 니하였든 간에 다투지 아니한 것으로 족하다.

þ 무효행위의 추인은 소급효가 인정되지 않는 것이 원칙이지만 무권대리행위의 추인은 효력귀속의 문제이므로 소급효를 인정 하 고 있 다 . 그 러 나 소 급 효 로 인 하 여 제 3자 의 권 리 를 해 하 는 경우에는 소급효는 허용되지 아니 한다.

þ 상 대 방 이 무 권 대 리 인 에 대 하 여 단 독 행 위 (수 동 대 리 )를 한 때 에 도 원칙적으로 무효이다. þ 그러나 상대방이 행위시에 무권대리인에게 동의를 얻어 단독 행 위 를 한 때 에 는 역 시 계 약 을 한 경 우 를 준 용 한 다 (추 인 권 , 최 고 권 , 철 회 권 , 무 권 대 리 인 의 책 임 등 의 발 생 ).

제 1 3 4 조 (상 대 방 의 철 회 권 ) 대 리 권 없 는 자 가 한 계 약 은 본 인 의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이 를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

þ 무권대리인이 상대방 없는 단독행위를 한 때에는 절대적으로 무효라고 할 것이다.

þ 무 권 대 리 인 에 게 대 리 권 이 없 다 는 것 을 모 르 고 (선 의 로 ) 계 약 을 한 상 대 방 은 본 인  또 는 무 권 대 리 인 에 대 하 여 그 계 약 을 철 회 할 수 있다. 그러나 이미 본인의 추인이 있는 때에는 철회하 지 못한다.

제 1 3 7 조 (법 률 행 위 의 일 부 무 효 ) 법 률 행 위 의 일 부 분 이 무 효 인 때 에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효 가 되지 아니한다.

þ 무 권 대 리 인 에 게 대 리 권 이 없 다 는 것 을 상 대 방 이 모 르 고 있 었 다고 추정된다. 그러므로 상대방의 철회권을 부인하고자 할 때에는 상대방이 대리권없음을 알고 있다고 입증하여야 한다.

þ 법률행위의 일부에 대하여 무효원인이 있더라도 그 법률행위 의 전 부 를 무 효 로 하 는 것 을 원 칙 으 로 한 다 (전 부 무 효 의 원 칙 ). 그러나 당사자가 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것 이라는 사정이 인정되는 경우에는 무효부분을 제외한 나머지 부분은 유효 한 것으로 인정한다. 이를 일부무효의 법리라고 한다.

제 1 3 5 조 (무 권 대 리 인 의 상 대 방 에 대 한 책 임 ) ① 타 인 의 대 리 인 으 로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추 인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.  ② 상 대 방 이 대 리 권 없 음 을 알 았 거 나 알 수 있 었 을 때 또 는 대 리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

þ 예 를 들 면 , 매 도 인 이 소 유 하 고 있 다 는 얼 룩 소 1 0 0 마 리 의 매 매 계 약 이 체 결 되 었 으 나 매 도 인 이 보 유 하 고 있 던 것 은 90마 리 라 면 원 칙 적 으 로 100마 리 전 체 의 매 매 계 약 이 무 효 로 되 는 것 이 다.

þ 무권대리인과 상대방 간에 이루어진 계약이 본인의 추인을 얻 지 못 한 때 에 는 , 대 리 권 없 음 을 알 수 없 었 던 상 대 방 (선 의 이 고 무 과 실 인 상 대 방 )은 무 권 대 리 인 에 대 하 여 계 약 내 용 대 로 의 이행을 청구하거나 손해배상청구를 할 수 있다.

þ 90마 리 매 매 계 약 은 체 결 된 바 없 기 때 문 이 다 . 그 러 나 10마 리 가 부 족 하 여 도 90마 리 를 매 매 하 였 을 것 이 라 고 인 정 된 다 면 90 마리 매매계약으로 유효할 수 있는 것이다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 그러므로 그 법률행위에 근거하여 급부가 이루어진 것이 있 다면 부당이득반환법리에 따라 반환되어야 한다.

제 1 3 8 조 (무 효 행 위 의 전 환 ) 무 효 인 법 률 행 위 가 다 른 법 률 행 위 의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위 를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로 서 효력을 가진다.

þ 그 러 나 무 능 력 자 의 법 률 행 위 가 취 소 된 경 우 에 무 능 력 자 는 그 법률행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도 내에서만 반환 하도록 책임이 경감된다. 무능력자보호를 위한 특별규정으로 이해된다.

þ 무효인 법률행위라고 하여도 다른 법률행위의 요건으로 보면 유효하게 그 요건을 구비하고 있고, 한편, 당사자가 본래의 법 률행위가 무효임을 알았더라면 그 유효한 다른 법률행위를 하 였을 것으로 인정될 때에는 그 다른 법률행위로서 효력을 인 정 한 다 (무 효 행 위 의 전 환 ). 그 러 나 무 효 인 불 요 식 행 위 가 요 식 행 위로 전환될 수는 없는 것으로 이해한다.

제 1 4 2 조 (취 소 의 상 대 방 ) 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 의 상 대 방 이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여 야 한다. þ 취소권자가 법률행위를 취소하는 때에는 그 법률행위의 상대 방에 대한 의사표시로써 한다.

제 1 3 9 조 (무 효 행 위 의 추 인 ) 무 효 인 법 률 행 위 는 추 인 하 여 도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추 인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

þ 이 경우에 취소의 효력발생시기는 상대방에게 취소의 의사표 시 가 도 달 한 때  이 다 .

þ 무효인 법률행위는 원칙적으로 추인할 수 없다. 처음부터 무 효이기 때문이다. 그러나 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로 법률행위를 한 것으로 간주한다.

þ 상대방이 없는 법률행위를 취소하는 때에는 취소의 의사를 외부에 표현함으로써 한다.

þ 무효임을 알고 나서 추인을 한다는 것은 결국 다시 법률행위 를 한 것으로 보아야 한다는 것이다. 그러므로 추인행위 자체 가 새로운 법률행위로서, 의미를 가지는 소급효도 없게 된다.

제 1 4 3 조 (추 인 의 방 법 , 효 과 ) ① 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 는 제 140조 에 규 정 한 자 가 추 인 할 수 있 고 추 인 후 에 는 취 소 하 지 못 한다. ②전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

þ 다만 당사자 간의 채권적 소급효를 인정하는 것은 가능하다 (제 1 3 3 조 참 조 ).

þ 취 소 권 자 [무 능 력 자 , 하 자 있 는 의 사 표 시 를 한 자 , 그 대 리 인 또 는 승 계 인 (제 1 4 0 조 참 조 )]는 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 를 추 인 할 수 있다.

제 1 4 0 조 (법 률 행 위 의 취 소 권 자 ) 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 는 무 능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다.

þ 추인을 하면 그 법률행위는 취소 하지 못한다. 즉, 추인은 취 소권을 포기하는 것이라고 할 수 있다.

þ 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 로 는 무 능 력 자 의 법 률 행 위 , 착 오 또 는 사기나 강박에 의한 의사표시가 이루어진 경우를 말한다.

þ 그러나 무능력자 또는 하자있는 의사표시를 한 자는 취소의 원 인 이 종 료 된 후 에 만 추 인 을 할 수 있 다 (제 1 4 4 조 참 조 ).

þ 그 러 므 로 무 능 력 자 나 하 자 (착 오 , 사 기 , 강 박 )있 는 의 사 표 시 를 한 자를 취소권자라고 한다.

þ 추 인 의 의 사 표 시 는 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 의 상 대 방 에 대 한 의 사 표 시 로 써 한 다 (제 1 4 2 조 ).

þ 그 리 고 취 소 권 자 의 법 정 대 리 인 , 또 는 취 소 권 자 로 부 터 취 소 할 수 있 는 대 리 권 이 수 여 된  임 의 대 리 인 도 취 소 권 자 가 될 수 있 다.

제 1 4 4 조 (추 인 의 요 건 ) ① 추 인 은 취 소 의 원 인 이 종 료 한 후 에 하 지 아니하면 효력이 없다.

þ 취 소 권 자 로 부 터 취 소 권 을 승 계 한 자 (승 계 인 )도 취 소 할 수 있 다. 그러나 취소권만을 승계한다는 것은 허용될 수 없고 취소 권 자 로 부 터 포 괄  승 계 (상 속 , 합 병 등 )가 되 거 나 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 로 얻 은 지 위 를 취 소 권 과 함 께 승 계 (특 정 승 계 )하 여 야 한다.

②전항의 규정은 법정대리인이 추인하는 경우에는 적용하지 아 니한다. þ 추 인 은 취 소 권 자 에 의 한 취 소 권 의 포 기 에 해 당 된 다 . þ 그러므로 취소권자의 취소권을 발생시킨 원인, 즉 무능력상 태, 사기ㆍ강박ㆍ착오의 상태가 종료된 후가 아니면 추인을 인정할 수 없는 것이다.

제 1 4 1 조 (취 소 의 효 과 ) 취 소 한 법 률 행 위 는 처 음 부 터 무 효 인 것 으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.

þ 그러나 법정대리인에게는 그러한 취소원인이 작용하지 않고 있으므로 법정대리인에 의한 추인은 허용된다.

þ 법 률 행 위 가 취 소 된 때 에 는 그 법 률 행 위 는 처 음 부 터 무 효 인 것으로 간주된다.

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þ 임 의 대 리 인 에 의 한 추 인 은 취 소 의 원 인 이 종 료 되 지 않 으 면 허용되지 않는 것으로 이해 하는 것이 타당하다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 취소의 원인이 종료되지 않은 상태에서 취소권자가 임의대리 인이 추인행위를 할 수 있도록 수권행위를 하는 것은 수권행 위에도 여전히 취소원인이 작용하고 있다고 보아야 하기 때문 이다.

þ 제 척 기 간 -  불 안 정 한 법 률 관 계 를 안 정 시 키 기 위 하 여 법 이 일 정기간 내에 권리를 행사하도록 정한 기간이다. 그러므로 기 간의 경과여부는 당사자의 주장이 없어도 법관이 당연히 적용 하여야 할 사항이다.

제 1 4 5 조 (법 정 추 인 ) 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 에 관 하 여 전 조 의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으 면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하 지 아니하다. 1. 전 부 나 일 부 의 이 행 2. 이 행 의 청 구 3. 경 개 4. 담 보 의 제 공 5. 취 소 할 수 있 는 행 위 로 취 득 한 권 리 의 전 부 나 일 부 의 양 도 6. 강 제 집 행

제 1 4 7 조 (조 건 성 취 의 효 과 )  ① 정 지 조 건 있 는 법 률 행 위 는 조 건 이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다. ②해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다. ③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. þ 조건이란 법률행위의 효력발생여부를 장래에 성취 여부가 불 확실한 사실에 의존 시키는 법률행위의 부관의 일종이다. þ 정 지 조 건 있 는 법 률 행 위 는 효 력 을 발 생 하 지 않 고 있 다 가 조 건이 성취하여야 효력을 발생한다. 그러므로 효력발생시기는 조건이 성취된 때이다.

þ 취소권자가 취소의 원인이 종료된 후에 이의를 보류하지 않 고 마치 추인을 한 것과 다름없는 행위를 한 때에는 추인한 것으로 간주하여 상대방의 불안정한 법률상 지위를 확정하는 것이 타당하다.

þ 해 제 조 건 있 는 법 률 행 위 는 효 력 이 발 생 되 어 있 지 만 조 건 이 성취되면 효력이 소멸된다. 그러므로 효력소멸시기는 역시 조 건이 성취된 때이다.

 þ 추 인 한 것 과 다 름 없 는 행 위 로 인 정 되 는 경 우 는 다 음 과 같 다 .  1 . 취 소 권 자 가 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 에 의 하 여 부 담 한 의 무 의 전부나 일부의 이행을 하거나 또는 취득한 권리의 전부나 일부의 이행을 받는 경우

þ 조 건 있 는 법 률 행 위 는 조 건 의 성 취 로 효 력 이 발 생 되 거 나 소 멸 되지만 소급효는 없는 것이 원칙이다. þ 그러나 조건의 성취로 인한 효력을 조건의 성취시점 이전으 로 소급한다는 당사자의 특약이 있으면 소급효가 인정된다.

 2 . 취 소 권 자 가 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 에 의 하 여 취 득 한 권 리 에 대한 이행의 청구를 상대방에게 한 경우  3 . 취 소 권 자 가 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 에 의 한 채 권 관 계 를 소 멸시키고, 그에 갈음한 새로운 채권관계를 발생시키기로 상대 방 과 계 약 (경 개 계 약 )을 한 경 우

제 1 4 8 조 (조 건 부 권 리 의 침 해 금 지 ) 조 건 있 는 법 률 행 위 의 당 사 자 는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상 대방의 이익을 해하지 못한다.

 4 . 취 소 권 자 가 취 소 할 수 있 는 법 률 행 위 에 의 하 여 부 담 한 채 무 에 관하여 담보를 제공 하거나 또는 취득한 권리를 위하여 상 대방으로부터 담보의 제공을 받은 경우

þ 조건있는 법률행위는 장래의 조건성취 여부에 따라 효력의 발생 또는 소멸이 결정된다. þ 그러므로 조건성취 여부가 미정인 동안은 조건성취 또는 불 성취로 인한 이익은 불확정적이다.

 5 . 취 소 권 자 가 취 소 할 수 있 는 행 위 로 취 득 한 권 리 의 전 부 나 일 부를 양도하는 경우  6 . 취 소 권 자 가 취 소 할 수 있 는 행 위 로 취 득 한 권 리 의 만 족 을 위 하 여 강 제 집 행 을 하 는 경 우 (학 설 은 취 소 권 자 가 상 대 방 으 로 부 터 강 제 집 행 을 당 한 경 우 도 포 함 된 다 고 한 다 .)

þ 그 러 나 비 록 그 이 익 이 발 생 여 부 는 불 확 정 적 이 라 도 만 약 조 건이 성취 또는 불성취되는 경우 상대방에게 발생될 수 있는 이익이므로 당사자는 조건성취 여부가 결정될 때까지 이를 침 해하여서는 안된다는 것이다.

제 1 4 6 조 (취 소 권 의 소 멸 ) 취 소 권 은 추 인 할 수 있 는 날 로 부 터 3년 내 에 법 률 행 위 를 한 날 로 부 터 10년 내 에 행 사 하 여 야 한 다 .

제 1 4 9 조 (조 건 부 권 리 의 처 분 등 ) 조 건 의 성 취 가 미 정 한 권 리 의 무 는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할수 있다.

þ 취소권자는 추인할 수 있는 날, 즉 취소의 원인이 종료된 날 로 부 터 3년 내 에 취 소 권 을 행 사 하 여 야 한 다 . 그 리 고 법 률 행 위 를 한 날 로 부 터 는 10년 내 에 행 사 하 여 야 한 다 .

þ 조건의 성취 여부가 미정인 권리 또는 의무는 장래에 조건의 성취 여부에 따라 효력이 발생 또는 소멸하겠지만 재산권으로 서의 의미는 있으므로 이를 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있도록 한 것이다.

 

þ 두 가지 기간 중에서 한 가지만이라도 경과한 때에는 취소권 은 소멸한다. 이 기간은 제척기간이다.

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제 1 5 0 조 (조 건 성 취 , 부 성 취 에 대 한 반 신 의 행 위 ) ① 조 건 의 성 취 로 인하여 부이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취 를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다

제 1 5 2 조 (기 한 도 래 의 효 과 ) ① 시 기 있 는 법 률 행 위 는 기 한 이 도 래 한 때로부터 그 효력이 생긴다. ②종기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다. þ 기한이란 장래에 도래할 것이 확실한 사실을 말한다.

 ② 조 건 의 성 취 로 인 하 여 이 익 을 받 을 당 사 자 가 신 의 성 실 에 반 하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아 니한 것으로 주장할 수 있다.

þ 시 기 란 법 률 행 위 의 효 력 이 발 생 되 는 기 한 을 말 하 며 , 종 기 는 법률행위의 효력이 소멸되는 기한을 말한다.

þ 조건이 성취되면 불이익을 받게 될 당사자가 신의성실에 반 하여 조건이 성취되지 못하게 방해한 때에는 상대방은 그 조 건이 성취된 것으로 주장할 수 있다.

þ 법 률 행 위 의 시 기 또 는 종 기 가 도 래 하 면 도 래 한 그 때 부 터 효 력이 발생하거나 소멸한다.

þ 조건이 성취되면 불이익을 받을 당사자로는, 정지조건인 경우 에는 조건의 성취로 의무를 부담하게 되는 자, 해제조건인 경 우에는 조건의 성취로 권리를 잃게 되는 자를 들 수 있다.

þ 그 러 므 로 소 급 효 는 없 다 . 당 사 자 의 특 약 에 의 하 여 도 소 급 효 는 인정되지 아니한다. 기한은 장래에 도래할 것이 확실하므로 당사자가 기한을 정하면서 소급효를 인정하자는 것은 무의미 하기 때문이다.

þ 반 대 로 , 조 건 이 성 취 되 면 이 익 을 받 을 당 사 자 가 신 의 성 실 에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있다.

제 1 5 3 조 (기 한 의 이 익 과 그 포 기 ) ①기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다. ②기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

þ 조건이 성취되면 이익을 받을 당사자로는, 정지조건인 경우에 는 조건의 성취로 권리를 취득하게 되는 자, 해제조건인 경우 에는 조건의 성취로 의무를 면하게 되는 자를 들 수 있다.

þ 법률행위에 기한이 있는 경우에 그 기한은 일반적으로 채무 자에게 이익이 된다.

제 1 5 1 조 (불 법 조 건 , 기 성 조 건 ) ① 조 건 이 선 량 한 풍 속 기 타 사 회 질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.

þ 그 러 므 로 민 법 도 기 한 은 채 무 자 의 이 익 을 위 한 것 으 로 추 정 하는 규정을 두게 된 것이다.

②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건 이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법 률행위는 무효로 한다.

þ 그 러 나 무 상 임 치 의 경 우 에 는 채 권 자 에 게 기 한 의 이 익 이 있 다 . þ 기 한 의 이 익 은 기 한 이 있 음 으 로 인 한 이 익 이 므 로 기 한 의 이 익을 가진 자가 이를 포기 할 수 있다. 그러므로 채무자는 변 제기 이전이라도 미리 변제할 수 있는 것이다.

③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에 는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건 이면 그 법률행위는 무효로 한다. þ 반 사 회 적 인 내 용 의 조 건 (불 법 조 건 )이 있 는 법 률 행 위 는 무 효 이 다. 조건만 무효가 되는 것이 아니라 법률행위 전부가 무효가 된다.

þ 그 러 나 해하지 기한의 상하고

þ 조 건 이 법 률 행 위 시 에 이 미 성 취 되 어 있 는 경 우 (기 성 조 건 의 경 우 )에 는 , 그 조 건 이 정 지 조 건 이 라 면 법 률 행 위 의 효 력 을 발 생 시키는 조건이 이미 성취되어 있으므로 조건이 없는 법률행위 로서 유효하게 효력을 발생하며,

제 1 5 4 조 (기 한 부 권 리 와 준 용 규 정 ) 제 148조 와 제 149조 의 규 정 은 기 한 있 는 법 률 행 위 에 준 용 한 다 . þ 기한있는 법률행위는 장래의 기한도래에 따라 효력의 발생 또는 소멸이 결정된다.

해제조건이라면 법률행위의 효력을 소멸시키는 조건이 이미 성취되어 있으므로 그 법률행위는 무효로 하는 것이다.

þ 그러므로 당사자는 기한이 도래하면 상대방에게 발생되는 이 익 을 기 한 이 도 래 할 때 까 지 침 해 하 여 서 는 안 된 다 (제 1 4 8 조 ).

þ 조 건 이 법 률 행 위 시 에 이 미 성 취 될 수 없 는 경 우 (불 능 조 건 의 경 우 )에 는 , 그 조 건 이 정 지 조 건 이 라 면 법 률 행 위 의 효 력 을 발 생 시키는 조건이 이미 성취가 불가능하므로 법률행위로서 무효 이며,

þ 기한있는 법률행위는 장래에 기한의 도래에 따라 효력이 발 생 또는 소멸하겠지만 역시 재산권으로서의 의미는 있으므로 이 를 처 분 , 상 속 , 보 존 또 는 담 보 로 할 수 있 는 것 이 다 (제 1 4 9 조 ).

해제조건이라면 법률행위의 효력을 소멸시키는 조건이 이미 성취될 수 없으므로 그 법률행위는 조건없는 법률행위로 하는 것이다.

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기한의 이익을 포기함으로 인하여 상대방의 이익을 못한다. 이것은 상대방에게 손해가 발생하는 경우에 이익을 포기할 수 없다는 의미가 아니라 그 손해를 배 포기할 수 있다는 의미이다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률규정에 의한 부동산물권 의 취득은 등기를 하지 않아도 부동산물권의 취득을 인정한 다.

물 권 법 편

þ 기 타 법 률 규 정 에 의 한 부 동 산 물 권 의 취 득 의  예 로 는 , 법 정 지 상 권 의 취 득 (제 3 0 5 조 , 제 3 6 6 조 참 조 ), 부 동 산 유 치 권 의 취 득 (제 3 2 0 조 참 조 ), 건 물 신 축 에 의 한 소 유 권 취 득 , 변 제 자 대 위 로 인 한 부 동 산 담 보 권 의 취 득 (제 4 8 2 조 참 조 ) 등 을 들 수 있 다 .

제 1 8 5 조 (물 권 의 종 류 ) 물 권 은 법 률 또 는 관 습 법 에 의 하 는 외 에 는 임의로 창설하지 못한다. þ 물권은 법률 또는 관습법에 의하지 아니하고는 임의로 창설 하지 못한다. 여기서의 법률이란 국회에서 제정 또는 개정되 는 법 을 말 한 다 . 그 러 므 로 당 사 자 의 법 률 행 위 는  물 론 이 고 명 령이나 조례, 규칙 등에 의한 창설도 허용하지 않는다.

þ 그 러 나 본 조 에 의 하 여 물 권 을 취 득 한 자 가 그 부 동 산 물 권 을 처분하려면 등기를 하여야만 처분할 수 있다. 이 경우의 처분 은 법 률 행 위 에 의 한 물 권 변 동 (제 1 8 6 조 참 조 )을 가 져 오 는 것 이기 때문이다.

þ 창 설 하 지 못 한 다 는 것 은 새 로 운 물 권 의 유 형 뿐 만 아 니 라 현 재의 물권의 내용을 변형하는 것도 허용하지 않는다는 것으로 이 해 한 다 (통 설 ). 제 1 8 8 조 (동 산 물 권 양 도 의 효 력 , 간 이 인 도 ) ① 동 산 에 관 한 물 권 의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.

þ 물 권 의 유 형 을 위 반 하 면 원 칙 적 으 로  전 부 무 효 이 고 물 권 의 내용이 위배될 때에는 그 부분의 일부무효로 한다.

②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만 으로 그 효력이 생긴다.

þ 물 권 의 창 설 은 관 습 법 에 의 하 여 도 가 능 한 것 으 로 규 정 하 고 있으나 결국 법률에 규정이 없는 영역에서 관습법에 의한 물 권의 창설이 이루어지게 될 것이다.

þ 동산물권을 양도하는 때에는 동산을 인도하여야만 양도의 효 력이 발행한다. 그러므로 인도는 동산물권변동의 효력요건이 다.

þ 그러나 관습법에 의하여 창설된 물권도 법률에 의한 물권과 마찬가지로 동등한 물권의 효력을 갖게 된다. 이러한 점은 관 습 법 의 보 충 적 효 력 이 라 는 원 칙 에 대 하 여 예 외 적 이 다 (제 1 조 참 조 ).

þ 인도란 점유의 이전을 말한다. 이러한 인도는 원칙적으로 현 실 의 인 도 를 의 미 하 지 만 , 이 외 에 도 간 이 인 도 (제 1 8 8 조 제 2 항 ), 점 유 개 정  (제 1 8 9 조 ), 목 적 물 반 환 청 구 권 의 양 도 (제 1 9 0 조 ) 등 이 인정되고 있다.

þ 관 습 법 에 의 하 여 인 정 되 는 물 권 으 로 는 양 도 담 보 , 관 습 상 지 상 권, 분묘기지권 등이 있다.

þ 인 도 받 아 야 할 양 수 인 이 이 미 그 동 산 을 점 유 하 고 있 는 때 에 는 당사자의 양도의 의사표시만으로 관념상 인도된 것으로 하 여 양 도 의 효 력 이 발 생 한 다 (간 이 인 도 ).

제 1 8 6 조 (부 동 산 물 권 변 동 의 효 력 ) 부 동 산 에 관 한 법 률 행 위 로 인 한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. þ 법률행위로 부동산 물권에 대한 득실변경을 하는 때에는 등 기를 하여야만 그 효력이 발생한다. 그러므로 등기는 효력발 생요건이다. 여기서 득실변경은 단순한 득실관계뿐만 아니라 부동산물권변동을 의미하는 것으로 이해한다. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하는 것이며 그에 이르는 과정 이 나 유 형 을 그 대 로 반 영 하 지 아 니  하 였 어 도 유 효 하 다 (대 판 1 9 9 6 . 2 . 2 7 . 9 5 다 4 2 9 8 0 참 조 ).

점 유 권 제 1 8 9 조 (점 유 개 정 ) 동 산 에 관 한 물 권 을 양 도 하 는 경 우 에 당 사 자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양 수인이 인도받은 것으로 본다.

þ 그러므로 중간생략등기, 등기부상 기재원인이 다른 등기도 유 효하게 인정될 수 있는 것이다.

þ 동산물권을 양도하면서 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산 의 점유를 계속하기로 한 때에는 양수인이 그 동산을 인도받 은 것으로 본다.

þ 가 등 기 에 의 한 권 리 도 가 등 기 에 대 한 부 기 등 기 의 형 식 으 로 이전할 수 있다.

þ 예 를 들 면 , 동 산 을 매 도 하 면 서 매 도 인 이 그 동 산 을 매 수 인 으 로부터 임대하여 사용하기로 하는 경우에는 굳이 현실로 매수 인에게 인도하고 다시 매수인으로부터 그 동산을 인도받아 사 용하는 것은 매우 불편하므로 관념상 그 과정이 진행된 것으 로 간주하는 것이다.

제 1 8 7 조 (등 기 를 요 하 지 아 니 하 는 부 동 산 물 권 취 득 ) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 불동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하 지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설

제 1 9 0 조 (목 적 물 반 환 청 구 권 의 양 도 ) 제 삼 자 가 점 유 하 고 있 는 동 산에 관한 물권을 양도하는경우에는 양도인이 그 제삼자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 동산을 인도한 것으로 본다.

제 1 9 2 조 (점 유 권 의 취 득 과 소 멸 ) ① 물 건 을 사 실 상 지 배 하 는 자 는 점유권이 있다. ②점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상 실 한 때 에 는 점 유 권 이 소 멸 한 다 . 그 러 나 제 204조 의 규 정 에 의 하 여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.

þ  제 3 자 가 점 유 하 고 있 는 동 산 물 권 을 양 도 하 는 경 우 에 는 양 도 인 이 그 제 3자 에 대 한 목 적 물 의 반 환 청 구 권 을 양 수 인 에 게 양 도함으로써 관념상 동산이 인도된 것으로 간주한다.

þ 점유란 물건의 사실상 지배상태를 말하며 그 상태를 유지하 는 권리를 점유권이라고 한다. 그러므로 물건을 사실상 지배 하 는 자 (점 유 자 )는 점 유 권 이 있 다 .

þ  예 를 들 면 , 제 3 자 에 게 임 대 한 목 적 물 (동 산 )의 소 유 권 자 가 그 임대목적물을 임대한 상태로 매도하는 경우에는 매수인에게 그 제 3 자 에 대 한 목 적 물 의 반 환 청 구 권 (임 대 인 의 지 위 )을 양 도 함으로써 인도된 것으로 간주하는 것이다.

þ 점유권은 물건에 대한 사실상 지배상태 자체가 권리화되어 보호받는 것이므로 점유물에 대하여 소유권 등 본권이 병존적 으 로 존 재 할 수 있 다 (제 2 0 8 조 참 조 ). þ 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유 권도 소멸한다. 그러나 점유물 반환청구권에 의하여 점유를   회수한 때에는 사실상의 지배가 계속된 것으로 한다.

þ  반 환 청 구 권 의 양 도 는 채 권 양 도 의 규 정 이 적 용 되 므 로 양 수 인 과 양도인의 합의에 의하여 양도의 효력이 발생되지만 점유자 에 대한 통지 또는 점유자의 승낙이 있어야만 반환청구권의 양 도 를 점 유 자 에 대 하 여 대 항 할 수 있 을 것 이 다 (제 4 5 0 조 , 제 4 5 1 조 참 조 ).

제 1 9 3 조 (상 속 으 로 인 한 점 유 권 의 이 전 ) 점유권은 상속인에 이전한다.

제 1 9 1 조 (혼 동 으 로 인 한 물 권 의 소 멸 ) ① 동 일 한 물 건 에 대 한 소 유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권 은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된때에 는 소멸하지 아니한다.

þ 점유권자가 사망한 때에는 그 점유권은 상속인에게 이전한다.

제 1 9 4 조 (간 접 점 유 ) 지 상 권 , 전 세 권 , 질 권 , 사 용 대 차 , 임 대 차 , 임 치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간 접으로 점유권이 있다.

②전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에게 귀속한 경우에 준용한다. ③ 점 유 권 에 관 하 여 는 전 2항 의 규 정 을 적 용 하 지 아 니 한 다 .

þ 점 유 매 개 관 계 (지 상 권 , 전 세 권 , 질 권 , 사 용 대 차 , 임 대 차 , 임 치 기 타 의 관 계 )를 통 하 여 타 인 에 게 물 건 을 점 유 하 게 한 자 (간 접 점 유 자 )는 간 접 적 으 로 점 유 권 이 인 정 된 다 .

þ) 동 일 한 물 건 에 대 하 여 소 유 권 과 다 른 물 권 이 동 일 한 권 리 주 체에게 귀속된 경우에는 그 다른 물권이 소멸한다. 예를 들면, 주택의 전세권자가 그 주택을 매입하여 소유권자가 된 경우에 는 그 전세권은 소멸한다. 그러나 소멸되는 물권, 즉 그 전세 권 에 저 당 권 이 존 재 하 는 경 우 등 제 3자 의 권 리 의 목 적 이 된 때에는 소멸되지 않는다.

þ 이 경 우 에 물 건 을 점 유 하 는 타 인 을 직 접 점 유 자 라 고 한 다 . 간 접 점 유 자 도 점 유 자 로 서 점 유 보 청 구 권 이 인 정 된 다 (제 2 0 7 조 ). 그 러 나 자 력 구 제 (제 2 0 9 조 )는 인 정 되 지 아 니 한 다 . þ 점 유 매 개 관 계 는 반 드 시 유 효 이 어 야 하 는 것 은 아 니 며 , 반 환 청 구권이 존재하는 관계이면 점유매개관계를 인정할 수 있다. 예를 들면, 이미 목적물이 인도된 전세권설정계약이 무효인 경우에도 그 무효인 전세권의 설정자는 간접점유자이다.

þ 이 러 한 혼 동 이 론 은 소 유 권 이 외 의 물 권 과 그 를 목 적 으 로 하 는 다른 권리가 동일한 권리주체에게 귀속되는 경우에도 동일 하다. 예를 들면, 전세권을 저당잡은 저당권자가 그 전세권을 취득한 경우에는 저당권이 소멸하지만 저당권자가 자신의 채 권 과 저 당 권 에 대 하 여 질 권 을 설 정 하 는 경 우 (저 당 권 부 채 권 의 입 질 )에 는 저 당 권 자 가 저 당 목 적 물 인 전 세 권 을 취 득 하 더 라 도 저당권이 질권의 목적이 되어 있기 때문에 소멸하지 아니한 다.

제 1 9 5 조 (점 유 보 조 자 ) 가 사 상 , 영 업 상 기 타 유 사 한 관 계 에 의 하 여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에 는 그 타인만을 점유자로 한다.

þ 혼동이론은 동일한 권리주체에게 동일한 물건에 대하여 중복 적 인 물 권 을 인 정 할  필 요 가 없 다 는 점 에 기 인 한 다 . 그 러 나 점 유권은 물건에 대한 사실상의 지배 자체에 기초한 권리이고 점유권 이외의 물권은 가치의 지배에 기초한 권리이므로 병존 적으로 존재할 수 있기 때문에 혼동이론이 적용되지 아니한 다.

