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 行政法通論 1-1  第一章 行政的概念與種類

1-2

 第二章 行政法的概念

1-11

 第三章 行政法法律關係

1-32

 第四章 行政法的法律原則

1-52

 第五章 裁量與不確定法律概念的判斷

1-111

 行政組織法 2-1  第一章 行政主體與內部組織  第二章 公務員法與公物法

2-2 2-27

 第三章 地方自治

2-105

 第四章 政府組織改造

2-135

 行政程序法 3-1  第一章 行政程序的基本概念  第二章 行政正當程序

3-2 3-54

 行政作用法 4-1  第一章 行政立法行為

4-2

 第二章 行政處分

4-28

 第三章 行政契約

4-115

 第四章 行政指導

4-142

 第五章 行政計畫

4-147

 第六章 行政上事實行為

4-151


 第七章 行政秩序罰

4-160

 第八章 行政上強制執行

4-201

 行政救濟法 5-1  第一章 訴願制度(訴願法)的探討

5-2

 第二章 行政訴訟法

5-54

 第三章 國家責任論

5-139

 第四章 結果除去請求權

5-170

  相關法規 6-1 、行政程序法

6-2

、政府資訊公開法

6-54

、中央行政機關組織基準法

6-60

、地方制度法

6-66

、行政法人法

6-97

、行政罰法

6-106

、行政執行法

6-121

、訴願法

6-135

、行政訴訟法

6-159

、國家賠償法

6205

、公務員懲戒法

6212

、公務人員保障法

6225


1-2 第一章

行政的概念與種類

、行政的概念 行政法上之行政(Die Verwaltung)基本上專指公行政領域範圍之國 家行為為前提,亦即國家的行政事務、機關、人員及其行為,而為了與私 法上經營管理之行為有別,學者常在「行政」二字之前加上「公」或「公 共」(Public;Öffentlich),以「公行政」稱之。 「行政」在行政法領域具有多義性,其概念界定在學說上見解不一, 迄無定論。就其內容上可從其組織意義、形式意義、實質意義之行政加以 界定: 組織意義的行政:是指行政組織,由行政主體、行政機關或其他機構所 構成。 形式意義的行政:是指行政機關所實施從事之各種活動而言。 實質意義的行政:即以執行行政事務之行為。

、行政的特徵 行政正面意義定義雖未成功,惟行政法學界比較流行的作法,是對於 「行政特徵」進行描述。 一、行政是廣泛、多樣且不斷形成社會生活的國家作用 二、行政是追求利益的國家作用 三、行政是積極主動的國家作用 四、行政應受法的支配─合法性與目的性之兼顧 五、行政運作的一體性與層級性 六、行政係具體性與個案性的國家作用

、行政與統治行為 一、統治行為的概念 統治行為(Der Regierungsakt),係指政府中屬於實際政策決定之過程 及政黨政治的運作。統治行為乃指有關國家存立,或其統治等具有高度 政治性且為最基本性之國家最高政治機關之行為;易言之,統治行為對 外係指本國與諸外國之關係,對內係策定國政方針,選任政治各部門首


第一章 行政的概念與種類 1-3

長(政務官)等決定國家與國民命運之重要行為。 二、統治行為,例如 行政院院會之召開。(憲法§58) 行政院對立法院的施政報告及答詢。(憲法§57) 行政院對監察院職權之配合。(憲法§95、§96) 外交關係的推行,對他國之外交承認、宣戰、媾和等,均非屬於行政 法之行政行為。 三、與行政的區別 行政:乃須立於法律之下,並接受司法審查,故其具體活動受法之支 配者為行政行為。 統治行為:超然於法秩序之外,以達成國家目的為其本質上之機能。 四、統治行為之監督 依權力分立之理論而言,司法應避免對高度政治意義之統治行為加以 審理。 統治行為,依民意政治原理,應以民意為依歸,讓國民去監督論斷, 並決定其去留。 五、實務見解 釋字第 328 號解釋:「中華民國領土,憲法第 4 條不採列舉方式,而 為『依其固有之疆域』之概括規定,並設領土變更之程序,以為限制 ,有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定,為重大 之政治問題,不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。」 釋字第 419 號解釋:「……行政院院長於新任總統就職時提出總辭, 係基於尊重國家元首所為之禮貌性辭職,並非其憲法上之義務。對於 行政院院長非憲法上義務之辭職應如何處理,乃總統之裁量權限,為 學理上所稱統治行為之一種,非本院應作合憲性審查之事項。……」

