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在單元一中，主要在測驗刑法的基礎理論，包含 刑法之形成、刑法之效力、刑法的解釋與適用、刑法 之理論演進、以及刑法上之行為論等內容。 刑法，乃規定犯罪行為及其處罰，以收遏止犯罪 、維持社會安定之強制性法律也。其在人類歷史上出 現甚早，因「有人就有犯罪、有犯罪必須處罰」，是 故有刑法理論之形成。 何種行為構成犯罪，對之應科以何種刑罰，預先 在法律上予以規定，稱之為「罪刑法定主義」。產 生原因主要來自：保障個人自由、造成心理強制、以 罪刑法定主義：即 禁止溯及既往原則 、禁止類推適用、 禁止任意適用習慣 法、禁止絕對不定 期刑等精神，來自 對恣意侵害人權的 法律觀，很基本的 考題，可是很多學 生不會，因為法條 上沒有寫。
及社會需求等歷史背景。當然，這也是刑法這門法律 科學最有趣的地方，考生若只會逐條背誦，則本編必 然交出白卷。 至於在法條編排上，主要於刑法第 1 條至第 11 條；其中第 3 條至第 8 條，稱為「刑法的效力」，在 於規範刑法適用的範圍、國際法的因應、外國人民及 司法對我國刑法的效力等。由於該部分涉及刑罰論的 配合，本書將此移至最後一單元「刑罰論」，以為統 一解題。
4 何謂罪刑法定主義？種類為何？其所衍生之原則有那些？ 【地三、原四（法警）、身三】
罪刑法定主義之意義： 所謂罪刑法定主義，乃對於何種行為構成犯罪， 就其成立及其處罰，均須以法律明確加以規定，
答 題 一 點 通 - 罪刑法定主義之名詞解 釋。
法律如未明文規定處罰者，即無犯罪與刑罰可言 。即法諺「無法律即無犯罪，無法律即無刑罰」。 依我國刑法第 1 條前段明文規定：「行為之處罰 ，以行為時之法律有明文規定者為限。」即明白 揭示罪刑法定主義之精神。 其種類可分為： 絕對罪刑法定主義：對犯罪所科之刑，必須絕對
答 題 一 點 通 - 罪刑法定主義之種類。
確定，裁判者僅得就法規定之絕對法定刑為宣告。 相對罪刑法定主義：對犯罪所科之刑，僅設一定 裁量範圍，裁判者在該一定範圍內，可斟酌個別 案情，而為決定。 至於罪刑法定主義，其精神衍生出如下之禁止原則：
答 題 一 點 通 -
禁止溯及既往：刑法之效力如得溯及其施行前之
罪刑法定主義所衍生之
任何行為，而使人人有恐懼之虞，顯與罪刑法定
四大禁止原則；時間充
主義保障人權之機能不符。
裕時再寫出例外容許。
註 釋 相關考題： 一、在罪刑法定主義之下，習慣法不得為處罰之依據，但在習慣法對法官之認事用法尚 有何適用效力？【高檢】 二、何謂罪刑法定主義？我國 94 年 2 月新修正之刑法規定如何？試申述之。【司法委 升、身三、原四（法警）】 三、罪刑法定原則為法治國家基本原則之一，試申述其意義內涵。【身三】
5 禁止類推適用： 類推適用者，乃對於法律無明文規定之事項， 援引其他類似性質事項之法律，謂類推適用。 罪刑法定主義，犯罪與刑罰均須有法律明文， 不許以未經明文規定者構成犯罪而加以處罰。 如許類推適用，則個人權益有可能受到國家公 權力恣意之支配，易以無罪為有罪，此乃罪刑 法定主義之違反，應為其所不許。 禁止任意使用習慣法：罪刑法定之原則，須行 為時之法律有明文規定者為限，故刑法之適用應 以成文法為法源（含委任立法），而排斥習慣刑 法。 禁止絕對不定期刑：罪刑法定主義不僅規定何種 行為構成犯罪，應科何種之刑及刑罰之範圍均有 明文，其目的在使裁判者適用法規時有一明確標 準，藉以防止其因個人之好惡而為擅斷，故要求 「相對不定期刑」，否定「絕對不定期刑」。 何謂刑法之謙抑思想？
註 釋 相關考題： 一、何謂類推？刑法上對於類推的態度為接受或是禁止？試申論之。【北市基三】 二、何謂類推禁止原則？請舉例說明之。【身四】 習慣法之例外容許：不過，現今刑法上之通說多認為，習慣法僅是「不得作為刑罰權發 動之原因」爾，因構成要件之該當性，每繫於行為地之習慣（如刑§247Ⅰ之遺棄屍體罪 ）；因此，習慣法在「有利於行為人之前提」下，其認定犯罪事實及解釋法律方面，得 為補充資料，而成為間接法源。