þ 점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타 인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자를 말 한 다 (예 를 들 면 , 가 정 부 또 는 점 원 등 ). þ 점유보조자는 물건에 대하여 현실적으로 지배를 하지만 점유 자가 아니며, 그 물건에 대한 점유보조자의 사실상의 지배상 황을 지시하는 자는 점유자이다. þ 그러나 점유보조자는 물건에 대한 현실적 지배자라는 점에서 자 력 구 제 (제 2 0 9 조 )가 인 정 된 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 점유자로부터 점유를 승계한 자는 자신의 점유만을 근거로 하여 점유권을 주장할 수도 있지만, 전점유자의 점유를 승계 한 것 으 로 하 여 자 기 의 점 유 와 합 한 점 유 를 주 장 할  수 도 있 다 .

제 1 9 6 조 (점 유 권 의 양 도 ) ①점유권의 양도는 점유물의 인도로 그 효력이 생긴다. ② 전 항 의 점 유 권 의 양 도 에 는 제 188조 제 2항 , 제 189조 , 제 190조 의 규정을 준용한다.

þ 전점유자의 점유를 합하여 주장하는 경우에는 전점유자의 점 유 의 하 자 (악 의 의 점 유 , 과 실 있 는 점 유 등 )도 승 계 한 다 . 예 를 들 면 , 전 점 유 자 가 악 의 의 점 유 로 15년 이 경 과 하 였 고 점 유 승 계 인 이 선 의 의 점 유 를 5년 간 하 였 다 면 승 계 인 은 자 기 의 선 의 의 점 유  5 년 을 주 장 할 수 도 있 지 만 , 악 의 의 점 유 로 써 2 0 년 을 주 장할 수도 있는 것이다.

þ 점유권의 양도는 점유물을 인도함으로써 양도의 효력이 발생 한 다 . 인 도 방 법 으 로 는 현 실 적 인 점 유 의 이 전 을 통 한 인 도 (제 1 8 8 조 제 1 항 )뿐 만 아 니 라 , 점 유 물 을 인 도 받 아 야  할 자 가 이 미 그 동산을 점유하고 있는 때에는 당사자의 양도의 의사표시만 으 로 관 념 상 인 도 된 것 으 로 하 여 양 도 의 효 력 이 발 생 한 다 (간 이 인 도 ).

þ 그러나 전점유자의 점유기간중의 임의시점을 선택하는 것은 원 칙 적 으 로 허 용 되 지 않 는 다 (제 2 4 5 조 참 조 ).

þ 당 사 자 의 계 약 으 로 양 도 인 이 그 동 산 의 점 유 를 계 속 하 기 로 한 때에는 양수인이 그 동산을 인도받은 것으로 간주하여 양 도 의 효 력 이 발 생 한 다 (점 유 개 정 ).

제 2 0 0 조 (권 리 의 적 법 의 추 정 ) 점 유 자 가 점 유 물 에 대 하 여 행 사 하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.

þ 제 3 자 가 점 유 물 을 점 유 하 고 있 는 경 우 에 는 양 도 인 이 그 제 3 자에 대한 목적물의 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 관념상 동산이 인도된 것으로 간주하여 양도의 효력이 발생한 다 (목 적 물 반 환 청 구 권 의 양 도 ).

þ 점유자는 점유물을 사실상 지배하고 있는 자일 뿐이다. 그러 나 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유 된 것으로 추정된다. þ 점 유 자 는 일 반 적 으 로 점 유 할 수 있 는 적 법 한 권 리 (본 권 )에 근 거하여 현재 점유하고 있다고 할 수 있기 때문이다. 유의할 것은 점유에 의한 적법추정력은 동산에만 적용된다. 부동산은 등 기 에 의 하 여  공 시 되 기 때 문 이 다 .

제 1 9 7 조 (점 유 의 태 양 ) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으 로 추정한다. ②선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

제 2 0 1 조 (점 유 자 와 과 실 ) ①선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.

þ 점유자는 소유의 의사로 권리없음을 모르고, 다툼없고 숨김없 이 점 유 한 것 으 로  추 정 한 다 . 그 러 므 로 이 를 부 인 하 고 자 하 는 자에게 입증책임이 있다. 소유의 의사는 사실상 소유할 의사 가 있는 것으로 충분하며 부동산의 경우에 등기를 수반하지 않 았 다 고 하 여 타 주 점 유 가 되 는 것 은 아 니 다 (대 판 2 0 0 0 . 3 . 1 6 . 9 7 다 3 7 6 6 1 ).

②악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거 나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다. ③전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다. þ 과 실 수 취 권 이 있 는 본 권 을 가 지 고 있 다 고 믿 은 점 유 자 는 그 점유물의 과실을 취득한다. 그러나 본권에 대하여 선의인 점 유자라도 그 본권에 과실수취권이 없다면 본조에 있어서는 악 의의 점유자와 동일하게 취급한다.

þ 권 리 가 없 음 을 모 르 고 점 유 한 자 라 도 본 권 (점 유 할 권 원 )에 관 한 소송에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 권리없음 을 알고 점유한 자로 간주한다.

전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으 로 추정한다.

þ  그 러 므 로 본 권 이 없 음 을 알 고 있 는 점 유 자 또 는 본 권 없 음 을 몰랐더라도 과실수취권이 없다는 점은 알고 있는 점유자는 그 과 실 을 반 환 하 여 야 하 며 과 실 (과 실 )로 인 하 여 훼 손  또 는 수 취 하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.

þ 점유상태의 계속성은 현실적으로 입증하기가 어렵다. 그러므 로 전 후 시 점 에 서  점 유 한 사 실 이 있 다 면 그 기 간 동 안 은 계 속 점유된 것으로 추정한다.

þ 여 기 서 의 과 실 개 념 은 천 연 과 실 과 법 정 과 실 뿐 만 아 니 라 사 용 이익을 포함하는 넓은 개념으로 이해한다. 폭력을 사용하거나 몰래 점유한 점유자의 경우에도 동일하다.

제 1 9 9 조 (점 유 의 승 계 의 주 장 과 그 효 과 )

제 2 0 2 조 (점 유 자 의 회 복 자 에 대 한 책 임 ) 점 유 물 이 점 유 자 의 책 임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자 는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유 자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

제 1 9 8 조 (점 유 계 속 의 추 정 )

①점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유 와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다. ②전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 계승 한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 점유자의 귀책사유로 인하여 점유물이 멸실되거나 훼손된 때 에는 점유물의 회복자에 대하여 그 손해를 배상하여야 한다.

þ 점 유 자 가 점 유 물 을 침 탈 당 한 때 에 는 점 유 권 에 근 거 하 여 그 물건의 반환 및 손해배상을 청구할 수 있다.

þ 그 러 나 그 점 유 물 이 타 인 의 소 유 물 이 라 는 것 에 대 하 여 악 의 인 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하고, 선의의 점유 자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다.

þ 그 러 나 침 탈 자 로 부 터 그 물 건 을 특 별 승 계 를 하 였 고 또 한 선 의 인 자 에 대 하 여 는 청 구 할  수 없 다 . 선 의 의 특 별 승 계 인 의 점 유가 새로이 확립된 것으로 보아야 하기 때문이다.

þ 소 유 의 의 사 가 없 는 점 유 자 가 선 의 인 경 우 는 , 예 를 들 면 , 방이 빌려준 사실이 없음에도 상대방이 빌려준 것이라고 점유한 것으로, 결국 그 점유물이 타인의 소유라는 것은 있었던 점유자이므로 악의의 점유자와 동일하게 손해의 를 배상하여야 하는 것이다.

þ 이 와 는 달 리 포 괄 승 계 인 이 나 악 의 의 특 별 승 계 인 은 침 탈 당 한 점 유 자 에 비 하 여 점 유 가 확 립  된 것 으 로 보 기 어 렵 기 때 문 에 이들에 대하여는 청구권의 행사가 허용되는 것이다.

상대 믿고 알고 전부

제 2 0 3 조 (점 유 자 의 상 환 청 구 권 )

þ 점 유 자 는 점 유 물 을 침 탈 당 한 날 로 부 터 1 년 내 에 청 구 권 을 행 사 하 여 야 한 다 . 침 탈 을 당 한 후 1년 이 상 을 경 과 한 다 면 점 유 자의 점유상태가 제거되어 점유권은 소멸된 것으로 보아야 하 기 때문이다.

①점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 김액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비 는 청구하지 못한다.

제 2 0 5 조 (점 유 의 보 유 ) ① 점 유 자 가 점 유 의 방 해 를 받 은 때 에 는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

②점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 김액 기타 유익비 에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출감액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

② 전 항 의 청 구 권 은 방 해 가 종 료 한 날 로 부 터 1년 내 에 행 사 하 여 야 한다. ③ 공 사 로 인 하 여 점 유 의 방 해 를 받 은 경 우 에 는 공 사 착 수 후 1년 을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하 지 못한다.

③전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기 간을 허여할 수 있다. þ 점유자가 점유물을 회복자에게 반환하는 때에는 점유물의 보 존을 위하여 점유자가 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 회 복자에게 청구할 수 있다.

þ 점 유 자 가 점 유 의 방 해 를 받 은 때 에 는 그 방 해 의 제 거 및 손 해배상을 청구할 수 있다. 이러한 청구권은 방해가 종료한 날 로 부 터 1년 내 에 행 사 하 여 야 한 다 .

þ 이 경 우 에 점 유 자 가  선 의 의 점 유 자 인 가 악 의 의 점 유 자 인 가 는 불문한다. 목적물이 처음부터 회복자에게 점유되어 있었어도 지출되어야 할 비용이기 때문이다.

þ 그 러 나 방 해 가 종 료 된 후 로 는 방 해 제 거 청 구 권 의 행 사 는 의 미 가 없 으 므 로 결 국 1년 의 기 간 은 손 해 배 상 청 구 권 에 한 하 여 적 용될 것이다.

þ 그 러 나 점 유 자 가 과 실 을 수 취 한 경 우 에 는 통 상 의 필 요 비 는 청 구 하 지 못 한 다 . 통 상 의  필 요 비 와 과 실 은 상 계 되 는 것 으 로 이 해 되 는 것 이 타 당 하 다 . 점 유 자 가 점 유 물 을 사 용 한  경 우 에 도 과 실을 수취한 것에 준하여 이해되므로 통상의 필요비는 청구하 지 못 한 다 고 한 다 (판 례 ).

þ 공 사 로 인 한 점 유 의 방 해 에 대 하 여 는 공 사 착 수 후 1 년 이 경 과 되 거 나 공 사 가 완 성 된  때 에 는 방 해 제 거 를 청 구 하 지 못 한 다 . 그러므로 손해배상청구권만 가능하게 된다.

제 2 0 6 조 (점 유 의 보 전 ) ① 점 유 자 가 점 유 의 방 해 를 받 을 염 려 가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

þ 점 유 자 가 점 유 물 의 가 치 를 증 가 시 키 기 위 하 여 지 출 한 금 액 기타 유익비는 그 점유물의 가액의 증가가 현존하는 한도 내 에서, 그 증가액이나 점유자가 지출한 금액 중에서 회복자의 선택에 좇아 상환을 청구할 수 있다.

②공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전 조 제 3항 의 규 정 을 준 용 한 다 .

þ 유 익 비 의 상 환 은 회 복 자 가 예 측 하 지 못 한 지 출 이 므 로 , 회 복 자 의 청구에 의하여 법원은 상당한 상환기간을 허용하여 부여할 수 있다.

þ 점 유 자 가 점 유 의 방 해 를 받 을 염 려 가 있 는 때 에 는 그 방 해 가 발생되지 않도록 예방조치를 청구하거나 또는 장래 발생될지 도 모 를 방 해 로 인 한 손 해 배 상 의 담 보 를 청 구 할  수 있 다 .

제 2 0 4 조 (점 유 의 회 수 ) ① 점 유 자 가 점 유 의 침 탈 을 당 한 때 에 는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

þ 공 사 로 인 한 점 유 의 방 해 염 려 에 대 하 여 는 공 사 착 수 후 1 년 이 경 과 되 거 나 공 사 가 완 성  된 때 에 는 방 해 예 방 을 청 구 하 지 못 한 다. 그러나 손해배상의 담보를 청구하는 것은 가능하다.

②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. ③ 제 1항 의 청 구 권 은 침 탈 을 당 한 날 로 부 터 1년 내 에 행 사 하 여 야 한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설

제 2 0 7 조 (간 접 점 유 의 보 호 ) ① 전 3 조 의 청 구 권 은 제 1 9 4 조 의 규 정 에 의한 간접점유자도 이를 행사할 수 있다.

제 2 1 0 조 (준 점 유 ) 본 장 의 규 정 은 재 산 권 을 사 실 상 행 사 하 는 경 우에 준용한다.

②점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반 환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반 환할 것을 청구할 수 있다.

þ 점 유 란 물 건 에 대 한 사 실 상 의 지 배 를 말 한 다 . 그 리 고 준 점 유 란 물 건 이 아 니 라 재 산 권 을 사 실 상 행 사 (지 배 )하 는 것 을 말 한 다. þ 예 를 들 면 , 채 권 의 준 점 유 자 로 는 예 금 증 서 와 인 장 을 가 지 고 있는 사람, 영수증 소지인 등을 들 수 있다.

þ  점 유 매 개 관 계 를 통 하 여 물 건 을 점 유 하 는 간 접 점 유 자 (예 :지 상 권 설 정 자 , 임 대 인 , 임 차 인 등 )도 점 유 권 에 근 거 한 점 유 물 반 환 청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권 등 점유보호청구권을 행사할 수 있다.

þ 준 점 유 관 계 는 결 국 점 유 관 계 와 유 사 하 므 로 점 유 권 에 관 한 규 정을 준용하고 있다.

þ  직 접 점 유 자 (지 상 권 자 , 임 차 인 , 수 치 인 등 직 접 점 유 자 )가 점 유 의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 직접점유자에 게 반환할 것을 청구할 수 있고, 직접점유자가 그 물건의 반 환을 받을 수 없거나 이를 원하지 않는 때에는 간접점유자 자 신 에 게 반 환 할 것 을  청 구 할 수 있 다 .

소 유 권

제 2 0 8 조 (점 유 의 소 와 본 권 의 소 와 의 관 계 ) ① 점 유 권 에 기 인 한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.

제 2 1 1 조 (소 유 권 의 내 용 ) 소 유 자 는 법 률 의 범 위 내 에 서 그 소 유 물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.

②점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다. þ 소 유 권 자 는 법 률 이 정 한 범 위 내 에 서 그 소 유 물 을 사 용 ㆍ 수 익 ㆍ 처 분 할 수 있 는  권 리 가 있 다 .

þ 점 유 권 은 사 실 상 의 지 배 상 태 그 자 체 가 권 리 화 한 것 이 다 . 그 러므로 점유할 수 있는 권리인 본권에 관한 소송과 점유권에 관한 소송은 상호 영향을 주지 않도록 분리하여, 사실상의 지 배상태자체를 일단 보호하고자 하는 것이다.

þ 소 유 권 은 본 질 적 으 로 는 역 사 적 ㆍ 사 회 적 ㆍ 경 제 적 과 정 속 에 서 형성된 근원적 권리개념이다. 그러므로 사용ㆍ수익ㆍ처분의 권능은 근원적 개념인 소유권으로부터 파악한 대표적인 소유 권의 내용이라고 할 수 있다.

þ 그 리 고 점 유 권 에 기 인 한 소 송 에 서 는 본 권 에 관 한 이 유 를 들 어 재판하지 못하도록 함으로써 오직 사실상의 지배상태 그 자 체 의 권 리 (점 유 권 )에 대 하 여 만 재 판 을 하 도 록 한 것 이 다 .

제 2 1 2 조 (토 지 소 유 권 의 범 위 ) 토 지 의 소 유 권 은 정 당 한 이 익 있 는 범위내에서 토지의 상하에 미친다. 제 2 0 9 조 (자 력 구 제 ) ① 점 유 자 는 그 점 유 를 불 정 히 침 탈 또 는 방 해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.

þ 토 지 소 유 권 은 정 당 한 이 익 이 있 는 범 위 내 에 서 지 표 뿐 만 아 니라 지상ㆍ지하에 미친다.

②점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 즉시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.

þ 정 당 한 이 익 의 존 재 유 무 는 사 회 통 념 에 의 하 여 판 단 하 여 야 할 것이다.

þ 점 유 자 는 점 유 물 을 부 정 하 게 침 탈 하 거 나 방 해 하 는 행 위 에 대 하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다. 사실상의 지배가 침탈 되거나 방해된 후에는 그 구제가 용이하지 않기 때문에 사전 에 사력으로라도 막을 수 있도록 배려한 것이다.

제 2 1 3 조 (소 유 물 반 환 청 구 권 ) 소 유 자 는 그 소 유 에 속 한 물 건 을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다. þ소 유 권 자 는 자 신 의 소 유 인 물 건 을 현 재 점 유 하 는 자 에 대 하 여 반환할 것을 청구 할 수 있다. 그러나 점유한 자가 소유권에 대 하 여 그 물 건 을 점 유 할 수 있 는 권 리 (예 :임 차 권 , 전 세 권 , 지 상 권 등 )를 가 진 때 에 는 그 러 하 지 아 니 하 다 .

þ 점 유 물 이 이 미 침 탈 되 었 을 경 우 에 부 동 산 인 때 에 는 침 탈 후 즉시 탈환 할 수 있고 동산인 때에는 현장에서 또는 추적하여 이를 탈환할 수 있다. 역시 침탈의 회복이 법적 절차에 의한 다면 상당히 어렵다는 점에서 인정된 것이다.

þ 소 유 물 반 환 청 구 권 은 소 유 물 방 해 제 거 , 방 해 예 방 청 구 권 과 더 불 어 물 권 적 청 구 권 이 라 고  한 다 .

þ 유 의 하 여 야 할 것 은 자 력 구 제 라 는 것 은 점 유 권 을 법 적 절 차 에 의 하 여 보 호 또 는 구 제  하 기 가 불 가 능 하 거 나 상 당 히 어 려 운 경 우 에 만 예 외 적 으 로 허 용 되 는 권 리 구 제 방 법 이 라 는  것 이 다 .

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제 2 1 4 조 (소 유 물 방 해 제 거 , 방 해 예 방 청 구 권 ) 소 유 자 는 소 유 권 을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배 상의 담보를 청구할 수 있다.

제 2 4 5 조 (점 유 로 인 한 부 동 산 소 유 권 의 취 득 기 간 ) ① 20연 간 소 유 의 의 사 로 평 온 , 공 연 하 게 부 동 산 을 점 유 하 는 자 는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 불 동 산 의 소 유 자 로 등 기 한 자 가 10연 간 소 유 의 의 사 로 평 온 , 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유 권을 취득한다.

þ 소 유 권 자 는 자 신 의 소 유 권 을 현 재 방 해 하 는 자 에 대 하 여 그 방 해 의 제 거 를 청 구  할 수 있 다 .

þ 부 동 산 을 2 0 년 간 소 유 의 의 사 를 가 지 고 평 온 ㆍ 공 연 하 게 (다 툼 없고 숨김없이) 점유한 자는 그 부동산의 소유권자로 등기함 으 로 써 소 유 권 을 취 득 한 다 (부 동 산 점 유 취 득 시 효 ).

þ 소 유 권 을 방 해 할 염 려 가 있 는 행 위 를 하 는 자 에 대 하 여 는 그 예방을 청구하거나 만일 방해가 발생될 경우를 대비한 손해배 상의 담보를 청구할 수 있다.

þ 이 경 우 의 등 기 는 점 유 취 득 시 효 의 완 성 시 의 소 유 권 자 로 부 터 소유권이전등기로써 이루어진다.

제 2 1 5 조 (건 물 의 구 분 소 유 ) ① 수 인 이 한 채 의 건 물 을 구 분 하 여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.

þ 소 유 의 의 사 로 점 유 하 는 것 을 자 주 점 유 라 고 한 다 .

②공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분 의 가액에 비례하여 분담한다.

þ  부 동 산 의 진 정 한 소 유 자 는 아 니 지 만 소 유 자 로 등 기 된 자 가 10년 간 소 유 의 의 사 를 가 지 고 다 툼 없 고 숨 김 없 이 그 부 동 산 을 점 유 한 때 에 도 소 유 권 을 취 득 한 다 (등 기 부 취 득 시 효 ).

þ 아 파 트 등 과 같 이 수 인 이 한 개 의 건 물 을 구 분 하 여 각 각 일 부분을 소유한 때에는 그 건물과 부속물 중에서 공용하는 부 분은 그 수인의 공유로 추정한다.

þ 특 히 이 때 의 점 유 자 는 자 신 이 소 유 자 라 고 믿 고 (선 의 ), 이 에 대 하 여 과 실 이 없 어 야  한 다 . 등 기 부 취 득 시 효 의 경 우 에 는 이 미 등기가 되어 있으므로 등기를 하지 않아도 된다.

þ 공 용 부 분 의 보 존 에 관 한 비 용 기 타 의 부 담 은 각 자 의 소 유 부 분 의 가 액 에 비 례 하 여 분 담 한 다 는 본 조 제 2항 의 규 정 은 , 집 합 건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 전유부분의 면적에 비 례 하 도 록 규 정 함 으 로 써 무 의 미 하 게 되 었 다 (동 법 제 1 2 조 , 제 1 7 조 ).

þ 취 득 시 효 완 성 을 원 인 으 로 한 소 유 권 이 전 등 기 청 구 의 상 대 방 은 시 효 완 성 시 점 의 등 기 명 의 자 이 다 (대 판 1 9 9 2 . 2 . 2 3 . 9 8 다 5 9 1 3 2 ). þ 그 러 므 로 취 득 시 효 기 간 중 계 속 해 서 등 기 명 의 자 가 동 일 한 경 우 가 아 니 면 점 유 의 기 산 점 을 임 의 로 정 할 수 없 는 것 이 다 (대 판 1 9 9 8 . 4 .  1 0 . 9 7 다 5 6 8 2 2 ).

þ 전 유 부 분 이 란 공 유 되 지 않 고 구 분 소 유 권 의 목 적 으 로 된 건 물 부분을 말한다.

제 2 4 6 조 (점 유 로 인 한 동 산 소 유 권 의 취 득 기 간 )

제 2 1 6 조 (인 지 사 용 청 구 권 ) ① 토 지 소 유 자 는 경 계 나 그 근 방 에 서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다. 그러나 이웃사람의 승낙이 없으면 그 주거에 들어가지 못한다.

① 10연 간 소 유 의 의 사 로 평 온 , 공 연 하 게 동 산 을 점 유 한 자 는 그 소유권을 취득한다. ② 전 항 의 점 유 가 선 의 이 며 과 실 없 이 개 시 된 경 우 에 는 5년 을 경 과함으로써 그 소유권을 취득한다.

②전항의 경우에 이웃사람이 손해를 받은 때에는 보상을 청구할 수 있다.

þ 동 산 을 1 0 년 간 소 유 의 의 사 를 가 지 고 다 툼 없 고 숨 김 없 이 점 유한 자는 그 동산의 소유권을 취득한다.

þ 토지소유자는 토지의 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축 조하거나 수선할 때에 부득이 이웃의 토지를 사용하여야 할 필요가 있는 경우가 있다. 이러한 때에는 필요한 범위 내에서 이웃의 토지의 사용을 청구할 수 있다. 그러나 그 이웃의 주 거에 들어가려면 반드시 이웃 사람의 승낙이 있어야만 한다.

þ  특 히 이 경 우 에 점 유 자 가 선 의 이 고 무 과 실 로 점 유 를 시 작 한 때 에 는 5년 이 경 과 함 으 로 써 소 유 권 을 취 득 한 다 .

제 2 4 7 조 (소 유 권 취 득 의 소 급 효 , 중 단 사 유 )

þ 이 웃 토 지 를 사 용 하 거 나 또 는 이 웃 사 람 의 승 낙 을 받 아 주 거 에 들어간 경우에 이웃 사람이 손해를 입은 때에는 그 손해의 보상을 청구할 수 있다.

① 전 2조 의 규 정 에 의 한 소 유 권 취 득 의 효 력 은 점 유 를 개 시 한 때 에 소급한다. ② 소 멸 시 효 의 중 단 에 관 한 규 정 은 전 2조 의 소 유 권 취 득 기 간 에 준 용한다. þ 부 동 산 과 동 산 의 점 유 로 인 한 소 유 권 의 취 득 은 점 유 를 시 작 한 때 에 취 득 한 것 으 로 한 다 (취 득 시 효 의 소 급 효 ). 그 때 부 터 소 유 권 자 와 다 름 없 는 사 실 상 의 권 리 행 사 가 진 행  되 어 왔 기 때 문 이다.

제 217조 이 하 생 략

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 부 동 산 과 동 산 의 점 유 로 인 한 소 유 권 의 취 득 시 효 의 중 단 은 소멸시효의 중단에 관한 규정을 준용한다.

제 2 5 1 조 (도 품 , 유 실 물 에 대 한 특 례 ) 양 수 인 이 도 품 또 는 유 실 물 을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에 게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지 급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.

þ 그 러 므 로 점 유 자 가 소 유 권 자 로 부 터 청 구 를 당 하 거 나  압 류 , 가 압류, 가처분을 당하는 경우 또는 점유자가 다른 소유권자가 있 음 을 스 스 로 인 정 한 경 우 에 는 취 득 시 효 가 중 단 된 다 (제 1 6 9 조 내 지 제 1 7 7 조 참 조 ).

þ 도 난 품 이 나 유 실 물 이 라 고 하 여 도 경 매 , 공 개 시 장 또 는 동 일 종 류의 물건을 판매하는 상인으로부터 선의로 매수한 양수인에 대하여는 양수인이 지급한 대가를 변상하여야만 피해자 또는 유실자는 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.

제 2 4 8 조 (소 유 권 이 외 의 재 산 권 의 취 득 시 효 ) 전 3 조 의 규 정 은 소 유권이외의 재산권의 취득에 준용한다.

þ 이 경 우 에 도 반 환 청 구 는 도 난 또 는 유 실 한 날 로 부 터 2 년 내 에 하여야 한다.

þ 부 동 산 과 동 산 의 점 유 로 인 한 소 유 권 의 취 득 과 취 득 시 효 의 중 단 에 관 한 규 정 은  소 유 권 이 외 의 재 산 권 의 취 득 에 서 준 용 된 다. 그러나 점유권, 저당권은 성립의 특성 때문에, 유치권은 법 정담보물권이라는 점에서 시효취득이 허용될 수 없다.

þ 대 가 를 변 상 받 는 다 고 하 여 선 의 취 득 이 인 정 된 다 는 것 은 아 니 다. 공개적으로 매수한 선의의 양수인 보호를 위하여 대가를 변상받을 수 있게 한 것 뿐이다.

제 2 4 9 조 (선 의 취 득 ) 평 온 , 공 연 하 게 동 산 을 양 수 한 자 가 선 의 이 며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유 자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.

제 2 5 2 조 (무 주 물 의 귀 속 ) ① 무 주 의 동 산 을 소 유 의 의 사 로 점 유 한 자는 그 소유권을 취득한다. ②무주의 불동산은 국유로 한다. ③야생하는 동물은 무주물로 하고 사양하는 야생동물도 다시 야 생상태로 돌아가면 무주물로 한다.

þ 다 툼 없 고 숨 김 없 이 동 산 을 무 권 리 자 (정 당 한 소 유 자 가 아 닌 자 )로 부 터 선 의 이 며 무 과 실 로 거 래 행 위 (양 도 행 위 )를 통 하 여 점 유 를 이 전 받 은 자 는 즉 시 그 동 산 의 소 유 권 을  취 득 한 것 으 로 인정한다.

þ 소 유 자 가 없 는 동 산 은 , 소 유 의 의 사 를 가 지 고 그 동 산 을 점 유 한 자 가 소 유 권 을  갖 는 다 (무 주 물 선 점 ).

þ 동 산 중 에 서 등 기 나 등 록 제 도 를 통 하 여 공 시 되 는 동 산 (선 박 , 자 동 차 , 항 공 기 , 중 기 등 )은 선 의 취 득 의 대 상 에 서 제 외 된 다 .

þ 야 생 의 동 물 은 무 주 물 이 다 . 사 육 하 는 야 생 동 물 도 야 생 상 태 로 돌아가면 역시 무주물로 인정한다.

þ 그 리 고 거 래 행 위 (양 도 행 위 )란 특 정 승 계 를 말 한 다 .

þ 그 러 나 소 유 자 가 없 는 부 동 산 은 국 유 이 다 .

þ 선 의 취 득 이 인 정 될 수 있 는 점 유 이 전 방 법 (인 도 방 법 )은 현 실 의 인도, 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 등이 있으며, 점유개 정 (제 1 8 9 조 참 조 )의 방 법 은 인 정 되 지 않 는 다 (통 설 ).

제 2 5 3 조 (유 실 물 의 소 유 권 취 득 ) 유 실 물 은 법 률 에 정 한 바 에 의 하 여 공 고 한 후 1년 내 에 그 소 유 자 가 권 리 를 주 장 하 지 아 니 하 면 습득자가 그 소유권을 취득한다. þ 제 2 5 3 조 유 실 물 은 유 실 물 법 에 의 하 여 공 고 한 후 1 년 내 에 그 유 실 물 의 소 유 자 가 권 리 를  주 장 하 지 않 으 면 습 득 자 가 그 소 유 권 을 취 득 한 다 (유 실 물 습 득 ).

제 2 5 0 조 (도 품 , 유 실 물 에 대 한 특 례 ) 전 조 의 경 우 에 그 동 산 이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유 실 한 날 로 부 터 2년 내 에 그 물 건 의 반 환 을 청 구 할 수 있 다 . 그 러 나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다. þ 선 의 취 득 의 요 건 을 갖 추 었 다 고 나 유실물인 때에는 도난 또는 피해자나 유실자는 취득자에게 도 그 물건을 반환을 청구할 수

þ 이 경 우 에 는 제 2 5 0 조 (유 실 자 가 유 실 한 날 로 부 터 2 년 내 에 유 실 물 을 반 환 청 구 할 수 있 는 권 리 )가 적 용 되 지 아 니  한 다 .

하여도 그 동산이 도난품이거 유 실 한 날 로 부 터 2년 내 에 는 아무런 보상을 하지 아니하고 있다.

제 2 5 4 조 (매 장 물 의 소 유 권 취 득 ) 매 장 물 은 법 률 에 정 한 바 에 의 하 여 공 고 한 후 1년 내 에 그 소 유 자 가 권 리 를 주 장 하 지 아 니 하 면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건 으로부터 발견한 매장물은 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견 자가 절반하여 취득한다.

þ 결 국 도 난 품 이 거 나 유 실 물 은 선 의 취 득 을 하 여 도 도 난 또 는 유 실 한 날 로 부 터 2년 이 경 과 되 기 전 에 는 완 전 한 선 의 취 득 을 인 정 받 지 못 하 는 것 이 다 . 2년 이 경 과 하 면 처 음 부 터 선 의 취 득 된 것으로 보아야 한다. 그러나 도난 또는 유실한 것이 금전 인 경우에는 반환청구를 할 수 없다. 금전은 선의취득의 목적 이 되 지 않 는 것 으 로 이 해 한 다 (제 2 4 9 조 참 조 ).

þ 매 장 물 은 유 실 물 법 에 의 하 여 공 고 한 후 1 년 내 에 그 매 장 물 의 소 유 자 가 권 리 를  주 장 하 지 않 으 면 발 견 자 가 그 소 유 권 을 취 득 한 다 (매 장 물 발 견 ). þ 그 러 나 매 장 물 이 타 인 의 토 지 기 타 물 건 으 로 부 터 발 견 된 경 우에는 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 매 장물의 소유권을 취득한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 결 합 된 동 산 의 주 종 을 구 별 할 수 없 는 경 우 에 는 동 산 의 혼 화 가 이루어진 시점을 기준으로 평가한 가액의 비율로 그 단일 물 을  공 유 한 다 .