、行政的分類 一、公權力行政的概念 何謂「公權力行政」: 公權力行政(Offentliche Verwaltung)又稱高權行政,為國家或地 方自治團體居於統治主體的地位,以公法規定為基礎所從事的行政

參閱林錫堯,統治行為,臺灣大學法律研究所碩士論文,1977 年,頁 196 以下。


1-4 行為。 公權力行政的重要特徵在於行政經常以一般抽象的命令或個別性的 處分等方式,課予人民一定的義務,必要時並得採取強制手段,以 達行政目的,行政與人民之間乃形成一種「上下秩序關係」。 公權力行政之範疇,不限於干涉行政、給付行政的領域,公權力行 政亦屬重要的行為方式。通常其行政作用之方式為行政命令(行政 程序法§150)、行政處分(行政程序法§92)、行政契約(行政 程序法§135)、行政計畫(行政程序法§163)及行政指導(行政 程序法§165)等方式。 公權力行政之要求: 公權力行政常涉及人民權利義務之創設、確認及變更或廢止,因此 須受嚴格之依法行政原則之支配。除不得牴觸上位階的規範外,尤 須有明確的法律授權基礎(釋 313、380、390、402、423、443、 479、497、535、542),始得為之。 實務見解: 惟此種對「公權力」概念之狹隘解釋,顯然未能符合國家賠償法 保護人民權利之意旨,特別是 20 世紀以後,給付行政觀念興起 ,國家職能亦隨之擴張,其足以影響人民權利之行為,並非僅限 於具有命令性或強制性手段。是以,所謂「公權力」者,除具有 命令性或強制性之國家行為外,尚應包含以提供給付、服務、救 濟、照顧等方法,增進公共及社會利益,並達成國家任務之行為 。(80 臺上 525 判決) 是以,凡屬私經濟行為以外之國家公法行為,均應屬於「公權力 」行為,至於其是否具有法律上之拘束力,則非所問。基本上係 為行政機關所為之導引措施,雖不具法律上之拘束力,惟仍屬公 權力之行使,從而,如具備上述國家賠償之要件者,行政機關應 負損害賠償責任。 公權力行政的分類: 高權行政(Hoheitliche Verwaltung):係指行政主體為達成公共目 的,立於統治權之主體地位,單方對人民發布具有拘束力之命令或 以強制手段限制人民權利,課以義務之行政。故其行政非有法律之 明定不可為之。例如:徵收稅捐、依法服兵役。 單純高權行政(Schlichthoheitliche Verwaltung):


