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no Ordenamento Jurídico Brasileiro Amarildo Souza de Paula • O meio ambiente e a relação entre direito e política – um arcabouço reflexivo entre a responsabilidade social e a educação ambiental Anna Christina Gonçalves de Poli e Tais Martins • O que resta do Direito no Estado não mais nacional Alexandre Morais da Rosa 2 DOCENTES • Os programas de computadores no Brasil: uma análise dos direitos autorais e da legislação de software Alexsandra Marilac Belnoski • Sujeito e Pessoa: uma reflexão sobre direitos subjetivos, direitos da persona-lidade e corpo Angela Couto Machado Fonseca • Avaliando a avaliação: algumas considerações sobre a prática da avaliação no Ensino Superior Claudia Regina Baukat Silveira Moreira • O risco nas teorias sociológicas contemporâneas: Beck, Giddens e Luhmann Fernanda Busanello Ferreira • A normalização e o jogo da exclusão: o louco e o criminoso em Michel Foucault Guilherme Roman Borges

Revista do Curso de Direito e da Pós-Graduação

1 CONVIDADOS • O princípio da fraternidade como Conteúdo Necessário na Efetividade do “Direito” dos Direitos Humanos

3 ACADÊMICOS isonomia Andriessa Ortega • A importância do planejamento estratégico no plano de recuperação judicial e extrajudicial de empresas Anneliese Gobbes Faria • Influências filosóficas para a construção da hermenêutica jurídica Anneliese Gobbes Faria 4 RESENHA • Resenha da obra: SÓFOCLES. Antígona. Trilogia Tebana. 13. ed. Rio de Janeiro: Zoar, 2008 Anneliese Gobbes Faria, Rosangela Moreira Barbosa Athayde e Thiago da Luz Ruizs

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• A inconstitucionalidade da modalidade de licitação convite frente aos princípios da publicidade e da

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Revista do curso de Direito e da Pós-Graduação

N.2

VOLUME 7

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NÚMERO 2

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JULHO-DEZEMBRO 2011

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ISSN 1809-5119

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Revista do curso de Direito da Universidade Positivo e da Pós-Graduação v. 7, n. 2, jul./dez. 2011

RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Rua Prof. Pedro Viriato Parigot de Souza, 5.300 Campo Comprido – Curitiba – PR (41) 3317-3000

Reitor José Pio Martins Vice-Reitor e Pró-Reitor Administrativo Arno Antônio Gnoatto Pró-Reitor de Pós-Graduação, Pesquisa e Extensão Bruno Henrique Rocha Fernandes Coordenação do Curso de Direito Marcos Alves da Silva Eros Belin de Moura Cordeiro

Dados internacionais de catalogação na Publicação (CIP) Biblioteca da Universidade Positivo – Curitiba

Raízes Jurídicas/Universidade Positivo. Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas. Curso de Direito. – v. 7, n. 2 (jul./dez. 2011) - .– Curitiba, Universidade Positivo, 2012 – Periodicidade semestral ISSN 1809-5119 1. Ciências Humanas – Periódicos. 2. Direito - Periódicos I. Universidade Positivo. Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas. Curso de Direito. CDU 3 34

IMPRESSO NO BRASIL – PRINTED IN BRAZIL

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Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas Curso de Direito

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Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas Curso de Direito

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JURÍDICAS Editores Responsáveis Clara Maria Roman Borges Fernando Borges Mânica

Conselho Editorial Abili Lázaro Castro de Lima (UFPR) Antonio Carlos Wolkmer (UFSC) Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux (USP) Ester Kosovski (UFRJ) Flavio de Azambuja Berti (UP) Guilherme Roman Borges (UP) James Marins (PUCPR) João Maurício Adeodato (UFPE) José Roberto Vieira (UFPR) José Souto Maior Borges (UFPE) Luiz Edson Fachin (UFPR) Raúl Cervini (Uruguai) René Ariel Dotti (UFPR) Romeu Felipe Bacellar Filho (UFPR) Roque Antonio Carrazza (PUCSP) Simone Maria Maluceli Pinto (PUCPR) Silvana Maria Carbonera (UFPR) Tercio Sampaio Ferraz Júnior (USP) Projeto Gráfico e Diagramação Yvana Savedra de Andrade Barreiros

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curso de Direito da Universidade Positivo, juntamente com a sua Pós-Graduação, apresentam novo volume da revista acadêmica intitulada Raízes Jurídicas, com o objetivo primordial de tornar novamente pública a produção interna que está sendo realizada pelos seus professores, pelos acadêmicos do curso, que, desde cedo, dedicam-se à pesquisa e à extensão universitária, bem como pelas demais personalidades jurídicas que desejam mostrar o conteúdo de suas investigações. Destinada a contribuir para a formação de um sólido pensamento acadêmico no país, comprometido com a seriedade de pesquisa, a profundidade de investigação, o rigor conceitual e a austeridade acadêmica, Raízes Jurídicas torna-se um prestimoso veículo para colmatar lacuna interna existente, assim como para criar uma nova possibilidade de diálogo acadêmico e interinstitucional entre todas as áreas do curso e com outras entidades externas. Trata-se de uma publicação semestral da Universidade Positivo, mas controlada e dirigida pelo Curso e pela Pós-Graduação de Direito, cuja linha editorial se encontra atenta à dinamicidade da ciência e à sua abertura contemporânea, tendo caráter transdisciplinar, de tal modo que serão publicados artigos das mais diversas áreas, sempre afins à técnica jurídica: Filosofia, História, Arte, Sociologia, Literatura, Teoria Geral e Dogmática Estrita. Por tratar-se de uma revista acadêmica e jurídica, Raízes Jurídicas procura alcançar, especialmente, a leitores versados na sua respectiva área, conquanto busque também proporcionar um encontro com as mais diversas áreas das Ciências Humanas e Sociais Aplicadas, especialmente a Sociologia, a História, a Filosofia, a Antropologia, a Psicologia e a Ciência Política. Todavia, seu alvo se expande, ao objetivar também leitores que estejam mais próximos à instrumentalidade da prática, a ver-se pelo trabalho de juízes, promotores, advogados, delegados, procuradores, etc., bem como de entidades da sociedade civil organizada, de organizações não governamentais, de organismos internacionais e de executores de políticas públicas em matérias pertinentes ao universo jurídico. O maior número de leitores tem em vista a ampliação do conhecimento técnico-jurídico, a ditongação dos horizontes filosóficos e linguísticos e, sobretudo, o despertar do pensamento crítico e o favorecimento de opções de análises teóricas que não obriguem o leitor à concordância com a opinião comum, tão comum no dogmatismo da ciência.

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O Princípio da fraternidade como Conteúdo Necessário na Efetividade do “Direito” dos Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro Amarildo Souza de Paula.......................................................................... 11 O meio ambiente e a relação entre direito e política – um arcabouço reflexivo entre a responsabilidade social e a educação ambiental Anna Christina Gonçalves de Poli e Tais Martins ...................................... 57 O que resta do Direito no Estado não mais nacional Alexandre Morais da Rosa ....................................................................... 77

Os programas de computadores no Brasil: uma análise dos direitos autorais e da legislação de software Alexsandra Marilac Belnoski ................................................................... 103 Sujeito e Pessoa: uma reflexão sobre direitos subjetivos, direitos da personalidade e corpo. Angela Couto Machado Fonseca ............................................................. 117 Avaliando a avaliação: algumas considerações sobre a prática da avaliação no Ensino Superior Claudia Regina Baukat Silveira Moreira ................................................... 125 O risco nas teorias sociológicas contemporâneas: Beck, Giddens e Luhmann Fernanda Busanello Ferreira ................................................................... 135 A normalização e o jogo da exclusão: o louco e o criminoso em Michel Foucault Guilherme Roman Borges ....................................................................... 145 8 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

A inconstitucionalidade da modalidade de licitação convite frente aos princípios da publicidade e da isonomia Andriessa Ortega ................................................................................... 185 A importância do planejamento estratégico no plano de recuperação judicial e extrajudicial de empresas Anneliese Gobbes Faria .......................................................................... 199 Influências filosóficas para a construção da hermenêutica jurídica Anneliese Gobbes Faria .......................................................................... 221

Resenha da obra: SÓFOCLES. Antígona. Trilogia Tebana. 13. ed. Rio de Janeiro: Zoar, 2008. Anneliese Gobbes Faria, Rosangela Moreira Barbosa Athayde eThiago da Luz Ruiz....................................................................................................... 233

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Amarildo Souza de Paula Advogado e Engenheiro Florestal. Doutor em Engenharia Florestal.

O presente trabalho de pesquisa constitui um estudo a cerca da proteção normativa dos Direitos Humanos na perspectiva da sociedade, e na ordem internacional. Reúne alguns exemplos de normas e de ponderação entre direitos humanos e os direitos fundamentais, que têm como premissa a tríade da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Analisa particularmente o princípio da fraternidade, sob a ótica do Direito, enfatizando que seu conteúdo pode contribuir de forma decisiva para a efetivação e promoção da dignidade da pessoa humana, na medida em que abre novos horizontes para os operadores no direito, na satisfação das demandas sociais. Constata em derradeiro que a natureza das normas que disciplinam os Direitos Humanos e as garantias fundamentais é de direito constitucional na medida em que estas se inserem no texto de uma Constituição, tendo, portanto, uma aplicabilidade imediata. A Constituição Federal do Brasil descreve ainda, os direitos e as garantias individuais, com presteza das Constituições mais modernas do mundo.