제 2 5 5 조 (문 화 재 의 국 유 ) ① 학 술 , 기 예 또 는 고 고 의 중 요 한 재 료 가 되 는 물 건 에 대 하 여 는 제 252조 제 1항 및 전 2조 의 규 정 에 의 하지 아니하고 국유로 한다. ②전항의 경우에 습득자, 발견자 및 매장물이 발견된 토지 기타 물건의 소유자는 국가에 대하여 적당한 보상을 청구할 수 있다.

제 2 5 9 조 (가 공 ) ① 타 인 의 동 산 에 가 공 한 때 에 는 그 물 건 의 소 유 권은 원재료의 소유자에게 속한다.

þ 무 주 물 , 유 실 물 , 매 장 물 등 의 물 건 이 학 술 , 기 예 또 는 고 고 의 중 요 한 재 료 가 되 는  경 우 에 는 그 에 대 한 소 유 권 의 취 득 을 허 용하지 아니하고 국유로 한다.

그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다. ②가공자가 재료의일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.

þ 다 만 유 실 물 습 득 자 , 매 장 물 발 견 자 및 매 장 물 이 발 견 된 토 지 기타 물건의 소유자는 국가에 대하여 적당한 보상을 청구할 수 있다.

þ 가 공 이 란 타 인 의 소 유 인 재 료 에 공 작 을 가 하 여 새 로 운 물 건 을 제작하는 것을 말한다. 그러므로 가공이 이루어지기 전의 물 건 (원 재 료 )과 가 공 이 완 료 된 물 건 은 별 개 의 물 건 이 다 .

제 2 5 6 조 (부 동 산 에 의 부 합 ) 부 동 산 의 소 유 자 는 그 불 동 산 에 부 합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

þ 가 공 된 물 건 은 원 칙 적 으 로 원 재 료 의 소 유 자 의 소 유 로 인 정 된 다. 그러나 가공으로 인하여 원재료의 가액보다 현저하게 가 액의 증가가 된 때에는, 가공된 물건은 가공자의 소유로 한다. 가공자도 재료의 일부를 제공한 경우에는 가공자가 제공한 재 료의 가액을 가공에 의한 증가액에 가산한다.

þ 부 동 산 에 물 건 이 결 합 되 어 훼 손 이 나 과 다 한 비 용 을 들 이 지 아 니 하 고 는 분 리 할 수  없 는 경 우 (예 :건 물 에 대 리 석 을 붙 인 경 우 )에 는 그 부 동 산 의 소 유 자 는 결 합 된 물 건 의 소 유 권 을 취 득 한다.

þ 도 급 계 약 에 있 어 서 는 본 조 를 적 용 하 지 아 니 한 다 . 도 급 인 이 원 재료를 제공하거나 재료 구입비 등을 제공하였다면 일의 결과 를 완 성 하 기 로 한 수 급 인 이 가 공 을 하 였 다 고 하 여 도  소 유 권 을 인정받을 수는 없기 때문이다. 단지 보수를 받을 수 있는 것 뿐이다.

þ 부 합 에 의 하 여 소 유 권 을 잃 은 자 는 부 당 이 득 반 환 을 청 구 할 수 있다. 그러나 타인이 권리에 근거하여 부속시킨 물건은 그 부속시킨 자의 소유이다.

제 2 6 0 조 (첨 부 의 효 과 )

제 2 5 7 조 (동 산 간 의 부 합 ) 동 산 과 동 산 이 부 합 하 여 훼 손 하 지 아 니하면 분리할 수 없거나 그분리에 과다한 비용을 요할 경우에 는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.

① 전 4조 의 규 정 에 의 하 여 동 산 의 소 유 권 이 소 멸 한 때 에 는 그 동 산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다. ②동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하 고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.

þ 동 산 과 동 산 이 결 합 하 여 훼 손 하 거 나 과 다 한 비 용 을 들 이 지 아 니 하 고 는 분 리 할 수  없 는 경 우 (예 :책 에 스 티 커 가 붙 은 경 우 ) 에는, 주된 동산의 소유자가 그 합성물의 소유권을 취득한다. 부합에 의하여 소유권을 잃는 자는 부당이득반환을 청구할 수 있다.

þ 부 동 산 에 동 산 이 부 합 된 경 우 , 동 산 과 동 산 이 부 합 된 경 우 , 동 산 과 동 산 이 혼 화 된  경 우 , 동 산 에 가 공 이 이 루 어 진 경 우 에 는 , 첨 부 (부 합 , 혼 화 , 가 공 )된 동 산 의 소 유 권 이 일 방 에 게 귀 속 됨 으 로써 결국 타방의 동산의 소유권이 소멸된다. 이 경우에 소유 권 이 소 멸 된  동 산 을 목 적 으 로 하 는 다 른 권 리 도 소 멸 되 는 것 으로 한다.

þ 결 합 된 동 산 의 주 종 을 구 별 할 수 없 는 경 우 에 는 동 산 의 부 합 이 이루어진 시점을 기준으로 평가한 가액의 비율로 그 합성 물을 공유한다.

þ 그 러 나 동 산 의 소 유 자 가 부 합 된 합 성 물 , 혼 화 된 혼 화 물 또 는 가공된 가공물의 소유자가 된 경우에는 그 동산을 목적으로 하 는 권 리 가 그 대 로 첨 부 가 이 루 어 진 물 건 상 에 존 속  하 는 것 으로 하며, 공유관계가 된 경우에는 그 공유지분에 존속하는 것으로 한다.

제 2 5 8 조 (혼 화 ) 전 조 의 규 정 은 동 산 과 동 산 이 혼 화 하 여 식 별 할 수 없는 경우에 준용한다. þ 혼 화 란 동 산 과 동 산 이 결 합 하 여 각 동 산 의 개 성 이 잔 존 하 지 않 음 으 로 써 단 일 물 이  된 경 우 를 말 한 다 (예 :사 과 주 스 와 인 삼 주 스 의 혼 합 ). 이 경 우 에 도 소 유 권 의 귀 속 문 제 는 부 합 의 규 정 에 의한다. 그러므로 주된 동산의 소유자가 그 단일물의 소유권 을 취득한다. 혼화에 의하여 소유권을 잃는 자는 부당이득반 환을 청구할 수 있다.

공 준 2 4 - 민법실력다지기

제 2 6 1 조 (첨 부 로 인 한 구 상 권 ) 전 5 조 의 경 우 에 손 해 를 받 은 자 는 불당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다. þ 민 법 은 첨 부 (부 합 , 혼 화 , 가 공 )가 이 루 어 진 물 건 에 대 하 여 소 유관계를 다시 정하고 있다. 이것은 부합, 혼화, 가공을 통하여 새 로 이 존 재 하 게 된 물 건 의 소 유 권 자 를 결 정  하 는 것 이 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ  이 러 한 제 도 는 소 유 권 의 본 질 상 요 구 되 는 일 물 일 권 주 의 의 실 현이다. 그러나 이러한 소유권의 재편과정에서 동산에 대한 소유권을 잃는 등 이유없이 손해를 입는 자가 발생한다.

제 2 6 5 조 (공 유 물 의 관 리 , 보 존 ) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

þ 그 러 므 로 이 에 대 한 형 평 을 유 지 하 기 위 하 여 소 유 권 을 귀 속 받 은 자 에 대 하 여 부 당 이 득 (제 7 4 1 조 )의 규 정 에 의 하 여 보 상 을 청구할 수 있도록 하고 있는 것이다.

þ 공 유 물 의 보 존 행 위 는 공 유 자 각 자 가 단 독 으 로 할 수 있 다 . 그 러 나 보 존 행 위 를 제 외 한 관 리 행 위 (이 용 및 개 량 행 위 )는 공 유 자 의 지분의 과반수로써 결정한다. þ 공 유 물 의 성 질 변 경 을 가 져 오 는 이 용 행 위 나 개 량 행 위 는 관 리 행위에 포함되지 않는다.

제 2 6 2 조 (물 건 의 공 유 ) ①물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. ②공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.

þ 그 러 므 로 공 유 물 의 성 질 변 경 을 가 져 오 는 행 위 를 결 정 할 때 에 는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다.

þ 공 유 란 하 나 의 물 건 이 지 분 으 로 나 누 어 져 수 인 의 소 유 로 된 경 우 를 말 한 다 . 이  경 우 는 하 나 의 소 유 권 이 지 분 으 로 나 누 어 진 것이지 수개의 소유권이 존재한다는 것은 아니다.

제 2 6 6 조 (공 유 물 의 부 담 ) ① 공 유 자 는 그 지 분 의 비 율 로 공 유 물 의 관리비용 기타 의무를 부담한다.

þ 공 유 자 의 지 분 은 특 약 이 없 으 면 균 등 한 것 으 로 추 정 된 다 .

② 공 유 자 가 1년 이 상 전 항 의 의 무 이 행 을 지 체 한 때 에 는 다 른 공 유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.

제 2 6 3 조 (공 유 지 분 의 처 분 과 공 유 물 의 사 용 , 수 익 )

þ 공 유 자 는 공 유 물 의 관 리 비 용 기 타 공 유 물 에 의 한 의 무 를 지 분의 비율에 따라 부담한다.

공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율 로 사용, 수익할 수 있다.

þ 공 유 자 가 공 유 자 로 서 부 담 하 는 의 무 의 이 행 을 1 년 이 상 지 체 하 는 때 에 는 , 다 른  공 유 자 가 상 당 한 가 액 으 로 그 공 유 자 의 지 분을 매수할 수 있다.

þ 제 2 6 3 조 공 유 자 중 의 1 인 은 자 신 의 지 분 을 자 유 로 이 처 분 할 수 있다. 그리고 지분의 비율에 따라 공유물 전부를 사용하거 나 수익할 수 있다. þ 예 를 들 면 , 토 지 2 0 0 평 을 2 인 이 균 분 비 율 로 공 유 하 고 있 고 그 토 지 에 200대 의 자 동 차 를 주 차 시 킬 수 있 는 경 우 라 면 공 유 자 중 의 1인 은 200평 의 토 지 중 어 디 든 지 100대 의 자 동 차 를 주 차시킬 수 있는 것이다.

제 2 6 7 조 (지 분 포 기 등 의 경 우 의 귀 속 ) 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각지분의 비율로 귀속한다. þ 공 유 자 가 자 신 의 지 분 을 포 기 하 거 나 상 속 인 없 이 사 망 한 때 에 는 그 공유자의 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율에 따 라 귀속된다.

제 2 6 4 조 (공 유 물 의 처 분 , 변 경 ) 공 유 자 는 다 른 공 유 자 의 동 의 없 이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

þ 상 속 인 없 이 사 망 한 피 상 속 인 의 재 산 은 국 가 에 귀 속 되 어 야 하 지 만 (제 1 0 5 8 조 참 조 ), 그 재 산 이 공 유 관 계 라 는 점 에 서 예 외 규 정을 둔 것이다.

þ 공 유 자 는 다 른 공 유 자 의 동 의 없 이 공 유 물 의 전 부 또 는 일 부 를 처 분 하 거 나 변 경 하  지 못 한 다 . þ 예 를 들 면 , 소 1 0 0 마 리 를 2 인 이 균 분 비 율 로 공 유 하 는 경 우 에 공 유 자 중 의 1인 이 100마 리 전 부 뿐 만 아 니 라 단 1마 리 도 임 의 로 처분할 수 없는 것이며,

제 2 6 8 조 (공 유 물 의 분 할 청 구 ) ① 공 유 자 는 공 유 물 의 분 할 을 청 구 할 수 있 다 . 그 러 나 5년 내 의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.

þ 논 1 0 0 평 을  2 인 이 균 분 비 율 로 공 유 하 는 경 우 에 역 시 공 유 자 중 의 1 인 이 1 0 0 평 전 부 뿐 만 아 니 라 단  1 평 도 임 의 로 밭 으 로 변경하는 것은 허용되지 않는 것이다. 공유물은 공유자 전원 의 소유물이기 때문이다.

② 전 항 의 계 약 을 갱 신 한 때 에 는 그 기 간 은 갱 신 한 날 로 부 터 5년 을 넘지 못한다. ③ 전 2항 의 규 정 은 제 215조 , 제 239조 의 공 유 물 에 는 적 용 하 지 아 니한다.

þ 그 러 므 로 공 유 자 가 공 유 물 을 처 분 또 는 변 경 하 고 자 하 지 만 다른 공유자가 동의하지 않는다면 결국 분할하여 단독소유로 한 후에나 가능하게 된다.

þ 공 유 자 는 공 유 물 의 분 할 을 금 지 하 는 약 정 이 없 는 한 언 제 든 지 공 유 물 의 분 할 을  청 구 할 수 있 다 . 원 칙 적 으 로 공 유 자 는 공 유관계를 통하여 달성하고자 하는 인적결합관계가 존재하지 않기 때문이다. 인적결합관계란 수인이 공동으로 소유하여야 할 목적관계를 말한다.

þ 공 유 자 중 의 1 인 이 자 신 의 공 유 지 분 을 자 유 로 이 처 분 할 수 있 는 것 은 공 유 물 자 체 가  아 니 고 지 분 의 처 분 문 제 이 므 로 다 르 다 (제 2 6 3 조 ).

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 공 유 물 분 할 금 지 약 정 에 의 한 분 할 금 지 기 간 은 5 년 을 초 과 하 지 못 한 다 . 기 간 을 갱 신 하 는  경 우 에 도 갱 신 한 날 로 부 터 5 년 을 초 과하지 못한다.

제 2 7 2 조 (합 유 물 의 처 분 , 변 경 과 보 존 ) 합 유 물 을 처 분 또 는 변 경 함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

þ 그 러 나 수 인 이 한 채 의 건 물 을 구 분 소 유 하 는 경 우 에 공 용 구 분에 대한 공유, 경계표 또는 담 등의 공유에 있어서는 분할 청구를 허용하지 아니한다.

þ 합유물의 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있다. þ그 러 나 합 유 물 의 전 부  또 는 일 부 를 처 분 하 거 나 변 경 하 는 때 에 는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 이러한 점은 공유관계 와 동일하다.

제 2 6 9 조 (분 할 의 방 법 ) ①분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자 는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.

þ 조 합 의 업 무 집 행 으 로 서 조 합 재 산 을 처 분 하 거 나 변 경 하 는 때 에 는 조 합 원 의 과 반 수 동 의 로 할 수 있 다 (제 7 0 6 조 제 2 항 참 조 ).

②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감 손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다. þ 공 유 자 가 공 유 물 의 분 할 방 법 에 관 하 여 협 의 가 성 립 되 지 않 으 면 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 이 공유물분할청구의 소 의 당 사 자 는 공 유 자 전 원 이 다 (필 요 적 공 동 소 송 ).

제 2 7 3 조 (합 유 지 분 의 처 분 과 합 유 물 의 분 할 금 지 ) ① 합 유 자 는 전 원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

þ 법 원 은 현 물 로 분 할 하 는 것 이 불 가 능 하 거 나 , 현 물 로 분 할 하 면 공유물의 가액이 현저하게 떨어져 손해가 발생될 염려가 인정 되 는 경 우 에 는 그 공 유 물 의 경 매 를 명 할 수 있 다 (매 각 분 할 ).

þ 합 유 자 중 의 1 인 은 합 유 자 전 원 의 동 의 없 이 는 합 유 물 에 대 한 자 신 의 지 분 을 처 분  하 지 못 한 다 . 합 유 관 계 는 조 합 체 라 는 공 동 의 목적을 위한 강한 인적결합관계가 있기 때문이다.

②합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.

þ 그 리 고 조 합 체 는 일 정 한 사 업 을 목 적 으 로 하 고 있 으 므 로 합 유물이 분할된다면 사업목적을 달성하기가 어려워진다. 그러 므로 합유자가 합유물의 분할을 청구할 수 없도록 하고 있다. 물 론 전 원 의 동 의 가 있 거 나 조 합 체 가 해 산 할 경 우 (제 2 7 4 조 )에 는 분할이 가능할 것이다.

제 2 7 0 조 (분 할 로 인 한 담 보 책 임 ) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다. þ 공 유 물 이 분 할 된 경 우 에 각 공 유 자 는 다 른 공 유 자 가 취 득 한 물건에 대하여 지분의 비율에 따라 매도인과 동일한 담보책임 이 인정된다.

제 2 7 4 조 (합 유 의 종 료 ) ① 합 유 는 조 합 체 의 해 산 또 는 합 유 물 의 양도로 인하여 종료한다.

þ 공 유 물 의 분 할 이 란 결 국 은 , 공 유 자 중 의 1 인 이 취 득 하 는 분 할 된 물건에 대한 단독의 소유권은 그 물건에 대한 각 공유자의 지분을 양수한 것이고, 그 대가로 다른 공유자도 분할된 물건 에 대한 단독의 소유권이 취득되도록 자신의 지분을 양도하는 유상관계이다.

②전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관 한 규정을 준용한다. þ 조 합 체 가 해 산 하 거 나 합 유 물 이 양 도 되 는 경 우 에 는 합 유 관 계 는 종료된다. 이 경우에는 결국 합유물의 분할이 이루어지며 그 분 할 에 관 하 여 는 공 유 물 분 할 의 경 우 와 동 일 하 다 (제 2 6 8 조 내 지 제 2 7 0 조 참 조 ).

þ 그 러 므 로 각 공 유 자 는 다 른 공 유 자 가 분 할 에 의 하 여 취 득 한 물건에 대하여 마치 지분을 매도한 것처럼 그 물건의 하자와 물 건 에 대 한 권 리 의 귀 속 을 담 보 하 여 야 할 책 임 을  부 담 한 다 .

제 2 7 5 조 (물 건 의 총 유 ) ① 법 인 이 아 닌 사 단 의 사 원 이 집 합 체 로 서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다. 제 2 7 1 조 (물 건 의 합 유 ) ① 법 률 의 규 정 또 는 계 약 에 의 하 여 수 인 의 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.

②총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조 의 규 정 에 의 한 다 .

②합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조 의 규 정 에 의 한 다 .

þ 총 유 란 권 리 능 력 없 는 사 단 의 사 원 이 집 합 체 로 서 물 건 을 소 유 하는 형태를 말한다.

þ 합 유 란 법 률 규 정 이 나 계 약 에 의 하 여 수 인 이 조 합 체 로 서 물 건 을 소유하는 형태를 말한다. 예를 들면, 조합계약에 의하여 형 성 된 조 합 의 재 산 에 대 한 조 합 원 의 소 유 형 태 를  들 수 있 다 .

þ 권 리 능 력 없 는 사 단 은 비 록 법 인 격 (제 3 4 조 )을 취 득 하 지 않 은 사 단 이 지 만 사 실 상 으 로 는  이 미 법 인 과 다 름 없 는 조 직 이 구 성 되어 운영되며 인적 구성원의 개성이 희박한 집합체이다. 그 러므로 총유관계는 구성원의 지분은 인정되지 않으며 사단의 정관 기타 규약에 의하는 것으로 한다.

þ 합 유 자 의 권 리 는 합 유 물 전 부 에 미 친 다 . 조 합 체 의 목 적 에 따 라 합유물 전부에 대하여 각 합유자가 권리를 행사할 수 있는 것이다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 지 상 권 이 란 건 물 이 나 공 작 물 기 타 수 목 을 소 유 할 목 적 으 로 타인의 토지를 사용하는 용익물권을 말한다.

제 2 7 6 조 (총 유 물 의 관 리 , 처 분 과 사 용 , 수 익 ) ①총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.

þ 지 상 권 자 는 타 인 의 토 지 를 그 자 체 로 단 순 히 사 용 하 는 것 이 아니라 그 토지상에 일정한 목적물을 존치시켜 소유할 목적이 있다는 점에서 토지전세권과 성질상 구별된다.

②각사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다. þ 총 유 물 의 관 리 및 처 분 은 사 원 (총 유 자 ) 총 회 의 결 의 에 의 하 며 , 사 원 의 총 유 물 에  대 한 사 용 ㆍ 수 익 은 정 관 기 타 규 약 에 정 해 진 바에 따른다.

제 2 8 0 조 (존 속 기 간 을 약 정 한 지 상 권 ) ① 계 약 으 로 지 상 권 의 존 속 기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 년한보다 단축하지 못 한다.

제 2 7 7 조 (총 유 물 에 관 한 권 리 의 무 의 득 상 )

 1 . 석 조 , 석 회 조 , 연 와 조 또 는 이 와 유 사 한 견 고 한 건 물 이 나 수 목 의 소 유 를 목 적 으 로 하 는 때 에 는 30년  2 . 전 호 이 외 의 건 물 의 소 유 를 목 적 으 로 하 는 때 에 는 1 5 년  3 . 건 물 이 외 의 공 작 물 의 소 유 를 목 적 으 로 하 는 때 에 는 5 년

총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실함으 로써 취득상실된다. þ 총 유 물 에 대 한 사 원 의 권 리 의 무 는 사 원 의 지 위 (사 원 권 )를 취 득하거나 상실함으로써 역시 취득과 상실이 이루어진다. 그러 므 로 총 유 관 계 에 있 어 서 사 원 은 총 유 물 에 대 한  직 접 적 소 유 자 라기보다는 사단의 구성원으로서의 지위에 놓이게 되는 것이 다.

 ② 전 항 의 기 간 보 다 단 축 한 기 간 을 정 한 때 에 는 전 항 의 기 간 까 지 연장한다. þ 지상권자는 타인의 토지상에 건물, 공작물 기타 수목을 존치 시 킴 으 로 써 상 당 히  장 기 간 의 토 지 사 용 을 필 요 로 하 는 투 자 를 한다. 그러므로 지나친 단기존속기간을 당사자가 정하는 경우 에 지상권자에게 불리하게 된다.

þ 결 국 사 단 법 인 의 재 산 에 대 한 사 원 의 지 위 와 권 리 능 력 없 는 사 단 의 재 산 에 대 한 사 원 의  지 위 에 는 상 당 한 일 치 를 보 이 게 된다.

þ 본조는 지상권의 존속기간을 지상물의 유형에 따라 최단기간 을 규정하고 이 기간보다 단축하지 못하도록 하고 있다. 만일 이 규정에 의한 기간보다 단축된 기간을 약정한 때에도 이 규 정에 의한 기간까지 연장된다.

제 2 7 8 조 (준 공 동 소 유 ) 본 절 의 규 정 은 소 유 권 이 외 의 재 산 권 에 준 용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다.

þ 영 구 무 한 의 존 속 기 간 의 약 정 은 허 용 되 지 않 는 다 고 이 해 된 다 . 이를 허용하면 소유권의 탄력성이 제거되어, 결국 중층적 소 유구조를 갖게 함으로써 근대법체계의 근간이 무너지기 때문 이다.

þ 준 공 동 소 유 란 소 유 권 이 외 의 재 산 권 이 수 인 에 게 공 동 으 로 보 유되는 형태를 말한다. þ 예 를 들 면 , 2 인 이 공 동 명 의 로 전 세 권 이 나 지 상 권 을 보 유 하 는 형태를 들 수 있다. 이러한 형태는 결국 공동소유와 유사함으 로 공동소유에 관한 규정을 준용하고 있다.

제 2 8 1 조 (존 속 기 간 을 약 정 하 지 아 니 한 지 상 권 )

þ 그 러 므 로 준 공 유 , 준 합 유 , 준 총 유 의 개 념 이 발 생 될 수 도 있 다 .

①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간 은 전조의 최단존속기간으로 한다.

þ 소 유 권 이 외 의 재 산 권 을 공 동 으 로 보 유 하 는 경 우 에 다 른 특 별한 법률규정이 있으면 그에 의한다.

②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때 에 는 지 상 권 은 전 조 제 2호 의 건 물 의 소 유 를 목 적 으 로 한 것 으 로 본다.

þ 예 를 들 면 , 수 인 이 채 권 또 는 채 무 를 보 유 하 는 형 태 인 분 할 채 권채무관계 또는 불가분채권채무관계는 달리 규정을 두고 있 다 (제 4 0 8 조 내 지 제 4 1 2 조 참 조 )

þ 지 상 권 설 정 계 약 에 서 지 상 권 의 존 속 기 간 을 정 하 지 아 니 한 때 에는 그 토지상에 지상권자가 소유하기로 약정한 목적물의 유 형 에 따 라 최 단 존 속 기 간 (제 2 8 0 조 )이 결 정 된 다 .

지 상 권

þ 지 상 권 설 정 계 약 에 서 지 상 권 의 존 속 기 간 도 정 하 지 않 고 , 토 지 상에 지상권자가 소유할 목적물의 유형도 정하지 않은 때에 는, 건물의 소유목적으로 지상권이 설정된 것으로 간주하여 결 국 15년 의 최 단 존 속 기 간 으 로 결 정 된 다 .

제 2 7 9 조 (지 상 권 의 내 용 ) 지 상 권 자 는 타 인 의 토 지 에 건 물 기 타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

제 2 8 2 조 (지 상 권 의 양 도 , 임 대 ) 지 상 권 자 는 타 인 에 게 그 권 리 를 양도하거나 그 권리의 존속기간내에서 그 토지를 임대할 수 있 다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 지상권은 토지에 대한 용익물권의 일종이다. 그러므로 지상권 자는 물권을 보유하는 자로서 자유로이 타인에게 지상권을 양 도할 수 있으며, 지상권의 존속기간 내에서 임대를 할 수도 있는 것이다.

여야 할 것이다. 물론 계약갱신을 청구하였고 이를 거절당하 였 다 면 수 거 하 지 않 고 매 수 청 구 권 을 행 사 할 수 있 다 (제 2 8 3 조 ). þ 지 상 권 이 소 멸 된 경 우 에 지 상 권 자 가 토 지 상 의 목 적 물 을 수 거 하고자 하는 경우에는 반대로 지상권 설정자가 그 공작물이나 수목을 매도할 것을 청구할 수 있고 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다. 그러므로 지상권 설정자의 매수 청 구 권 은 형 성 권 의  성 질 을 갖 는 다 .

þ 이 경 우 에 지 상 권 설 정 자 (토 지 소 유 자 )의 동 의 는 전 혀 필 요 없 다 . 지 상 권 자 는 지 상 권 의  효 력 범 위 내 에 서 만 은 누 구 에 게 든 배 타 적 으 로 토 지 를 지 배 하 는 물 권 을 보 유 하 는 것 이 기  때 문 이 다 . þ 지 상 권 의 양 도 또 는 임 대 의 금 지 특 약 은 무 효 이 다 (제 2 8 9 조 참 조 ). 이 러 한 특 약 을 인 정 하 면 지 상 권 자 의 지 상 시 설 에 대 한 소 유권행사의 제한을 가져오게 되기 때문이다.

제 2 8 6 조 (지 료 증 감 청 구 권 ) 지 료 가 토 지 에 관 한 조 세 기 타 부 담 의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때 에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다. þ 지 료 (토 지 사 용 료 )는 지 상 권 설 정 계 약 에 있 어 서 반 드 시 존 재 하 여 야 하 는 요 소 는  아 니 다 . 그 러 나 일 반 적 으 로 는 지 료 를 지 급 하 기로 약정하게 된다. 지료를 등기하면 지료청구권 있음을 제3 자에게 대항할 수 있다.

제 2 8 3 조 (지 상 권 자 의 갱 신 청 구 권 , 매 수 청 구 권 ) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상 권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구 할 수 있다.

þ 정 하 여 진 지 료 가 토 지 에 관 한 조 세 기 타 부 담 의 증 감 이 나 지 가의 변동 등 사정이 변경되어 적정하지 못하게 된 때에는 비 록 지 상 권 의 존 속 기 간 중 이 라 도 당 사 자 는 지 료 의 증 액  또 는 감 액 을 청 구 할 수 있 다 . 사 정 변 경 의 원 칙 을 실 현 한 규 정 이 다 (제 2 조 참 조 ).

þ 지 상 권 이 소 멸 하 였 으 나 그 토 지 상 에 지 상 권 자 의 소 유 인 건 물 기타 공작물이나 수목이 여전히 현존하는 경우에는 지상권자 는 지상권 설정자에 대하여 지상권 설정계약의 갱신을 청구할 수 있다.

제 2 8 7 조 (지 상 권 소 멸 청 구 권 ) 지 상 권 자 가 2 년 이 상 의 지 료 를 지 급 하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

þ 지 상 권 설 정 자 가 게 약 의 갱 신 청 구 를 거 절 하 는 경 우 에 는 상 당 한 가액으로 그 공작물이나 수목을 매수할 것을 지상권 설정 자 에 게 청 구 할 수 있 다 . 지 상 권 설 정 시 에 건 물 기 타  공 작 물 이 나 수목이 존치될 것이 예정되어 있었기 때문에 이 매수청구 에 대하여 지상권 설정자는 거절하지 못한다. 그러므로 이 경 우의 매수청구권은 형성권의 특성을 갖는다.

þ 토 지 에 대 한 사 용 료 는 연 단 위 로 지 급 하 는 것 이 일 반 적 이 다 . 지 상 권 자 가 2년 이 상 의 지 료 를 연 체 하 는 경 우 에 는 지 상 권 설 정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

þ 매 매 가 격 은 매 수 청 구 시 의 시 가 로 하 는 것 이 타 당 할 것 이 다 (대 판 1 9 6 7 . 1 2 . 1 8 . 6 7 다 2 3 5 5 ).

þ 2 년 이 상 의 지 료 의 연 체 는 총 연 체 액 이 2 년 분 이 상 에 달 하 는 것을 의미한다. 그리고 지상권 소멸청구에 대하여 지상권자는 거절할 수 없다. 그러므로 이 소멸청구권은 형성권적 성질을 갖는다.

제 2 8 4 조 (갱 신 과 존 속 기 간 ) 당 사 자 가 계 약 을 갱 신 하 는 경 우 에 는 지 상 권 의 존 속 기 간 은 갱 신 한 날 로 부 터 제 280조 의 최 단 존 속 기 간 보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.

제 2 8 8 조 (지 상 권 소 멸 청 구 와 저 당 권 자 에 대 한 통 지 ) 지 상 권 이 저 당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당 한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

þ 당 사 자 가 지 상 권 설 정 계 약 을 갱 신 하 는 경 우 에 도 갱 신 된 지 상 권의 존속기간은 갱신한 날을 기준으로 하여 역시 최단존속기 간 (3 0 년 , 1 5 년 , 5 년 등 ) (제 2 8 0 조 참 조 )보 다 단 축 하 여 정 할 수 없 다 .  물 론 이 보 다 장 기 의 기 간 을 정 할 수 는 있 다 .

þ 2 년 분 이 상 의 지 료 가 연 체 되 어 지 상 권 소 멸 청 구 를 하 는 경 우 에, 그 지상권에 저당권이 설정되어 있거나 토지상의 건물 또 는 수 목 에 저 당 권 이 설 정 되 어 있 는 때 에 는 그  저 당 권 자 에 게 통지한 후 상당한 기간이 경과하여야만 지상권 소멸청구의 효 력이 발생한다. 저당권자의 보호를 위한 규정이다.

제 2 8 5 조 (수 거 의 무 , 매 수 청 구 권 ) ① 지 상 권 이 소 멸 한 때 에 는 지 상 권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다. ②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공 작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다.

제 2 8 9 조 (강 행 규 정 ) 제 2 8 0 조 내 지 제 2 8 7 조 의 규 정 에 위 반 되 는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다. þ 제 2 8 0 조 내 지 제 2 8 7 조 의 규 정 에 위 반 하 여 지 상 권 설 정 계 약 을 한 경우에는 지상권자에게 불리한 계약내용만 효력이 없다.

þ 지 상 권 이 소 멸 한 때 에 는 지 상 권 자 는 토 지 상 의 건 물 기 타 공 작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상으로 회복하여 반환하 공 준 2 4 - 민법실력다지기

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 지 상 권 설 정 자 에 게 불 리 한 것 은 그 효 력 이 인 정 된 다 .  이 러 한 규정을 편면적 강행규정이라고 한다.

제 2 9 1 조 (지 역 권 의 내 용 ) 지 역 권 자 는 일 정 한 목 적 을 위 하 여 타 인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다. þ 지 역 권 이 란 일 정 한 목 적 을 위 하 여 타 인 의 토 지 (승 역 지 )를 자 기 의 토 지 (요 역 지 )의 편 익 에 이 용 할 수 있 는 용 익 물 권 을 말 한 다.

제 2 8 9 조 의 2 (구 분 지 상 권 ) ① 지 하 또 는 지 상 의 공 간 은 상 하 의 범 위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적 으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하 여 토지의 사용을 제한할 수 있다.