6 本題看似理論題，其實可巧妙予以結合法條成為評論題；如 91 年政大法 研所將其轉換成為「通姦罪有無除罪化之必要」考題，請把握住重點說明， 以免言之無物！ 刑法學科之特色：
答 題 一 點 通 -
刑法為一嚴苛之法律，其帶給犯罪行為人痛苦及懲
刑法與其它法律最大之
罰，故刑法與其它法律最大之不同處，在於刑法應
不同處。
為守護正義之最後一道防線，此即刑法之「最後手 段性」，亦即「刑法謙抑性」。 易言之： 刑法是所有法律規範中最為嚴苛之法律，其效力 也是令受處罰人感到痛苦之強力性。若刑法為優 先性質，則濫刑之恐怖思想不啻興起。
答 題 一 點 通 - 法律制度及位階： 多猛哥同時交往五個 女朋友！道德；
所謂「謙抑主義」，乃刑法不應以所有之違法行
借貸契約中，債務人
為做為對象，而應僅以有刑罰之必要者始有其適 用之原則。
遲遲不願還債。民 法；
刑法因具有前述之謙抑性，因而導出以下三個內涵 行為人不遵守大家的 註 釋 就「通姦罪有無除罪化之必要」之爭議，司法院大法官會議於民國 91 年 12 月 27 日作成 《釋字第 554 號》解釋文，仍然以家庭和諧為由主張維持通姦罪的罪與罰（本書個別意 見並不贊成）： 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第 362 號、 第 552 號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子 女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻 雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否 及與何人發生性行為，惟依憲法第 22 條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下， 始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。 婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限 制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第 239 條對於通 姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為 維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第 245 條第 1 項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第 2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通 姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判 斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第 23 條比例原則之規定尚無違背。 陳子平師意見，《刑法總論》，上冊，頁 11 以下參照。
7 ：
生活規範：例：搭乘
補充性：刑罰本身亦屬一種惡害，且在預防犯罪
計程車卻不願繫上安
、遏止犯罪。就社會統制之手段而言，刑法所扮
全帶。行政法（罰
演之角色，最好備而不用，故刑法具有防止犯罪
鍰）；
之最後手段的性質，此即刑法之補充性。
行為人侵犯了某種法
片斷性：刑法規制之範圍，並非及於人類全部之
律上的權益（法益）
生活領域，僅於維持社會秩序之必要及最小限範
：例：公務員把公款
圍內，始成為刑法規範之對象，故刑法所保護之
帶回家。刑法、貪
人類生活利益，僅具有部分的性質，此即刑法之
污治罪條例（徒刑、
片斷性。
罰金）。
寬容性：刑法所處罰之對象，不僅須違法有責， 且須限於刑法所特別規定應予以處罰之行為。為