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A pretensão de abordagem do tema “O Princípio da Fraternidade como conteúdo necessário na efetividade do “Direito” dos Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro” objetiva demonstrar a verossimilhança existente na relação do Direito e o Princípio da Fraternidade, elemento, mediador entre os princípios da liberdade e da igualdade, que a luz de estudos científicos, vem sendo objeto de pesquisa na Ciência Jurídica. Estudos mais aprofundados sobre o tema iniciaram através de um grupo de estudiosos e pesquisadores, que por alguns anos ficou restrito na Europa, a “priori” na Itália, que ficou conhecido como Movimento “Comunhão e Direito”, ou seja, o Direito posto em “comunhão.” Ainda na fase inicial deste movimento, esta ideia se propagou para outras partes do mundo, tendo não só a participação dos estudiosos do Direito, mas, como aderentes também os operadores do Direito, disposto a levar para frente este desafio do início do século XXI. Nas palavras de Munir Cury, o termo “Comunhão e Direito” tem um duplo significado: De um lado, propõe-se a colocar à disposição do mundo jurídico conhecimentos e experiências da atividade profissional; de outro, descobrir no direito um meio eficaz e necessário para contribuir na transformação da vida da sociedade em autêntica comunhão, a começar pelo operador do direito, sendo ele o primeiro a acolher a todos, a desejar a promoção da parte envolvida no processo como se fosse a sua própria, a se identificar com o sofrimento daquele que bate à porta da Justiça. 1

Desta vasta difusão originou-se o Congresso Internacional “Relações no Direito Qual o espaço para a fraternidade?” em 2005 em Roma-Itália, no Brasil, a primeira discussão sobre o assunto, aconteceu em São Luís/MA, no período de 12 a 14 de outubro de 2006, com o tema “Fraternidade: Novo Elemento ao Conceito de Justiça”, e posteriormente o Congresso Nacional Direito e Fraternidade, realizado em Vargem Grande Paulista/SP, no período de 25 a 27 de janeiro de 2008. E a foi partir da influência e do entusiasmo de acolhimento dessa nova perspectiva de enxergar o Direito sobre o prisma da fraternidade, que nasceu essa proposta de trabalho de pesquisa científica. A iniciativa em estudar a matéria no Brasil, sob o rigor da ciência, bem como a produção de textos científicos tendo como objeto a “fraternidade como categoria jurídica”, se deu por iniciativa da Pesquisadora e Cientista Josiane Rose Petry Veronese, Professora Titular da disciplina Direito da Criança e do Adolescente da Universidade Federal de Santa Catarina, na quali-

1 CURY, Munir. O instituto da adoção e a realidade social brasileira. In: CASO, Giovanni et al. (Orgs.). Direito e fraternidade: ensaios, prática forense. São Paulo: LTr; Cidade Nova, 2008. p. 105.

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dade de Vice-diretora do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina e Coordenadora do Núcleo de Estudos Jurídicos e Sociais da Criança e do Adolescente, que ofereceu no Programa de PósGraduação em Direito (Mestrado e Doutorado) à disciplina: “Seminário Direito e Fraternidade”, que tem como ementa: Um diálogo com a cultura contemporânea, cuja ementa é Direito e justiça. Direito e fraternidade. A fraternidade como categoria jurídica. Fraternidade e direitos humanos. Elementos do conceito de fraternidade e de Direito Constitucional. A fraternidade e a cultura contemporânea. A fraternidade no ordenamento jurídico brasileiro. Relações jurídicas e fraternidade. A produção jurisprudencial e a categoria fraternidade. 2

No que tange os procedimentos de pesquisa, destaca-se que a metodologia empregada consistiu em pesquisa bibliográfica, pois são as fontes de pesquisa que propiciam um contato direto com estudos realizados sobre a temática, valendo se também da análise de dispositivos legais. Os dados bibliográficos foram coletados a partir da seleção de renomados autores conforme a natureza da temática. Dentre eles: Flavia Piosevam, Fábio Konder Comparato, Norberto Bobbio, Paulo Bonavides, Miguel Reale, Maria Tereza Uille Gomes, Antonio de Padua Ribeiro, bem como os autores italianos Antonio Maria Baggio, Marco Aquini, Fausto Goria. Para uma melhor compreensão do tema proposto, o trabalho está organizado em dois capítulos. O Capítulo 1 aborda a gênese e evolução dos Direitos Humanos sob a perspectiva da sociedade, e na ordem internacional, notadamente a partir da II Guerra Mundial, e o valor do princípio da fraternidade no cumprimento do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, com especial destaque à fraternidade que, neste contexto, é preconizada como categoria jurídica e atua na efetivação desses Direitos que é de toda a Humanidade. O Capítulo 2 trata do princípio da fraternidade frente a diversos ramos do Direito, como princípio que melhor confirma a unidade do Ordenamento Jurídico Brasileiro, e que é (ou deve ser) expressão da estreita correlação entre direitos e deveres. Enfatiza o conteúdo jurídico fraternal que a Constituição Federal de 1988 inaugura em nosso país ao assegurar o exercício dos direitos fundamentais “como valores supremos de uma sociedade fraterna.” Por fim, a conclusão que chegou este trabalho de pesquisa, realizado através das fundamentações teóricas demonstradas.

2 VERONESE, Josiane Rose Petry. Seminário direito e fraternidade: um diálogo com a cultura contemporânea. Florianópolis: Centro de Ciências Jurídicas da UFSC, 2009.

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Quando se fala em direitos humanos, corre-se o risco de se deparar na literatura, com significados errôneos a respeito, tendo-se em conta a diversidade de interpretações motivadas por tal expressão. Em diferentes situações de arguição sobre a questão, a maioria das respostas evidencia deduções supérfluas, comprovando que cada ser humano tem seus próprios direitos, descaracterizando o sentido real da expressão, que se perfaz num conjunto de atribuições que estimam tais direitos e derivam deles com antecedentes históricos significativos e realidades sociopolíticas com significados precisos.3 Elizabete Maniglia ressalta que direitos humanos supõem uma constante histórica, cujas raízes remontam a instituições do mundo clássico. Por outro lado ao contrário pode ser ainda sustentado na ideia de que os direitos humanos nascem com a afirmação cristã da dignidade moral do homem como pessoa.4 O comum é dizer que, os direitos humanos nascem contra o regime feudal e a formação das relações burguesas. Para Norberto Bobbio direitos humanos, como um termo não realmente definido e, quando o é, torna-se mal formulado. Para tanto, Bobbio analisou o tema “direitos humanos” em três dimensões, para assim apresentar um conceito que ele chama de razoável: uma tautológica que não aporta nenhum elemento novo que permita caracterizar tais direitos. Assim, os direitos do homem são os que correspondem ao homem por direito de ser homem.5 A definição formal não especifica o conteúdo desses direitos, limitando-se a alguma indicação sobre seu estatuto, desenhado ou proposto, como os direitos do homem sendo aqueles que pertencem e devem pertencer a todos os homens e dos quais ninguém pode ser privado. Por fim, Bobbio atribui uma definição na qual apela a certos valores últimos, suscetíveis de diversas interpretações como: “Os direitos dos homens são aqueles imprescindíveis para o aperfeiçoamento da pessoa humana, para o progresso social e para o desenvolvimento da civilização.” 6 A expressão “direitos humanos” altera-se de acordo com a realidade e a experiência de cada povo. Nos ensinamentos de Maniglia, os direitos hu-

3 MANIGLIA, Elizabete. As interfaces do direito agrário e dos direitos humanos e a segurança alimentar. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2009. p. 67. 4 MANIGLIA, 2009, p. 67. 5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 04. 6 BOBBIO, 1992, p. 05.

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manos constituem a conjunção dos direitos naturais, ou seja, correspondem ao homem pelo mero direito de ser membro da sociedade humana. 7 À luz dos direitos fundamentais, após 1770, na França, passa-se a adotar o posicionamento de que os direitos fundamentais são aqueles direitos humanos positivados nas constituições estatais e, ainda, aqueles princípios que resumem a concepção do mundo e que informa a ideologia política de cada ordenamento jurídico. Na busca de uma definição para os direitos humanos, Maniglia ensina que: […] os direitos humanos aparecem como um conjunto de faculdades e instituições que em cada momento histórico concertam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.8

Nesse sentido, é dado objetivar os direitos humanos como uma faculdade que corresponde às necessidades humanas nos fatos históricos, para situar as necessidades que se alteram ao longo do tempo, pois os direitos alteram-se num caráter dinâmico e real e, ao mesmo tempo, precisam voltar-se para valores de dignidade, liberdade e igualdade. Para Maniglia a dignidade humana é o ponto de referência de todas as faculdades que se dirigem ao reconhecimento e à afirmação da dimensão moral da pessoa. Sua importância é a gênese da moderna compreensão dos direitos humanos.9 A liberdade ensina Maniglia constitui o princípio aglutinante da luta dos direitos humanos, confundida por muito tempo com a própria noção de direitos humanos.10 A igualdade é o postulado fundamental de toda moderna construção teórica e jurídica positiva dos povos. Por fim a positivação do conjunto dessas faculdades incorre no enfoque formalista de se efetivarem, por meio de instrumentos normativos, até as técnicas de proteção e garantia.11 A origem dos direitos humanos no processo evolutivo se dá com os direitos individuais desde o Egito e na Mesopotâmia. Na Grécia, havia o ideal de emancipação do homem cidadão, surgindo, também estudos sobre a liberdade e igualdade do homem, como as previsões de participação política e crença num direito natural superior às leis escritas.