þ 지 역 권 은 승 역 지 를 이 용 한 다 는 점 에 서 용 익 물 권 의 일 종 이 지 만 승역지에 대한 점유를 수반하지 않고 단지 일정한 기능적 인 이 용 만  하 는 특 징 을 갖 는 다 (제 2 9 4 조 , 제 3 0 1 조 참 조 ).

② 제 1 항 의 규 정 에 의 한 구 분 지 상 권 은 제 3 자 가 토 지 를 사 용 ·수 익 할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경 우 토 지 를 사 용 ·수 익 할 권 리 를 가 진 제 3 자 는 그 지 상 권 의 행 사 를 방 해 하 여 서 는 아 니 된 다 . [본 조 신 설 1 9 8 4 .4 .1 0 ]

제 2 9 2 조 (부 종 성 ) ①지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다.

þ 토 지 의 지 상 이 나 지 하 의 공 간 을 입 체 적 으 로 상 하 의 범 위 를 정 하 여 건 물 기 타  공 작 물 을 소 유 하 기 위 한 지 상 권 의 설 정 이 가 능 하 다 . 이 를 구 분 지 상 권 이 라 고 한 다 . 유 의  할 것 은 수 목 을 소유하기 위한 구분지상권의 설정은 허용되지 아니한다. 수목 은 성장하므로 공간의 확정이 어렵기 때문이다.

그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ②지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으 로 하지 못한다. þ 요 역 지 소 유 권 이 소 멸 되 면 지 역 권 도 소 멸 되 며 (부 종 성 ), 요 역 지 소 유 권 이 이 전 되 면 지 역 권 도 이 전 된 다 (수 반 성 ). 요 역 지 에 대 한 소 유 권 이 외 의 권 리 (지 상 권 , 토 지 임 차 권 등 )가 발 생 하 면 지 역 권도 그 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있으면 그 약정에 의한다.

þ 구 분 지 상 권 의 행 사 를 위 하 여 필 요 하 다 면 구 분 지 상 권 설 정 계 약 을 통 하 여 토 지 의 사 용 을  제 한 할 수 있 다 . 특 히 지 하 또 는 지 상 의 공 간 에 구 분 지 상 권 을 행 사 하 는 경 우 에 는 결 국  일 정 한 토지사용의 제한이 필요하게 된다.

þ 지 역 권 은 요 역 지 와 분 리 하 여 지 역 권 만 을 양 도 하 거 나 , 지 역 권 만을 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

þ 이 미 제 3 자 가 토 지 를 사 용 ㆍ 수 익 할 권 리 를 가 지 고 있 는 때 에 는 그 권 리 자 (제 3 자 )와 그 권 리 를 목 적 으 로 하 는 권 리 를 가 진 자 전원의 승낙이 있으면 구분지상권의 설정이 가능하다.

þ 이 러 한 여 러 가 지 특 성 은 지 역 권 이 용 익 물 권 의 일 종 이 지 만 요역지소유권에 대하여 종된 권리에 불과하다는 것을 보여준 다.

þ 예 를 들 면 , 이 미 토 지 상 에 전 세 권 을 가 진 자 가 있 다 면 전 세 권 자 의 승 낙 을 받 으 면  구 분 지 상 권 의 설 정 이 가 능 하 며 , 전 세 권 자 의 전세권에 저당권이 설정되어 있는 때에는 전세권자와 저당 권자 전원의 승낙을 받으면 가능하다는 것이다.

제 2 9 3 조 (공 유 관 계 , 일 부 양 도 와 불 가 분 성 ) ① 토 지 공 유 자 의 1인 은 지 분 에 관 하 여 그 토 지 를 위 한 지 역 권 또 는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.

þ 이 경 우 에 구 분 지 상 권 설 정 계 약 의 당 사 자 는 여 전 히 토 지 소 유 자와 구분지상권자이다.

②토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역 지의 각부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에 존속한다.

þ 이 와 같 이 승 낙 을 얻 어 설 정 된 구 분 지 상 권 에 대 하 여 , 이 미 토 지 를 사 용 ㆍ 수 익 할 권 리 를  가 진 제 3 자 는 구 분 지 상 권 의 행 사 를 방해하여서는 안된다.

그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부 분에 대하여는 그러하지 아니하다. þ 요 역 지 공 유 자 또 는 승 역 지 공 유 자 중 의 1 인 은 자 기 지 분 에 대 한 것이라도 지역권을 소멸시킬 수 없다.

제 2 9 0 조 (준 용 규 정 ) ① 제 213조 , 제 214조 , 제 216조 내 지 제 244조 의 규 정 은 지 상 권 자 간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.

þ 지 역 권 은 원 칙 적 으 로 요 역 지 또 는 승 역 지 전 부 에 대 하 여 존 재 하 는  것 이 고 토 지 이 용 을 위 하 여 불 가 분 적 으 로 존 재 하 여 야 하기 때문이다.

② 제 280조 내 지 제 289조 및 제 1항 의 규 정 은 제 289조 의 2의 규 정 에 의 한 구 분 지 상 권 에 관 하 여 이 를 준 용 한 다 .< 신 설 1 9 8 4 .4 .1 0 >

þ 요 역 지 나 승 역 지 가 분 할 되 거 나 일 부 만 양 도 된 경 우 에 도 지 역 권 은 그 대 로 요 역 지 또 는  승 역 지 의 각 부 분 에 존 속 한 다 . 이 러 한 점도 지역권의 불가분성에 기초한다.

þ 지 상 권 자 는 지 상 권 에 기 하 여 목 적 물 반 환 청 구 권 , 방 해 제 거 청 구 권, 방해예방청구권 등 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 그리 고 소유권에서 규정하고 있는 인접한 부동산소유자 간의 이용 조 절 관 계 로 서 의 상 린 관 계 (제 2 1 6 조 내 지 제 2 4 4 조 )는 지 상 권 자 상호간, 지상권자와 인접지소유자 간에도 적용된다.

þ 물 론 지 역 권 이 토 지 의 일 부 분 에 관 한 것 이 면 다 른 부 분 에 대 하여는 지역권이나 승역의무가 존속하지 아니한다.

þ 지 상 권 에 관 한 규 정 은 구 분 지 상 권 (제 2 8 9 조 의 2 )에 도 적 용 된 다 .

공 준 2 4 - 민법실력다지기

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 승 역 지 에 대 하 여 수 개 의 용 수 지 역 권 이 설 정 된 경 우 에 는 선 순 위의 용수 지역권자의 용수가 우선한다. 우리 민법은 지역권 의 유형에 대하여 유일하게 용수지역권을 규정하고 있다.

제 2 9 4 조 (지 역 권 취 득 기 간 ) 지 역 권 은 계 속 되 고 표 현 된 것 에 한 하 여 제 245조 의 규 정 을 준 용 한 다 . þ 타 인 의 토 지 에 대 하 여 계 속 되 고 표 현 되 는 편 익 이 이 루 어 진 경우에는 소유권의 취득시효에 관한 규정을 준용하여 시효취 득이 인정된다. 원칙적으로 시효취득이 인정되려면 점유가 수 반 되 어 야 만 한 다 (제 2 4 5 조 참 조 ).

제 2 9 8 조 (승 역 지 소 유 자 의 의 무 와 승 계 ) 계 약 에 의 하 여 승 역 지 소 유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지소유자의 특별승계인 도 그 의무를 부담한다.

þ 그 리 고  소 유 권 의 시 효 취 득 규 정 (제 2 4 5 조 내 지 제 2 4 7 조 )은 소 유 권 이 외 의 재 산 권 에 대 한 시 효 취 득 에 도 포 괄 적 인 준 용 규 정 (제 2 4 8 조 )을 두 고 있 다 .

þ 지 역 권 자 의 지 역 권 행 사 를 위 하 여 , 승 역 지 소 유 자 가 자 기 비 용 으 로 공작물의 설치나 수선을 해준다는 의무를 계약에 의하여 부담한 경우에는 승역지소유자의 특별승계인도 그 의무를 부 담한다.

þ 그 러 나 지 역 권 은 점 유 를 수 반 하 지 않 기 에 이 준 용 규 정 의 적 용을 받을 수 없으므로 표현되는 이용행위가 계속되고 있는 상태를 점유에 준하는 상태로 고려하여 이 규정을 통하여 시 효취득을 준용하는 것이다.

제 2 9 9 조 (위 기 에 의 한 부 담 면 제 ) 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역 권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다.

제 2 9 5 조 (취 득 과 불 가 분 성 ) ① 공 유 자 의 1인 이 지 역 권 을 취 득 한 때 에 는 다 른 공 유 자 도 이 를 취득한다.

þ 지 역 권 자 의 지 역 권 행 사 를 위 하 여 승 역 지 소 유 자 가 자 기 비 용 으 로 공작물의 설치나 수선을 해주겠다는 의무를 계약에 의하여 부 담 한 경 우 (제 2 9 8 조 )에 , 승 역 지 소 유 자 는 지 역 권 에 필 요 한 승 역지의 토지소유권을 지역권자에게 위기하면 그 부담을 면할 수 있다.

②점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모 든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다. þ 요 역 지 의 공 유 자 중 의 1 인 이 승 역 지 에 대 하 여 지 역 권 을 취 득 한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

þ 위 기 란 특 정 인 에 대 한 소 유 권 의 포 기 라 는 점 , 일 방 적 의 사 표 시로 부담을 면할 수 있다는 점 등이 특이하다. 상대방있는 단독행위로 이해된다. 그러므로 지역권자는 승역지소유자의 위기를 거절할 수 없다.

þ 지 역 권 의 취 득 시 효 의 진 행 이 중 단 되 려 면 지 역 권 을 행 사 하 는 모 든  공 유 자 에 대 하 여 중 단 사 유 (제 2 4 7 조 , 제 2 4 8 조 참 조 )가 있 어야만 시효중단의 효력이 있다. 이러한 점은 지역권의 불가 분성에 근거한다.

요 역 지 가 수 인 의 공 유 인 경 우 에 그 1인 에 의 한 지 역 권 소 멸 시 효 의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

제 3 0 0 조 (공 작 물 의 공 동 사 용 ) ① 승 역 지 의 소 유 자 는 지 역 권 의 행 사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사 를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다. ②전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물 의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

þ 요 역 지 가 수 인 의 공 유 로 되 어 있 는 경 우 에 지 역 권 의 소 멸 시 효 의 중 단 이 나 정 지 는 요 역 지 공 유 자 중 의 1인 에 의 하 여 중 단 또는 정지사유가 발생되어도 다른 공유자에게 효력이 있다. 그러므로 지역권 전부의 소멸시효가 중단 또는 정지되는 것이 다. 이러한 점은 지역권의 불가분성에 근거한다.

þ 지 역 권 자 가 지 역 권 의 행 사 를 위 하 여 승 역 지 에 설 치 한 공 작 물 은, 승역지소유자도 지역권자의 지역권행사를 방해하지 않는 범위 내에서 사용할 수 있다. 지역권자는 승역지를 지배하는 자가 아니라 요역지의 편익범위에서 이용하는 자이기 때문이 다.

제 2 9 7 조 (용 수 지 역 권 )

þ 물 론 승 역 지 소 유 자 는 수 익 의 비 율 에 따 라 공 작 물 의 설 치 , 보 존 의 비 용 을 분 담 하 여 야  한 다 .

제 2 9 6 조 (소 멸 시 효 의 중 단 , 정 지 와 불 가 분 성 )

①용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 불족한 때에 는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공 급하여야 한다.

제 3 0 1 조 (준 용 규 정 ) 제 2 1 4 조 의 규 정 은 지 역 권 에 준 용 한 다 .

그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ②승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역 권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.

þ 지 역 권 자 는 지 역 권 에 기 하 여 승 역 지 에 대 한 방 해 제 거 청 구 권 , 방해예방청구권을 행사할 수 있다.

þ 요 역 지 의 승 역 지 에 대 한 편 익 내 용 이 용 수 인 경 우 에 , 승 역 지 의 수량이 요역지와 승역지의 전체 수요에 부족한 때에는 수요정 도에 따라 가용에 먼저 공급을 하고 다른용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정계약에서 달리 정한때에는 그약정에 의한다.

공 준 2 4 - 민법실력다지기

þ 지 역 권 자 는 승 역 지 를 이 용 할 뿐 이 고 점 유 할 권 원 이 있 는 자 는 아 니 라 는 점 에 서 반 환 청 구 권 (제 2 1 3 조 )은 준 용 되 지 않 는 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 타 인 소 유 의 토 지 상 에 있 는 건 물 에 전 세 권 이 설 정 된 경 우 에 , 건 물 소 유 자 (전 세 권 설 정 자 )가 그 건 물 의 소 유 를 목 적 으 로 가 지 고 있는 지상권 또는 토지임차권에도 건물전세권자의 전세권 의 효력이 미친다.

제 3 0 2 조 (특 수 지 역 권 ) 어 느 지 역 의 주 민 이 집 합 체 의 관 계 로 각 자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타 의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장 의 규정을 준용한다.

þ 이 를 인 정 하 여 야 만 현 실 적 으 로 토 지 와 함 께 건 물 을 사 용 ㆍ 수 익하는 전세권의 행사가 가능하기 때문이다. 또한 전세권설정 자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 토지임차권을 소멸하 게 하지 못한다.

þ 어 느 지 역 의 주 민 이 집 합 체 의 구 성 원 으 로 서 각 자 가 타 인 의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 지역권에 관한 규정을 준용한다. 이와 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다. þ 이 러 한 특 수 지 역 권 의 득 실 은 그 지 역 의 주 민 자 격 의 득 실 에 따라 결정된다.

제 3 0 5 조 (건 물 의 전 세 권 과 법 정 지 상 권 ) ① 대 지 와 건 물 이 동 일 한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지 소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이 를 정한다. ②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

전 세 권

þ 대 지 와 건 물 이 동 일 한 소 유 자 에 게 속 한 경 우 에 건 물 에 만 전 세권이 설정된 후, 대지소유권만이 양도된 때에는 대지소유권 의 특 별 승 계 인 에 대 하 여 “전 세 권 설 정 자 (건 물 소 유 자 )”에 게 지 상 권 이 인 정 된 다 (법 정 지 상 권 ). 지 료 는 당 사 자 의 청 구 에 의 하 여 법원이 정한다.

제 3 0 3 조 (전 세 권 의 내 용 ) ①전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부 동 산 의 용 도 에 좇 아 사 용 ·수 익 하 며 , 그 부 동 산 전 부 에 대 하 여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리 가 있 다 . < 개 정 1 9 8 4 .4 .1 0 > ②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.

þ 이 와 같 이 법 정 지 상 권 이 인 정 된 때 에 는 , 대 지 소 유 자 는 타 인 에 게 그 대 지 를 임 대 하 거 나  지 상 권 ㆍ 전 세 권 을 설 정 하 지 못 한 다 . þ 법 정 지 상 권 자 (건 물 소 유 자 )도 전 세 권 이 존 재 하 는 한 전 세 권 자 의 동 의 없 이 법 정 지 상 권 을  포 기 할 수 없 으 며 건 물 철 거 특 약 이 있었어도 전세권이 존속하는 동안은 건물소유자의 법정지상권 은 발 생 되 어 존 속 한 다 고 보 아 야 한 다 (제 3 0 4 조 참 조 ).

þ 전 세 권 이 란 전 세 금 을 지 급 하 고 타 인 의 부 동 산 을 점 유 하 여 그 부동산의 용도에 따라 사용ㆍ수익하며, 전세금은 그 부동산 전 부 에 대 하 여 후 순 위 권 리 자 기 타 채 권 자 보 다  우 선 변 제 를 받 을 수 있는 용익물권이다. þ 용 도 에 좇 아 사 용 ㆍ 수 익 하 여 야 하 므 로 원 칙 적 으 로 목 적 물 그 자체를 그대로 사용ㆍ수익하여야 한다.

제 3 0 6 조 (전 세 권 의 양 도 , 임 대 등 ) 전 세 권 자 는 전 세 권 을 타 인 에 게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물 을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.

þ 전 세 권 설 정 계 약 에 있 어 서 는 전 세 금 의 지 급 이 반 드 시 필 요 한 요소이다. 그리고 전세금의 반환에 대하여 전세권자에게 경매 청 구 권 (제 3 1 8 조 )과 우 선 변 제 력 을 인 정 함 으 로 써 전 세 권 은 저 당 권과 유사한 담보물권의 성질도 강하게 작용하고 있다.

þ 전 세 권 은 용 익 물 권 의 일 종 이 면 서 도 전 세 금 이 라 는 금 전 적 투 자가 이루어져 있는 물권이다.

þ 전 세 권 은 부 동 산 을 목 적 물 로 한 다 . 그 러 나 농 경 지 는 전 세 권 의 목적으로 할 수 없다.

þ 그 러 므 로 전 세 권 자 는 전 세 권 을 타 인 에 게 양 도 하 거 나 담 보 로 제공할 수도 있고, 존속기간 내에서 전전세나 임대를 함으로 써 투자의 회수를 할 수 있도록 허용하고 있다. 물론 전세권 설정자의 동의도 요하지 않는다. 전세권자는 물권을 행사하는 것이기 때문이다. 그러나 전세권설정계약에 의하여 이를 금지 한 때에는 그러하지 아니하다.

þ 미 등 기 전 세 란 다 액 의 금 전 을 전 세 금 이 란 명 목 으 로 지 급 하 고 부동산을 용도에 따라 사용ㆍ수익하기로 하는 부동산용익계약 의 일종을 말한다. 전세권과 유사하지만 전세권설정등기를 하 지 않는다는 점이 다르다. 그러므로 미등기전세는 본질상 채 권관계로서 임대차에 해당되는 것으로 이해한다.

제 3 0 7 조 (전 세 권 양 도 의 효 력 ) 전 세 권 양 수 인 은 전 세 권 설 정 자 에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다. 제 3 0 4 조 (건 물 의 전 세 권 , 지 상 권 , 임 차 권 에 대 한 효 력 ) ①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미 친다. ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지 상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

공 준 2 4 - 민법실력다지기

þ 전세권은 물권의 일종이다. 그러므로 전세권을 양수한 자는, 이를 양도한 자가 전세권설정자에 대하여 갖고 있었던 권리의 무와 동일한 내용의 권리의무를 승계한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설

제 3 0 8 조 (전 전 세 등 의 경 우 의 책 임 ) 전 세 권 의 목 적 물 을 전 전 세 또는 임대한 경우에는 전세권자는 전전세 또는 임대하지 아니하 였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 그 책임 을 부담한다.

제 3 1 2 조 (전 세 권 의 존 속 기 간 ) ① 전 세 권 의 존 속 기 간 은 10년 을 넘 지 못 한 다 . 당 사 자 의 약 정 기 간 이 10년 을 넘 는 때 에 는 이 를 10년 으 로 단 축 한 다 . ② 건 물 에 대 한 전 세 권 의 존 속 기 간 을 1년 미 만 으 로 정 한 때 에 는 이 를 1 년 으 로 한 다 .< 신 설 1 9 8 4 .4 .1 0 > ③전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날 로 부 터 10년 을 넘 지 못 한 다 . ④ 건 물 의 전 세 권 설 정 자 가 전 세 권 의 존 속 기 간 만 료 전 6월 부 터 1 월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니 한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으 로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속 기 간 은 그 정 함 이 없 는 것 으 로 본 다 .< 신 설 1 9 8 4 .4 .1 0 >

þ 전세권의 목적물을 전전세하거나 임대한 전세권자는 불가항 력으로 인한 손해가 발생된 때에도 전전세나 임대를 하지 않 았으면 목적물 소유자가 면할 수 있었던 손해라면 그 책임을 부담하여야 한다. 그러므로 전전세나 임대를 하지 않았더라도 결 국 발 생 될  수 있 었 던 불 가 항 력 적 손 해 라 면 책 임 을 면 한 다 .

제 3 0 9 조 (전 세 권 자 의 유 지 , 수 선 의 무 ) 전 세 권 자 는 목 적 물 의 현 상 을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.

þ 전 세 권 의 존 속 기 간 은 1 0 년 이 하 이 어 야 한 다 . 1 0 년 을 초 과 한 때 에 는 10년 으 로 단 축 된 다 . 전 세 권 을 갱 신 할 때 에 도 갱 신 한 날 로 부 터 10년 을 초 과 하 지 못 한 다 .

þ 전세권은 설정계약 또는 목적물의 성질에 따라 목적물을 직 접 적 이 고 배 타 적 으 로  지 배 하 여 사 용 ㆍ 수 익 할 수 있 는 물 권 의 일종이다. 이러한 물권의 본질에 따라 전세권자는 스스로 목 적물의 현상태를 유지하고 통상적인 관리에 필요한 수선을 하 여야 하는 것이다. 그러므로 필요비는 전세권자가 부담한다.

þ 전 세 권 의 최 단 존 속 기 간 은 원 칙 적 으 로 제 한 이 없 다 . 그 러 나 건 물 전 세 권 의 존 속 기 간 만 은 1년 이 상 이 어 야 한 다 . 1년 미 만 으 로 정 한 때 에 는 존 속 기 간 을 1년 으 로 한 다 .

제 3 1 0 조 (전 세 권 자 의 상 환 청 구 권 ) ① 전 세 권 자 가 목 적 물 을 개 량 하기 위하여 지출한 김액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증 가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이 나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기 간을 허여할 수 있다.

þ 건 물 의 전 세 권 에 있 어 서 는 법 정 갱 신 이 인 정 된 다 . 그 러 므 로 법 정갱신은 목적물이 건물인 경우에만 허용되는 것이다. 건물의 전 세 권 설 정 자 가 전 세 권 의 존 속 기 간 만 료 전 6개 월 전 부 터 1 개월 전까지 사이에 전세권자에게 갱신을 거절한다는 통지를 하지 않거나, 조건을 변경하여야만 갱신하겠다는 뜻의 통지를 하 지 않 은 경 우 에 는 존 속 기 간 이 만 료 된  때 에 이 전 의 전 세 권 과 동일한 조건으로 다시 전세권이 설정된 것으로 본다.

þ 전 세 권 자 가 목 적 물 을 개 량 하 기 위 하 여 지 출 한 비 용 (유 익 비 )은 그 목적물의 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 지출한 비용이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 지출한 비용을 상 환할 것인가 아니면 증가액을 상환할 것인가의 선택권은 목적 물의 소유자에게 있다.

þ 다 만 이 와 같 이 법 정 갱 신 된 전 세 권 의 존 속 기 간 은 정 하 지 않 은 것으로 본다. 유의할 것은 건물전세권이 법정갱신된 경우 라 도 최 단 존 속 기 간 의 1년 이 보 장 되 는 것 은 아 니 다 . 건 물 전 세 권에 대한 최단존속기간의 보장은 최초의 전세권설정계약에 있 어 서 1 년 미 만 의  기 간 을 정 하 는 경 우 에 한 정 한 것 이 라 고 이 해한다.

þ 유 익 비 의 상 환 청 구 는 목 적 물 의 소 유 자 가 예 측 하 지 못 한 비 용 이 다 . 특 히 유 익 비 가 다 액  인 때 에 는 즉 각 적 인 유 익 비 의 상 환 은 상당히 어렵게 된다. 그러므로 소유자의 상환유예 청구가 있으면 법원이 상당한 상환기간을 부여할 수 있도록 한다.

þ 그 러 므 로 법 정 갱 신 이 되 어 도 , 존 속 기 간 은 약 정 되 지 않 은 것 으 로 된다면 결국 당사자는 언제든지 상대방에게 전세권의 소멸 을 통 고 할 수 있 고 , 상 대 방 이 이 통 고 를 받 은 날 로 부 터 6월 이 경 과 하 면 전 세 권 은 소 멸 한 다 .(제 3 1 3 조 참 조 ).

제 3 1 1 조 (전 세 권 의 소 멸 청 구 ) ① 전 세 권 자 가 전 세 권 설 정 계 약 또 는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하지 아니한 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청 구할 수 있다. ②전항의 경우에는 전세권설정자는 전세권자에 대하여 원상회부 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

제 3 1 2 조 의 2 (전 세 금 증 감 청 구 권 ) 전 세 금 이 목 적 불 동 산 에 관 한 조 세 ·공 과 금 기 타 부 담 의 증 감 이 나 경 제 사 정 의 변 동 으 로 인 하 여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감 을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기 준 에 따 른 비 율 을 초 과 하 지 못 한 다 . [본 조 신 설 1 9 8 4 .4 .1 0 ]

þ 전 세 권 자 가 목 적 물 을 그 성 질 이 나 전 세 권 설 정 계 약 에 의 하 여 정하여진 용법을 위반하여 사용ㆍ수익한 때에는 전세권 설정 자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다. 뿐만 아니라 목적물의 원상회복 또는 손해배상을 청구할 수도 있다.

þ 제 3 1 2 조 의 2 전 세 권 의 목 적 부 동 산 에 관 한 조 세 나 공 과 금 등 의 부담이 증감하거나 기타 사정변경으로 인하여 전세금이 상 당하지 못하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 전세금의 증감을 청구할 수 있다.

þ 전 세 권 도 물 권 이 므 로 법 규 정 에 따 라 목 적 물 에 대 한 배 타 적 직 접 지 배 성 을 갖 지 만 , 다 른  한 편 으 로 는 전 세 권 설 정 자 에 대 하 여 계 약 또 는 목 적 물 의 성 질 에 의 하 여 제 한 된 내 용 을  갖 는 물 권이다.

공 준 2 4 - 민법실력다지기

þ 다 만 증 액 은 대 통 령 령 이 정 하 는 기 준 에 따 른 비 율 을 초 과 하 지 못 한 다 . 현 재 계 약 일 또 는 증 액 한 날 로 부 터 1년 이 내 에 는 증 액 청 구 를 하 지 못 하 며 증 액 의 비 율 은 년 20분 의 1을 초 과 하 지 못하는 것으로 정하여져 있다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 이 규 정 은 사 정 변 경 의 원 칙 이 고 려 된 것 이 라 고 볼 수 있 다 (제 2 조 참 조 ).

제 3 1 6 조 (원 상 회 부 의 무 , 매 수 청 구 권 ) ① 전 세 권 이 그 존 속 기 간 의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회부하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전 세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다. ②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부 속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속 물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로 부터 매수한 것인 때에도 같다.

제 3 1 3 조 (전 세 권 의 소 멸 통 고 ) 전 세 권 의 존 속 기 간 을 약 정 하 지 아 니한 때에는 각당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소 멸 을 통 고 할 수 있 고 상 대 방 이 이 통 고 를 받 은 날 로 부 터 6월 이 경과하면 전세권은 소멸한다. þ 전 세 권 의 존 속 기 간 이 약 정 되 지 않 은 때 에 는 당 사 자 는 언 제 든 지 상대방에게 전세권의 소멸을 통고할 수 있고, 상대방이 이 통 고 를 받 은 날 로 부 터 6월 이 경 과 하 면 전 세 권 은 소 멸 한 다 .

þ 전 세 권 의 존 속 기 간 이 만 료 되 어 소 멸 된 때 에 는 전 세 권 자 는 그 목적물을 원상으로 회복하여야 하며, 전세권자가 목적물에 부 속 시 킨 물 건 (부 속 물 )은 수 거 할 수 있 다 .

þ 건 물 전 세 권 의 경 우 에 는 최 단 존 속 기 간 으 로 1 년 이 인 정 된 다 . 그 러 나 건 물 전 세 권 이 라 도  법 정 갱 신 (제 3 1 2 조 제 4 항 )이 된 경 우 에 는 존속기간을 정하지 아니한 것으로 인정되어 역시 본조의 적용을 받는다.

þ 그 러 나 전 세 권 설 정 자 가 전 세 권 자 에 게 철 거 하 지 말 고 그 부 속물을 매도할 것을 청구한 때에는 정당한 이유없이 거절하지 못 한 다 (전 세 권 설 정 자 의 매 수 청 구 권 ).

제 3 1 4 조 (불 가 항 력 으 로 인 한 멸 실 ) ① 전 세 권 의 목 적 물 의 전 부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실된 부 분의 전세권은 소멸한다. ②전항의 일부멸실의 경우에 전세권자가 그 잔존부분으로 전세 권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 전세권설정자에 대하여 전 세권 전부의 소멸을 통고하고 전세금의 반환을 청구할 수 있다.

þ 한 편 , 그 부 속 물 이 전 세 권 설 정 자 의 동 의 를 얻 어 부 속 시 킨 것 이 거 나 전 세 권 설 정 자 로  부 터 매 수 한 것 인 때 에 는 전 세 권 자 가 전 세 권 설 정 자 에 게 그 부 속 물 의 매 수 를 청 구 할 수 도 있 다 (전 세 권 자 의 매 수 청 구 권 ). 전 세 권 설 정 자 의 동 의 를 얻 지 아 니 하 고 부속시킨 물건의 매수청구를 허용하지 않는 이유는 원래 전세 권은 목적물 자체의 사용ㆍ수익을 내용으로 하는 물권이기 때 문이다.

þ 전 세 권 의 목 적 물 이 불 가 항 력 으 로 인 하 여 전 부 또 는 일 부 멸 실 된 때 에 는 그 멸 실  된 부 분 의 전 세 권 은 소 멸 한 다 . 이 경 우 의 전세권 소멸은 당연소멸이며 소멸청구를 하여야 하는 것은 아 니다. 물권의 목적물이 멸실되었으니 물권이 존속할 수 없는 것이다.

제 3 1 7 조 (전 세 권 의 소 멸 과 동 시 이 행 ) 전 세 권 이 소 멸 한 때 에 는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설 정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금 을 반환하여야 한다.

þ 특 히 일 부 멸 실 의 경 우 에 전 세 권 자 가 잔 존 부 분 만 으 로 는 전 세 권 의 목 적 달 성 이 불 가 능 한  때 에 는 전 세 권 설 정 자 에 게 전 세 권 전 부 의 소 멸 을 통 고 하 고 전 세 금 의 반 환 을 청 구 할 수  있 다 .

þ 전 세 권 이 소 멸 하 면 전 세 권 설 정 자 는 전 세 권 자 로 부 터 전 세 권 설정등기말소를 위한 서류의 교부와 목적물의 인도를 받는 동 시에 전세권자에게 전세금을 반환하여야 한다. 이것은 동시이 행관계에 있다.

제 3 1 5 조 (전 세 권 자 의 손 해 배 상 책 임 ) ① 전 세 권 의 목 적 물 의 전 부 또는 일부가 전세권자에 책임있는 사유로 인하여 멸실된 때에는 전세권자는 손해를 배상할 책임이 있다. ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금으 로써 손해의 배상에 충당하고 잉여가 있으면 반환하여야 하며 부족이 있으면 다시 청구할 수 있다.

제 3 1 8 조 (전 세 권 자 의 경 매 청 구 권 ) 전세권설정자가 전세김의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민 사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있 다 .< 개 정 1 9 9 7 .1 2 .1 3 , 2 0 0 1 .1 2 .2 9 >

þ 전 세 권 의 목 적 물 이 전 세 권 자 에 게 책 임 있 는 사 유 로 인 하 여 전 부 또는 일부가 멸실된 때에는 전세권자는 그 손해를 배상하 여야 한다.

þ 전 세 권 설 정 자 가 전 세 금 의 반 환 을 지 체 하 는 때 에 는 전 세 권 자 는 민사소송법에 정한 경매절차에 의하여 전세권의 목적물을 경매하도록 청구할 수 있다.

þ 이 경 우 에 전 세 권 설 정 자 는 전 세 금 으 로 손 해 의 배 상 에 충 당 할 수 있으며, 남은 전세금은 반환하여야 하고 부족하다면 그 부족분을 다시 청구할 수 있다.

þ 본 조 는 경 매 법 의  정 한 바 에 의 하 여 경 매 를 청 구 할 수 있 다 고 규정하고 있지만 경매법은 폐지되었고 경매에 관하여는 민사 소송법의 강제집행절차에서 규정을 하고 있다.

þ 전 세 금 으 로 손 해 배 상 을 충 당 하 는 것 은 전 세 권 이 소 멸 된 후 에 만 할 수 있다. 그러하지 않으면, 전세금이 충당으로 인하여 소멸되어 전세금 없는 전세권의 존재가 발생될 수도 있기 때 문이다.