第一章 行政的概念與種類 1-5

德國學界就公權力行政的概念,亦有另行區分出所謂「單純高權 行政」。 行政主體不以命令或強制力的手段,提供人民利益的行政,對於 人民提供各種服務、保護、救濟、增設公共設施等行政目的。例 如:全民健保、農保、勞保、老人福利、兒童保育、青少年輔導 、就業輔導、興建公共設施。 二、私經濟行政的概念 私經濟行政的意涵: 私經濟行政(Privatwirtschafts Verwaltung),又稱為國庫行政( Fiskalische Verwaltung),係指國家立於私人的地位,適用私法規 定所為之行政行為。 行政主體運用私法之方式,來達成國家任務時,可稱為國庫行政。 這種行政使國家行政得以私法的法律行為,和人民立於平等的地位 來直接達成,或間接輔助達成國家之任務。例如:國家可以透過私 法的買賣方式,取得私人土地,來建築軍事基地、學校及公路。 私經濟行政的態樣: 私法形態之輔助行為:行政機關為推行行政事務,以私法行為取得 需要的物質或勞務之行為。例如:辦公器材的採購、訂購武器、僱 用臨時工作人員、辦公廳舍之營造招標或租用等行為。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為: 係指國家以私法方式參與社會上的經濟活動,其主要目的在於增 進國庫收入,有時亦兼負執行國家政策的任務。 此種營利行為可以分為二種形態: 由國家或行政主體以內部機關或單位直接從事營利行為,例如 :臺灣菸酒公司之菸酒銷售行為、國有財產署之土地標售行為 ,或監理所從事標售車牌之行為。 依特別法(銀行法)或公司法之規定成立公司而從事營利行為。 達成行政上任務之私法形態(行政私法):係指行政主體在法定職 權內,為了直接達到國家任務,提供人民日常生活需求,可使用私 法行為之方式,完成行政目的或公共利益之行為。例如:國宅買賣

以上參閱吳庚,行政法之理論與實用,2007 年 10 月,增訂 10 版,頁 12~14;李建良 等合著,行政法入門,元照出版,2004 年 5 月 2 版,頁 18~21。


1-6 、公營水電之供應、公立金融機構之融資。 參與純粹之交易行為:此類行政行為,雖具有行政上之目的,但基 本上受市場供需法則之支配。例如:買賣外匯之操作、出售政府的 持股移轉民營、出售公用物品、進口物資以穩定國內物價等。 公權力行政與私經濟行政之區分實益:將公權力行政與私經濟行政加 以區分,其最主要之實益在於私經濟行政之事項,適用於私法,而專 為公權力行政而設之行政程序法規,對私經濟行政並無適用餘地;行 政機關所為之私經濟行政所生之損害,自不生國家賠償問題,其爭執 自應循民事訴訟處理,相對的,公權力行政所生爭執,則依行政爭訟 程序解決。二者在司法救濟途徑、行政程序法之適用上,顯有不同之 處。 公權力行政與私經濟行政之區分標準: 公權力行政與私經濟行政區分:二者雖有簡單之判別標準,即上下 秩序關係之事項,屬公權力行政,平等關係之事項則為私經濟行政 。上述標準對通常事件雖可發揮判別之功能,但對於高度抽象的行 政事務,常有難以判斷其性質情形發生。 公權力行政與私經濟行政之區分理論: 雙階理論(二階段理論、雙層理論): 雙階理論之概念:此一理論係由德國學者 Hans-Peter Ipsen 在 1956 年所提出之理論。意謂行政主體與受補助人間之法律關 係可分為二個階段:在主管機關決定「是否」給予補助為第一 階段,為公法性質,應適用公法規定。至於主管機關於決定補 助之後實際給予補助,則為私法性質,應適用私法規定。此一 理論其後並延伸適用於公共設施及營造物之利用關係。 雙階理論之內容:雙階理論在第一階段係屬公權力行政為公法 關係,主管機關之決定與否,係為行政處分之性質(同意或拒 絕之決定)。至於同意決定後,在第二階段中行政機關與人民 所締結者為私法之消費借貸契約,係屬私經濟行政之私法關係 。人民對於行政機關是否同意之決定不服者,得提起行政爭訟 ,請求權利保護,第二階段之雙方契約之爭議則屬民事訴訟之 範圍。 雙階理論之實例:雙階理論亦普遍適用於其他給付行政領域, 例如公費生之留學貸款、獎學金事件等。我國釋字第 540 號解