7 MANIGLIA, 2009, p. 68. 8 Ibid., p. 71. 9 MANIGLIA, loc. cit. 10 MANIGLIA, 2009, p. 71. 11 MANIGLIA, loc. cit. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Segundo Gilberto Giacóia o homem, enquanto soberano em sua individualidade, não pode inspirar conformismo próprio daqueles que renegam a dignidade de sua condição humana.12 Nessa mesma linha, indaga, afinal, qual a nossa lei-regente? A de Antígona ou a de Creonte? Tarda perceber que, aos poucos, vão sendo relegados princípios emanados das leis imutáveis e não escritas dos céus, que não nasceram ontem nem hoje, que nunca morrem e que ninguém sabe de onde provieram. Para o mestre, importa, pois, tornar coeva a resposta de Antígona ao rei de Tebas, figura do tirano, na peça de Sófocles, diante da acusação de descumprimento de seu édito, ao enterrar o corpo do irmão Polícines (morto em batalha contra aquele reino), declarado insepulto para ser devorado por cães e abutres, frente à indagação: Ousaste infringir minha lei? Sim. Porque não foi Zeus quem a ditou, nem foi a que vive com os deuses subterrâneos a Justiça – quem aos homens deu tais normas. Nem nas tuas ordens reconheço força que a mortal permita violar aquelas não escritas e intangíveis leis dos deuses. Estas não são de hoje, ou de ontem: são de sempre; Ninguém sabe quando foram promulgadas.13

O cristianismo, segundo Maniglia desenvolveu e universalizou a ideia judaica do homem criado à imagem e semelhança de Deus, e, por isso, mais tarde, Santo Tomás de Aquino, em sua Summa theologica, no século XIII, já afirmava que o homem não pode ser rebaixado a nenhuma outra condição, pois é reconhecido a todo ser humano um valor radical e distinto do atribuído ao restante dos seres da criação.14 Porém, para a autora, foi o direito romano, com a Lei das XII Tábuas, que iniciou um procedimento escrito sobre liberdade, propriedade e proteção dos direitos do cidadão. Na Idade Média, consagra-se a ideia de que os direitos humanos têm sempre o mesmo traço: a limitação do poder estatal que, segundo Fábio K. Comparato desde os séculos XI e X a.C., até os dias de hoje, são marcas que acompanham pari passu esses direitos.15

12 GIACOIA, Gilberto. Invasão da intimidade. Revista Direito e Sociedade, Curitiba, v. 2, n. 1, p.123, jan./jun. 2001. 13 GIACOIA, loc. cit. 14 MANIGLIA, 2009, p. 72. 15 COMPARATO, F. K. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 40.

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Para Olivier Nay o período revolucionário evoluiu sensivelmente durante os dois últimos séculos. Segundo o autor o processo teria dado início com as revoluções inglesas do século XVII (1642-1649), e com a “Revolução Gloriosa” de (1688-1689), inspirada nas teorias de John Locke, e teria acelerado no final XVIII com as revoluções da Suíça, dos Países Baixos e da Irlanda. 16 Nesta mesma época, na França, a revolução industrial, que ocorreu na Inglaterra, teve um desfecho dramático: a Revolução Francesa, com o seu documento fundamental; “Declaração dos Direitos do Homem” de 1789. As transformações ocorridas na Europa nos séculos XVII e XVIII, principalmente no que se refere à economia, alteram a forma de pensar no mundo. O Iluminismo – iniciado por René Descartes (1596-1650), e os ingleses Isaac Newton (1642-1727) e John Locke (1632-1704) e o holandês Baruck Espinosa (1632-1677) – criticavam o absolutismo, a religião e o mercantilismo como elementos limitadores do avanço da sociedade como um todo, nesse sentido, aduz Nay, que a Revolução Francesa (1789), já numa primeira perspectiva espelhava o resultado conquistado nos séculos anteriores. 17 Para os revolucionários de 1789 a proclamação da soberania do povo é uma etapa necessária para romper com um sistema absolutista e feudal o qual julgavam inócuo. Nos dizeres de Nay a visão política na França colocada em 1789, apóia-se no princípio de uma justiça igualitária, supondo a possibilidade de garantir aos homens os mesmos direitos no espaço público, onde os cidadãos não devem ser identificados, de fato, por sua origem social ou por sua riqueza, não se apoiando nas diferenças de status que justificam a existência de privilégios e de direitos desiguais.18 No regime anterior a Revolução Francesa, os laços comunitários eram definitivos, como se fosse uma condição “natural” da qual não podiam sair, onde uma minoria abastada era protegida pelo nascimento e a fortuna, mantendo os demais indivíduos num estado de servidão. Segundo Nay, ao proclamar a soberania da nação e ao romper definitivamente com os quadros da sociedade cristã e a monarquia, à Revolução Francesa abre assim o caminho da construção democrática. 19 Em 04 de julho de 1776, nos Estados Unidos das Américas é assinada pelo Congresso a Declaração de Independência dos Estados Unidos, outro marco na história da sociedade ocidental, cuja, redação redigida na Filadélfia 16 NAY, O. Histórias das ideias políticas. Trad. Jaime A. Clasen. R.J. Petrópolis: Vozes, 2007. p. 255. 17 NAY. 2007, p. 253. 18 Ibid., p. 254. 19 Ibid., p. 255. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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por Thomas Jefferson (com a ajuda de Benjamim Franklin) é o prelúdio de oito anos de guerra entre os Insurgentes e a autoridade britânica. Neste contexto, treze colônias proclamam altivamente sua independência referindo-se no dizer de Nay “às verdades evidentes.” 20 Segundo Bobbio, foram consagrados documentos políticos de suma importância, como a Declaração da Virgínia (1778), com a seguinte afirmação: Todos os homens são por natureza igualmente livres e possuem alguns direitos inatos, dos quais, entretanto no estado social, não podem privar ou despojar seus descendentes” e a Constituição dos Estados Unidos da América (1787).21 Por ocasião da Revolução Russa, de outubro de 1917, tendo como principal líder Lenin (Vladimir Ilitch Ulianov – 1870-1924). O governo bolchevique já instalado desde 1917 toma medidas como: trabalho obrigatório a todos e salário único; nacionalização dos bancos, nacionalização das empresas industriais com mais de cinco ou dez operários; entrega obrigatória das colheitas quando requisitadas, salvo a parcela de consumo próprio, situação que perdurou até o final do século XX, quando então decaiu o comunismo soviético com a extinção da União da República Socialista Soviética e a criação da Comunidade de Estados Independentes.22 Tais medidas abriram o caminho para o Estado Socialista e despertou a consciência do mundo para a necessidade de assegurar aos trabalhadores um nível de vida compatível com a dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Maria Teresa Uille Gomes “O reconhecimento dos direitos humanos de caráter social e econômico foi o principal benefício que a humanidade recolheu do movimento socialista.” 23 Para a autora, o industrialismo do século XIX, ao mesmo tempo em que procurava levar às últimas consequências as ideias liberais, mostrava também outra faceta, que era a diferença de classes sociais, com a concentração de indivíduos que nada mais tinham do que a força de trabalho. Era imperiosa a necessidade de se implantar uma nova ordem social igualitária e justa.

A “Declaração dos Direitos do Homem” da Revolução Francesa (1789) e a doutrina sobre os direitos civis na “Declaração de Independência dos Estados Unidos” de 1776, foram fruto da filosofia iluminista francesa, juntamente com as doutrinas de Locke e Rousseau, sobre o indivíduo e a sociedade, fi20 Ibid., p. 288. 21 BOBBIO, 2003, p. 198. 22 NAY, 2007, p. 288. 23 GOMES, M. T. U. Direito humano à educação. Curitiba: Juruá, 2009. p. 88.

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xando em sete pontos fundamentais, entre outros: “a revolta contra as autoridades”, “o racionalismo”, “o pensamento do Iluminismo”, “o otimismo cultural”, “o retorno à natureza”, “o cristianismo humanista” e “os direitos humanos.” 24 Inácio Strieder faz referência às ideias sociopolíticas, das declarações que, no seu dizer, estavam impregnadas de pressupostos libertários e revolucionários da burguesia contra as monarquias, a aristocracia e seus defensores. E, nessa época, a maioria das autoridades das igrejas cristãs e, principalmente, da Igreja Católica, estavam comprometidas com as monarquias e as classes aristocráticas.25 Para o autor, foi esse o motivo que levou por mais de um século, a Igreja ter-se ocupado em reprovar os direitos humanos, assim como haviam sido formulados pela Revolução Francesa. Esta atitude de reprovação total perdurou, praticamente, até o Papa Leão XIII, que em sua encíclica “ Libertas”, publicada em 1889, fez a distinção entre o aceitável e reprovável nas “novas liberdades.” Strieder, em sua obra assegura que esta primeira aproximação da Igreja com os Direitos Humanos foi motivada pela situação histórica da segunda metade do século XIX com o avanço do liberalismo econômico e do socialismo. Estas duas ideologias foram vistas pela Igreja como ameaças para a dignidade da pessoa humana.26 Segundo Strieder os princípios proclamados pela Declaração da independência dos Estados Unidos da América (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 se inspiraram nos mesmos valores: liberdade de consciência, liberdade de culto, liberdade de expressão, direito de propriedade, liberdade de negócio, igualdade perante a lei, direito a uma justiça igual para todos.27 Para o autor as duas declarações se baseiam na crença de que existem verdades universais e eternas, anteriores a qualquer sistema governo ou ideologia, dentre essas verdades estão os “direitos fundamentais do homem” Strieder aduz, ao comparar a Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do Homem da Revolução Francesa que é possível encontrar, em ambas, uma clara fusão de duas interpretações ideológicas que se desenvolvem paralelamente, desde o século II de nossa Era: sendo primeiro, um humanismo idealista de origem grega; e segunda interpretação, a tradição profética judaico-cristã.28

24 STRIEDER, Inácio. A Fundamentação filosófica-teológica dos direitos humanos. In: ARAUJO, G M. L.de.; MOMESSO. L.A. (Orgs.). Cadernos de Direitos Humanos. Recife: Universitária. 2008. p. 19. 25 Ibid., p. 18. 26 STRIEDER, op. cit. 27 STRIEDER, 2008, p.15. 28 STRIDER, 2008, p. 16. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Na explicação do autor, a interpretação cristã predomina no Documento dos Estados Unidos, pois ele afirma que “todos os homens são iguais, porque o Criador os dotou com os mesmos direitos”, essa mesma Declaração também se dirige ao Supremo Juiz do mundo e menciona a Divina Providência, ao passo que, a humanística grega se destaca na Declaração francesa, onde, apenas no preâmbulo, se refere ao “Ser Supremo”, afirmando que todos os homens nascem com direitos iguais, por possuírem a mesma natureza humana. A compreensão do homem que subjaz a essas declarações supõe que todos os homens foram criados pelo único Deus, pai de todos, que os dotou com uma única natureza racional, que lhes confere a dignidade de pessoas humanas.29 A igualdade e a fraternidade são características dessas duas proclamações. Para Strieder sua herança religiosa é inconfundível, pois declara que esses direitos são sagrados e invioláveis. O primeiro panfleto com os “Direitos dos Cidadãos”, distribuído em Paris trazia, logo abaixo do título, um olho dentro de um triângulo, esse símbolo é tradicionalmente o símbolo da Santíssima Trindade, mas os revolucionários franceses explicavam esse símbolo, dizendo, que ele representava “o supremo olho da razão que ilumina toda a humanidade.”30

É verdade, como já sublinhara Locke no final do século XVII, e que continua no século XVIII, que o reconhecimento, dos direitos naturais têm importantes incidências políticas, sobretudo, a ideia de que todo indivíduo possui direitos que nenhuma autoridade poderia contestar. Ligados à natureza humana, esses direitos não podem ser limitados sem que, se quer sejam enquadrados pela lei. Nesse sentido Nay, esclarece que ao pertencer ao âmbito da “legislação natural”, são considerados como anteriores à “lei positiva” que é colocada sob a responsabilidade do soberano.31 A espécie humana, em seu longo processo evolutivo, cuidou de moldar características próprias de uma raça que se destaca por deliberar sobre seu destino, aliás, não pode o poder identificar-se à vontade apenas de um homem, mas emanar-se da coletividade para lhe assegurar as condições de vida e desenvolvimento.