제 3 1 9 조 (준 용 규 정 ) 제 213조 , 제 214조 , 제 216조 내 지 제 244조 의 규 정 은 전 세 권 자 간 또는 전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 이를 준용한다. þ 전세권자는 전세권에 기하여 목적물반환청구권, 방해제거청구 권 , 방 해 예 방 청 구 권  등 물 권 적 청 구 권 을 행 사 할 수 있 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 그 리 고 소 유 권 에 서 규 정 하 고 있 는 인 접 한 부 동 산  소 유 자 간 의 이 용 조 절 관 계 로 써 의 상 린 관 계 (제 2 1 6 조 내 지 제 2 4 4 조 )는 전 세 권자 상호간, 전세권자와 인접지 소유자 및 지상권자 간에도 적용된다

þ 다만 유치권자로부터 유치물을 경락자가 수령하려면 결국 유 치권자에게 변제되어야 한다는 점에서 유치권자는 사실상 우 선변제를 받는 결과를 가져온다. þ 한편, 정당한 이유가 있는 때에는 유치권자는 감정인이 평가 한 가액으로 유치물을 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구 할 수 있 다 (간 이 변 제 충 당 ).

유 치 권

þ 유치권자가 간이변제충당을 하는 경우에는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

제 3 2 0 조 (유 치 권 의 내 용 ) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가 증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받 을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ②전항의 규정은 그 점유가 부법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

제 3 2 3 조 (과 실 수 취 권 ) ① 유 치 권 자 는 유 치 물 의 과 실 을 수 취 하 여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ②과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본 에 충당한다. þ 유 치 권 자 는 유 치 물 에 서 발 생 되 는 과 실 (제 1 0 1 조 , 제 1 0 2 조 참 조 )을 수 취 하 여 자 기 의 채 권 의 변 제 에 충 당 할 수 있 다 . 그 과 실이 금전이 아닌 경우에는 경매하여야 한다.

þ 유 치 권 이 란 , 물 건 (동 산 ㆍ 부 동 산 )이 나 유 가 증 권 에 관 련 하 여 발 생 된 채 권 (예 :수 리 비  ㆍ 수 수 료 등 )이 변 제 기 에 있 고 채 권 자 가 그 물건이나 유가증권을 점유하고 있는 때에는 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치할 수 있는 권리를 말한 다. 유치권은 법정담보물권이다. 그러므로 부동산 유치권이라 고 하여도 그 부동산을 점유하는 것으로 족하고 등기를 요하 지 않는다.

þ  과 실 수 취 권 의 인 정 이 곧 우 선 변 제 력 의 인 정 이 라 고 볼 수 는 없 다 . 우 선 변 제 력 은 원 물 (담 보 목 적 물 )에 대 하 여 인 정 되 는 경 우 를 의미하기 때문이다. þ 변제에 충당되는 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고, 남은 과실은 원본채권에 충당한다.

þ 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이라는 것은 물건이나 유가증권 그 자체로 인하여 발생된 채권을 말하는 것이다. 예 를 들면, 시계수리비에 대한 시계의 유치, 건물수리비에 대한 건물의 유치 등을 들 수 있다. 그러므로 보증금이나 전세금 등을 채권으로 하여 임차인이나 전세권자가 목적물에 대한 유 치권을 행사할 수 없다. þ 물건이나 유가증권에 대한 점유가 불법행위로 인한 점유인 경우에는 비록 그 물건이나 유가증권에 대한 채권이 있다고 하여도 유치권을 행사할 수 없다

제 3 2 4 조 (유 치 권 자 의 선 관 의 무 ) ① 유 치 권 자 는 선 량 한 관 리 자 의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담 보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③ 유 치 권 자 가 전 2항 의 규 정 에 위 반 한 때 에 는 채 무 자 는 유 치 권 의 소멸을 청구할 수 있다.

제 3 2 1 조 (유 치 권 의 부 가 분 성 ) 유 치 권 자 는 채 권 전 부 의 변 제 를 받 을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

þ 유치권자는 선량한 관리자의 주의를 하여 유치물을 점유하여 야 한 다 . 유 치 물 을  채 무 자 의 승 낙 없 이 사 용 또 는 대 여 하 거 나 담보로 제공할 수도 없다.

þ 유치권자는 채권의 전부를 변제받을 때까지 유치물의 전부에 대 하 여 유 치 권 을 행 사 할 수 있 다 (불 가 분 성 ). 그 러 므 로 일 부 변 제가 되었다고 하여 유치물의 일부를 반환하여야 하는 것은 아니다.

þ 다만 유치물의 보존을 위하여 필요한 사용은 가능하다. 예를 들면, 유치물인 차량을 차고로 이동시키기 위한 사용은 가능 한 것이다. þ 유치권자가 주의의무를 위반하거나, 유치물을 채무자의 승낙 없이 사용ㆍ대여 또는 담보로 제공한 때에는 채무자는 유치권 의 소멸을 청구할 수 있다.

제 3 2 2 조 (경 매 , 간 이 변 제 충 당 ) ① 유 치 권 자 는 채 권 의 변 제 를 받 기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

제 3 2 5 조 (유 치 권 자 의 상 환 청 구 권 ) ①유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자 에게 그 상환을 청구할 수 있다. ②유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액 의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출 한 감액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

þ 유치권자는 유치물을 경매할 수 있다. 이것은 경매를 통하여 유치물을 환가함으로써 채무자의 변제가 용이하도록 하는 수 단일 뿐이며 유치권자가 경락대금으로부터 우선변제를 받는다 는 것은 아니다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 유 치 권 자 가 유 치 물 의 유 지 ㆍ 관 리 를 위 하 여 지 출 한 비 용 (필 요 비 )은 소 유 자 에 게 상 환 을 청 구 할 수 있 다 .

þ 저 당 권 이 란 채 무 자 또 는 제 3 자 (물 상 보 증 인 )가 점 유 는 이 전 하 지 아 니 하 고 채 무 의  담 보 를 위 하 여 채 권 자 에 게 제 공 한 부 동 산 에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 수 있는 약정담보물권이다.

þ 유 치 권 자 가 유 치 물 을 개 량 하 기 위 하 여 지 출 한 비 용 (유 익 비 )은 그 목적물의 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 지출한 비 용 이 나 증 가 액 의 상 환 을 청 구 할 수 있 다 . 지 출 한  비 용 을 상 환할 것인가, 아니면 증가액을 상환할 것인가의 선택권은 목 적물의 소유자에게 있다.

þ 저당권은 목적물의 교환가치를 지배하여 채무를 담보하는 물 권이다. 그러므로 저당목적물을 제공한 자가 여전히 목적물을 사용ㆍ수익할 수 있다는 점에서 활용도가 높다.

þ 유익비의 상환청구는 목적물의 소유자가 예측하지 못한 청구 이 다 . 특 히 유 익 비 가 다 액  인 때 에 는 즉 각 적 인 유 익 비 의 상 환 은 상당히 어렵게 된다. 그러므로 소유자의 청구가 있으면 법 원이 상당한 상환 기간을 부여할 수 있도록 한다.

제 3 5 7 조 (근 저 당 ) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아 니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본 다.

제 3 2 6 조 (피 담 보 채 권 의 소 멸 시 효 ) 유 치 권 의 행 사 는 채 권 의 소 멸 시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.

þ 저 당 권 은 그 담 보 할 채 권 (피 담 보 채 권 )의 최 고 액 만 을 정 하 고 채권의 확정은 장래의 일정기로 보류하여 설정할 수도 있다 (근 저 당 권 ). 이 러 한 경 우 에 는 장 래 에 채 권 액 이  확 정 될 때 까 지 는 채무가 소멸되거나 이전되어도 저당권에 영향을 미치지 아 니한다.

þ 유치권이 행사되어도 채권의 소멸시효는 진행된다. 유치권의 행사는 채권의 행사가 아니라 채무의 변제를 압박하기 위하여 유치물을 유치하는 것일 뿐이기 때문이다. þ 채권의 소멸시효 중단사유로는 청구, 압류, 가압류, 가처분, 승인 등이 있다.

þ 본래 저당권은 피담보채권의 존재를 전제로 하여 존재할 수 있 는 성 질 을 갖 는 다 (담 보 물 권 의 부 종 성 ). 그 러 나 근 저 당 에 있 어서는 결산기까지는 채권의 존부와 무관하게 저당권의 존재 를 인정함으로써 이와같이 부종성이 완화되는 현상을 가져온 다.

제 3 2 7 조 (타 담 보 제 공 과 유 치 권 소 멸 ) 채 무 자 는 상 당 한 담 보 를 제 공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. þ 채무자는 유치권자에게 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소 멸을 청구할 수 있다. 그러나 유치권자가 승낙하지 아니하면 유치권은 소멸되지 아니한다.

þ 근저당설정에 있어서 담보될 채권의 최고액은 등기하여야 한 다. 그리고 채무에 대한 이자는 최고액에 산입한 것으로 본다. 결산기까지 발생된 채권은 모두 최고액 내에서 담보되는 것으 로 보아야 하기 때문이다. 그러나 지연이자는 결산기 이후 변 제지연에 따른 손해배상의 성질이므로 최고액에 산입된 것으 로 볼 수 없다. 저당권 실행비용도 그러하다.

þ 상당한 담보를 제공하여 유치권이 소멸되는 경우에, 그 제공 된 담 보 는 질 권 , 저 당 권 , 보 증 등 이 될 것 이 다 . 예 를 들 면 , 안 경 수 리 비 를 변 제 하 지 못 하 여 안 경 이 유 치 되 고 있 는  경 우 에 , 시 계를 담보로 제공하고 안경을 반환받은 때에는 안경에 대한 유 치 권 은 소 멸 되  고 , 시 계 는 동 산 질 권 의 목 적 물 이 된 것 이 다 .

þ 후순위저당권자가 경매를 신청한 경우에 선순위근저당권의 피 담 보 채 권 은 경 락 일 이 경 락 대 금 을 완 납 한 때 (근 저 당 권 이 소 멸 한 때 )에 확 정 된 다 (대 판 1 9 9 9 . 9 . 2 1 . 9 9 다 2 6 0 8 5 ).

제 3 2 8 조 (점 유 상 실 과 유 치 권 소 멸 ) 유 치 권 은 점 유 의 상 실 로 인 하 여 소멸한다. 제 3 5 8 조 (저 당 권 의 효 력 의 범 위 ) 저 당 권 의 효 력 은 저 당 불 동 산 에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

þ 유치권은 유치물을 점유하고 있어야만 성립될 수 있는 법정 담보물권이다. 그러므로 유치권자가 유치물의 점유를 잃으면 유치권도 소멸한다.

þ 저당권의 효력이 미치는 목적물로는 저당부동산뿐만 아니라 이에 부합된 물건과 종물을 포합한다. 부동산에 부합된 물건 은 부동산의 일부이며, 종물은 주물의 처분에 따르기 때문이 다 (제 2 5 6 조 , 제 1 0 0 조 제 2 항 참 조 ). 그 러 나 법 률 규 정 이 나 저 당 권설정행위에서 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.

저 당 권

제 3 5 9 조 (과 실 에 대 한 효 력 ) 저 당 권 의 효 력 은 저 당 부 동 산 에 대 한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자 에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하 지 못한다.

제 3 5 6 조 (저 당 권 의 내 용 ) 저 당 권 자 는 채 무 자 또 는 제 삼 자 가 점 유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 과실은 분리한 때로부터 독립된 물건이 된다. 독립된 물건으 로서의 과실은 동산이며 이에 대한 저당권의 공시가 불가능하 므로 과실에 대하여는 원칙적으로 저당권의 효력이 미치지 아 니한다.

þ 저당권자는 피담보채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매 를 청구할 수 있다. þ 저 당 물 의 소 유 권 을 취 득 한 제 3자 , 즉 저 당 권 이 설 정 되 어 있 는 부 동 산 의 소 유 권 을 취 득  한 자 도 그 저 당 권 이 실 행 되 어 경 매 되는 경우에 경락인이 될 수 있다.

þ 그러나 저당권자가 저당부동산에 대하여 압류한 후에는, 저당 권 설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에도 저당권의 효력이 미친다. 다만 저당권자가 저 당부동산을 압류하였어도 저당권설정자로부터 그 부동산의 소 유 권 , 지 상 권 또 는 전 세 권 을 취 득 한 제 3자 에 대 하 여 압 류 사 실 을 통지하지 않으면 과실에 대한 저당권의 효력을 주장하지 못한다.

제 3 6 4 조 (제 삼 취 득 자 의 변 제 ) 저당 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제 삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저 당권의 소멸을 청구할 수 있다. þ 저당권이 설정된 부동산의 소유권이나 지상권 또는 전세권을 취 득 한 자 (제 3 취 득 자 )는 , 저 당 권 자 에 게 그 부 동 산 에 의 하 여 담 보 된 채 권 (피 담 보 채 권 )을 변 제 하 고 저 당 권 의  소 멸 을 청 구 할 수 있다.

제 3 6 0 조 (피 담 보 채 권 의 범 위 ) 저 당 권 은 원 본 , 이 자 , 위 약 김 , 채 무 부이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년 분 에 한 하 여 저 당 권 을 행 사 할 수 있 다 .

þ 제 3취 득 자 가 변 제 를 한 때 에 는 , 결 국 제 3자 에 의 한 변 제 가 이루어진 것이므로 채무자에 대하여 구상권을 행사하게 될 것 이 다 (제 4 6 9 조 참 조 ).

þ 저당권에 의하여 담보되는 채권은 원본채권과 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상, 저당권의 실행비용을 포함한 다 . 그 러 나 지 연 배 상 (지 연 이 자 )에 대 하 여 는 이 행 기 일 을 경 과 한 후 1년 분 에 한 하 여 만 저 당 권 에 의 하 여 담 보 된 다 .

제 3 6 5 조 (저 당 지 상 의 건 물 에 대 한 경 매 청 구 권 ) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건 물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하 여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

þ 그러하지 않으면 저당권자가 지연이자도 모두 저당권으로 담 보된다는 점에서 저당권의 행사를 지연하여 지연배상금이 지 나치게 증가할 수 있고, 이것은 결국 후순위 저당권자에게 예 측 못한 손해를 줄 수 있기 때문이다.  

þ 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후에 저당권 설정자가 그 토지상에 건물을 축조한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건 물 도 경 매 를 청 구 할 수 있 다 (저 당 권 자 의 일 괄 경 매 청 구 권 ). 그래야만 토지의 교환가치를 제대로 실현할 수 있기 때문이 다.

제 3 6 1 조 (저 당 권 의 처 분 제 한 ) 저 당 권 은 그 담 보 한 채 권 과 분 리 하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. þ 저 당 권 은 그 담 보 한 채 권 (피 담 보 채 권 )과 분 리 하 여 저 당 권 만 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 그러 므로 저당권은 피담보채권과 함께 양도될 수 있고, 피담보채 권과 함께 다른 채권의 담보로 제공될 수 있다.

þ 예를들면, 나대지에 대한 소유권자가 저당권을 설정한 후 그 나대지상에 건물을 축조하게 되면 저당권은 오직 토지상에만 설 정 되 어 있 는 것 이 고 , 따 라 서 토 지 소 유 권 만 경 매  된 다 면 이 미 건물이 있기 때문에 토지만의 평가액은 현저히 하락하게 되는 것이다. 그러므로 건물도 토지와 함께 경매가 가능하도록 함 으로써 토지의 정상적인 평가액이 실현되도록 하는 것이다. 그러나 그 건물의 경매대가에서는 우선변제를 받을 수 없다.

þ 이러한 저당권의 특성을 수반성이라고 한다.

제 3 6 2 조 (저 당 물 의 보 충 ) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저 히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회 부 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

제 3 6 6 조 (법 정 지 상 권 ) 저 당 물 의 경 매 로 인 하 여 토 지 와 그 지 상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자 에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

þ 저당권 설정자가 고의 또는 과실로 인하여 저당물의 가액이 현 저 히 감 소 되 게 한  때 에 는 저 당 권 자 는 그 원 상 회 복 또 는 상 당한 담보의 제공을 청구할 수 있다.

þ 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하였으나 토지 또는 건물상의 저당권에 의한 경매로 인하여 토지와 건물의 소 유 자 가 다 르 게 된 경 우 에 는 토 지 소 유 자 는 건 물  소 유 자 에 대 하 여 지 상 권 을 설 정 한 것 으 로 본 다 (법 정 지 상 권 ).

þ 채무자가 저당물을 감소시킨 때에는 기한의 이익이 상실되므 로 채 권 자 는 이 행 기 도 래  전 에 도 이 행 청 구 가 가 능 하 게 된 다 (제 3 8 8 조 참 조 ).

þ 이 경우에 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

제 3 6 3 조 (저 당 권 자 의 경 매 청 구 권 , 경 매 인 ) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설

제 3 6 7 조 (제 삼 취 득 자 의 비 용 상 환 청 구 권 ) 저 당 물 의 제 삼 취 득 자 가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때 에 는 제 203조 제 1항 , 제 2항 의 규 정 에 의 하 여 저 당 물 의 경 매 대 가에서 우선상환을 받을 수 있다.

제 3 7 0 조 (준 용 규 정 ) 제 2 1 4 조 , 제 3 2 1 조 , 제 3 3 3 조 , 제 3 4 0 조 , 제 3 4 1 조 및 제 342조 의 규 정 은 저 당 권 에 준 용 한 다 . þ 저당권자는 저당권에 기하여 방해제거청구권 또는 방해예방 청 구 권 을 행 사 할 수  있 다 (제 2 1 4 조 준 용 )

þ 저 당 부 동 산 의 제 3취 득 자 , 즉 저 당 권 이 설 정 되 어 있 음 에 도 불 구하고 부동산의 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자가 그 부 동 산 의 보 존 이 나 개 량 을 위 하 여 필 요 비  또 는 유 익 비 를 지출한 때에는 그 부동산의 경매대가에서 우선적으로 상환을 받을 수 있다.

þ 저당권자는 채권전부를 변제받을 때까지 저당물 전부에 대하 여 저 당 권 을 행 사 할 수 있 다 (불 가 분 성 , 제 3 2 1 조 준 용 ). þ 수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 부동산에 수개의 저 당 권 을 설 정 한 경 우 에 는 그  순 위 는 설 정 의 선 후 에 의 한 다 (제 3 3 3 조 준 용 ).

þ 그 러 나 제 3취 득 자 가 과 실 을 수 취 한 때 에 는 통 상 의 필 요 비 는 청 구 할 수 없 다 . 그 리 고  유 익 비 는 그 부 동 산 의 가 액 의 증 가 가 현존하는 한도 내에서 지출금액 또는 증가액의 상환을 받을 수 있다.

þ 채무자에 의하여 임의의 변제가 이루어지지 못한 경우에는, 저 당 권 자 는 원 칙 적 으 로 저  당 물 에 의 하 여 채 권 의 변 제 를 받 아 야 하고 저당물에 의하여 변제받지 못한 채권에 한하여 채무 자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다.

제 3 6 8 조 (공 동 저 당 과 대 가 의 배 당 , 차 순 위 자 의 대 위 ) ①동일한 채권의 담보로 수개의 불동산에 저당권을 설정한 경우 에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우 에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 불동산의 차순위저당권자는 선순위저당권 자가 전항의 규정에 의하여 다른 불동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 김액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

þ 다 만 저 당 물 보 다 먼 저 채 무 자 의  다 른 재 산 에 관 한 배 당 이 실시되는 경우에는 그 배당에 참여할 수 있다. 그러나 다른 채권자를 해할 수 있으므로 다른 채권자는 저당권자에게 그 배 당 금 액 의 공 탁 을 청 구 할 수  있 다 (제 3 4 0 조 준 용 ). þ 타 인 의 채 무 를 담 보 하 기 위 하 여 저 당 권 을 설 정 한 자 (물 상 보 증 인 )가 그 채 무 를 변 제 하 거 나 저 당 권 이 실 행 되 어 저 당 물 의 소유권을 잃은 경우에는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 물상보증인의 채무자에 대한 구상관계는 보증인의 주채 무 자 에 대 한 구 상  관 계 에 관 한 규 정 (제 4 4 1 조 내 지 제 4 4 8 조 )에 의 한 다 (제 3 4 1 조 준 용 ).

þ 공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산 에 저당권을 설정한 경우를 말한다. 이 경우에 저당권은 부동 산의 수만큼 존재하며, 각기 채권액 전액을 피담보채권으로 한다.

þ 저당권은 저당물의 교환가치를 지배하는 권리이다. 그러므로 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 저당권 설 정자가 받을 금전 기타의 물건에 대하여도 저당권을 행사할 수 있 는 것 이 다 (물 상 대 위 성 ).

þ 공동저당의 경우에, 그 수개의 부동산을 모두 경매하며 경매 대가에 대하여 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가 에 비 례 하 여 피 담 보 채 권 을 분 담 한 다 (동 시 배 당 의 경 우 ).

þ 저 당 권 자 가 물 상 대 위 를 하 려 면 저 당 물 의 대 가 로  받 는 금 전 의 지 급 또 는 물 건 의 인 도 전 에 압 류 하 여 야 한 다 (제 3 4 2 조 준 용 ).

þ 그러나 수개의 부동산 중의 일부를 먼저 경매하여 그 경매대 가에 대하여 배당하는 때에는 그 부동산의 경매대가에서 피담 보 채권액 전부의 변제를 받을 수 있다. þ 이 경우에 그 경매된 부동산의 선순위 저당권자인 공동저당 권자가 경매대가에서 채권액 전부를 우선변제를 받음으로써, 후순위저당권자는 결국 그 부동산의 경매대가에서 변제받지 못하는 상태가 될 수도 있다.

제 3 7 1 조 (지 상 권 , 전 세 권 을 목 적 으 로 하 는 저 당 권 ) ①본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다. ②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위 를 하지 못한다.

þ 그러므로 후순위저당권자는 공동저당권자가 동시배당을 하였 다면 다른 저당부동산의 대가에서 받을 수 있는 금액의 한도 에서 선순위인 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다.

þ 지상권이나 전세권에 대하여도 저당권을 설정할 수 있다. 지 상 권 이 나 전 세 권 을  목 적 으 로 저 당 권 을 설 정 한 자 (지 상 권 자 또 는 전 세 권 자 )는 저 당 권 자 의 동 의 없 이 지 상 권 이 나 전 세 권 을 소 멸하게 하는 행위를 하지 못한다. þ 그러나 기간의 만료, 선순위의 저당권 실행 등으로 지상권이 나 전세권이 소멸하는 것은 별개의 문제이다.

제 3 6 9 조 (부 종 성 ) 저 당 권 으 로 담 보 한 채 권 이 시 효 의 완 성 기 타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. þ 저 당 권 에 의 하 여 담 보 되 는 채 권 (피 담 보 채 권 )이 소 멸 시 효 의 완 성 기타 사유로 인하여 소멸되는 경우에는 저당권도 소멸한 다. 이러한 저당권의 성질을 부종성이라고 한다.

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제 3 7 2 조 (타 법 률 에 의 한 저 당 권 ) 본 장 의 규 정 은 다 른 법 률 에 의 하여 설정된 저당권에 준용한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 대하여도 본장의 규정 을 준용한다.

제 5 2 9 조 (승 낙 기 간 을 정 하 지 아 니 한 계 약 의 청 약 ) 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

þ 예를 들면, 입목에 관한 법률에 의하여 인정되는 입목저당, 광업재단저당법에 의한 광업재단저당, 공장저당법에 의한 공 장재단저당 등에도 준용되는 것이다.

þ 승낙기간을 정하지 아니하고 청약을 한 경우에는, 상당한 기 간 내에 청약자가 승낙의 통지를 받지 못한 때에 청약의 효력 은 소멸한다. 상당한 기간 여부는 거래의 유형에 따라 구체적 으로 결정되어야 할 것이다.

약 제 5 3 0 조 (연 착 된 승 낙 의 효 력 ) 전 2 조 의 경 우 에 연 착 된 승 낙 은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.

제 5 2 7 조 (계 약 의 청 약 의 구 속 력 ) 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.

þ 승 낙 기 간 을 정 한 경 우 (제 5 2 8 조 ) 또 는 승 낙 기 간 을 정 하 지 아 니 한 경 우 (제 5 2 9 조 )에  각 각 연 착 된 승 낙 은 청 약 자 의 입 장 에 서 상 대 방 (승 낙 자 )이 새 로 이 청 약 을 한 것 으 로 볼  수 있 다 .

þ 상대방과 계약을 하고자 청약한 때에는 이를 철회하지 못한 다. 그러나 청약의 효력이 발생되지 아니한 때에는 철회가 가 능하다. 청약의 효력발생시기는 상대방에게 청약의 의사표시 가 도달한 때이다.

þ 그러므로 청약자가 연착된 승낙에 대하여 계약의 성립을 인 정 하 는 의 사 표 시 를 상 대 방 (연 착 된 승 낙 의 통 지 를 한 자 : 새 청 약 자 )에 게 한 다 면 , 계 약 은 성 립 할 수 있 다 .

제 5 3 1 조 (격 지 자 간 의 계 약 성 립 시 기 ) 격 지 자 간 의 계 약 은 승 낙 의 통지를 발송한 때에 성립한다.

제 5 2 8 조 (승 낙 기 간 을 정 한 계 약 의 청 약 ) ①승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간내에 승 낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다. ②승낙의 통지가 전항의 기간후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방 에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달전에 지연 의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다. ③청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다.

þ 격지자란 의사표시의 발신과 도달 사이에 시간적 차이를 갖 는 당사자를 말한다. þ 이러한 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립 한 것 으 로 한 다 (발 신 주 의 ). þ 유의할 것은, 도달주의 원칙에 의하면 승낙의 통지가 승낙기 간 내에 청약자에게 도달하여야 계약이 성립하지만, 당사자의 의 사 표 시 가 합 치 되 고 있 다 는 점 에 서 승 낙 의 통 지 를  발 송 한 때 로 소급하여 그 계약의 성립을 인정한다는 것이다. 이렇게 이 해한다면, 승낙의 통지가 청약자에게 도달하기 전에는 승낙자 가 승낙의 의사표시를 철회할 수 있게 된다.

þ 승낙기간을 정하여 청약을 한 때에는, 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하면 청약의 효력은 소멸한다. 승낙은 승낙기간 내에 도달하여야 한다. 청약자가 미리 정한 기간 내 에 이의를 하지 않으면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약 시에 표시 한 경우에는 그 기간은 승낙기간의 의미에 불과하 다 (대 판 1 9 9 9 . 1 . 2 9 . 9 8 다 4 8 9 0 3 ).

þ 그러나 승낙의 의사표시자체가 기간내 불도달을 해제조건으 로 하 여 발 신 한 때 효 력 이  발 생 하 는 것 으 로 보 는 견 해 도 있 다 . 이 견해에 의하면 승낙의 의사표시를 발송한 후에는 도달전이 라고 철회할 수 없게 된다.

þ 승낙의 통지가 승낙기간 후에 도달한 경우에도, 그 승낙이 보 통 승 낙 기 간 내 에 도 달 할  수 있 도 록 발 송 된 것 임 을 안 청 약 자 는 지 체 없 이 상 대 방 (승 낙 자 )에 게 그 연 착 사 실 을 통 지 하 여 야 한 다. 이를 위반한 때에는 승낙의 통지가 연착되지 아니한 것으 로 본다. 이것은 상대방이 승낙기간 내에 승낙의 통지가 도달 하 였 을 것 이 라 는 신 뢰 가 있 으 므 로 이 를  해 소 하 기 위 한 신 의 칙 상 청약자의 의무라고 볼 수 있다.

제 5 3 2 조 (의 사 실 현 에 의 한 계 약 성 립 ) 청 약 자 의 의 사 표 시 나 관 습 에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승 낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

þ 그러나 승낙의 통지가 도달하기 전에 지연사실의 통지를 발 송 한 때 에 는 연 착 의 통 지 를  하 지 않 아 도 된 다 .

þ 의사실현이란 일정한 사실에 의하여 인정되는 의사의 표현을 말 한 다 . 청 약 자 의  의 사 표 시 또 는 관 습 에 의 하 여 승 낙 의 통 지 가 굳이 필요하지 아니한 경우에는, 승낙의 의사표시로 인정될 수 있는 사실이 있는 때에 계약이 성립한 것으로 인정한다.

þ 승낙기간 ㆍ 승 낙 기 간 을 정 한 경 우 (제 5 2 8 조 ) : 기 간 내 도 달 ㆍ 승 낙 기 간 을 정 하 지 않 은 경 우 (제 5 2 9 조 ) : 상 당 기 간 내 도 달    ㆍ연착의 경우 - 연 착 사 실 을 안 경 우 : 통 지 의 무 발 생 (제 5 2 8 조 제 2 항 ) - 새 로 운 청 약 으 로 인 정 (제 5 3 0 조 )

þ 그러므로 승낙의 의사실현이 인정될 수 있는 사실이 발생하 는 경우에, 청약을 받은 자가 계약의 성립을 원하지 아니하는 때 에 는 계 약 을 하 지 않 겠 다 는 의 사 를 표 시 하 여 야 만  한 다 . þ 예를 들면, 청약과 함께 송부된 목적물을 사용한다든가, 유료 주차장에 주차를 하는 행위는 주차계약을 성립시키는 승낙의

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 의 사 실 현 이 라 고 할 수 있 다 . 그 러 나 주 차 를 하 면 서  주 차 요 금 을 지급하지 않겠다고 한다면 의사실현에 의한 계약의 성립은 인 정되지 아니하고, 부당이득 또는 불법행위의 문제가 될것이다.

þ 쌍무계약을 체결한 당사자의 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 이것을 동 시이행의 항변권이라고 한다. þ 그러나 자기가 선이행의무를 부담하고 있는 경우, 즉 상대방 의 채 무 는 아 직 변 제 기 에  있 지 아 니 하 고 자 기 의 채 무 는 변 제 기가 도래하였다면 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다.

제 5 3 3 조 (교 차 청 약 ) 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약 이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

þ 다만 선이행을 하여야 하는 경우에도 상대방이 이후 변제기 에 이 행 이 곤 란 한 현 저 한  사 유 가 있 는 때 또 는 상 대 방 도 변 제 기에 도래한 때에는 동시이행의 항변을 할 수 있다.

þ 당사자 간에 동일한 내용의 청약을 우연히 상호 교차하여 행 한 경우에는 양방 당사자의 청약이 모두 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

제 5 3 7 조 (채 무 자 위 험 부 담 주 의 ) 쌍 무 계 약 의 당 사 자 일 방 의 채 무 가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무 자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

제 5 3 4 조 (변 경 을 가 한 승 낙 ) 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.

þ 쌍무계약을 체결한 당사자의 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행이 불가능하게 된 때에는, 이행이 불가 능하게 된 채무자는 귀책사유가 없음으로 이행을 면하지만 상 대방의 채무이행을 청구하지 못한다.

þ 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 내용을 변경하여 승 낙 한 때 에 는 양 방  당 사 자 의 의 사 표 시 가 합 치 되 지 않 으 므 로 원칙적으로 계약의 성립을 인정할 수 없다. þ 다만 이러한 승낙이 있다면, 청약은 거절되었지만 그 승낙의 의사표시를 승낙자가 청약자에 대하여 행한 새로운 청약으로 인정할 수 있는 것이다.

þ 결국, 이행이 불가능하게 된 채무자는 상대방의 이행을 받지 못하므로 불능의 귀책사유가 없으면서도 자기에게 발생된 손 실 을 부 담 하 게 된 다 . 이 를 채 무 자 위 험 부 담 주 의 라 고  한 다 . 유 의할 것은 이러한 채무자 위험부담주의는 쌍무계약관계에서만 인정된다는 것이다.

제 5 3 5 조 (계 약 체 결 상 의 과 실 ) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받 은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함 으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경 우에는 적용하지 아니한다.

þ 편 무 계 약 (증 여 등 )에 있 어 서 당 사 자 쌍 방 의 책 임 없 는 사 유 로 이 행 이 불 가 능 하 게 되 면 , 채 무 자 는 귀 책 사 유 가 없 음 으 로 이 행 의 무 를 면 하 게 되 고 채 권 자 는 채 권 의 실 현 이 불 가 능  하 므 로 불이익을 귀속받게 된다.  