答 題 一 點 通 -
保護法益之安全，倘介入刑法之手段，顯非適當
刑法謙抑性所衍生之三
者，例如：使用刑罰所生之惡害，反較由犯罪所
個內涵。
生之惡害為大時，刑法即無發動之必要。因此， 刑法以外之社會統制手段，縱對於法益仍無法加 以充分保護，刑法亦非即可全面介入。此即刑法 之寬容性。 甲為某大學碩士生，某日於市郊踏青時，發現路旁置有一箱保 存狀態良好之紙箱，箱外並有某某作戰指揮部字樣；甲一時好 奇打開紙箱，發現裏面放置許多軍事機密文件，甲心想應係國 軍人員粗心大意遺留在現場，為使國防部有所警惕，甲遂挑選 某件已依法核定為「軍事機密」等級之兵力配置圖，照相後放 在部落格上，並撰文痛批國軍單位任意棄置機密文件。試問甲 【地四（法律政風）】 之所為有無刑責？ 註 釋 甘添貴師，《刑法總論講義》，頁 4～5、《月旦法學雜誌公法學別冊》，頁 160～161。 相關考題：甲為愛鳥人士。一日，甲見其鄰居乙攜帶鳥籠，廣步於社區中庭，並忙於閒 聊，將鳥籠置放座椅旁。甲趁機將鳥籠打開，鳥兒飛出，再不回籠。甲認為動物應該依 其本性，順乎自然而生活，釋出鳥兒乃符應天道之舉。乙怒提毀損告訴，甲則爭辯，鳥 兒並未死滅，而是逍遙回歸自然，何毀損之有？問甲是否有罪？【身三】
8 本題乍看之下，甲似乎該當刑法第 109 條之洩露或交付國防秘密罪；然而 本題所生之爭點分析如下： 刑法第 109 條之洩露或交付國防秘密罪之構成要件： 行為為洩露或交付： 「洩露」者：即使相對人能得知秘密之行為。 「交付」者：即將第 109 條之客體移轉與欲得受之人。 凡交付必有洩露，但洩露未必有交付。 行為主體：不限於公務員。 依題意，甲之行為是否即為洩露或交付國防秘密？似乎可疑： 甲之所以擁有該軍事機密文件，並非甲以駭客之身份，以破解國軍單位之 保密文件、亦非以潛入國軍單位，實質竊取機密文件； 該等文件既然已因國軍單位之疏失，導致已經散落於郊區，屬於多數人及 不特定人得以共見共聞之機會，自然已無秘密可言。 綜上可知，甲於市郊踏青時，發現路旁置有某某作戰指揮部之紙箱，為使 國防部有所警惕，甲遂挑選某件已依法核定為「軍事機密」等級之兵力配 置圖，照相後放在部落格上，並撰文痛批國軍單位任意棄置機密文件，即 使甲無此行為，其他民眾仍可輕易取得該等資料而閱覽之。 是故，基於刑法之謙抑性，應追究者，乃國軍相關負責人員，而非熱心之 甲。 結論：甲無罪。
註 釋 【解題關鍵】 甲僅有「易（被害人之舊）持有」之行為、而未為「為（行為人之新）持有」之行為 ；亦即，甲僅破壞鳥主人之舊持有，並未有轉換成行為人或第三人之新持有之行為， 無法成立竊盜罪。 又，該鳥兒亦無死亡、或身為一隻鳥之功能喪失問題，甲亦無法成立毀損罪。 結論，基於刑法之謙抑性，甲可能無罪，僅有民法上對乙之侵權問題。
9 試說明刑法「從舊從輕主義」之精神。
我國刑法第 2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」可見本法係採從 舊從輕主義。茲簡述如下： 從舊從輕主義之時間上效力：
答 題 一 點 通 - 從舊從輕主義之學理解 釋：（請參左圖）。
所謂「法律有變更」：指刑罰法令之變更，包括 普通刑法與特別刑法，但程序法不在此限。單純 之事實變更或刑罰法令以外法律之變更，均非此 之所謂法律變更。 所謂「裁判」之意義：所謂「裁判」，應兼指法 院之第一、二、三審之裁判而言。故案件經第一 審裁判，第二審於裁判時法律變更，仍有刑法第 2 條之適用。經第二審裁判未確定之案件，若法 註 釋 相關考題： 一、有關刑法之「時之效力」的學說有那些？我國刑法第二條如何規定？試分別說明之 。【警三】 二、試問「行為時」刑法法律發生變更，應如何決定新舊法律規定之適用？【地三（ 法制、政風）】 三、有關刑法之「時的效力」（亦即刑法的時間適用範圍）之學說有那些？我國刑法第 二條如何規定？該條規定是否妥適？試評述之。【高二】
10 律有所變更，亦許其以此理由上訴第三審。 我國從舊從輕主義之法律依據： 原則上適用行為時法：此乃基於罪刑法定主義之 原則及精神，畢竟行為人之所受處罰依據，乃在