29 Ibid., loc.cit. 30 Ibid., loc.cit. 31 NAY, 2007, p. 288.

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Nessa mesma linha Nay relata a ideia de incluir os direitos naturais numa declaração está particularmente em voga no fim do século XVIII. 32 Esse desejo, veio com a consagração mundial da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, August 26,1789), com 17 artigos, entre os quais se destacam algumas previsões lembradas por Maniglia: Princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal princípio da presunção de inocência, liberdade religiosa e livre manifestação de pensamento. 33

Os partidários da Declaração conseguem seus objetivos políticos, ou seja, transformar os direitos inscritos na natureza em lei positivada a fim de que seu valor seja publicamente reconhecido, e mais, de caráter universalista, tornando-se referência para todas as elites que, na Europa, depois no mundo, procuraram desfazer-se dos poderes autoritários.34 Todavia, a Declaração do Direito do Homem e do Cidadão é precedida, na história, por outros documentos que corroboraram para efetivação desses direitos que foram a Petition of Right, de 1628, que previa a não obrigatoriedade do pagamento de impostos ou taxas que não tivessem o consentimento do parlamento; o Habeas Corpus, de 1679, a Bill of Rights, que restringiu o poder estatal, fortalecendo o princípio da legalidade; o direito de petição, vedação de penas cruéis, entre outras; o Act Seattlement, de 1701, que reafirmou o princípio da legalidade e a responsabilidade política dos agentes públicos.35 Ressalta Maria Tereza Uille Gomes, que o sucesso da Declaração fez da França, por muito tempo, a campeã das ideias liberais, justamente pelo fato dos autores da Declaração, reconheceram e declararem que os “homens nascem e continuam livres e iguais em direitos” e que “as distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum.” 36 Para a autora, esse fato significou um progresso na afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana, como símbolo do exercício da liberdade, sob o império da lei, em condições de igualdade. 37 Guimarães diz que a concepção contemporânea dos direitos humanos só vem a surgir numa 3a fase de sua evolução histórica, que se dá em 10 de dezembro de 1948, com a Declaração Universal de Direitos Humanos, como

32 NAY, loc. cit. 33 MANIGLIA, 2009, p. 72. 34 NAY, op. cit. 35 MANIGLIA, 2009, p. 72. 36 GOMES, 2009, p. 89. 37 GOMES, loc. cit. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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marco maior do processo de reconstrução dos direitos humanos, face às atrocidades praticadas pelos nazistas na II Guerra Mundial. 38 O que segundo Gomes, em nome do Estado, abalaram de tal forma o sentimento das pessoas do mundo todo, ultrajando a consciência da humanidade, vindo a Declaração, desta forma, a buscar a manutenção da liberdade, da justiça e da paz no Mundo.39 Neste contexto aduz Gomes: As guerras são o terreno de desenvolvimento dos piores crimes. E continua, durante a primeira Guerra Mundial, foram mortos mais de um milhão de armênios e de outros cristãos no Império Otomano, com massacres e incríveis deportações no coração do deserto sírio, permanecendo cravado o Metz Yegbern, o grande mal, o massacre de grande parte do povo armênico na Anatólia […]. Durante a Segunda Guerra Mundial, a Sboab acabou no aniquilamento de seis milhões de judeus, vítimas inocentes de um ódio antigo e novo. A Sboab, com seus mortos de modo violento e científico, como numa cadeia de produção da morte, permanece como o monumento fúnebre da loucura anti-semita […]. Com os judeus, foram mortos milhões de poloneses, de eslavos, de pessoas de outros povos e, enfim, de ciganos que eram considerados associais pelos nazistas. É Samudaripen, o genocídio em língua romani, com o massacre de uma boa parte do povo cigano, cujas vítimas são calculadas entre duzentos e cinquenta e quinhentos mil. Entre os mortos desse povo, houve quinze mil franceses, mil italianos, quinze mil alemães, vinte e oito croatas, trinta e sei mil romenos […]. Os ciganos, especialmente crianças, foram material humano de eleição para as experiências médicas do famigerado médico nazista Mengele […]. A perseguição dos ciganos baseava-se na convicção da diversidade das raças. Esse povo sem-terra, que jamais se tornou uma nação na Europa, considerada associal por natureza, parece aos bem-pensantes um elemento de desordem até os dias de hoje.40

Nesse sentido o conjunto desses fatores contribuiu para a criação de uma ordem internacional capaz de agrupar os interesses dos Estados em busca de um ideal comum. É neste contexto que é proclamada a Declaração Universal de Direitos Humanos, em 10-12-1948, data em que também é ratificada pelo Brasil.41 Nas palavras de Gomes, é possível afirmar que os direitos humanos são objeto de preocupação mundial histórica, que se desenvolveram gradativamente, visando garantir o direito à liberdade, à igualdade e à dignidade da pessoa humana.42

38 GUIMARÃES, M. A. Fundamentação dos direitos humanos: relativismo ou universalismo?. In: PIOVESAN. F.(Coord.) Direitos Humanos. Curitiba: Juruá, 2007. p. 57. 39 GOMES, op. cit., p. 89. 40 GOMES, 2009, p. 89. 41 GUIMARÃES, 2007, p. 57. 42 GOMES, 2009, p. 91.

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Leciona Flávia Piovesan, os direitos humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e interrelacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.43 Piovesan ao abordar o tema Direitos Humanos destaca: “É no princípio da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra o próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, para a hermenêutica constitucional contemporânea.” 44 Conforme Maniglia é na segunda metade do século XX, que se passou a classificar os direitos humanos em três gerações, instalando-se, assim, os direitos humanos da época contemporânea, conforme alinhavados a seguir: 1a geração: os direitos civis (direito à vida, à integridade física e moral, à dignidade, etc.) e políticos (direito de participar de organizações políti-

cas, de eleger e ser eleito, etc.); realçam o princípio da liberdade e os direitos dos cidadãos. Paulo Bonavides considera que essa primeira geração de direitos valoriza, primeiramente, o homem singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista, que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual, não tendo, dessa forma, preocupação com os problemas sociais, até porque a igualdade burguesa era exclusivamente formal. 2a geração: é conhecida como dos direitos econômicos (direito à propriedade individual e/ou coletiva, etc.); sociais (direitos à alimentação, à saúde, à educação, ao trabalho, à seguridade social, ao salário justo e equitativo, etc.) e culturais (direito aos benefícios da ciência e da tecnologia, direito à investigação científica, etc.); se identificam com as liberdades positivas reais ou concretas e acentuam o princípio da igualdade. Esses direitos surgem em decorrência da deplorável situação da população pobre das cidades industrializadas da Europa ocidental, que era constituída por trabalhadores expulsos do campo. Os camponeses expulsos do campo tornaram-se, muitas vezes, mendigos nas cidades. Conclui Maniglia que, quando se proclamaram os direitos humanos como emancipação política, realizou-se apenas uma etapa da dinâmica histórica. Ao longo dos anos, os direitos sociais foram se consolidando em direito ao trabalho, à saúde, à educação e a previdência social, direitos estes que exigem uma atividade positiva do Estado por meio de políticas públicas. 3a geração: materializa poderes de titularidade coletiva, atribuídos genericamente a todas as formações sociais, e consagra o princípio da solidariedade ou fraternidade. Desenvolve o estudo dos direitos humanos como os mais consolidados e representativos, como direitos à paz, ao desenvolvimento econômico, a livre determinação dos povos, direito da criança e do adolescente, ao meio ambiente, etc. Maniglia assinala, que os direitos e as liberdades da terceira geração se apresentam como uma resposta ao fenômeno da denominada “contaminação das liberdades.” A 43 PIOVESAN, Flávia. Pobreza como violação de direitos humanos. In: NOLETO, M. J.; WERTHEIN,J.(Org.) Pobreza e desigualdade no Brasil: traçando caminhos para a inclusão Social. Brasília: UNESCO. 2003. p. 137. 44 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 31. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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autora acentua que a revolução tecnológica redimensionou as relações entre os seres humanos, entre o homem e a natureza, e do ser humano com o seu contexto ou marco cultural de convivência, já que essas mudanças claramente incidem na esfera dos direitos humanos. 45

Ainda sob o ponto de vista das gerações dos direitos humanos, o assunto não é pacífico. Paulo Bonavides cita ainda uma 4a geração o direito à democracia, a informação e ao pluralismo (como reflexo da globalização) e a garantia do futuro da cidadania e da liberdade de todos os povos. 46 Segundo o autor, essa evolução deu-se no plano dos direitos internos, e, no âmbito internacional, nesse processo os direitos que primeiro surgiram foram os econômicos e sociais.47 No que observa o autor, a sequência correta seria: em primeiro lugar, os direitos ao trabalho e condições de trabalho; em segundo, os direitos individuais, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.48 A terminologia “gerações” para Trindade, leva ao raciocínio de seres humanos que se sucedem no tempo, não a ideia de somatização dos direitos anteriores aos posteriores.49 Afirma ainda, que os novos direitos – os direitos de solidariedade ou fraternidade, como o direito ao desenvolvimento e ao meio ambiente sadio – interagem com os direitos individuais e sociais, não os substituindo, distintamente do que a noção simplista das chamadas gerações de direitos humanos se sucedem no tempo, os direitos, por outro, se acumulam e se sedimentam.50 Nos ensinamentos de Vojin Dimitrijkevi, a evolução dos direitos humanos é um processo dinâmico infindável: não só os direitos reconhecidos serão aperfeiçoados, enriquecidos e ampliados, como também se farão acompanhar de novos direitos, tão logo haja consenso sobre a importância notória dos valores que estes veiculam e sobre sua capacidade de serem expressos positivamente.51 Nesse sentido corrobora Hannah Arendt, “Os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução.”52 No Brasil, os direitos humanos ganharam nova expressão, a partir de 1988, com a Constituição Federal. O Art. 5o descreve os direitos e as garantias individuais, com presteza das Constituições mais modernas do mundo, 45 MANIGLIA, 2000, p. 74. 46 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 564. 47 BONAVIDES, loc. cit. 48 BONAVIDES, loc. cit. 49 TRINDADE, A. A. C. Direitos Humanos e meio ambiente. Porto Alegre: Sérgio Fabris,1993. p.191. 50 TRINDADE, 1993, p. 191. 51 DIMITRIJKEVI. Vojin. Direitos humanos e paz. In: SYMONIDES, Janusz. (Org.). Direito humanos novas dimensões e desafios. Brasília: UNESCO, 2003. p. 85. 52 ARENDT. H. As origens do totalitarismo. Rio de Janeiro. 1979. p. 34.