  제 5 3 8 조 (채 권 자 귀 책 사 유 로 인 한 이 행 부 능 ) ①쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻 은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

þ 계 약 목 적 의 실 현 이 처 음 부 터 불 가 능 (원 시 적 불 능 )하 여 무 효 인 계약을 체결한 경우에, 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 당 사자는 그 계약이 유효한 것이라고 믿음으로 인하여 발생된 상대방의 손해를 배상하여야 한다. 그러나 상대방도 불능에 대 하 여 알 았  거 나 알 수 있 었 을 경 우 에 는 그 러 하 지 아 니 한 다 . 그러므로 상대방은 선의이고 무과실이어야 한다.

þ 쌍무계약을 체결한 당사자의 일방의 채무가 상대방의 책임있 는 사 유 로 이 행 할 수  없 게 된 경 우 에 는 , 채 무 자 는 자 기 에 게 는 귀책사유가 없기 때문에 이행의무를 면하게 되면서 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.

þ 손 해 배 상 은 신 뢰 이 익 (계 약 이 유 효 라 고 믿 음 으 로 인 한 손 해 )을 배 상 하 여 야 한 다 . 그 러 나 이 행 이 익 (계 약 이 유 효 하 여 내 용 대 로 이 행 된 경 우 에 발 생 될 수 있 는 이 익 )을 초 과 하 지  못 한 다 . 채 무 자에게 이행이익 이상의 손해배상책임을 부담시킬 근거가 없 기 때문이다. 계약체결상의 과실책임은 과실책임으로 이해한 다 (다 수 설 ).

þ 채권자가 수령을 지체하는 중에 당사자 쌍방의 책임없는 사 유 또 는 채 무 자 의 과 실 (경 과 실 )로 이 행 할 수 없 는 경 우 에 도 동 일 하 다 . 수 령 지 체 중 에 채 무 자 의 과 실 (경 과 실 )은 면 책 에 장 애 가 되 지 않 는 다 (제 4 0 1 조 참 조 ). 채 권 자 가 수 령 하 였 다 면 채 무 자 가 이행을 완료 할 수 있었기 때문이다.

제 5 3 6 조 (동 시 이 행 의 항 변 권 ) ①쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무 가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방 의 이행이 곤난할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과같다.

þ 상대방의 귀책사유로 이행을 할 수 없게 된 채무자가 이행의 무를 면하게 됨으로써 이익을 얻는 것이 있다면 이를 채권자 에게 상환하여야 한다.

þ 쌍무계약이란 계약당사자 쌍방이 서로 상대방에 대하여 대립 적인 채무를 부담하는 계약을 말한다. 예를 들면, 매매계약, 임 대차계약 등을 들 수 있다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 수 익 자 는 제 3자 를 위 한 계 약 내 용 에 따 라 이 익 을 향 유 하 는 자 일 뿐이다. 그러므로 낙약자가 그 계약내용에 기초하여 요약 자에게 항변할 수 있는 사유가 있다면 수익자에게도 대항할 수 있는 것이다.

제 5 3 9 조 (제 삼 자 를 위 한 계 약 ) ① 계 약 에 의 하 여 당 사 자 일 방 이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

제 5 4 3 조 (해 지 , 해 제 권 ) ① 계 약 또 는 법 률 의 규 정 에 의 하 여 당 사 자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. ②전항의 의사표시는 철회하지 못한다.

þ 계 약 당 사 자 (요 약 자 와 낙 약 자 )가 제 3 자 를 위 한 내 용 을 갖 는 계 약 (제 3 자 를 위 한 계 약 )을 하 여 당 사 자 일 방 (낙 약 자 : 채 무 자 )이 제 3 자 (수 익 자 )에 게 이 행 할 것 을 약 정 한 경 우 에 , 수 익 자 는 낙 약 자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다. 수익자는 계약의 당 사자는 아니지만 그 계약에 의하여 직접 권리를 취득하는 것 이다.

þ 당사자가 계약에 의하여 당사자 일방이나 쌍방이 계약을 해 지 하 거 나 해 제 할 수  있 도 록 한 권 리 를 각 각 약 정 해 지 권 , 약 정 해제권이라고 한다. 법률규정에 의하여 해지하거나 해제할 수 있는 권리가 발생된 경우에는 각각 법정해지권, 법정해제권이 라고 한다.

þ 수익자가 권리를 취득하기 위하여는, 수익자가 낙약자에 대하 여 그 계약에 의하여 자기에게 주어지는 이익을 받겠다는 의 사 (수 익 의 의 사 )를 표 시 하 여 야 한 다 . 이 러 한 수 익 의  의 사 표 시 는 수익자의 권리취득요건이다.

þ 약정해지권 또는 약정해제권의 발생은 당사자가 약정한 사유 가 발생함으로써 주어진다. 반면에 법정해지권 또는 법정해제 권은 법규정에서 정하고 있는 해지권발생사유 또는 해제권의 발생사유가 성립함으로써 당사자에게 주어진다.

þ 요 약 자 와 낙 약 자 의 관 계 를 ‘보 상 관 계 ’라 고 하 며 요 약 자 와 제 3 자 의 관 계 를 ‘대 가 관 계 ’라 고 한 다 .

þ 법정해제권은 채무불이행, 즉 이행지체, 이행불능, 불완전이행 의 경우에 발생하며, 법정해지권은 개별적으로 발생원인을 규 정하고 있다.

제 5 4 0 조 (채 무 자 의 제 삼 자 에 대 한 최 고 권 ) 전 조 의 경 우 에 채 무 자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약 의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.

þ 해지란 해지의 의사표시를 한 때로부터 계약의 효력이 소멸 하도록 하는 의사표시를 말한다. 해제란 처음부터 계약의 효 력이 소급하여 소멸하도록 하는 의사표시를 말한다.

þ 제 3 자 를 위 한 계 약 을 체 결 한 경 우 에 낙 약 자 (채 무 자 )는 상 당 한 기 간 을 정 하 여 계 약 내 용 에 따 른 수 익 여 부 의 확 답 을 수 익 자 (제 3 자 )에 게 최 고 할 수 있 다 .

þ 해지 또는 해제의 의사표시는 철회할 수 없다. 철회를 허용하 면 지나치게 상대방의 법률관계가 불안정하게 되기 때문이다. 그러나 해지 또는 해제의 의사표시가 상대방에게 도달하기 전 에 철회하는 것은 도달주의의 원칙에 따라 가능하다고 이해하 여야 할 것이다.

þ 낙약자가 그 기간 내에 수익자로부터 확답을 받지 못한 때에 는 수익자가 수익을 거절 한 것으로 본다. 왜냐하면 수익자는 계약의 당사자가 아니므로 수익자의 명확한 의사표시없이 당 사자의 계약에 의한 법률관계에 끌어 들일 수 없는 것이고, 이것은 사적자치의 원칙으로 볼 때 타당하기 때문이다.

제 5 4 4 조 (이 행 지 체 와 해 제 ) 당 사 자 일 방 이 그 채 무 를 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 우에는 최고를 요하지 아니한다.

제 5 4 1 조 (제 삼 자 의 권 리 의 확 정 ) 제 5 3 9 조 의 규 정 에 의 하 여 제 삼 자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸 시키지 못한다.

이행하지 이행을 최 해제할 수 표시한 경

þ 계 약 당 사 자 의 일 방 이 그 채 무 를 이 행 하 지 아 니 하 는 때 (이 행 지 체 )에 는 , 상 대 방 은  우 선 상 당 한 기 간 을 정 하 여 그 이 행 을 최 고하고, 최고한 그 기간내에도 이행을 하지 아니한 때에는 계 약을 해제할 수 있는 해제권이 발생된다.

þ 수 익 자 (제 3 자 )가 수 익 의 의 사 표 시 를 하 여 계 약 내 용 에 따 른 권 리 를 취 득 한 후 에 는 , 제 3 자 를 위 한 계 약 의 당 사 자 (요 약 자 와 낙 약 자 )는 이 를 변 경 하 거 나 소 멸 시 키 지 못 한 다 . þ 수익자가 일단 권리를 취득한 이후에는 수익자의 의사와 관 계 없 이 계 약 당 사 자 의 합 의 만 으 로 타 인 (수 익 자 )의 권 리 변 동 을 가져올 수 없기 때문이다. 이것은 사적자치의 원칙상 타당하 다. 수익자에게 더욱 유리한 변경도 허용되지 않는다고 할 것 이다.

þ 그러므로 이행기가 경과하였다고 하여 해제권이 발생되는 것 이 아니다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니한다는 의사 를 표시한 경우에는 최고를 하지 않아도 해제권이 발생된다. þ 자동해제를 약정한 경우에는 당사자 일방이 상대방에게 이행 의 제공을 하여 상대방의 이행지체가 성립되었을 때 해제되는 것 이 다 (대 판 1 9 9 8 . 6 . 1 2 . 9 8 다 5 0 5 ). 다 만  당 사 자 일 방 의 이 행 확약과 그 불이행시 자동해제를 약정한 때에는 그 당사자의 불 이 행 만 으 로 해 제 된 다 (대 판 2 0 0 0 . 1 1 . 2 4 . 2 0 0 0 다 3 1 3 6 6 ).

제 5 4 2 조 (채 무 자 의 항 변 권 ) 채 무 자 는 제 5 3 9 조 의 계 약 에 기 한 항 변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다. þ 낙 약 자 (채 무 자 )는 요 약 자 와 체 결 한 제 3 자 를 위 한 계 약 에 기 초 하 여 할 수 있 는 항 변 으 로 수 익 자 (제 3 자 )에 게 도 대 항 할 수 있 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 원상으로 회복하여야 할 금전은 그 받은 날로부터 이자를 가 산하여야 한다. 원상회복에 따른 이익반환의 범위는 이익의 현 존 여 부 또 는 선 의 , 악 의 를 분 문 하 고 특 단 의 사 유 가  없 는 한 받 은 이 익 의 전 부 라 고 할 것 이 다 (대 판 1 9 9 8 . 1 2 . 2 3 . 9 8 다 4 3 1 7 5 ).

제 5 4 5 조 (정 기 행 위 와 해 제 ) 계 약 의 성 질 또 는 당 사 자 의 의 사 표 시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니 하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자일방이 그 시 기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아 니하고 계약을 해제할 수 있다.

þ 원상회복의 효력에 대하여 물권적 효과설은 해제의 효과로 인하여 상대방으로부터 받은 물권은 당연히 상대방에게 복귀 한 다 고 하 며 , 채 권 적 효 과 설 (다 수 설 )은 물 권 변 동 에 는 영 향 을 주지 않고 원상회복을 청구할 수 있는 권리가 상대방에게 발 생되는 것이라고 한다.

þ 정기행위란 계약의 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일이나 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 행위를 말한다. 예를 들면, 결혼식의 화환배달계약, 초대장의 인쇄계약들이 이에 해당된다. þ 정기행위에 있어서 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니 한 때 에 는 상 대 방 은 이 행 을  최 고 하 지 아 니 하 고 곧 계 약 을 해 제할 수 있다. 최고하여야 할 실익이 없기 때문이다.

þ 물권적 효과설은 물권행위의 유인성에 근거하며, 채권적 효과 설은 물권행위의 무인성에 근거한다. 원상회복을 부당이득의 반환으로 이해한다면 후자가 타당할 것이다. þ 해제에 의한 원상회복관계를 청산관계로 이해하고자 하는 유 력 한 입 장 도 있 다 (청 산 관 계 설 ).

제 5 4 6 조 (이 행 불 능 과 해 제 ) 채 무 자 의 책 임 있 는 사 유 로 이 행 이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. þ 채무자의 귀책사유로 인하여 이행이 불가능하게 된 때에는 즉 시 채 권 자 는 계 약 을  해 제 할 수 있 다 . 이 행 이 불 가 능 하 므 로 이행을 최고하여야 할 실익이 없기 때문이다.

제 5 4 9 조 (원 상 회 부 의 무 와 동 시 이 행 ) 제 5 3 6 조 의 규 정 은 전 조 의 경우에 준용한다. þ 계약이 해제되어 당사자가 원상회복의무를 이행하여야 하는 경 우 (제 5 4 8 조 )에 , 해 제 에 따 른 상 대 방 의 의 무 도 동 시 에 이 행 할 것을 항변할 수 있다.

제 5 4 7 조 (해 지 , 해 제 권 의 불 가 분 성 ) ①당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. ② 전 항 의 경 우 에 해 지 나 해 제 의 권 리 가 당 사 자 1인 에 대 하 여 소 멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.

þ 예를 들면, 매매계약이 매도인의 일부이행만 있는 상태에서 매 수 인 에 의 하 여 해 제 된  경 우 에 , 매 수 인 은 일 부 이 행 된 물 건 의 반 환 의 무 의 이 행 과 매 도 인 이 이 미 수 령 한 대 금 반 환  및 손 해 배 상의 동시이행을 주장할 수 있는 것이다.

þ 계약당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에, 계약의 해지 나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. 예를 들면, 매도인과 매수인이 각각 수인이고 매수인측에게 해제권이 발생된 경우에는 매수인 전원이 매도인 전원에 대하 여 해제의 의사표시를 하여야 하는 것이다. 이와 같이 해지나 해제는 불가분성을 갖는다.

제 5 5 0 조 (해 지 의 효 과 ) 당 사 자 일 방 이 계 약 을 해 지 한 때 에 는 계 약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다. þ 계약당사자의 일방이 계약을 해지한 때에는 그 계약의 효력 은 장 래 에 대 하 여 만  소 멸 한 다 . 그 러 므 로 해 제 와 는 달 리 소 급 효 가 없다.

þ 계약당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에, 해지권 또는 해 제 권 이 당 사 자 중 의 1인 에 대 하 여 소 멸 하 였 다 면 다 른 당 사 자에 대하여도 소멸된다. 이러한 점도 해지나 해제의 불가분 성에 근거한다.

제 5 4 8 조 (해 제 의 효 과 , 원 상 회 부 의 무 ) 제한 때에는 각당사자는 그 상대방에 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 ②전항의 경우에 반환할 금전에는 그 하여야 한다.

þ 해지시까지의 계약의 효력은 유효하게 인정되므로 해지시까 지 당사자가 상호이행한 것에 대한 원상회복의 문제는 발생하 지 아니한다.

①당사자일방이 계약을 해 대하여 원상회복의 의무가 못한다. 받은 날로부터 이자를 가

제 5 5 1 조 (해 지 , 해 제 와 손 해 배 상 ) 계 약 의 해 지 또 는 해 제 는 손 해 배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. þ 계약이 해지되거나 해제되었다고 하여도 손해배상의 청구에 대하여는 영향을 주지 아니한다. 채무불이행에 의한 손해배상 청구권은 계약이 해지 또는 해제되기 전에 발생된 것이므로, 해지나 해제되었다고 하여 이미 발생된 손해배상청구권이 소 멸되어야 할 근거는 없는 것이다.

þ 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 상 대 방 에 대 하 여 원 상 회 복 의 의 무 가 있 다 . 그 러 나 제 3자 의 권 리 를 해하지 못한다. þ  ‘제 3 자 ’의 예 를 들 면 , 계 약 해 제 전 대 항 력 을 갖 춘 주 택 임 차 인 또는 계약해제 전 그 계약의 목적물을 가압류한 가압류 채권 자 는 제 3 자 에 해 당 하 며 (대 판 2 0 0 0 . 1 . 1 4 . 9 3 다  4 0 9 3 7 ), 계 약 상 의 채권을 양수하거나 그 채권 자체를 압류 또는 전부한 채권 자 는 제 3 자 에 해 당 되 지 않 는 다 (대 판 2 0 0 0 . 4 . 1 1 . 9 9 다 5 1 6 8 5 ).

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þ 유 의 할 것 은 약 정 해 지 또 는 약 정 해 제 의 경 우 에 는 원 칙 적 으 로 손해배상의 문제가 발생 되지 아니한다는 점이다. 그것은 채 무 불 이 행 이 아 니 라 약 정 사 유 에 의 하 여 발 생 된 것 이 기  때 문 이 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 매 매 의 일 방 예 약 이 있 는 경 우 에 , 매 매 는 예 약 완 결 권 있 는 당 사자가 매매를 완결할 의사를 표시함으로써 효력이 발생한다. 예약완결권 행사의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약완결권 자에 대하여 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 최 고 할 수 있 다 . 이  최 고 기 간 내 에 확 답 을 받 지 못 한 때 에 는 그 예약은 효력을 잃는다.

제 5 5 2 조 (해 제 권 행 사 여 부 의 최 고 권 ) ① 해 제 권 의 행 사 의 기 간 을 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권행 사여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있다. ②전항의 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다. þ 해 제 권 의 한 기간을 여 최고할 한 때에는

행사기간을 정하지 아니한 경우에는, 상대방은 상당 정 하 여  해 제 권 행 사 여 부 의 확 답 을 해 제 권 자 에 대 하 수 있다. 이 최고기간 내에 해제의 통지를 받지 못 해제권은 소멸한다.

제 5 6 5 조 (해 약 금 ) ① 매 매 의 당 사 자 일 방 이 계 약 당 시 에 김 전 기 타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수 할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하 여 매매계약을 해제할 수 있다. ② 제 551조 의 규 정 은 전 항 의 경 우 에 이 를 적 용 하 지 아 니 한 다 .

제 5 5 3 조 (훼 손 등 으 로 인 한 해 제 권 의 소 멸 ) 해 제 권 자 의 고 의 나 과실로 인하여 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 이를 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건 으로 변경된 때에는해제권은 소멸한다.

þ 해 약 금 이 란 해 제 권 유 보 담 보 금 이 다 . þ 매 매 의 당 사 자 일 방 이 계 약 당 시 에 금 전 기 타 물 건 을 계 약 금 , 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부하는 경우에, 이를 해약 금으로 보아 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지는 그 금전 기타 물건의 교부자는 이 를 포기하고 매매계약을 해제할 수 있으며, 수령자는 그 배액 을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다.

þ 해 제 권 자 의 고 의 또 는 과 실 로 인 하 여 계 약 의 목 적 물 을 현 저 히 훼 손 하 거 나 반 환 할  수 없 게 된 때 , 해 제 권 자 가 계 약 의 목 적 물을 가공하거나 개조하여 다른 종류의 물건으로 변경한 때에 는 해제권은 소멸한다. þ 해 제 의 본 질 적 효 력 은 원 상 회 복 임 에 도 불 구 하 고 해 제 권 자 의 귀책사유 있는 행위로 인하여 원상회복이 불가능하게 되었기 때문이다.

þ 계 약 금 교 부 에 의 하 여 당 사 자 간 에 유 보 되 는 해 제 권 은 당 사 자 일방이 이행에 착수함으로써 소멸된다. 그러므로 중도금이 지 급 된 경 우 에 는 계 약 금 을 포 기 하 고 계 약 을 해 제 할  수 없 는 것이다.

제 5 6 3 조 (매 매 의 의 의 ) 매 매 는 당 사 자 일 방 이 재 산 권 을 상 대 방 에 게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정 함으로써 그 효력이 생긴다.

þ 그 러 나 계 약 금 이 지 나 치 게 소 액 인 경 우 에 는 증 약 금 (계 약 증 거 금 )의 의 미 만 있 으 며 , 계 약 금 을 당 사 자 의 특 약 에 의 하 여 위 약 금 (위 약 벌 로 써 몰 수 되 는 금 전 )으 로 할 수 도 있 다 .

þ 매 매 란 당 사 자 일 방 (매 도 인 )이 재 산 권 을 상 대 방 (매 수 인 )에 게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정 함으로써 성립하고 효력을 발생하는 계약을 말한다.

제 5 6 6 조 (매 매 계 약 의 비 용 의 부 담 ) 매매계약에 관한 비용은 당사자쌍방이 균분하여 부담한다.

þ 매 매 는 대 가 있 는 출 연 행 위 이 므 로 유 상 계 약 이 며 , 쌍 방 이 모 두 의무를 대립적으로 부담하는 쌍무계약이다. 또한 청약과 승낙 만으로 성립하는 낙성계약이며, 형식을 요하지 않는 불요식계 약이다.

þ 매 매 계 약 에 관 한 비 용 이 란 매 매 계 약 의 성 립 을 위 하 여 지 출 되 는 비용을 말한다. þ 예 를 들 면 , 측 량 비 , 계 약 서 공 증 비 용 등 을 들 수 있 다 . 이 러 한 매매계약성립을 위한 비용은 특약이 없는 한 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다.

þ 매 도 인 이 이 전 할 재 산 권 은 금 전 아 닌 재 산 권 을 말 한 다 . 그 재 산 권 은 매 매 계 약 성 립 시 에  반 드 시 매 도 인 이 보 유 하 고 있 어 야 하는 것은 아니고, 이행기에 매수인에게 이전할 수 있는 것으 로 족하다.

제 5 6 7 조 (유 상 계 약 에 의 준 용 ) 본 절 의 규 정 은 매 매 이 외 의 유 상 계 약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하 는 때에는 그러하지 아니하다.

제 5 6 4 조 (매 매 의 일 방 예 약 ) ①매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다. ②전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상 당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. ③예약자가 전항의 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.

þ 매 매 는 대 표 적 인 유 상 계 약 이 므 로 유 상 계 약 의 특 성 에 대 한 많 은 내 용 이 매 매 에 서  규 정 되 고 있 다 . 매 도 인 의 담 보 책 임 에 관 한 규정이 대표적이다. þ 그 러 므 로 다 른 유 상 계 약 에 대 하 여 도 성 질 상 허 용 하 지 않 는 경 우 를 제 외 하 고 는 매 매 에  관 한 규 정 을 준 용 하 도 록 하 고 있 다 .

þ 매 매 의 예 약 이 있 는 경 우 에 는 일 방 예 약 으 로 추 정 한 다 . 일 방 예 약이란 일방이 본계약을 성립시킬 수 있는 예약완결권을 갖는 예약을 말한다. 일방예약 또는 쌍방예약은 본계약이 낙성계약 인 경우에만 가능하다.

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제 5 6 8 조 (매 매 의 효 력 ) ①매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여 야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ②전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이 행하여야 한다.

제 5 7 1 조 (동 전 -선 의 의 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ①매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하 지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제 할 수 있다. ②전항의 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하 지 아니함을 안 때에는 매도인은 매수인에 대하여 그 권리를 이 전할 수 없음을 통지하고 계약을 해제할 수 있다.

þ 매 매 가 성 립 된 때 에 는 , 매 도 인 은 매 매 의 목 적 이 된 권 리 를 매 수 인 에 게 이 전 하 여 야 하 며 (재 산 권 이 전 의 무 ), 매 수 인 은 그 대 금 을 매 도 인 에 게 지 급 하 여 야 한 다 (대 금 지 급 의 무 ). 특 별 한 약 정 이 나 관습이 없으면 매도인의 재산권이전과 매수인의 대금지급 은 동시이행관계에 있다.

þ 매 도 인 이 계 약 당 시 에 매 매 의 목 적 이 된 권 리 가 자 기 에 게 속 하여 있는 것으로 잘못 알고 있었던 경우에, 매도인이 그 권 리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 계약을 해제할 수 있다.

þ 매 도 인 의 재 산 권 이 전 은 부 동 산 인 경 우 에 는 등 기 이 전 , 동 산 인 경 우 에 는 인 도 를 하 여 야  한 다 . 종 된 권 리 또 는 종 물 도 특 약 이 없는 한 이전하여야 한다.

þ 이 와 같 이 선 의 의 매 도 인 이 계 약 을 해 제 하 는 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 선의의 매수인에게는 손해배상을 하고 해제할 의의 매수인에 대하여는 그 권리를 이전할 수 고 해제할 수 있다.

þ 부 동 산 의 경 우 에 도 매 도 인 이 인 도 까 지 하 여 야 하 는 경 우 에 는 인도도 하여야 한다. 다만 부동산의 인도는 대금지급과 동시 이행관계에 있지는 않다. 대금지급에 대립하는 매도인의 의무 는 재산권이전의무이기 때문에 등기이전만 하였다면 매수인은 대 금 지 급 을 거 절  할 수 없 는 것 이 다 .

제 5 7 2 조 (권 리 의 일 부 가 타 인 에 게 속 한 경 우 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ①매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에 는 매수인은 그 부분의 비율로 대김의 감액을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아 니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다. ③선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청 구할 수 있다.

제 5 6 9 조 (타 인 의 권 리 의 매 매 ) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다. þ 타 인 에 게 속 한 권 리 도 매 매 의 목 적 이 될 수 있 다 . 매 도 인 이 이행기에 이를 취득하여 매수인에게 이전하면 되기 때문이다.

þ 매 매 목 적 이 된 권 리 의 일 부 가 타 인 에 게 속 하 여 있 기 때 문 에 매 도 인 이 그 권 리 를  취 득 하 여 매 수 인 에 게 이 전 할 수 없 는 때 에 는 , 매 수 인 은 그 부 분 의 비 율 에 따 라 대 금 의  감 액 을 청 구 할 수 있으며, 특히 그 사실에 대하여 선의이었던 매수인은 손해 배상을 청구 할 수도 있다.

þ 그 러 므 로 매 매 의 목 적 이 된 권 리 가 타 인 에 게 속 한 경 우 에 , 매 도인은 그 권리가 타인에게 속하여 있다고 하여 이행불가능을 주장할 수 없고 이를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다. þ 유 의 할 것 은 , 매 도 인 에 게 속 하 여 있 던 매 매 목 적 인 권 리 를 타 인 에 게 양 도 (이 중 양 도 )한  경 우 에 는 이 행 불 능 이 인 정 된 다 는 점 이다.

þ 매 수 인 이 잔 존 한 부 분 만 으 로 는 매 수 하 지 않 았 을 것 이 라 는 사 정이 인정되는 때에는, 그 매수인이 선의인 경우에 매매계약 전부를 해제할 수 있다. 악의의 매수인은 대금감액을 청구하 고 잔존한 부분은 매수하여야 한다. 악의의 매수인은 권리의 일부가 타인에게 속하여 매도인이 이를 취득하여 이전할 수 없 게 될 수 도 있 다 는 것 을 알 면 서 도 매 매 계 약 을  체 결 한 자 이 기 때문이다.

제 5 7 0 조 (동 전 -매 도 인 의 담 보 책 임 ) 전 조 의 경 우 에 매 도 인 이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함 을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.

제 5 7 3 조 (전 조 의 권 리 행 사 의 기 간 ) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악 의 인 경 우 에 는 계 약 한 날 로 부 터 1년 내 에 행 사 하 여 야 한 다 .

þ 매 매 의 목 적 인 권 리 가 타 인 에 게 속 하 여 있 는 때 에 는 매 도 인 이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 하지만, 매도 인 이 그 와 같 이 할 수 없 는 경 우 에 는 매 수 인 은  매 매 계 약 을 해 제할 수 있고 손해배상을 청구할 수도 있다.

þ 매 매 의 목 적 이 된 권 리 의 일 부 가 타 인 에 게 속 한 경 우 에 , 선 의 의 매 수 인 이 행 하 는  대 금 감 액 청 구 나 손 해 배 상 청 구 또 는 전 부 해 제 권 의 행 사 는 그 사 실 을 안 날 로 부 터 1년 내 에 행 사 하 여 야 하고, 악의의 매수인이 행하는 대금감액청구는 계약한 날로부 터 1년 내 에 행 사 하 여 야 한 다 .

þ 그 러 나 매 수 인 이 그 계 약 당 시 에 그 권 리 가 매 도 인 에 게 속 하 여 있지 않는 것을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. 왜냐하면 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하지 못할 수도 있다는 점을 예견할 수 있었기 때문이다.

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경우에, 매매의 모르고 있었던 수 있으며, 악 없음을 통지하

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제 5 7 4 조 (수 량 부 족 , 일 부 멸 실 의 경 우 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) 전 2조 의 규 정 은 수 량 을 지 정 한 매 매 의 목 적 물 이 부 족 되 는 경 우 와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인 이 그 불족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.

제 5 7 6 조 (저 당 권 , 전 세 권 의 행 사 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ①매매의 목적이 된 불동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행 사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소 유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. ②전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ③ 전 2항 의 경 우 에 매 수 인 이 손 해 를 받 은 때 에 는 그 배 상 을 청 구 할 수 있다.

þ 수 량 을 지 정 한 매 매 의 목 적 물 이 부 족 한 경 우 와 매 매 목 적 물 의 일 부 가 계 약 당 시 에  이 미 멸 실 (원 시 적 일 부 불 능 )된 경 우 에 , 이 에 대 하 여 선 의 인 매 수 인 은 그 부 분 의 비 율 에  따 라 대 금 의 감 액을 청구할 수 있으며, 손해배상을 청구할 수도 있다.

þ 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 지상권 또는 전세권이 행 사 되 어 , 매 수 인 이 그  부 동 산 의 소 유 권 을 취 득 할 수 없 게 되 거 나 취득한 소유권을 잃은 경우에는, 매수인은 매매계약을 해 제할 수 있으며 손해배상을 청구할 수도 있다.

þ 또 한 , 선 의 의 매 수 인 이 잔 존 한 부 분 만 으 로 는 매 수 하 지 않 았 을 것이라는 사정이 인정되는 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 있다.

þ 특 히 , 매 수 인 이 재 산 을 출 연 하 여 저 당 권 또 는 전 세 권 을 소 멸 시 킴 으 로 써 그 소 유 권 을  보 존 한 때 에 는 매 도 인 에 게 그 상 환 을 청구할 수 있다. 본래 매도인이 변제하여야 할 것을 매수인이 출재하여 변제함으로써 저당권 또는 전세권을 소멸시킨 것이 기 때 문 이 다 (제 3 자 에 의 한 변 제 ) (제 4 6 9 조 참 조 ).

þ 선 의 의 매 수 인 이 행 하 는 대 금 감 액 청 구 나 손 해 배 상 청 구 또 는 전 부 해 제 권 의 행 사 는 그 사 실 을 안 날 로 부 터 1년 내 에 행 사 하 여야 한다. þ 유 의 할 것 은 , 수 량 을 지 정 한 매 매 의 목 적 물 이 부 족 한 경 우 와 매 매 목 적 물 의 일 부 가 계 약 당 시 에 이 미 멸 실 (원 시 적 일 부 불 능 ) 된 경우에 대하여 악의인 매수인은 매도인에 대하여 담보책임 을 물을 수 없다는 점이다.

제 5 7 7 조 (저 당 권 의 목 적 이 된 지 상 권 , 전 세 권 의 매 매 와 매 도 인 의 담보책임) 전조의 규정은 저당권의 목적이 된 지상권 또는 전세 권이 매매의 목적이 된 경우에 준용한다.

제 5 7 5 조 (제 한 물 권 있 는 경 우 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ①매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. ②전항의 규정은 매매의 목적이 된 불동산을 위하여 존재할 지 역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다.  ③ 전 2 항 의 권 리 는 매 수 인 이 그 사 실 을 안 날 로 부 터 1 년 내 에 행 사하여야 한다.

þ 매 매 의 목 적 이 된 지 상 권 또 는 전 세 권 에 저 당 권 이 행 사 되 어 , 매 수 인 이 그 지 상 권  또 는 전 세 권 을 취 득 할 수 없 게 되 거 나 취 득한 지상권 또는 전세권을 잃은 경우에는, 지상권 또는 전세 권의 매수인은 매매계약을 해제할 수 있으며 손해배상을 청구 할 수도 있다. þ 특 히 , 매 수 인 이 재 산 을 출 연 하 여 그 지 상 권 또 는 전 세 권 을 보 존한 때에는 매도인에게 그 상환을 청구할 수 있다. 본래 매 도인이 변제하여야 할 것을 매수인이 출재하여 변제함으로써 저 당 권 을 소 멸 시 킨 것 이 기 때 문 이 다 (제 3 자 에 의 한 변 제 ).

þ 매 매 의 목 적 물 이 용 익 물 권 (지 상 권 , 지 역 권 , 전 세 권 )이 나 질 권 또는 유치권의 목적이 된 경우에, 이러한 사실을 몰랐던 선의 의 매 수 인 은 이 로 인 하 여 계 약 의 목 적 을 달 성  할 수 없 는 경 우에 한하여 매매계약을 해제할 수 있다. 이러한 사실이 있어 도 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 손해배상만을 청 구할 수 있다.

제 5 7 8 조 (경 매 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ① 경 매 의 경 우 에 는 경 락 인 은 전 8조 의 규 정 에 의 하 여 채 무 자 에 게 계약의 해제 또는 대김감액의 청구를 할 수 있다. ②전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대김의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대김전부나 일부의 반환을 청 구할 수 있다. ③ 전 2항 의 경 우 에 채 무 자 가 물 건 또 는 권 리 의 흠 결 을 알 고 고 지 하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경 락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청 구할 수 있다.