答 題 一 點 通 - 從舊從輕主義之法律依 據。
於行為人之行為時。 新舊法有衝突時適用輕法：現代刑法及刑事政策 之考量，採有利於行為人之認定；是故，若行為 人所犯法條於行為後經過修正，且其處罰規範較 舊法（行為時法）為輕，自然應許裁判者引以裁 判時法（行為後法）論處。 免執行之權衡（刑§2Ⅲ）： 原則上，犯罪行為人依法所受裁判確定時，應 發生執行力以求公權之展現。惟若該裁判確定 後，其所引法條卻變更為「不處罰其行為」或 「不施以保安處分」時，即表示該行為已非刑 法所罰之標的。 在「應罰之確定裁判」及「法條變更為不罰」 之兩相權衡下，該確定裁判仍屬合法有效，但 是免其刑之執行，此乃刑法第 2 條第 3 項所明 定。 保安處分之適用（刑§2Ⅱ）： 保安處分雖為教育刑之政策立場，惟對受處分人 而言，仍然有侵害其自由之可能；易言之，除保 護管束處分外，幾乎均為拘束人身自由之處分。 拘束人身自由之保安處分，因法律變更，發生新 舊法律之適用時，得依第 1 條及本條第 1 項之規 定，適用從舊從輕原則。 拘束人身自由之保安處分既認有罪刑法定原則之 適用，而在第 1 條後段增列適用之意旨，現行法 第 2 條第 2 項之規定，亦應配合修正，以避免扞 挌。故對於非拘束人身自由之保安處分，仍以裁
答 題 一 點 通 - 保安處分亦有適用！不 要忘記！
11 判時之規定為準，以維持保安處分之功能與目的 。 古典犯罪理論體系、新古典體系及目的犯罪論體系有何不同？ 試申論之。
【東吳法研所】
刑法上所謂犯罪，乃行為人基於主觀上之惡性，而反映於客觀上之不法行 為是。理論上，學者間見解互異，扼要言之，大致有如下三次演進內涵： 古典體系： 所謂古典學派之古典理論，學者約有貝林、貝加利亞、李斯特等人，基於 罪刑法定主義之遵守，故構成要件乃一決定刑罰之根據及界限，它是客觀 、描述、中立及無色彩的，行為人之行為一旦符合構成要件之描述，且不 具阻卻違法事由之時，即該當於不法行為。 所差異者，乃行為人主觀上之心態，其心理要素僅是影響罪責，而不涉及 不法行為。 新古典體系： 由於古典學派的過分注重客觀不法行為之描述認定，並未考量行為人該等 行為目的、傾向等之價值判斷，學者梅耶認應出此等增設，使構成要件不 再單純，中立無色彩；違法性之方面，亦承認法益衡量下超法規阻卻違法 事由概念。 至於責任，則為心理及規範之要素。 新古典暨目的論綜合體系： 時至近代，尤以 20 世紀後段，在學者韋伯、韋爾采等之戮力下，犯罪理 論結構益趨成熟，構成要件不再是客觀審認已足，而應包含行為人主觀上 認知與意欲之要素，以為區分故意或過失，違法性則採最有利於行為人之 註 釋 相關考題：中華民國刑法於 94 年 2 月 2 日修正公布，95 年 7 月 1 日施行（下稱新法； 修正前刑法下稱舊法），有關新舊法之法律變更比較適用原則為何？【高二（法制）】
12 阻卻方式。 至於罪責（責任）部分尤其精采，更應符合違法性認識與期待可能性之要 求。
本題在成大法研所（90 年）、政大法研所（87 年）、臺北法研所（91 年） 及高二（92 年）均以不同類型出題，追本溯源，即在測驗考生是否具備此 處最基本觀念！編者為考生整理口訣如下： 古典理論（19 世紀～20 世紀初）： 代表：李斯特、貝林、貝加利亞、費爾巴哈。 理論：實證法學基礎。 構成要件論：客觀、描述、中立無色彩。 違法性：欠缺阻卻違法事由即是。 責任：純心理要素。 菁華：不法是客觀、責任是主觀。 新古典理論（古典理論之改革，日系稱後期古典學派）： 代表：康德、黑格爾、梅耶、梅滋格。 理論：價值與評價，應相等（絕對應報）。 構成要件論：應加入價值判斷，不再中立無色彩。 違法性：承認法益衡量下超法規阻卻法事由。 責任：心理及規範要素。 目的犯罪論（又名新古典暨目的綜合體系，日系稱近代學派）： 代表：韋伯、韋爾采。 理論：犯罪結構成熟。 構成要件論：包含客觀及主觀（故意及過失）。 違法性：採最有利行為人之阻卻方式。 責任：違法性認識、期待可能性之要求。