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mas não é só: o meio ambiente, política dos direitos sociais, a política econômica, os direitos do consumidor, a lei tributária e fiscal, suas funções sociais estão presentes em diferentes capítulos da Carta Magna. Para Maniglia num primeiro olhar, a ideologia e o positivismo proposto na Constituição Federal de 1988, revelam a expressão de um país consolidado em princípios democráticos que respeitam e implantam a dignidade do cidadão, ao menos em seu teor legal.53

Diz Gomes, que no Brasil, estamos diante do surgimento muito recente de um novo ramo do Direito, o “Direito dos Direitos Humanos”, autônomo, e que provoca nos juristas e acadêmicos o desafio de estudar a temática dos direitos humanos a partir da interpretação e aplicação dos tratados e declarações internacionais e seus reflexos na realidade social, identificando os mecanismos de proteção de tais direitos em favor dos manifestantes pobres e, em especial, dos excluídos que são vítimas de violação de seus direitos fundamentais (civis, políticos, econômicos, sociais e culturais). 54 Dimitrijkevic relata em seu artigo “Valores como Direitos”, que a proposição de que certos valores reconhecidos devem ser expressos em termos de direitos individuais, necessários para o alcance ou a proteção do bem relevante (valor), está na origem do pensamento dos direitos humanos. 55 Cita o autor, como exemplo os instrumentos internacionais de direitos humanos, o valor mais protegido é a dignidade da pessoa humana; dentro desta, não é a vida humana o que mais se valoriza (uma vez que, sob certas circunstâncias, admite-se a pena capital e é legítimo matar nos conflitos internacionais), mas a integridade física da pessoa. Há um consenso de que qualquer tentativa de transgressão do sistema orgânico do corpo humano é inaceitável.56 Comparato entende que os direitos fundamentais são: Os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de aceitar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, leis, nos tratados internacionais.57

E cada vez mais, o reconhecimento de tais direitos converge com a consciência ética coletiva, de que a dignidade da pessoa humana exige o 53 MANIGLIA, 2000, p. 77. 54 GOMES, 2009, p. 82. 55 DIMITRIJKEVI, 2003, p. 79. 56 DIMITRIJKEVI, loc. cit. 57 COMPARATO, 2003, p. 85. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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respeito a certos bens e valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento jurídico estatal ou internacional. Ensina Gomes, que as Normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem a consciência ética universal, estão num patamar acima do ordenamento jurídico de cada Estado. Havendo conflito entre regras internacionais e internas, que digam respeito aos direitos humanos, prevalece sempre a regra mais favorável à proteção da dignidade da pessoa humana no caso concreto.58 Segundo Comparato os princípios fundamentais do sistema dos direitos humanos são de duas ordens: princípios axiológicos e princípios estruturais.59 Os princípios axiológicos dizem respeito aos valores éticos supremos: liberdade, igualdade e fraternidade, conforme a tríade da tradição francesa reafirmada no primeiro artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos.60 O princípio da liberdade tem como referencial axiológico a ideia de autonomia, ou seja: de submissão de cada qual às normas por ele mesmo editadas. O princípio da igualdade está relacionado à abolição dos privilégios estamentais e a igualdade individual perante a lei. O princípio da fraternidade está vinculado à ideia de responsabilidade de todos pela carência ou necessidade de qualquer indivíduo ou grupo social. Com base nesse princípio é que passaram a ser reconhecidos os direitos humanos sociais, que se realizaram através da efetivação das políticas públicas e visam proteger aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver com dignidade. Ainda nas lições de Comparato, os direitos sociais englobam o direito ao trabalho, o direito à seguridade (saúde, previdência e assistência), o direito a educação e, de modo geral, como se diz no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (art. 11). “o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si própria e sua família, inclusive á alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida.” 61 Quantos aos princípios estruturais dos direitos humanos, eles são de duas espécies: a irreversibilidade e a complementaridade solidária. O princípio da irreversibilidade dos direitos humanos está ligado ao fato de que, na medida em que se amplia a consciência ética e coletiva e se instituem os direitos fundamentais em vigor, estes se tornam irreversíveis e se impõem pela sua própria natureza. Não podem ser suprimidos pelos Po58 GOMES, 2009, p. 86. 59 COMPARATO, 2008, p. 62. 60 COMPARATO, loc. cit. 61 Id., 2003, p. 64.

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deres Públicos, pelo Poder Constituinte e nem pela Organização das Nações Unidas. Simplesmente é inválido suprimir direitos fundamentais por via de novas regras constitucionais ou convenções internacionais. O princípio da complementaridade solidária dos direitos humanos diz respeito à essência do ser humano que é uma só, razão pela qual, de forma igualitária e independente das diferenças, é dever dos Estados promover e proteger dos os direitos humanos e as liberdades fundamentais. Tal princípio foi proclamado pela Conferência Mundial de Direitos Humanos em Viena em 1993 nos seguintes termos: Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de modo justo e equitativo, com o mesmo fundamento e a mesma ênfase. Levando em conta a importância das particularidades nacionais e regionais, bem como os diferentes elementos de base históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais, promover e proteger todos os direitos humanos e as liberdades fundamentais. 62

O homem é um ser social e criou a figura do Estado para disciplinar essas relações da vida em sociedade. A Lei é que dá vida aos Estados soberanos, e como o mundo é uma sociedade de Estados, que demanda a integração de interesses jurídicos, econômicos e políticos, surge uma ordem internacional constituída de organismos que, mesmo destituídos de soberania, buscam a interação entre os Estados, cuja prevalência deve ser a dignidade da pessoa humana e a paz social. O Direito internacional público, também conhecido como Direitos das Gentes, constitui-se no conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais dos Estados, dos organismos e dos indivíduos. Surgiu como ciência autônoma em princípios do século XVII.

Nas palavras de Amartya Sen, a ideia dos direitos humanos tem avançado muito nas décadas recentes, adquirindo assim uma espécie de status oficial no discurso internacional. Comitês influentes reúnem-se regularmente para debater a fruição e a violação direitos humanos em diversos países do mundo.63

62 DECLARAÇÃO e Programa de Ação de Viena. 1993. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br>. Acesso em: 03 jun. 2010. 63 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução Laura Teixeira Motta. 6. ed. São Paulo:Companhia das Letras, 2007. p. 261. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Para o autor a retórica dos direitos humanos hoje em dia é muito mais aceita – na verdade, invocada com muito maior frequência – do que já foi no passado. Pelo menos a linguagem da comunidade internacional parece refletir uma mudança de prioridades e ênfase em comparação com o estilo dialético prevalecentes de algumas décadas atrás.64 No século XX o Direito Internacional atingiu seu pleno desenvolvimento, com importantes acontecimentos, tais como: as Conferências Internacionais Americanas, as Conferências Internacionais da Cruz Vermelha, a 2a Conferência da Paz de Paris, a criação da Liga das Nações, em 1919, o Tratado de Versalhes, na França, a criação da Corte Permanente de Justiça Internacional, a instituição em Haia da Academia de Direito Internacional, o pacto Briand-Kellong de proscrição da guerra e a Conferência Internacional da Consolidação da Paz, promovida pelo Presidente Franklin Roosevelt, bem como a criação da Organização das Nações Unidas. 65 Para Gomes a questão dos direitos fundamentais da pessoa humana – Direitos Humanos – que até então eram tratados de forma isolada por cada um dos Estados, a partir do século XX passou a ser objeto de estudos e debates no campo das relações internacionais.66 Segundo Piovesan, o processo de universalização dos direitos humanos permitiu, por sua vez, a formação de um sistema normativo internacional de proteção destes direitos.67 A concepção contemporânea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalização e internacionalização destes direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade. Piovesan ressalta ainda que a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção da Declaração de 1948, quando, em seu parágrafo 5o, afirma: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e interrelacionados.” A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.68 Logo, a Declaração de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepção contemporânea de direitos humanos, introduzida pela Declaração de 1948. Piovesan, ao abordar o tema Direitos Humanos e tecer considerações sobre o princípio da dignidade humana como referência ética maior a orientar a ordem jurídica interna e internacional, consagra-o como verdadeiro

64 SEN, loc. cit. 65 ACCIOLY, Hidelbrando, Manual de direito Internacional público. 11. ed. São Paulo: Saraiva. 1980. p. 90. 66 GOMES, 2009, p. 91. 67 PIOVESAN, 2003, p. 139. 68 PIOVESAN, 2003, p. 142.