þ 이 이 외 에 도 매 매 의 목 적 이 된 부 동 산 을 위 하 여 존 재 하 여 야 할 지 역 권 이 없 거 나 , 그  부 동 산 에 대 항 력 있 는 임 차 권 (등 기 된 임 차 권 , 대 항 력 있 는 주 택 임 차 권 등 )이 있 는 경 우 에 도 동 일 한 담보책임을 부담한다. þ 선 의 의 매 수 인 이 행 하 는 해 제 권 의 행 사 또 는 손 해 배 상 청 구 는 그 사 실 을 안 날 로 부 터  1 년 내 에 하 여 야 한 다 .

þ 경매는 매매와 유사하지만, 매도인이 매도를 원하지 않는다는 점 과 경 매 가 이 루 어 지 도 록 신 청 하 는 자 는 매 도 인 의 채 권 자 (경 락 대 금 배 당 채 권 자 )라 는 점 에 서 특 수 한 형 태 의 권 리 이 전 방 법 이 다. 그러므로 본조는 경매의 특성에 따라 매매계약상의 담보 책 임 을 변 형 하 여 적 용 하 고 자  하 는 것 이 다 .

þ 본 조 는 매 매 의 목 적 물 을 점 유 할 권 원 이 타 인 에 게 있 는 경 우 에, 이에 대하여 선의인 매수인을 보호하고자 하는 취지이다. 그러므로 매매내용에 매수인에게 점유도 이전되는 것을 포함 하고 있는 경우에만 본조의 담보책임이 발생된다.

þ 경 매 (공 경 매 )가 이 루 어 진 경 우 에 , 물 건 의 하 자 에 대 한 매 도 인 의 담보책임은 인정하지고 있다. 그러나 매매에 있어서 권리 의 하 자 에 관 한 담 보 책 임 의 유 형 (제 5 6 9 조 내 지 5 7 7  조 )에 해 당 되 는 때 에 는 경 락 인 이 채 무 자 (경 매 목 적 물 의 소 유 자 ; 매 도 인 )에 대 하 여 계 약 의  해 제 또 는 대 금 감 액 의 청 구 를 할 수 있 다 .

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 채 무 자 가 자 력 이 없 는 경 우 에 는 2차 적 으 로 경 락 대 금 을 배 당 받은 채권자에 대하여 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청 구할 수 있도록 하고 있다.

þ 하자담보책임은 경매의 경우에는 인정되지 아니한다. 경매의 경우에도 목적물 자체에 하자가 있다고 하여 매매를 원치 않 았 던 매 도 인 (경 락 대 금 배 당 채 권 자 에 대 한 채 무 자 )에 게  담 보 책 임 을 부담지우는 것은 너무 가혹하기 때문이다.

þ 채무자나 경락대금배당채권자는 원칙적으로 손해배상책임이 없 다 . 다 만 채 무 자 가 물 건  또 는 권 리 의 흠 결 을 알 면 서 도 고 지 하 지 않 은 경 우 , 채 권 자 가 물 건 또 는 권 리 의 흠 결 을  알 면 서 도 경매를 청구한 경우에는, 경락자는 채무자나 채권자에 대하여 손 해 배 상 을 청 구  할 수 있 다 . 채 무 자 와 채 권 자 가 모 두 악 의 인 경 우 에 는 부 진 정 연 대 채 무 관 계 로 이 해 하 여 야  할 것 이 다 .

제 5 8 1 조 (종 류 매 매 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ①매매의 목적물을 종류로 지정한 경우에도 그 후 특정된 목적 물에 하자가 있는 때에는 전조의 규정을 준용한다. ②전항의 경우에 매수인은 계약의 해제 또는 손해배상의 청구를 하지 아니하고 하자없는 물건을 청구할 수 있다. þ 매매의 목적물을 종류물로 지정한 경우에도, 그후 특정된 목 적물에 약정된 내용과는 달리 하자가 있는 때에는 매도인이 하 자 담 보 책 임 을 부 담 한 다 . 그 러 므 로 매 수 인 은  해 제 하 거 나 손 해 배 상 의 청 구 를 할 수 있 다 (제 5 8 0 조 ).

제 5 7 9 조 (채 권 매 매 와 매 도 인 의 담 보 책 임 ) ①채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당 시의 자력을 담보한 것으로 추정한다. ②변제기에 도달하지 아니한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다.

þ 이 경우에, 매매의 목적물이 종류물이므로 매수인은 해제 또 는 손해배상의 청구를 하지 아니하고 완전한 물건으로 이행할 것을 청구할 수도 있도록 규정하고 있다.

þ 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보하기로 약정하는 것은 매 도 된 채 권 의 변 제 를 위 한 채 무 자 의 일 정 한 재 산 수 준 (완 제 또 는 일 부 변 제 를 할 수 준 )을 담 보 한 다 는 것 이 다 . 그 러 므 로 보 증과는 전혀 다르다.

제 5 8 2 조 (전 2 조 의 권 리 행 사 기 간 ) 전 2 조 에 의 한 권 리 는 매 수 인 이 그 사 실 을 안 날 로 부 터 6월 내 에 행 사 하 여 야 한 다 .

þ 예 를 들 면 , 7억 원 에 매 도 된 채 권 액 이 10억 원 인 경 우 에 , 채 무 자 의 자 력 을 8억 원 으 로 기 준 하 여 매 도 인 이 매 수 인 에 대 하 여 채 무 자 의 자 력 을 담 보 하 였 다 면 매 도 인 이 매 수 인 의 채 권 (1 0 억 원 )에 대 하 여 채 무 자 의 자 력 수 준 을 8 억 원 으 로 인 정 하 고 이 에 미 달 하 면 책 임 을  진 다 는 것 이 다 . 그 러 므 로 채 무 자 가 6 억 원 의 자 력 만 있 는 경 우 에 는 매 도 인 이 2억 원 의 담 보 책 임 을 부 담 하 지 만 , 채 무 자 가 8억 원 의 자 력 을 가 졌 다 면 매 도 인 은 더 이 상 담 보책임을 부담하지 않는다.

þ 특 정 물 의 하 자 담 보 책 임 (제 5 8 0 조 )과 불 특 정 물 의 하 자 담 보 책 임 (제 5 8 1 조 )은 매 수 인 이 그 사 실 을 안 날 로 부 터 6 월 내 에 행 사 하 여 야 한 다 . 이 행 사 기 간 은 제 척 기 간 으 로 이 해  된 다 .

제 5 8 3 조 (담 보 책 임 과 동 시 이 행 ) 제 5 3 6 조 의 규 정 은 제 5 7 2 조 내 지 제 575조 , 제 580조 및 제 581조 의 경 우 에 준 용 한 다 .

þ 그러나 채무자의 자력은 시간의 흐름에 따라 증감이 있을 수 있다는 점에서 본조는 매매계약 당시의 채무자의 자력을 담보 하는 것으로 추정한다. 다만 변제기에 도달하지 아니한 채권 이 매도된 때에는 변제기의 채무자의 자력을 담보한 것으로 추정하고 있다. 그러므로 이러한 자력기준시점에서 매도인이 담보하기로 한 채무자의 자력이 있었다면 이후 자력감소로 인 하여 매수인이 변제받지 못한 부분은 전혀 담보책임이 없는 것이다.

þ 권 리 의 일 부 가 타 인 에 게 속 한 경 우 (제 5 7 2 조 , 제 5 7 3 조 ), 수 량 부 족 이 나 일 부 멸 실 의  경 우 (제 5 7 4 조 ), 제 한 물 권 등 이 있 는 경 우 (제 5 7 5 조 ), 특 정 물 이 나 불 특 정 물 의 하 자 담 보 책 임 의 경 우 (제 5 8 0 조 , 제 5 8 1 조 )에 있 어 서 , 당 사 자 간 에 상 호 대 립 적 이 행 의 무 가 발 생 된 때 (예 를 들 면 , 전 부 해 제 되 어 원 상 회 복 의 무 가 있 는 경 우 )에 는 쌍 방 은 동 시 이 행 하 여 야 한 다 .

þ 유의할 것은, 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한다는 의 사 를 표 시 하 지 아 니 한  때 에 는 채 권 매 도 인 의 담 보 책 임 은 발 생하지 않는다는 점이다.

제 5 8 4 조 (담 보 책 임 면 제 의 특 약 ) 매 도 인 은 전 1 5 조 에 의 한 담 보 책 임을 면하는 특약을 한 경우에도 매도인이 알고 고지하지 아니 한 사실 및 제삼자에게 권리를 설정 또는 양도한 행위에 대하여 는 책임을 면하지 못한다.

제 5 8 0 조 (매 도 인 의 하 자 담 보 책 임 ) ① 매 매 의 목 적 물 에 하 자 가 있 는 때 에 는 제 575조 제 1항 의 규 정 을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인 하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. ②전항의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다.

þ 매 도 인 의 담 보 책 임 에 관 한 제 569조 내 지 제 583조 의 규 정 은 임의규정이다. 그러므로 특약에 의하여 그 책임을 배제하거나 경감할 수 있다. þ 그러나 매도인이 하자를 알면서도 고지하지 아니한 사실이 있 거 나 , 매 도 인 이 제 3자 에 게 매 매 의 목 적 물 에 대 하 여 권 리 를 설정하거나 양도한 행위가 있는 때에는 담보책임을 부담하여 야 한다.

þ 하자담보책임이란 매매의 목적물 자체에 하자가 있는 경우에 매도인의 담보책임을 말한다.

þ 매도인의 담보책임을 가중하는 특약도 유효하다고 본다. 신의칙에 반하지 않는 한 담보책임가중의 특약을 배제할 이유 가 없기 때문이다.

þ 매매의 목적물에 하자가 있는 경우에는, 매수인은 매매계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 그 하자에 대 하 여 알 았 거 나 (악 의 인 경 우 ), 과 실 로 인 하 여 몰 랐 던  경 우 (선 의 이 지 만 과 실 있 는 경 우 )에 는 매 도 인 에 대 하 여 담 보 책 임 을 물 을 수 없다.

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제 5 8 5 조 (동 일 기 한 의 추 정 ) 매 매 의 당 사 자 일 방 에 대 한 의 무 이 행 의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다.

þ 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 대금을 지급 하 여 야 한 다 . 권 리 를 잃 게  될 위 험 에 대 하 여 상 당 한 담 보 가 제 공된 이상 대금지급을 거절할 수 있도록 할 필요는 없을 것이 다.

þ 매매의 당사자 일방에 대하여만 의무이행의 기한이 정하여져 있는 때에는 상대방의 의무이행의 기한에 대하여도 동일한 이 행 기 한 이 정 하 여 진 것 으 로 추 정 한 다 . 당 사 자 의  형 평 으 로 보 아 타당하다.

제 5 8 9 조 (대 금 공 탁 청 구 권 ) 전 조 의 경 우 에 매 도 인 은 매 수 인 에 대 하여 대금의 공탁을 청구할 수 있다. þ 매 매 의 목 적 물 에 대 하 여 권 리 를 주 장 하 는 제 3자 가 있 어 서 매 수 인 의 대 금 의 전 부  또 는 일 부 의 지 급 을 거 절 한 경 우 (제 5 8 8 조 참 조 )에 , 매 도 인 은 매 수 인 에 대 하 여 대 금 의 공 탁 을 청 구 할 수 있다.

제 5 8 6 조 (대 금 지 급 장 소 ) 매 매 의 목 적 물 의 인 도 와 동 시 에 대 금 을 지급할 경우에는 그 인도장소에서 이를 지급하여야 한다. þ 채 무 의 이 행 은 지 참 채 무 (채 권 자 의 현 주 소 지 에 서 의 변 제 )를 원 칙으로 하지만, 특정물을 인도할 의무있는 자는 특약이 없는 한 채권성립시에 특정물이 있던 장소에서 인도 하는 것으로 한 다 (제 4 6 7 조 참 조 ).

þ 매수인이 권리를 잃게 될 염려가 소멸한 때에는, 매도인은 공 탁대금의 수령권을 취득하게 될 것이다.

þ 매매의 목적물을 인도함과 동시에 대금을 지급하기로 한 경 우에는 그 목적물의 인도장소에서 대금을 지급하여야 한다. 동시이행관계에 따라 당사자의 이행장소를 일치시켜야 하므로 매수인의 대금지급장소를 매매목적물의 인도장소로 규정한 것 이다.

제 5 9 0 조 (환 매 의 의 의 ) ①매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류한 때에는 그 영수한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 그 목적 물을 환매할 수 있다. ②전항의 환매대금에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다. ③ 전 2항 의 경 우 에 목 적 물 의 과 실 과 대 금 의 이 자 는 특 별 한 약 정 이 없으면 이를 상계한 것으로 본다.

제 5 8 7 조 (과 실 의 귀 속 , 대 금 의 이 자 ) 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실 은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부 터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하 여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다. þ 매매계약 후 매매목적물이 인도되기 전에 매매목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하는 것으로 한다. 인도되기 전까 지는 매매목적물이 매도인에게 속한 것이므로, 그 물건으로부 터 발생된 과실은 매도인에게 속함이 타당하다.

þ 환매특약이란 매도인이 매매계약과 동시에 특약을 하여, 매도 인이 수령한 매매대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하 고 그 목 적 물 을 회 수 할 수 있 는 권 리 (환 매 권 )를 유 보 하 는 것 을 말한다. 특약에 의하여 유보된 환매권을 행사하여 환매목적물 을 회 수  하 는 것 을 환 매 라 고 한 다 .

þ 한편, 매매목적물이 매수인에게 인도되는 경우에 대금도 동시 에 이행되어야 하는 것이므로, 매매목적물이 인도되지 않는 한 매수인도 대금에 대하여 이자를 지급할 필요는 없다.

þ 환매대금은 매매대금과 매수인이 부담한 매매비용을 합한 금 액이 원칙이지만 당사자간의 특약에 의하여 달리 정할 수 있 다.

þ 그러나 만약 매수인이 목적물을 인도받은 후에도 대금이 지 급되지 않고 있다면 그 목적물을 인도받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 물론 대금의 지급에 대하여 달리 기 한이 주어져 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

þ 환매가 되면 매수인이 취득한 매매목적물로부터 발생된 과실 의 반환과 매도인이 수령한 대금에 대한 이자의 지급이 문제 된다. 본조는 이 문제에 대하여 특약이 없는 한 상계 한 것으 로 간주하여 상호 반환의무를 소멸시키고 있다.

제 5 8 8 조 (권 리 주 장 자 가 있 는 경 우 와 대 금 지 급 거 절 권 ) 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매 수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거 절할 수 있다. 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.

þ 환 매 권 에 대 하 여 는 해 제 권 의 일 종 으 로 이 해 하 는 견 해 (다 수 설 ) 와 재 매 매 예 약 의 변 형 으 로 이 해 하 는 견 해 (소 수 설 )가 있 다 .

þ 매 매 의 목 적 물 에 대 하 여 권 리 를 주 장 하 는 제 3자 가 있 는 경 우 에, 그로 인하여 매수인은 자기가 매수한 권리의 전부 또는 일부를 잃게 될 염려가 발생될 것이다. 이러한 때에는 매수한 권리를 잃게 될 위험의 한도 내에서 대금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있다.

þ 재매매의 예약 매도인과 매수인이 매매계약과 함께 또는 별도의 계약을 매도 인이 현재 매도하는 매매목적물을 이후에 다시 매입하기로 예 약을 하는 계약형태를 말한다. 원매매계약과 동시에 재매매의 예약을 하는 경우에는 환매와 유사한 모습을 갖는다.

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þ 환매권은 매매계약상의 특약으로 유보된다는 점, 매도인이 필 요 비 상 환 의 무 를 부 담 한 다 는 점 (제 5 9 4 조 제 2 항 )등 으 로 볼 때 약정해제권의 일종으로 이행하는 것이 타당할 것이다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 것으로 볼 수 있고, 매도인의 채권자는 환매목적물의 평가액 과 환매대금의 차액을 기대하는 것이므로, 매수인이 환매목적 물의 완전한 보유를 원한다면 그 차액을 지급하고 허용하는 것이 타당하기 때문이다.

제 5 9 1 조 (환 매 기 간 ) ① 환 매 기 간 은 불 동 산 은 5 년 , 동 산 은 3 년 을 넘 지 못 한 다 . 약 정 기 간 이 이 를 넘 는 때 에 는 부 동 산 은 5년 , 동 산 은 3년 으 로 단 축 한 다 . ②환매기간을 정한 때에는 다시 이를 연장하지 못한다. ③ 환 매 기 간 을 정 하 지 아 니 한 때 에 는 그 기 간 은 부 동 산 은 5년 , 동 산 은 3년 으 로 한 다 .

제 5 9 4 조 (환 매 의 실 행 ) ①매도인은 기간내에 대금과 매매비용을 아니하면 환매할 권리를 잃는다. ②매수인이나 전득자가 목적물에 대하여 매 도 인 은 제 203조 의 규 정 에 의 하 여 이 를 나 유익비에 대하여는 법원은 매도인의 상환기간을 허여할 수 있다.

þ 환 매 기 간 은 부 동 산 의 경 우 에 는 5년 , 동 산 은 3년 을 초 과 하 지 못한다. þ 당사자가 약정한 환매기간이 이 기간을 초과한 때에는 부동 산 은 5 년 , 동 산 은 3 년 으 로  단 축 한 다 . 당 사 자 가 환 매 기 간 을 약 정한 때에는 이후에 다시 연장하지 못한다.

매수인에게 제공하지 비용을 지출한 때에는 상환하여야 한다. 그러 청구에 의하여 상당한

þ 환매특약을 한 매도인은 환매기간 내에 매매대금과 매수인이 부담한 매매비용을 매수인에게 제공하지 아니하면 환매권은 소멸한다. 그러므로 환매기간 내에 환매의 의사표시를 하였어 도 환매대금을 제공하지 않았다면 환매권은 소멸한다.

þ 당 사 자 가 환 매 기 간 을 정 하 지 아 니 한 때 에 는 부 동 산 은 5년 , 동 산 은 3년 으 로 한 다 . 환 매 특 약 시 에 환 매 기 간 을 정 하 지 아 니 하 고 이후에 환매기간을 약정하는 것도 허용되지 아니한다. þ 이와 같이 환매기간을 엄격하게 제한하는 것은 법률관계의 불안정한 상태를 조속히 확정하기 위한 것이라고 볼 수 있다.

þ 환매한 매도인은 비용상환의무를 부담한다. 그러므로 매수인 또는 전득자가 환매목적물의 보존을 위하여 지출한 금액 기타 필요비를 지출한 때에는 이를 상환청구할 수 있다. 다만 과실 을 수취한 때에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

제 5 9 2 조 (환 매 등 기 ) 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제삼자에 대하여 그 효력이 있다.

þ 매도인은 유익비도 상환하여야 한다. 다만 유익비는 매도인의 청 구 에 의 하 여 법 원 이  상 당 한 상 환 기 간 을 허 여 할 수 있 다 .

þ 매매의 목적물이 부동산인 경우에, 매매등기시에 환매권을 보 류 하 는 등 기 (환 매 등 기 )를 한 때 에 는 제 3 자 에 대 하 여 도 환 매 의 효력이 있다.

제 5 9 5 조 (공 유 지 분 의 환 매 ) 공 유 자 의 1인 이 환 매 할 권 리 를 보 류 하 고 그 지 분 을 매 도 한 후 그 목적물의 분할이나 경매가 있는 때에는 매도인은 매수인이 받은 또는 받을 부분이나 대금에 대하여 환매권을 행사할 수 있 다. 그러나 매도인에게 통지하지 아니한 매수인은 그 분할이나 경매로써 매도인에게 대항하지 못한다.

þ 그러므로 환매등기된 환매권이 행사되는 경우에, 환매등기 후 환 매 목 적 물 상 에 설 정 된  제 한 물 권 등 은 소 멸 하 게 된 다 . 전 득 된 경우에는 전득자에 대하여 환매할 수 있다. 제 5 9 3 조 (환 매 권 의 대 위 행 사 와 매 수 인 의 권 리 ) 매도인의 채권자가 매도인을 대위하여 환매하고자 하는 때에는 매수인은 법원이 선정한 감정인의 평가액에서 매도인이 반환할 금액을 공제한 잔액으로 매도인의 채무를 변제하고 잉여액이 있 으면 이를 매도인에게 지급하여 환매권을 소멸시킬 수 있다.

þ 공 유 자 중 의 1인 이 그 공 유 지 분 을 매 도 하 면 서 환 매 권 을 보 류 한 경 우 에 , 그 목 적 물 (공 유 물 )이 분 할 되 거 나 경 매 된 때 에 는 매 도인은 매수인이 받았거나 받을 예정인 부분이나 대금에 대하 여 환매권을 행사할 수 있다. 대금에 대하여도 환매권을 인정 하는 이유는 환매대금과 차액이 발생될 수 있다는 점에서 물 상대위를 인정한 것이다.

þ 환매하면, 일반적으로 환매목적물의 가액과 환매대금의 차액 이 발 생 되 며 , 그 차 액 만 큼 은 매 도 인 (환 매 권 자 )의 재 산 이 될 수 있는 것이다. 그러므로 매도인의 채권자는 채권확보를 위하여 매도인의 책임재산을 증가시킬 수 있는 환매권의 행사를 기대 하게 된다.

þ 공유지분을 매수한 후 그 공유물이 분할 또는 경매되는 경우 에 , 매 수 인 이 그 분 할 또 는 경 매 의 사 실 을 매 도 인 (공 유 지 분 의 환 매 권 자 )에 게 통 지 하 지 아 니 한 때 에 는 분 할 또 는 경 매 되 었 음 을 매도인에 대하여 주장할 수 없다.

þ 채권자의 기대에도 불구하고 매도인이 환매권을 방치하는 경 우에는, 매도인의 채권자 가 매도인이 행사하고 있지 않는 환 매 권 을 대 위 하 여 행 사 할 수 있 다 (채 권 자 대 위 권 참 조  ; 제 4 0 4 조 , 제 4 0 5 조 ).

þ 그러므로 분할 또는 경매의 사실을 통지받지 못한 매도인이 지 분 의 환 매 를 주 장 한 다 면  지 분 으 로 회 복 될 것 이 며 (이 미 분 할 또 는 경 매 된 경 우 에 는 이 행 불 능 이 될 것 이 다 ), 특 히  환 매 등 기 가 된 경우에는 다른 공유자 또는 경락자에 대하여도 완전한 지분의 회복을 주장하게 될 것이다.

þ 이러한 경우에, 매수인은 환매목적물을 법원이 선정한 감정인 으로부터 평가를 받아 그 평가액에서 매도인이 반환할 금액 (환 매 대 금 )을 공 제 한 잔 액 으 로 매 도 인 의 채 무 를 변 제 하 고 , 잉 여액이 있으면 이를 매도인에게 지급함으로써 환매권을 소멸 시 킬 수 있 다 . 이 를  환 매 에 있 어 서 채 권 자 대 위 권 의 제 한 이 라 고 한다. þ 매수인에게 이와 같은 권리를 주는 것은, 매도인은 환매권을 행사하지 않고 있다는 점에서 환매목적물의 보유의사가 없는

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제 6 1 9 조 (처 분 능 력 , 권 한 없 는 자 의 할 수 있 는 단 기 임 대 차 ) 처분의 능력 또는 권한없는 자가 임대차를 하는 경우에는 그 임 대차는 다음 각호의 기간을 넘지 못한다. 1. 식 목 , 채 염 또 는 석 조 , 석 회 조 , 연 와 조 및 이 와 유 사 한 건 축 을 목 적 으 로 한 토 지 의 임 대 차 는 10년 2. 기 타 토 지 의 임 대 차 는 5년 3. 건 물 기 타 공 작 물 의 임 대 차 는 3년 4. 동 산 의 임 대 차 는 6월

제 5 9 6 조 (교 환 의 의 의 ) 교환은 당사자쌍방이 금전이외의 재산권을 상호이전할 것을 약 정함으로써 그 효력이 생긴다. þ 교환이란 당사자 쌍방이 금전이 아닌 재산권을 상호이전할 것을 약정함으로써 성립하고 효력이 발생되는 계약을 말한다.

þ 처분능력이나 처분권한은 없고 관리능력이나 관리권한은 있 는 자는 단기간의 임대차계약만을 할 수 있다.

þ 교 환 은 대 가 있 는 출 연 행 위 이 므 로 유 상 계 약 이 며 ,  쌍 방 이 모 두 의무를 대립적으로 부담하는 쌍무계약이다. 또한 청약과 승낙 만으로 성립하는 낙성계약이며, 형식을 요하지 않는 불요식계 약이다.

þ 유의할 것은, 처분능력은 없으면서 관리능력을 가지는 자는 현행 민법상 존재하지 않는다는 것이다. 입법상 오류이다. 그 러 나 처 분 권 한 은 없 으 면 서 관 리 권 한 은 있 는 자 로 서  부 재 자 의 재산관리인 등을 들 수 있다.

þ 당사자 쌍방이 금전을 상호 이전하기로 약정하는 것은 환전 계약이며, 비전형계약이다.

þ 관리권한만 있는 자가 장기간의 임대차계약을 하면, 임대물의 소유하는 본인의 이익에 반할 수 있기 때문에 다음과 같이 단 기간의 임대차계약만을 허용하는 것이다.

제 5 9 7 조 (금 전 의 보 충 지 급 의 경 우 ) 당사자일방이 전조의 재산권이전과 금전의 보충지급을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용한다.

 1 . 식 목 , 채 염 (소 금 채 취 )을 목 적 으 로 , 또 는 석 조 , 석 회 조 , 연 와 조 및 이와 유사한 튼튼한 재료에 의한 건축을 목적으로 한 토 지 의 임 대 차 는 10년  2 . 기 타 토 지 의 임 대 차 는 5 년  3 . 건 물 기 타 공 작 물 의 임 대 차 는 3 년  4 . 동 산 의 임 대 차 는 6 월

þ 교환계약은 금전 아닌 재산권의 상호이전을 내용으로 하는 계 약 이 기 때 문 에 쌍 방  당 사 자 의 교 환 물 이 완 전 한 등 가 치 를 이 루 기 가 어 렵 다 . 그 러 므 로 일 반 적 으 로 는 가 치 가 부  족 한 재 산 권 이 금전이 보충되어 교환계약이 이루어지게 된다.

제 6 2 0 조 (단 기 임 대 차 의 갱 신 ) 전 조 의 기 간 은 갱 신 할 수 있 다 . 그 러 나 그 기 간 만 료 전 토 지 에 대 하 여 는 1년 , 건 물 기 타 공 작 물 에 대 하 여 는 3월 , 동 산 에 대 하 여 는 1월 내 에 갱 신 하 여 야 한 다 .

þ 이와 같이 교환계약시에 금전의 보충지급을 약정한 때에는, 그 금전은 매매대금의 지급약정과 유사하므로 매매대금에 관 한 규정을 준용한다.

þ 단기임대차기간은 갱신할 수 있다. 그러나 그 기간이 만료되 기 전 에 미 리 갱 신 을  하 여 야 한 다 .

þ 토 지 의 경 우 에 는 기 간 만 료 1년 전 에 , 건 물 기 타 공 작 물 에 대 하 여 는 기 간 만 료 3월 전 에 , 동 산 에 대 하 여 는 1월 전 에 미 리 갱 신 하 여 야 한 다 . 그 러 므 로 묵 시 의 갱 신 (제 6 3 9 조 )은  허 용 되 지 아니한다.

제 6 1 8 조 (임 대 차 의 의 의 ) 임대차는 당사자일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정 함으로써 그 효력이 생긴다.

제 6 2 1 조 (임 대 차 의 등 기 ) ①부동산임차인은 당사자간에 반대 약정이 없으면 임대인에 대 하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ②부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효 력이 생긴다.

þ 임 대 차 란 당 사 자 일 방 (임 대 인 )이 상 대 방 (임 차 인 )에 게 목 적 물 을 사 용 ㆍ 수 익 하 게 할  것 을 약 정 하 고 , 상 대 방 은 이 에 대 하 여 차 임 을 지급할것을 약정함으로써 효력을 발생하는 계약을 말한다.

þ 부동산임대차계약을 한 경우에, 임차인은 당사자 간에 반대의 약정이 없으면 임대인에 대하여 임대차등기절차에 협력할 것 을 청구할 수 있다. 이를 등기협력청구권이라고 한다. 부동산 임 차 권 이 등 기 된 때 에 는 , 등 기 시 부 터 제 3자 에 대 하 여 대 항 할 수 있다.

þ 임대차계약은 대가있는 출연행위이므로 유상계약이며, 쌍방이 모 두 의 무 를 대 립 적 으 로  부 담 하 는 쌍 무 계 약 이 다 . 또 한 청 약 과 승 낙 만 으 로 성 립 하 는 낙 성 계 약 이 며 , 형 식 을 요 하 지  않 는 불 요 식계약이다.

제 6 2 2 조 (건 물 등 기 있 는 차 지 권 의 대 항 력 ) ①건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니 한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ②건물이 임대차기간 만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다.

þ 임대인은 임차인이 임차물을 사용ㆍ수익할 수 있도록 할 적 극적 의무를 부담하며, 임차인은 그 대가로서 임대인에게 차 임을 지급할 의무를 부담한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 건물을 소유할 목적으로 토지를 임대차한 경우에, 비록 그 토 지임차권을 등기하지 않았다고 하여도 임차인이 그 지상건물 을 등 기 하 였 다 면 제 3자 에 대 하 여 토 지 임 대 차 의 효 력 을 주 장 할 수 있다.

제 6 2 6 조 (임 차 인 의 상 환 청 구 권 ) ①임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대 인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ②임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구 에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

þ 등 기 되 지 아 니 한 토 지 임 차 권 으 로 도 제 3자 에 게 대 항 할 수 있 게 한 근 거 는 , 토 지 상 의 자 상 건 물 이 토 지 소 유 자 와 다 른 자 (토 지 임 차 인 )의 소 유 로 등 기 되 어 있 다 면 지 상 건 물 소 유 자 가 토 지 에 대하여 이용권이 있을 것이라는 예측이 가능하기 때문이 다.

þ 임차물의 보존에 관한 필요비는 임대인이 부담하여야 한다 (제 6 2 3 조 참 조 ). 그 러 므 로 임 차 인 이 그 비 용 을 지 출 하 였 다 면 언제든지 임대인에게 그 상환을 청구할 수 있다.

þ 그러므로 건물이 임대차 기간만료 전이라도 멸실되거나 폐기 된 상태가 되어 지상건물의 소유가 무의미하게 된 때에는 제3 자에 대한 대항력은 소멸한다.

þ 임차인이 임차물에 대하여 유익비를 지출한 때에도 임대인에 대 하 여 그 반 환 을 청 구 할  수 있 다 .

제 6 2 3 조 (임 대 인 의 의 무 ) 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.

þ 그러나 유익비상환의무의 본질은 임차인이 임차물의 가치를 증 가 시 킴 으 로 써 임 대 인 이  취 득 하 게 되 는 이 득 으 로 임 차 인 의 손 실 (유 익 비 )을 전 보 하 고 자 하 는 것 이 다 .

þ 임대인은 임대물을 임차인에게 인도하여야 하며, 계약이 존속 하 는 동 안 임 차 인 이  사 용 ㆍ 수 익 하 는 데 필 요 한 상 태 를 유 지 시 켜야 할 적극적 의무를 부담한다.

þ 그러므로 임대차계약이 종료된 때에 그 임차물의 가액증가가 현존하는 경우에만 임차인이 지출한 금액이나 임차물의 가치 증가액중에서 임대인이 선택하여 상환하도록 하고 있다.

þ 그러므로 임대인이 임대물에 대한 필요비를 부담하여야 하는 것이다. 목적물의 보수뿐만 아니라 임차인이 임대차목적에 따 라 사용ㆍ수익을 할 수 있도록 적당한 목적물의 상태를 보존 하기 위한 비용 등은 임대인이 부담한다. 예를 들면, 내부전기 합 선 으 로 화 재 가  난 경 우 에 그 관 리 와 보 수 는 임 대 인 의 의 무 이 므 로 임 차 인 의 책 임 은 인 정 되 지 않 는 것 이 다 (대 판 2 0 0 0 . 7 . 4 . 9 9 다 6 4 3 8 4 ).