第一章 行政的概念與種類 1-7

釋理由書:其中獎勵民間投資興建之國民住宅,承購人與住宅 興建業者屬於單純之私法關係,並無疑義外,主管機關直接興 建及分配之住宅,先由有承購、承租或貸款需求者,向主管機 關提出申請,經主管機關認定其申請合於法定要件,再由主管 機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約 係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的,所採 之私經濟措施,並無任何之權力服從關係。性質上相當於各級 政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各 該法律關係,尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配 及管理,即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者, 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要 件,而未能進入訂約程序之情形,既未成立任何私法關係,此 等申請人如有不服,須依法提起行政爭訟,係另一問題。 釋字第 695 號: 解釋爭點:人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂 立租地契約遭否准,其爭議由何種法院審判? 解釋文:行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人 民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約 未為准許之決定,具公法性質,申請人如有不服,應依法提 起行政爭訟以為救濟,其訴訟應由行政法院審判。 理由書:我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判,依現行法律 之規定,分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外,關 於因私法關係所生之爭執,由普通法院審判;因公法關係所 生之爭議,則由行政法院審判之(本院釋 448、466 參照) 。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請,若主管機 關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定,其因 未准許致不能進入訂約程序者,此等申請人如有不服,應依 法提起行政爭訟(本院釋 540 參照)。 立法實務:有關政府採購法適用「雙階理論」之訴訟審判權之爭 議: 會議次別:最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會 議。 決議:政府採購法第 74 條規定:「廠商與機關間關於招標、


1-8 審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。」採購申 訴審議委員會對申訴所作之審議判斷,依同法第 83 條規定, 視同訴願決定。準此,立法者已就政府採購法中廠商與機關間 關於招標、審標、決標之爭議,規定屬於公法上爭議,其訴訟 事件自應由行政法院審判。因此,廠商不服機關不予發還押標 金行為,經異議及申訴程序後,提起行政訴訟,行政法院自有 審判權。至本院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問 題,係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議, 屬私權爭執,非公法上爭議,行政法院自無審判權,與本件係 廠商與機關間關於決標之爭議,屬公法上爭議有間,附此敘明。 三、給付行政與干預行政 干預行政: 干預行政的概念:干涉行政(Eingriffs Verwaltung),又稱干預行 政或侵害行為,係指干預人民權利,限制其自由或財產,或課予人 民義務或負擔的行政作用。干涉行政為公權力行政之一種,通常係以 負擔行政處分的方式為之,由於直接干預人民權利,故受法律保留原 則之要求程度較高。 干預行政之司法實務:干預行政措施為典型之高權行政行為,司法 實務如釋字第 535 號解釋警察機關對私人居住場所、對人的實施臨 檢;釋字第 542 號解釋行政機關要求遷移水庫集水區;釋字第 564 號解釋對公告禁止設攤之處罰;釋字第 577 號解釋菸品所含尼古丁 及焦油含量,應以中文標示於菸品容器上等,均係典型干預行政之 發動。干預行政通常以禁止或命令方式干涉人民之權利領域,此類 行政作用常以行政處分課予人民義務,於必要時採取強制措施,公 行政與人民之間處於一種「上下秩序關係」。 給付行政: 給付行政的意涵:給付行政措施係有關社會救助、社會保險、提供 生活必需品、給與經濟補助、提供文化服務等行為而言。給付行政 之表現或以授益處分,亦有以事實行為表現者。給付行政之性質, 有屬公權力之行使而為公法事件(例如行政處分或行政契約),也 有屬於私經濟行政而屬於私法範圍者。 給付行政的內容:給付行政依其行為內涵、行為形式可區分給付行 政為:


第一章 行政的概念與種類 1-9

供給行政:係提供國民日常生活所需之服務行政,例如道路、交 通、電信、飲水、電力、學校等措施。 社會行政:係提供國民社會生活之最低保障,例如社會保險、社 會救助、社會福利措施等。 干預行政與給付行政二者之區分實益:在於干涉行政須符合較嚴格法 律保留及比例原則(如釋 588、543、564、535)之拘束;反之,給 付行政在法律保留上受法律保留原則之拘束,較為寬鬆。 給付行政與法律保留原則之適用:給付行政措施是否須有法律之依據 或授權始得為之?給付行政之法律保留密度為何?在學說上有不同之 見解: 過去見解(否定說):給付行政係給予人民利益、生活照顧、社會 福利措施,故其受法律保留之程度較為寬鬆,給付行政措施僅須有 國會議決通過之預算為依據即可。此一立場係就國會民主之觀點而 言,然就法治國家之觀點而言: 預算法並非法律保留所要求之正式法律根據,預算案實質上為行 政行為之一種,預算案必須由立法機關審議通過而具有法律之形 式,故稱之為「措施性法律」,以有別於通常意義之法律(釋 391)。 年度預算為國家內部之法律,規範國家與人民之外部效力須以外 部法為之,預算案應不符法律保留之要求。 重要性理論說: 但近年則傾向於採重要性理論,認為給付行政如涉及原則性問題 ,因而屬於重要性事項者,亦應有法律之依據,因為在法治國家 ,應防止行政機關之措施出於恣意,並應儘可能使行政機關之決 策具有預測性,干涉行政如此,給付行政亦應如此。 況且對特定人之給付就該人而言固屬授益,實際上對其他人而言 ,則係負擔,而經濟補助措施往往有多數之競爭者,行政機關之 決定與機會均等之原則息息相關,凡此皆構成主張給付行政應有 法律保留原則適用之理由。 我國司法實務之見解: 釋字第 443 號解釋理由書中:「又關於給付行政措施,其受法律 參閱陳敏,行政法總論,2007 年 10 月 5 版,頁 171。


1-10 規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大 事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」 釋字第 524 號解釋:「全民健康保險為強制性之社會保險,攸關 全體國民之福祉至鉅,故對於因保險所生之權利義務應有明確之 規範,並有法律保留原則之適用。」社會保險為給付行政之一環 ,不僅為公法關係,且保險所生之權利義務影響重大,屬法律保 留範圍,應以法律或法律授權之法規命令為之。 因此,給付行政措施在涉及重大公共利益時,始須有法律之依據或 授權;給付行政涉及細節性、技術性事項時,則不須法律之依據或 授權,以行政命令(行政規則或職權命令)亦符合要求。


第二章 行政法的概念 1-11

第二章

行政法的概念

行政法之界說不一,就狹義而言,行政法為規範行政權為對象之公法 規範或原則;廣義而言,行政法為行政所適用之法規,包含私法在內。一 般而言,行政法乃指規範行政權之組織、作用、程序、救濟暨規範行政權 與人民間法律關係之國內公法。

、行政法之意義 、行政法係對行政加以規定之法。 、其內容包含行政作用、行政程序與行政組織,所適用成文與非成文法 規範之整體內涵而言。 、行政法亦規範人民與行政機關之間的關係,創設或形成人民對行政機 關之權利義務。 、綜上所言,行政法為規範行政彼此間,行政與其所屬公務員間以及與 人民間之法律關係所形成之法規範整體。 行政機關彼此間法律關係(行政組織法)。  行政法 行政機關與公務員間法律關係(公務員法)。  行政機關與人民間 直接(一般行政法法律關係)。  間接(經公物之使用與支配所形成者)。 之法律關係

、公法與私法之區別 一、公法與私法之區別實益 確定訴訟途徑:我國訴訟審理採「二元訴訟制度」,除法律有特別規 定外,公法之爭議由行政法院審判,私法之爭議,則屬普通法院之審 判權(釋 540)。 國家賠償請求權基礎:公法行為違法侵害人民權利,人民請求賠償基 礎係依國家賠償法第 2 條第 2 項之規定;國家機關私法行為發生侵權 事件,係依民法侵權行為之相關規定。 界定行政程序法適用對象:行政程序法所適用對象為行政行為之公法

參閱李建良等合著,行政法入門,元照出版,2004 年 5 月修訂版,頁 22。 參閱陳慈陽,行政法總論,2001 年 10 月,頁 73。

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