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super princípio e destaca que “é no princípio da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra o próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, para a hermenêutica constitucional contemporânea.” 69 De acordo com o pensamento de Gomes é a partir da recepção do valor da dignidade humana no sistema internacional, que se inaugura um novo tempo histórico: a era da cidadania mundial.70 Como já mencionado em 10-12-1948, em Paris foi proclamada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas a Declaração Universal dos Direitos Humanos que, ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, tornou-se o marco de criação do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, um sistema jurídico normativo de alcance internacional, com o objetivo de proteger os direitos humanos. Direitos Humanos é tema de interesse comum para toda a humanidade, cuja observância é exigência universal. Além da característica universal, os direitos humanos também são indivisíveis e interdependes. 71 A Declaração definiu pela primeira vez, em nível internacional e como um padrão comum para todos os povos e nações, os direitos humanos e as liberdades fundamentais – noções até então difusas e tratadas de maneira não uniforme. Nos dizeres de Gomes, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, modificou radicalmente a premissa que tinha o Estado como centro das atenções como forma de fortalecimento econômico e militar. Estabelecendo o ser humano como centro das preocupações da Política e do Direito, não podendo o Estado intervir de forma arbitrária violando a liberdade e o direito à existência digna dos seres humanos.72 A Declaração estabelece que: “O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.” 73 A Declaração em seus 30 artigos (anexo A) é precedida de um preâmbulo, onde se diz que a Assembléia Geral das Nações Unidas proclama: A presente Declaração Universal dos Direitos do Homem com o ideal comum a ser atingindo por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração se esforce através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdade, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto

69 PIOVESAN, op. cit., p. 31. 70 GOMES, 2009, p. 92. 71 Ibid., p. 94. 72 GOMES, 2009, p. 95 73 DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos Nações Unidas. Assembléia Geral, Resolução 217 A. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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entre os povos dos Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.74

A luz do pensamento de Celso Dallari apud Gomes: “Tratando-se de direitos fundamentais inerentes à natureza humana, nenhum indivíduo ou entidade, nem os governos, os Estados ou a própria Organização das Nações Unidas, tem legitimidade para retirá-las de qualquer indivíduo.” 75 A Declaração também estabelece além do direito à liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, um elenco de direitos fundamentais, sem distinção de qualquer espécie tais como: Direito à vida, à segurança pessoal; direito de não ser mantido em escravidão; de não ser submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; direito de reconhecimento como pessoa na forma da lei; direito a receber dos tribunais remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais; direito a não ser preso arbitrariamente; direito à presunção de inocência até julgamento final; direito de não ser preso arbitrariamente; direito à presunção de inocência até o julgamento final; direito de não sofrer interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação; direito à liberdade de locomoção; direito de asilo político, direito a uma nacionalidade; direito de contrair matrimônio; direito à propriedade, direito à liberdade de pensamento; direito à liberdade de opinião e expressão; direito à liberdade de reunião e associação pacíficas; direito de tomar parte no governo de seu país direta ou indiretamente; igual direito de acesso ao serviço público de seu país; direito de votar; direito a segurança nacional social, e à realização dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho em condições adequadas; direito a repouso, lazer e férias remuneradas; direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de meios de subsistência em circunstância fora de seu alcance; direito a cuidados especiais na maternidade e na infância; direito à instrução; direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e participar do progresso científico, direito autorais; direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na Declaração possam ser plenamente realizados.76

Conforme Gomes, os direitos humanos costumam ser relacionados, inclusive pelas Nações Unidas, em duas categorias: os civis e os políticos (art. 3o a 21); os econômicos, sociais e culturais (22 a 18).

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DECLARAÇÃO, loc. cit. 75 GOMES, 2009, p. 95. 76 DECLARAÇÃO, 217. A

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Gomes valendo-se dos ensinamentos de Jack Donnelly revela uma classificação melhorada nos seguintes termos: a.

b.

c. d. e.

f. g.

direitos Pessoais, incluindo os direitos à vida, à nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei, à proteção contra tratamentos ou punições cruéis, degradantes ou desumanas, e à proteção contra a discriminação racial, étnica, sexual ou religiosa (arts. 2o a 7o e 15); direitos Judiciais, incluindo o acesso a remédios por violações dos direitos básicos, a presunção de inocência, a garantia de processo público justo e imparcial, a irretroatividade das leis penais, a proteção contra prisão, detenção ou exílio arbitrários, e contra a interferência na família, no lar e na reputação (arts. 8o a 12); liberdades Civis, especialmente as liberdades de pensamento, consciência e a religião, de opinião expressão pacífica (arts. 13 e de 18 a 20); direitos de Subsistência, particularmente os direitos à alimentação e a um padrão de vida adequado à saúde e ao bem-estar próprio e da família (art. 25); direito Econômico, incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e à segurança social (arts. 22 a 26 – proposital ou acidentalmente, Donnely omite o art. 17, sobre o direito a propriedade, que acabaria excluído dos Pactos Internacionais de Direito Humanos); direitos Sociais e Culturais, especialmente os direitos à instrução e à parte na vida cultural da comunidade (arts. 26 e 28); e direito Políticos, principalmente os direitos a tomar parte no governo e a eleições legítimas com sufrágio universal e igual (art. 21), mais os aspectos políticos de muitas liberdades civis.77

Segundo Gomes uma vez, tendo sido proclamados todos esses direitos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, como normas jurídicas, estes devem ser aplicados independentemente de sua inclusão nos direitos dos Estados pela formalização legislativa. Entretanto, diante da inexistência de um órgão que possa impor sua efetiva aplicação ou impor sanções em caso de não-observância da Declaração, o Estado tem adotado como praxe, incluir nas próprias Constituições um capítulo referente aos direitos e garantias individuais justamente porque, uma vez incorporadas ao direito positivo dos Estados, aquelas normas adquirirem plena eficácia.78 No Brasil, a Constituição Federal de 1988 reproduziu uma série de direitos humanos que estão previstos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, dotando-os de plena eficácia:

77 GOMES, 2009, p. 95. 78 GOMES, 2009, p. 99. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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O art. 5o, § 1o da Constituição Federal prevê que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (Título II CF – aí inserido o capítulo que trata dos direitos sociais – educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados) tem aplicação imediata. 79

Neste contexto, aduz Gomes, negar a aplicação imediata dos direitos econômicos e sociais – especialmente o direito a educação, a saúde, ao trabalho, à moradia, à segurança, à previdência social, à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados – equivale a manter o status quo que ampara a injustiça social.80 Os direitos econômicos, sociais e culturais integram a chamada “concepção contemporânea de direitos humanos”, enunciada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e reiterada pela Declaração de Viena de 1993. Tais direitos pertencem à mesma categoria hierárquica dos direitos civis e políticos. Ao internalizá-los na ordem constitucional, os direitos humanos passaram a ser denominados direitos fundamentais, em especial com o legado da Declaração Universal dos Direitos Humanos, se fez com que os direitos humanos transcendessem os interesses exclusivos dos Estados para salvaguardar a dignidade dos seres humanos protegidos. Nos dizeres de Gomes Direitos Humanos é matéria de interesse internacional e não, apenas de interesse particular de um Estado ou da relação entre os Estados, é objeto próprio de regulação, do emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos como um novo ramo do Direito Internacional Público, dotado de autonomia, princípios e especificidades próprias, cuja finalidade é a de assegurar a proteção do ser humano nos planos nacional e internacional concomitantemente.81 O Quadro número 1, apontando marcos importante na evolução dos direitos humanos.

Quadro 1: Marcos importantes na evolução dos direitos humanos Surgimento dos direitos humanos na ordem 1945 - Final da II

internacional. Primazia do princípio da dig-

Guerra Mundial

nidade da pessoa humana com superprincípio.

79 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Atualizada. Disponível em: <http:///www.amperj.org.br/legislação>. Acesso em: 05 jun. 2010. 80 GOMES, op. cit., p. 102. 81 GOMES, 2009, p. 104.

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Encontro de Roosevelt, Churchil e Stalin- na 1945 - Rússia

busca de uma “organização mundial” em nome da paz. Conferência – Carta das Nações Unidas e criação da Organização das Nações Unidas

1945 - San Francisco

(ONU). A Carta reafirma a fé nos direitos humanos fundamentais do homem e na dignidade da pessoa humana em nome da paz. Promulgada a Declaração Universal dos Direitos, com base na Carta das Nações Unidas. Um dos documentos mais importantes do mundo. O Estado deixa de ser o centro das atenções, que passa a ser exercido pelo Homem. A Declaração definiu pela primeira

1948 – Paris

fez os direitos humanos e as liberdades fundamentais. Nenhum Estado ou Organismo tem legitimidade para retirar os direitos fundamentais ali consagrados. Para evitar discussões quanto à eficácia dos direitos, a Constituição de vários Países vem encampando o reconhecimento de tais direitos. a) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

1976 - Entrada em

b) Pacto Internacional de Direitos Civis e Po-

vigor dos dois Pactos

líticos.

que regulamentam a

Inobstante a classificação em duas categori-

Declaração Universal

as, não há hierarquia entre os direitos

dos Direitos Humanos. econômicos, sociais, e culturais e, prevalece a ideia de indivisibilidade dos direitos fundamentais. Um desafio para o direito Internacional dos Direitos Humanos: como efetivar os direitos fundamentais?

A eficácia dos direitos fundamentais que foram reconhecidos, especialmente dos direitos fundamentais sociais e econômicos é o ponto crucial de maior dificuldade

RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Fonte: Gomes, com modificações feitas pelo autor.82 Do quanto foi exposto, em síntese, é possível afirmar que os direitos humanos são objeto de preocupação mundial histórica, que se desenvolveram gradativamente, visando garantir o direito à liberdade, à igualdade à fraternidade e à dignidade da pessoa humana.

Neste capítulo, será dado especial destaque ao tema fraternidade, que diversamente do que aconteceu com os princípios da liberdade o da igualdade, o da fraternidade que tradicionalmente vem sendo tratado como ideal de filosofia política e social ou relegado ao plano moral, agora é redescoberto também como categoria jurídico-constitucional.