þ 또한 임대인이 예측하지 못하였던 반환의무이기 때문에 법원 은 임대인의 청구가 있으면 상당한 상환기간을 허여할 수도 있는 것이다. 제 6 2 7 조 (일 부 멸 실 등 과 감 액 청 구 , 해 지 권 ) ①임차물의 일부가 임차인의 과실없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에 그 잔존부분으로 임차의 목적을 달성할 수 없 는 때에는 임차인은 계약을 해지할 수 있다.

제 6 2 4 조 (임 대 인 의 보 존 행 위 , 인 용 의 무 ) 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다.

þ 임차물의 일부가 임차인의 과실없이 멸실되거나 기타 사유로 인 하 여 사 용 ㆍ 수 익  할 수 없 게 된 때 에 는 , 임 차 인 은 그 부 분 의 비율에 따라 차임의 감액을 청구할 수 있다.

þ 임대인이 임대물의 보존을 위하여 필요한 행위를 할 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다. 임대물은 임대인의 소유물이 므로 원칙적으로 임대인의 보존행위를 허용하여야 할 것이다.

þ 그러나 임차물의 일부만 사용ㆍ수익하지 못하게 되었다고 하 여도, 전존부분만으로는 임대차의 목적을 달성할 수 없는 때 에는 임차인은 임대차계약을 해지할 수 있다.

þ 그러나 임대인의 보존행위가 임차인의 임차권 행사에 심각한 문제를 발생시키는 경우에는 임차인의 보호도 고려하여 임대 차 계 약 을 해 지 할 수 있 도 록 하 고 있 다 (제 6 2 5 조 참 조 )

제 6 2 8 조 (차 임 증 감 청 구 권 ) 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하 여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래 에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.

제 6 2 5 조 (임 차 인 의 의 사 에 반 하 는 보 존 행 위 와 해 지 권 ) 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 하는 경우에 임차 인이 이로 인하여 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있다.

þ 임대물에 대한 공과금 등 부담의 증감이 있거나 기타 경제사 정의 변동으로 인하여 처음에 약정한 차임이 상당하지 아니하 게 된 때에는, 당사자는 장래에 대하여 차임의 증액 또는 감 액을 청구할 수 있다.

þ 임대인이 임대물의 보존을 위하여 필요한 행위를 할 때에는 임 차 인 은 이 를 거 절 하 지 못 한 다 (제 6 2 4 조 ). 그 러 나 임 대 인 이 임 차인의 의사에 반하여 보존행위를 하고 있고, 그 보존행위로 인하여 임차인이 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약 을 해지할 수 있다.

þ 임대차계약의 당사자가 일정한 차임을 약정한 경우라도 사정 이 변경됨으로 인하여 약정된 차임이 부적당하게 된 때에는 변경된 사정을 고려하여 그 증액 또는 감액을 청구하도록 허 용하는 것이 타당하다. 이것은 사정변경의 원칙을 구체화한 것이라고 볼 수 있다.

þ 임차인의 임차목적이 달성될 수 없는 때에도 계속하여 임차 인 에 게 보 존 행 위 수 인 의 무 를  부 담 시 키 는 것 은 부 당 하 기 때 문 이 다 . 물 론 , 임 차 인 이 보 존 행 위 를 허 용 하 였 다 면 그 러 하 지  아 니 하다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 임차인이 임차물을 전대하였고 임대인이 이를 동의하였다면, 임 대 인 과 임 차 인 은  전 대 차 계 약 으 로 발 생 된 전 차 인 의 권 리 를 존 중 하 여 야 한 다 . 그 러 므 로 임 대 인 과 임 차 인 이  합 의 하 여 임 대 차계약을 종료한 때에도 전차인의 권리에는 영향을 주지 않도 록 한 것이다.

제 6 2 9 조 (임 차 권 의 양 도 , 전 대 의 제 한 ) ① 임 차 인 은 임 대 인 의 동 의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다. ②임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지 할 수 있다. þ 임차인이 임대인의 동의없이 임차권을 양도한 경우에는, 임대 인은 임대차계약을 해지할 수 있다. 임차권은 임대인과의 계 약 에 의 하 여 발 생 된 특 정 인 (임 차 인 )의 권 리 이 다 .

þ 그러나 계약이 유의할 동의일 점이다.

þ 그러므로 그 권리를 임대인의 동의없이 양도하는 것은 임대 인의 신뢰를 해치고 임대물의 회수를 불안하게 하는 것이다.

임대차기간이 만료하는 등 임대차계약에 따라 임대차 종료하는 경우에는 전차인의 권리도 소멸한다. 특히 것은, 임대인의 동의는 전대차계약을 행하여도 좋다는 뿐이고 전대차계약 내용을 보장하는 동의는 아니라는

þ 그 러 므 로  임 대 차 존 속 기 간 이 만 료 되 어 임 대 차 계 약 이 종 료 되 었 다면 전대차 존속기간이 잔존하더라도 전차인의 권리는 소멸 하게 되는 것이다.

þ 유의할 것은 임차권의 양도가 채권양도가 아니라 계약인수라 는 점 이 다 . 그 러 므 로 임 차 권 의 양 도 는 3면 계 약 으 로 이 루 어 져 야 하지만 임대인의 동의만 있으면 양도할 수 있도록 임차권 을 강화시킨 것이다.

제 6 3 2 조 (임 차 건 물 의 소 부 분 을 타 인 에 게 사 용 케 하 는 경 우 ) 전 3조 의 규 정 은 건 물 의 임 차 인 이 그 건 물 의 소 부 분 을 타 인 에 게 사용하게 하는 경우에 적용하지 아니한다.

þ 전대차란 임차인이 임차목적물을 또다시 대차하는 경우를 말 한다. 전대차의 경우에 임차인은 전대인이 되며, 임차인으로부 터 대차를 한 자를 전차인이라고 한다.

þ 건물의 임차인이 임차건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하 는 경우에는 임대인의 동의를 요하지 아니한다.

þ 임차인이 임대인의 동의없이 임차목적물을 전대한 경우에도 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있다.

þ 건물은 일반적으로 상당히 넓은 영역을 사용ㆍ수익하므로, 임 차 인 이 건 물 의 소 부 분 을  필 요 에 따 라 타 인 에 게 사 용 하 게 하 는 경 우 가 빈 번 하 게 발 생 할 수 있 다 . 이 러 한 경 우 는  임 차 인 자 기 의 사용ㆍ수익의 범위로 이해하여 임대인의 동의를 필요로 하 지 않는 것으로 한다.

þ 유의할 것은, 임차권의 양도 또는 임차목적물의 전대가 임대 인의 동의가 없었다고하여 당연무효가 되는 것은 아니고, 임 대인에게 임대차계약의 해지권이 발생되며 임대인에 대하여 양도되었다는 주장 또는 전대하였다는 주장을 할 수 없는 것 뿐이다. þ 임대인의 동의없이 임차인이 그러한 행위를 하였다고 하여 임대인이 임대차계약을 해지한 경우에는, 임차인은 양수인 또 는 전 차 인 에 대 하 여 양 도 계 약 이 나 전 대 차 계 약 에 따 른  책 임 을 부담하게 될 것이다.

제 6 3 3 조 (차 임 지 급 의 시 기 ) 차임은 동산, 건물이나 대지에 대하여는 매월말에, 기타 토지에 대하여는 매년말에 지급하여야 한다. 그러나 수확기 있는 것에 대하여는 그 수확후 지체없이 지급하여야 한다.

제 6 3 0 조 (전 대 의 효 과 ) ① 임 차 인 이 임 대 인 의 동 의 를 얻 어 임 차 물을 전대한 때에는 전차인은 직접임대인에 대하여 의무를 부담 한다. 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임 대인에게 대항하지 못한다. ②전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미 치지 아니한다.

þ 차임의 지급은 임차물이 동산 또는 건물이나 대지인 경우에 는 매 월 말 에 , 기 타  토 지 인 경 우 에 는 매 년 말 에 지 급 하 여 야 한 다. 수확기가 있는 경우에는 그 수확 후 지체없이 지급하여야 한다. þ 당사자 간에 차임지급시기에 관하여 특약이 있는 경우에는 그에 의함은 물론이다.

þ 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에, 전 차 인 이 임 차 인 (전 대 인 )에 대 하 여 부 담 한 의 무 는 직 접 임 대 인 에 대하여도 부담한다. 임차물이 또다시 대차되었다는 점에서 임 대인을 보호하기 위함이다. 특히 임대인이 취득하여야 할 대 가인 차임은, 전차인이 전대인에게 차임을 지급하였어도 이를 임대인에게 대항하지 못한다.

제 6 3 4 조 (임 차 인 의 통 지 의 무 ) 임차물의 수리를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자 가 있는 때에는 임차인은 지체없이 임대인에게 이를 통지하여야 한다. 그러나 임대인이 이미 이를 안 때에는 그러하지 아니하다. þ 임차물에 대하여 수리가 필요하거나, 임차물에 대한 권리를 주장하는 자가 있는 경우에는 임차인은 지체없이 임대인에게 이러한 사실을 통지하여야 한다.

þ 한편, 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우 에 도 임 대 인 과 임 차 인 간 의  임 대 차 관 계 는 유 효 하 게 존 속 된 다 . 그러므로 임대인이 임차인에 대하여 임대인으로서 권리행사를 할 수 있다는 점은 변동이 없다.

þ 임 차 인 이 이 를  위 반 한 때 에 는 통 지 를 지 체 함 으 로 써 발 생 된 손 해 를 배 상 하 여 야 한 다 . 그 러 나 임 대 인 이 이 미 그 사 실 을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제 6 3 1 조 (전 차 인 의 권 리 의 확 정 ) 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대 인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다.

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 제 6 3 5 조 (기 간 의 약 정 없 는 임 대 차 의 해 지 통 고 ) ①임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해 지의 통고를 할 수 있다. ②상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.  1 . 토 지 , 건 물 기 타 공 작 물 에 대 하 여 는 임 대 인 이 해 지 를 통 고 한 경 우 에 는 6월 , 임 차 인 이 해 지 를 통 고 한 경 우 에 는 1월  2 . 동 산 에 대 하 여 는 5 일

제 6 3 8 조 (해 지 통 고 의 전 차 인 에 대 한 통 지 ) ① 임 대 차 계 약 이 해 지 의 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되 었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아 니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못한다. ② 전 차 인 이 전 항 의 통 지 를 받 은 때 에 는 제 635조 제 2항 의 규 정 을 준용한다. þ 임대물이 적법하게 전대된 경우에, 임대차계약이 해지통고로 인하여 종료된 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통 지 하 여 야 만 전 차 인 에 게 해 지 의 효 력 을 주 장 할  수 있 다 . 전 차 인은 임대차계약의 해지사실을 알 수 없기 때문이다.

þ 임대차계약의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는, 당사자 는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. þ 그러나 통고를 받은 날로부터 다음과 같은 일정한 기간이 경 과 하 여 야 해 지 의 효 력 이  발 생 하 도 록 규 정 하 고 있 다 . 계 속 적 계 약의 종료에따른 상대방의 대책을 위한 것이라고 볼 수 있다.

þ 그러나 전차인이 임대차해지통고를 받은 날로부터 일정한 기 간이 경과하여야 전차인에게 해지의 효력을 주장할 수 있다. 임 차 목 적 물 이 토 지 , 건 물 기 타 공 작 물 인 경 우 에 는 6월 , 임 차 목 적 물 이 동 산 인 경 우 에 는 전 차 인 이 해 지 를 통 고 받 은 후 5일 이 경 과 하 여 야 한 다 (제 6 3 5 조 제 2 항 ).

 1 . 임 차 목 적 물 이 토 지 , 건 물 기 타 공 작 물 인 경 우 에 임 대 인 의 해 지 를 통 고 한 때 에 는 6월 , 임 차 인 이 해 지 를 통 고 한 때 에 는 1월 이 경 과 하 여 야 한 다 .  2 . 임 차 목 적 물 이 동 산 인 경 우 에 는 임 대 인 또 는 임 차 인 이 해 지 를 통 고 받 은 후 5일 이 경 과 하 여 야 한 다 .

제 6 3 9 조 (묵 시 의 갱 신 ) ① 임 대 차 기 간 이 만 료 한 후 임 차 인 이 임 차물의 사용, 수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간내 에 이의를 하지 아니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다 시 임 대 차 한 것 으 로 본 다 . 그 러 나 당 사 자 는 제 635조 의 규 정 에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에 전임대차에 대하여 제삼자가 제공한 담보는 기 간의 만료로 인하여 소멸한다.

제 6 3 6 조 (기 간 의 약 정 있 는 임 대 차 의 해 지 통 고 ) 임 대 차 기 간 의 약정이 있는 경우에도 당사자일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해 지할 권리를 보류한 때에는 전조의 규정을 준용한다.

þ 임대차기간이 만료한 후에도 임차인이 임차물을 계속 사용ㆍ 수익하는 경우에 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 아니하면 전임대차계약과 동일한 조건으로 다시 임대차한 것 으로 본다. 이를 묵시의 갱신이라고 한다.

þ 임대차기간을 약정한 경우에도 당사자 일방 또는 쌍방에게 그 약정기간 내에 해지할 수 있는 권리가 보류된 때에는 해지 할 수 있다. 이러한 권리유보는 일종의 약정해지권 유보이다. þ 보류된 해지권에 의하여 해지하는 경우에도 다음과 같은 일 정한 기간이 경과하여야 한다.

þ 그러나 임대차존속기간만은 정함이 없는 것으로 보아 당사자 가 언제든지 해지할 수 있도록 하였다. 그러므로 해지하더라 도 일 정 한 기 간 이 경 과 하 여 야 만 해 지 의 효 력 이 발 생 된 다 (기 간 약 정 이 없 는 임 대 차 의 해 지 : 제 6 3 5 조 참 조 ). 임 차 목 적 물 이 토 지, 건물 기타 공작물인 경우에 임대인이 해지를 통고한 때에 는 6 월 , 임 차 인 이 해 지 를 통 고 한 때 에 는 1 월 이  경 과 하 여 야 한 다. 임차목적물이 동산이 경우에는 임대인 또는 임차인이 해 지 를 통 고 받 은 후 5일 이 경 과 하 여 야 한 다 .

þ 임차목적물이 토지, 건물 기타 공작물인 경우에는 임대인이 해 지 를 통 고 한 때 에 는 6월 , 임 차 인 이 해 지 를 통 고 한 때 에 는 1 월이 경과하여야 한다. 임차목적물이 동산이 경우에는 임대인 또 는 임 차 인 이 해 지 를 통 고 받 은 후 5일 이 경 과 하 여 야 한 다 . 제 6 3 7 조 (임 차 인 의 파 산 과 해 지 통 고 ) ①임차인이 파산선고를 받은 경우에는 임대차기간의 약정이 있 는 때 에 도 임 대 인 또 는 파 산 관 재 인 은 제 635조 의 규 정 에 의 하 여 계약해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에 각당사자는 상대방에 대하여 계약해지로 인하 여 생긴 손해의 배상을 청구하지 못한다.

제 6 4 0 조 (차 임 연 체 와 해 지 ) 건 물 기 타 공 작 물 의 임 대 차 에 는 임 차 인 의 차 임 연 체 액 이 2기 의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. þ 건물 기타 공작물을 임대차한 경우에, 임차인의 차임연체액이 2기 분 의 차 임 액 에 달 하 게 된 때 에 는 임 대 인 은 임 대 차 계 약 을 해지할 수 있다.

þ 임차인이 파산선고를 받은 경우에는 임대차기간이 약정되어 있 는 때 에 도 임 대 인  또 는 파 산 관 재 인 은 계 약 해 지 의 통 고 를 할 수 있다.

þ 임대인의 해지권을 발생시키는 차임의 연체는 계속적 연체만 을 의 미 하 는 것 이 아 니 라  연 체 된 차 임 의 총 액 이 2 기 분 에 해 당 되는 차임액에 달하는 것을 의미한다.

þ 그러나 임차목적물이 토지, 건물 기타 공작물인 경우에 임대 인 이 해 지 를 통 고 한 때 에 는 6월 , 파 산 관 재 인 이 해 지 를 통 고 한 때 에 는 1월 이 경 과 하 여 야 한 다 . 임 차 목 적 물 이 동 산 인 경 우 에 는 임 대 인 또 는 파 산 관 재 인 이 해 지 를 통 고 받 은 후 5일 이 경 과 하여야 한다.

제 6 4 1 조 (동 전 ) 건 물 기 타 공 작 물 의 소 유 또 는 식 목 , 채 염 , 목 축 을 목적으로 한 토지임대차의 경우에도 전조의규정을 준용한다.

þ 임차인의 파산선고를 인하여 임대차계약이 해지된 때에는 각 당사자는 상대방에게 해지로 인한 손해배상청구를 할 수 없 다.

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þ 건물 기타 공작물을 소유할 목적으로 또는 식목, 채염, 목축 을 목적으로 토지임대차를 한 경우에도, 토지임차인의 차임연 체 액 이 2기 분 의 차 임 액 에 달 하 게 된 때 에 는 임 대 인 은 토 지 임 대 차 계 약 을 해 지 할 수 있 다 (제 6 4 0 조 참 조 ). 44

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 þ 본조는 토지임대차 및 전대차의 존속기간이 동시에 종료되는 경우에, 임차인이 계약갱신청구권을 행사하여 임차인의 지위 를 지속하지 않으면 전차인의 전대차계약갱신청구권이 임차인 (전 대 인 )에 대 하 여 행 사 될 수 없 다 는 점 을 고 려 한 것 이 다 .

제 6 4 2 조 (토 지 임 대 차 의 해 지 와 지 상 건 물 등 에 대 한 담 보 물 권 자 에 의 통지) 전조의 경우에 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 담 보 물 권 의 목 적 이 된 때 에 는 제 288조 의 규 정 을 준 용 한 다 . þ 2기 분 이 상 의 차 임 이 연 체 되 어 임 대 인 이 토 지 임 대 차 를 해 지 한 경우에, 그 토지상에 있는 임차인 소유의 건물 기타 공작 물 이 타 인 (제 3 자 )에 게 저 당 권 등 담 보 물 권 의 목 적 으 로 제 공 되 어 있는 때가 있다.

þ 전차인의 매수청구권의 경우에도, 토지임대차와 전대차가 모 두 소멸되고 계약갱신이 이루어지지 않는다면 결국 임대인이 매수하여야 하므로 직접 임대인에 대하여 매수청구권을 행사 할 수 있도록 하였다.

þ 이러한 때에는 임대인은 그 담보물권자에게도 임대차계약의 해 지 를 통 지 한 후 상 당 한  기 간 이 경 과 하 여 야 만 해 지 의 효 력 이 생 긴 다 (제 2 8 8 조 참 조 ).

제 6 4 5 조 (지 상 권 목 적 토 지 의 임 차 인 의 임 대 청 구 권 , 매 수 청 구 권 ) 전조의 규정은 지상권자가 그 토지를 임대한 경우에 준용한다. þ 지상권자가 토지를 임대한 때에도, 지상권의 존속기간과 토지 임차권의 존속기간이 동시에 종료하는 경우가 발생한다.

제 6 4 3 조 (임 차 인 의 갱 신 청 구 권 , 매 수 청 구 권 ) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설 이 현 존 한 때 에 는 제 283조 의 규 정 을 준 용 한 다

þ 이러한 경우에 임차인의 계약갱신청구와 지상시설 등에 대한 매 수 청 구 에 관 하 여 는 전 차 인 의 경 우 와 동 일 하 다 (제 6 4 4 조 참 조 ). 그 러 므 로 지 상 권 설 정 자 에 대 하 여 직 접 임 대 청 구 권 과 지 상 시설의 매수청구권을 행사할 수 있다.

þ 건물 기타 공작물을 소유할 목적으로 또는 식목, 채염, 목축 을 목적으로 토지임대차를 한 경우에 토지임대차존속기간은 만료하였으나 그 토지상상에 건물, 수목 기타 지상시설이 현 존하는 때에는 임차인은 토지임대차계약의 갱신을 청구할 수 있 다 (제 2 8 3 조  제 1 항 참 조 ). 이 를 계 약 갱 신 청 구 권 이 라 고 한 다 .

제 6 4 6 조 (임 차 인 의 부 속 물 매 수 청 구 권 ) ①건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대 인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종 료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. ②임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.

þ 토지임대인이 계약의 갱신을 거절하는 경우에는 토지임차인 은 그 토 지 상 의 건 물 , 수 목  타 지 상 시 설 의 매 수 를 청 구 할 수 있 다 (제 2 8 3 조 제 2 항 참 조 ). 이 를 매 수 청 구 권 이 라 고 한 다 . 토 지 임대차계약이 종료한 후에 임대인으로부터 토지를 취득한 자 에 대 하 여 도 매 수 청 구 권 을 행 사 할 수 있 다 (대 판 1 9 9 6 . 6 . 1 4 . 9 6 다 1 4 5 1 7 ).

þ 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대 인의 동의를 얻어 물건을 부속시킨 경우에 임차인은 임대차의 종료시에 임대인에게 그 부속물의 매수를 청구 할 수 있다. 임차인이 부속물을 임대인으로부터 매수한 경우에도 동일하 다. 물론 임차인이 부속물의 매수청구를 하지 아니하고 철거 할 수도 있다.

þ 토지임차인이 매수청구권을 행사하는 경우에 토지임대인은 이를 거절하지 못한다. 그러므로 이 청구권은 형성권적 성질 을 갖는다.

þ 그러나 임대인의 동의없이 부속시킨 경우에는 철거하여야 한 다. 부속정도가 심하여 철거가 불가능한 경우에는 유익비상환 의 문제가 될 것이다.

제 6 4 4 조 (전 차 인 의 임 대 청 구 권 , 매 수 청 구 권 ) ①건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조 건으로 임대할 것을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에 임대인이 임대할 것을 원하지 아니하는 때에는 제 283조 제 2항 의 규 정 을 준 용 한 다 .

제 6 4 7 조 (전 차 인 의 부 속 물 매 수 청 구 권 ) ①건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 전대한 경우에 전차인 이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 전대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부 속물의 매수를 청구할 수 있다. ②임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.

þ 건물 기타 공작물을 소유할 목적으로 또는 식목, 채염, 목축 을 목적으로 토지임대차를 한 경우에 토지임차인은 적법하게 그 토지를 전대차할 수도 있다.

þ 건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 임차물을 전대한 경 우에, 전차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 직접 동의 를 얻 어 물 건 을 부 속 시 킨 때 에 는 전 대 차 계 약 의  종 료 시 에 임 대 인에 대하여 그 부속물의 매수를 직접 청구할 수 있다. 전차 인이 그 부속물을 임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻 어 임차인으로부터 매수한 경우에도 동일하다.

þ 이러한 경우에 토지임대차 및 전대차의 존속기간이 동시에 만료되고 그 토지상에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존하는 때에는, 전차인은 임대인에 대하여 전전대차계약과 동일한 조 건으로 임대할 것을 청구할 수 있다. 이를 전차인의 직접임대 청구권이라고 한다.

þ 원 칙 적 으 로 전 차 인 은 임 차 인 (전 대 인 )에 게 만 전 대 차 계 약 에 따 른 권리를 행사할 수 있다. 그러나 물건의 부속에 대하여 직 접 임대인의 동의를 얻었다거나 임대인으로부터 매수하였다면 그 부속물만은 임대인에게 직접 매수청구를 할 수 있도록 함 이 타당하다.

þ 토지임대인이 전차인에 대한 직접임대를 거절하는 경우에는, 토지전차인은 그 토지상의 건물, 수목 기타 지상시설의 매수 를 청 구 할 수 있 다 (제 2 8 3 조 제 2 항 참 조 ).

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공 /준 /합 /격 /노 /트 -민 법 조 문 해 설 제 6 4 8 조 (임 차 지 의 부 속 물 , 과 실 등 에 대 한 법 정 질 권 ) 토지임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 임차지에 부속 또는 그 사용의 편익에 공용한 임차인의 소유동산 및 그 토지의 과실 을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다. þ

제 6 5 2 조 (강 행 규 정 ) 제 6 2 7 조 , 제 6 2 8 조 , 제 6 3 1 조 , 제 6 3 5 조 , 제 6 3 8 조 , 제 640조 , 제 641조 , 제 643조 내 지 제 647조 의 규 정 에 위 반 한 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다. þ 본조는 임대차에 관한 규정 중에서 임차인이나 전차인에게 불 리 한 약 정 을 무 효 로  하 여 이 들 을 보 호 하 기 위 한 편 면 적 강 행규정을 정하고 있다.

토지임대인은 임대차계약관계로 발생된 임차인에 대한 채권 (예 :차 임 등 )을 확 보 하 기 위 하 여 , 임 차 지 에 부 속 되 어 있 거 나 임 차 지 의 사 용 편 익 을 위 하 여 제 공 되 어 사 용 되 는  임 차 인 소 유 의 동산 및 임차인이 취득할 그 토지의 과실을 압류할 수 있다.

þ 임차물의 일부멸실 및 차임감액청구와 해지권발생에 관한 규 정 (제 6 2 7 조 ), 차 임 증 감 청 구 권 (제 6 2 8 조 ), 임 대 차 의 합 의 종 료 에 대 한 전 차 인 의 권 리 확 정 (제 6 3 1 조 ), 존 속 기 간 약 정 이  없 는 경 우 의 해 지 통 고 의 효 력 발 생 시 기 (제 6 3 5 조 ), 임 대 차 계 약 의 해 지 와 전 차 인 에 대 한 통 지 (제 6 3 8 조 ), 차 임 연 체 로 인 한 해 지 권 의 발 생 (제 6 4 0 조 , 6 4 1 조 ), 토 지 임 차 인 의 계 약 갱 신 청 구 권 및 매 수 청 구 권 (제 6 4 3 조 ), 토 지 전 차 인 의 직 접 임 대 청 구 권 및 매 수 청 구 권 (제 6 4 4 조 ), 지 상 권 자 로 부 터 임 차 한 임 차 인 의 직 접 임 대 청 구 권 및 매 수 청 구 권 (제 6 4 5 조 ), 임 차 인 또 는  전 차 인 의 부 속 물 매 수 청 구 권 (제 6 4 6 조 , 제 6 4 7 조 )을 편 면 적 강 행 규 정 으 로 하 고 있 다 .

þ 이러한 경우에 질권을 설정한 것과 동일한 효력을 인정하므 로써 본조는 법정질권의 일종에 해당된다. 효력발생시기는 압 류한 때로 이해된다. 제 6 4 9 조 (임 차 지 상 의 건 물 에 대 한 법 정 저 당 권 ) 토 지 임 대 인 이 변 제 기 를 경 과 한 최 후 2년 의 차 임 채 권 에 의 하 여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다. þ 토 지 임 대 인 이 변 제 기 를 경 과 한 최 후 2년 의 차 임 채 권 을 확 보 하기 위하여, 그 토지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 인정된다. 효력발생시기는 압 류등기를 한 때로 이해된다. 법정저당권의 일종이다.

제 6 5 3 조 (일 시 사 용 을 위 한 임 대 차 의 특 례 ) 제 6 2 8 조 , 제 6 3 8 조 , 제 640조 , 제 646조 내 지 제 648조 , 제 650조 및 전 조 의 규 정 은 일 시 사용하기 위한 임대차 또는 전대차인 것이 명백한 경우에는 적 용하지 아니한다. þ 일시적으로 사용하기 위하여 임대차 또는 전대차계약을 하는 것이 명백한 경우에는, 임차인 또는 전차인이 경제적 약자라 는 고 려 가 필 요 없 으 며 임 대 차 계 약 의 계 속 성 이  크 게 문 제 되 지 않는다.

제 6 5 0 조 (임 차 건 물 등 의 부 속 물 에 대 한 법 정 질 권 ) 건물 기타 공작물의 임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 그 건물 기타 공작물에 부속한 임차인소유의 동산을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다.

þ 그 러 므 로 차 임 증 감 청 구 권 (제 6 2 8 조 ), 임 대 차 계 약 해 지 의 전 차 인 에 대 한 통 지 (제 6 3 8 조 ), 차 임 연 체 로 인 한 해 지 권 의 발 생 (제 6 4 0 조 ), 임 차 인 또 는 전 차 인 의 부 속 물 매 수 청 구 권 (제 6 4 6 조 , 제 6 4 7 조 ), 임 차 지 의 부 속 물 또 는 과 실 등 의 압 류 에 의 한 법 정 질 권 의 발 생 (제 6 4 8 조 ), 임 차 건 물 등 의 부 속 물 의 압 류 에 의 한 법 정 질 권 의 발 생 (제 6 5 0 조 ), 임 차 인 또 는 전 차 인 보 호 를 위 한 편 면 적 강 행 규 정 의 인 정 (제 6 5 2 조 )을 굳 이 허 용 할 필 요 가 없 는 것 이 다 .

þ 건물 기타 공작물의 임대인이 임대차계약관계로 발생된 채권 을 확 보 하 기 위 하 여 , 그 건 물 기 타 공 작 물 에 부 속 되 어 있 는 임 차인소유의 동산을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력을 인정 한다. 효력발생시기는 압류한 때로 이해된다. 법정질권의 일종 이 라 고 볼  수 있 다 (제 6 4 8 조 참 조 ). 제 6 5 1 조 (임 대 차 존 속 기 간 ) ①석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공 작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차나 식목, 채염을 목적 으로 하는 토지임대차의 경우를 제한 외에는 임대차의 존속기간 은 20년 을 넘 지 못 한 다 . 당 사 자 의 약 정 기 간 이 20년 을 넘 는 때 에 는 이 를 20년 으 로 단 축 한 다 . ②전항의 기간은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로 부 터 10년 을 넘 지 못 한 다 .

제 6 5 4 조 (준 용 규 정 ) 제 6 1 0 조 제 1 항 , 제 6 1 5 조 내 지 제 6 1 7 조 의 규 정은 임대차에 이를 준용한다. þ 임차인은 임차물을 사용ㆍ수익할 때, 계약내용 또는 그 차용 물 의 성 질 에 의 하 여  정 하 여 진 용 법 으 로 하 여 야 한 다 (제 6 1 0 조 제 1 항 참 조 ). 임 차 인 이 임 차 물 을 반 환 하 고 자 하 는 때 에 는 그 임차물을 원상으로 회복하여야 한다. 임차인이 차용물에 부속 시 킨 물 건 은 철 거 할 수 있 다 (제 6 1 5 조 ). 임 차 인 은 원 칙 적 으 로 임 대 인 으 로 부 터 임 차 물 을 인 도 받 을 때 의  상 태 로 임 차 물 을 반 환하여야 하는 것이다.

þ 임 대 차 존 속 기 간 은 원 칙 적 으 로 20년 을 초 과 하 지 못 한 다 . 당 사 자 가 2 0 년 이 상 으 로  약 정 한 때 에 는 이 를 2 0 년 으 로 단 축 한 다 . 존 속 기 간 의 갱 신 은 허 용 되 지 만 갱 신 한 날 로 부 터  1 0 년 을 넘 지 못한다.

þ 수인이 공동으로 물건을 임차한 경우에, 임대차관계에서 발생 된 의 무 는 수 인 (공 동 임 차 인 )이 연 대 하 여 부 담 한 다 (6 1 6 조 참 조 ).

þ 그러나 장기적인 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 토지임대차에 대하여는 이러한 제한을 두지 않고 있다. 존속기간의 제한이 없는 토지임대차로는 석죠, 석회조. 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 토지임대차의 경 우 , 또 는 식 목 이 나 채 염 (소 금 채 취 )을 목 적 으 로 하 는 토 지 임 대 차의 경우 등을 규정하고 있다.

þ 임차인이 계약내용 또는 목적물의 성질에 위반하여 사용ㆍ수 익 함 으 로 인 하 여 발 생 된  손 해 배 상 청 구 는 , 임 대 인 이 임 대 물 을 반 환 받 은 날 로 부 터 6월 내 에 행 사 하 여 야 한 다 . þ 차 주 가 지 출 한 비 용 을 상 환 청 구 하 는 것 도 동 일 하 다 (제 6 1 7 조 참 조 ).

þ 이 러 한 토 지 임 대 차 의 경 우 에 는 갱 신 기 간 의 10년 제 한 도 적 용 되지 아니하는 것으로 이해한다.

공 준 2 4 - 민법실력다지기

 

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24회 공 인 중 개 사 시 험 대 비


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