Para Antonio Maria Baggio, a fraternidade, no decorrer da história, foi adquirindo um significado universal, chegando a identificar o sujeito ao qual ela pode referir-se plenamente como o sujeito “humanidade” - comunidade de comunidades - como o único que garante a completa expressão também aos outros dois princípios universais: a liberdade e a igualdade. 83 O princípio da fraternidade tem fundamento religioso explicito e é a partir disso, ou seja, da compreensão, que as religiões disponibilizaram para o conhecimento do homem que se pode falar de liberdade e igualdade, e é a partir dessa compreensão de que homem nasce livre e igual, porque são irmãos, que o pensamento moderno desenvolveu a liberdade e igualdade como categorias políticas, mas não fez o mesmo com a fraternidade. Entende Baggio que a fraternidade é o alicerce da liberdade e da igualdade, sendo este o princípio regulador dos outros dois princípios: se vivida fraternalmente, a liberdade não se torna arbítrio do mais forte, e a igualdade não se degenera em igualitarismo opressor. 84 Para o mesmo autor, a fraternidade teve aplicação política, embora parcial, com a ideia da “solidariedade”, porque houve um progressivo reconhecimento dos direitos sociais em alguns regimes políticos, dando origem a políticas do bem-estar social, ou seja, políticas que tentaram realizar a dimensão social da cidadania. De fato, a solidariedade dá uma aplicação parcial aos conteúdos da fraternidade. Mas esta, para Baggio, não pode ser reduzida a todos os outros significados, ainda que bons e positivos, pelos quais se procura dar uma 82

Ibid., p. 106. BAGGIO. A. M. (Org). O princípio esquecido/1: a fraternidade na reflexão atual das ciências políticas. (Org.). Tradução Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria Almeida. São Paulo: Cidade Nova. 2008. p. 21. 84 Ibid., p. 54. 83

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aplicação. E cita um exemplo, dizendo que solidariedade – tal como historicamente tem sido muitas vezes realizada – permite que se faça o bem aos outros embora mantendo uma posição de força em relação “vertical” que vai do forte ao fraco.85 No entanto também é verdade que algumas formas de “solidariedade horizontal” se desenvolveram por meio de movimentos de defesa dos direitos humanos e, em particular, dos direitos dos trabalhadores, e no movimento cooperativo, na economia solidária que vem se desenvolvendo nas últimas décadas. Para Baggio, a fraternidade sempre pressupõe o relacionamento “horizontal”, com divisão de bens e poderes. É a partir dessa ideia que está se elaborando – na teoria e na prática – o pensamento de uma “solidariedade horizontal”, em referência à ajuda recíproca entre sujeitos diferentes, seja pertencentes ao mesmo âmbito social ou mesmo nível institucional.86 Marco Aquino apud Calvo diz Uma coisa é ser solidário com um outro, associando-me à sua causa; outra é ser seu irmão. Sou irmão de alguém por nascimento, e isso implica uma relação pessoal, não com a causa do outro, mas com o outro enquanto pessoa, membro da mesma e única família humana.87

Defende Marco Aquini que a fraternidade não pode ser reduzida ao conceito de solidariedade, pois esta não implica a ideia de efetiva paridade dos sujeitos que se relacionam, e não considera constitutiva a dimensão de reciprocidade.88

O termo fraternidade sempre remete à ideia de consanguinidade, laços entre parentes, designando a qualidade que liga membros de uma mesma família. No dicionário da língua portuguesa Hoauiss, o entendimento caminha na mesma direção: “Parentesco de irmãos, União fraternal, Amor ao próximo, Boa inteligência entre os homens, Harmonia.” 89 Desses significados não tão precisos, é possível retirar aspectos jurídicos, que mostram que a fraternidade supõe o relacionamento concreto entre pessoas, no qual cada um tem valor absoluto. A fraternidade, à luz da doutrina de Chiara Lubich, nos remete que:

85

BAGGIO, 2008, p. 22. BAGGIO, loc. cit. AQUINI, Marcos. Fraternidade e direitos humanos. In: BAGGIO, A. M. (Org.) O princípio esquecido/1: a fraternidade na reflexão atual das ciências políticas. Traduções Durval Cordas, Iolanda Gaspar,José Maria Almeida. São Paulo: Vargem Grande Paulista, Cidade Nova. 2008. p. 138. 88 Ibid., p. 137. 89 DICIONÁRIO Houaiss. Disponível em: <http://houaiss.uol.com>. Acesso em: 16 jul. 2010. 86 87

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[...] A ideia da fraternidade começou assim, a abrir caminho na história. E se poderia refazer a evolução do pensamento das diversas épocas, identificando na história a presença da fraternidade - como base de muitas concepções políticas fundamentais - às vezes manifestas, outras vezes mais ocultas. Uma fraternidade frequentemente vivida, embora de maneira limitada. Sempre que, por exemplo, pessoas de diferentes convicções superaram toda desconfiança para afirmar um direito humano. O quanto à descoberta da fraternidade seja central, em especial para a política, no-lo afirma também o importante evento histórico, que constitui um divisor de águas entre duas épocas, a Revolução Francesa. Em seu lema “liberdade, igualdade, fraternidade”, ela sintetiza o grande projeto político da modernidade. Embora ela mesma tenha entendido os três princípios de modo muito restrito. Além disso, se inúmeros países, construindo regimes democráticos, conseguiram dar uma certa efetividade à liberdade e à igualdade, a fraternidade, no entanto, foi mais proclamada do que vivida. Mas a Revolução Francesa, apesar de suas contradições, havia intuído o que as experiências sucessivas demonstraram: os três princípios estão em pé ou caem juntos; só o irmão pode consentir plena liberdade e igualdade ao irmão.90

O conceito de fraternidade para Bernhard pressupõe a liberdade individual e a igualdade de todos os homens, e está numa relação de interdependência mútua com esses dois princípios, onde os três conceitos tem por primazia a dignidade da pessoa humana.91 O objetivo de proteger os Direitos Humanos quanto o alcance da tutela e da garantia do indivíduo, deve valer – segundo o conceito de fraternidade – como garantia mínima para cada indivíduo, em cada tempo e em cada lugar, inclusive os direitos sociais. Como se sabe a história dos Direitos Humanos têm suas raízes na antiguidade, pois é somente na Modernidade que seus conceitos se apropriaram de seu significado próprio e distinto. Nesse sentido Baggio aponta não ser novidade encontrar alguns conceitos fundamentais do cristianismo nas raízes teológicas dos Direitos Humanos. Os Direitos Humanos fazem parte da tradição histórico-conceitual do cristianismo, e a prova direta é que assim são percebidos pelas tradições não-ocidentais, que acusam os Direitos Humanos de não serem universais, mas justamente ocidentais e cristãos. Se não vejamos: No conceito de pessoa, na sua unicidade e dignidade, na ideia de que cada ser humano é criado à imagem e semelhança de Deus, e que existe 90

LUBICH, Chiara. Ideal e luz: pensamento, espiritualidade, mundo unido. Traduções Irani B. Silva, José M. de Almeida e Iracema do Amaral. São Paulo: Brasiliense; São Paulo: Vargem Grande Paulista, Cidade Nova, 2003. p. 321. 91 BERNHARD, Agnes. Elementos do conceito de fraternidade e de direito constitucional. In: CASO, Giovanni et al. (Orgs.). Direito e fraternidade: ensaios, prática forense. São Paulo: LTr; Cidade Nova, 2008. p. 39.

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em todos os homens, inclusive no mais desprezível, uma chama, uma centelha divina que não se apaga; na ideia que existe um Pai e que, por isso, todos, os homens são irmãos, superando assim as barreiras sociais e culturais.92

Afirma Giussepe Tosi, que não só os direitos humanos e a fraternidade encontram suas raízes no cristianismo, mas também a igualdade e a liberdade.93 John Rawls apud Pasquale Ferrara, em seu trabalho “Uma teoria de justiça”, firmada no pensamento onde se tem “o maior bem para o maior número”, ou seja, não em princípios de utilidade, mas numa ideia mais profunda de justiça, com base “na ordem social onde a distribuição do poder e da riqueza, serão justas se alcançar os membros menos favorecidos da sociedade, bem como, os cargos e posições deverão ser abertos a todos.” Rawls chamou essa ideia de “princípio da diferença” que vincula expressamente à ideia de fraternidade.94 Ferrara com base nos ensinamentos de Rawls, considera que desse modo, o conceito de fraternidade, frequentemente obscurecido na teoria política moderna, por ser julgado restritivo e “familiar”, torna-se um modelo perfeitamente aceitável e politicamente praticável.95 Nesse sentido Agnes Bernhard, ressalta que a fraternidade requer a contribuição ativa de todas as pessoas envolvidas e a assunção de responsabilidades comuns e, se necessário, também de responsabilidades diferenciadas.96

A doutrina é clássica em afirmar que a sociedade não vive sem o direito, posto que este regula as relações entre todos, disciplinando os direitos e instituindo os deveres comuns. Nesse sentido, é fácil imaginar o que seria a sociedade sem o direito: anarquia, violência e tudo o que dela se extrai.

92

BAGGIO, A. M. O princípio esquecido/2: exigências, recursos e definições da fraternidade na política. Traduções Durval Cordas e Luciano Menezes Reis. São Paulo: Vargem Grande Paulista, Cidade Nova. 2009. p. 560. 93 TOSI, Giussepe, A fraternidade é uma categoria política? In: BAGGIO, A. M. (Org.). O princípio esquecido/2: exigências, recursos e definições da fraternidade na política. Traduções Durval Cordas e Luciano Menezes Reis. São Paulo: Vargem Grande Paulista, Editora Cidade Nova. 2009. p. 57. 94 FERRARA, Pasquale, A fraternidade na teoria política internacional. In: BAGGIO, A. M. (Org.). O princípio esquecido/1: a fraternidade na reflexão atual das ciências políticas. Traduções Durval Cordas, Iolanda Gaspar e José Maria Almeida. São Paulo: Vargem Grande Paulista, Editora Cidade Nova. v. 1. 2008. p. 175. 95 FERRARA, loc. cit. 96 BERNHARD, Agnes. Elementos do conceito de fraternidade e de direito constitucional. In: CASO, Giovanni et al. (Orgs.). Direito e fraternidade: ensaios, prática forense. São Paulo: LTr; Cidade Nova, 2008. p. 63. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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A sociedade passou por inúmeras fases, não distintas e estanques entre si, até alcançar a ideia de Jurisdição como é hoje, ou seja, o poder atribuído ao Estado-Juiz que tem como a função dirimir conflitos de interesses. Aponta Fernando Bolque, que em tempos pretéritos vigorava a lei do mais forte, fase conhecida como a vingança privada, autotutela e/ou autodefesa. Como não poderia deixar de ser, as ideias eram eminentemente individualistas, onde aquele que detinha a força física impunha a sua vontade sobre o outro, que simplesmente cedia e subjugava.97 Nessa mesma época conforme o autor, também vigorava outra espécie de resolução de conflitos que era a autocomposição. Esta se caracterizava pela forma pacífica de resolução dos conflitos. 98 Este intróito revela que a sociedade, desde antiguidade, tinha uma preocupação essencialmente individualista. Tanto é verdade que, basta lembrar que no desenvolvimento da sociedade temos a realidade dos feudos, onde os senhores proprietários das terras eram soberanos, inclusive decidindo a sorte de seus camponeses. Bolque, citando Paulo S. Frontini et al., lembra que mesmo com o advento da Revolução Francesa com seu lema de liberdade igualdade e fraternidade, a sociedade de modo geral, ainda pensavam no individual, posto que a ideia de respeito absoluto ao indivíduo foi a marca característica da Revolução.99 A ideia tradicional do lema liberdade, igualdade e fraternidade, nos remete, que os dois primeiros, são princípios de Justiça. Mas, e a relação entre Direito e Fraternidade é possível? Antes, porém de iniciar qualquer discussão, vale lembrar que a expressão “Direito” será aqui usada como Ciência cujo, objeto é o conjunto das regras de um ordenamento jurídico estatal. A expressão fraternidade por sua vez será utilizada como categoria jurídico-constitucional, princípio protetor (tutela) dos direitos fundamentais. Nesse sentido, nos dizeres de Carlos Augusto Alcântara Machado, fraternidade e Direito não são necessariamente excludentes, fato que a fraternidade enquanto valor foi recepcionada tanto na Constituição Portuguesa de 1976, como na Brasileira de 1988, há referência expressa à fraternidade ou à solidariedade.100 É importante salientar que os direitos fundamentais em sentido formal são aqueles previstos no texto constitucional, mas, também, fala-se em di-

97

BOLQUE, Fernando. Interesses difusos e coletivos: conceitos e legitimidade para agir. Revista Direito e Sociedade, Curitiba, v.1, n.1, p. 86, set.-dez. 2000. 98 BOLQUE, loc. cit. 99 BOLQUE, 2000, p. 90. 100 MACHADO, C. A. A. A fraternidade como categoria jurídico-constitucional. In: Congresso Nacional Direito e Fraternidade. Vargem Grande Paulista. Anais... Vargem Grande Paulista/SP: Direito e Comunhão, 2008. p. 3.

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reitos fundamentais em sentido material, embora não previstos no texto constitucional, mas devido à importância de seu conteúdo, a eles se equiparam. Segundo Machado, para enfrentar o tema fraternidade como categoria jurídica, considerado por muitos e particularmente para juristas em geral como extrajurídico ou meta jurídico, é mister que seja posta uma premissa, sem a qual a fraternidade não pode ser perseguida: o reconhecimento da ideia de igualdade contida no primeiro princípio unida ao conceito de igual oportunidade, entre todos os seres humanos. Para o autor a igualdade por ele entendida é antes de tudo uma igualdade em dignidade, considerada numa perspectiva dinâmica e não estática.101 Fausto Goria, diz que o Direito, segundo uma concepção muito difundida, tem como fim a permanência ordenada de um grupo bem como a coexistência pacífica dos sujeitos que o compõem, de modo que os conflitos sejam reduzidos ao mínimo e rapidamente resolvidos.102 A fraternidade aspira certamente a realizar muito mais, mas não se pode dizer que ela vá em direção oposta ao Direito. Ressalta Bernhard, que o conceito de fraternidade é tão rico de implicações que ele não pode acontecer com os meios muitas vezes limitados do Direito. Nessa perspectiva, o primeiro passo a ser dado será identificar, os princípios adequados que instituíam juridicamente, as condições para se realizar à fraternidade.103

De acordo com Óscar Vasquez, ao tratar das relações jurídicas e fraternidade, certamente não se pode prescindir do Direito privado, que, por sua natureza, é o campo privilegiado das relações, que nascem da experiência cotidiana e se exprime em regras que buscam fundamentá-las na dimensão da Justiça.104 Quando se rompe uma relação, acontece no grupo um trauma. As extremas dificuldades com que, geralmente, a convivência em todos os níveis se debate, bem como, os desafios que se colocam, frente às próprias regras da convivência, intui-se, que o instituto fraternidade ajuda os sujeitos no cumprimento de seus deveres recíprocos e apóia o desenvolvimento normal das relações.105

101

MACHADO, loc. cit. GORIA, Fausto. Fraternidade e direito: algumas reflexões. In: CASO, Giovanni et al. (Orgs.). Direito e fraternidade: ensaios, prática forense. São Paulo: LTr; Cidade Nova, 2008. p. 25. 103 BERNHARD, 2008, p. 63. 104 VASQUEZ, Óscar. Relações jurídicas e fraternidade. In: CASO, Giovanni et al. (Orgs.). Direito e fraternidade: ensaios, prática forense. São Paulo: LTr; Cidade Nova, 2008. p. 110. 105 VASQUEZ, 2008, p. 25. 102

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Para Vasquez, a ideia de fraternidade como força motriz da relação que impulsiona um unir-se a outro, a se construir e reconstruir a vida em sociedade, não se está, com isso, fechando os olhos à existência de interesses egoístas na sociedade ou mesmo à maldade humana que provoca os conflitos. O “conflito” é, na verdade, um dado sociológico que o Direito tem em conta.106 Se Caim não tivesse matado Abel, não haveria o Direito. Escreve Giuseppe Tosi: Se a fraternidade remete à ideia de um “outro” que não sou eu nem meu grupo social, mas o “diferente” diante do qual tenho deveres e responsabilidade, e não somente direitos a opor. A fraternidade é entendida aqui de maneira oposta à famosa resposta de Caim quando interpelado pelo Senhor: “'Onde está teu irmão Abel? ' E ele respondeu: 'Não sei. Acaso sou eu responsável por meu irmão?''' (Gn 4,8-9). Caim era irmão no sentido carnal, mas não foi fraterno, porque não se sentia responsável pelo outro. Por isso Jesus Cristo disse que seus irmãos eram o que o seguiam (cf. Mt 12,46-50), desvinculando o sentido de fraternidade dos laços de sangue para laços mais amplos e tendencialmente universais.107

O direito não é por si mesmo, aquele que resolve o conflito, é um instrumento, embora não o único, que serve à prevenção, um meio para caminhar em direção à solução dos litígios ou lides. O Direito exprime, portanto, as forças construtivas do homem e não as destrutivas.108 Goria afirma que o Direito tem como fim a permanência ordenada de um grupo e, como premissa, a coexistência pacífica dos sujeitos que o compõem, de modo que os conflitos sejam reduzidos ao mínimo e rapidamente resolvidos.109 Para o autor o Direito não se limita a relação particular, mas esta é colada no cenário do grupo no seu conjunto e no seu ordenamento: assim como numa família as relações não se realizam só entre um irmão e outro, mas atinge toda à família.110 O Direito privado tem um apelo, para a responsabilidade com a comunidade e, ao mesmo tempo, para com os indivíduos, valoriza as realidades associativas e econômicas que buscam um desenvolvimento econômico e social e os Direitos Humanos. Ressalta Goria, que quando a autoridade pública intervém em relações privadas com leis vinculadas, faz isso tendo em vista da dimensão comunitá-

106

Ibid., p. 110. TOSI, 2009, p. 59. 108 VASQUEZ, 2008, p. 110. 109 GORIA, 2008, p. 25. 110 GORIA, loc. cit. 107

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ria e a tutela dos valores coletivos, mediante sanções indisponíveis para o sujeito, cuja aplicação, este não pode renunciar.111 No entanto, se os valores da relação requererem uma tutela maior, a sanção deixa o âmbito do Direito privado para se situar em outros ramos, como por exemplo, o Direito penal, tendo em conta a dimensão comunitária o dever de respeitar, o devido processo legal, o princípio do contraditório e os direitos fundamentais da pessoa humana. Substancialmente, portanto o Direito parte de um de fato: a vida concreta cotidiana das pessoas, de um grupo e a sua propensão em direção a uma relação de fraternidade. Para manter essas relações o Estado pode favorecê-las por meio de leis, que propõe normas supletivas, sanções dentre outras.112 Outro exemplo é no ramo do Direito empresarial, a lei do Estado pode contribuir de forma positiva ou negativa com respeito à possibilidade de decisão com relação aos empresários aos quais concede ou nega incentivos. Ao passo que se os concede na perspectiva da fraternidade, o Direito empresarial pode se colocar a serviço, numa relação recíproca com a economia, cuja finalidade passa a ser vencer a pobreza e a injustiça. Segundo Vasquez, no âmbito do Direito de família vê se claramente que a lei do Estado pode favorecer, ou desfavorecer, determinados tipos de convivência. O Estado pode tutelar de modo permanente a família, não só do ponto de vista do Direito Privado, mas também do Direito Público, reconhecendo, desse modo, que não há sociedade sem a preexistência do núcleo familiar, pedra angular sobre a qual se apóia. 113 Para o mesmo autor, o conceito de fraternidade tem na família uma validade intuitiva e etimológica, e a sua matriz sociológica é evidente. 114 A família é o “lugar” onde nasce à fraternidade, com os consequentes valores de solidariedade, afeto e cooperação, gerando unidade entre seus membros. Na família, é mais natural a partilha dos bens, a acolhida, a correção fraterna, o cuidado com o outro, com a casa comum, a transmissão de conhecimentos e valores a sadia circulação de notícias. Tais comportamentos verificam-se, depois, na vida do cidadão, à medida que foram vividos, de algum modo, na família. Todavia, o Direito, pela sua parte, pode cooperar de maneira significativa no sentido de inserir a família no seu desígnio natural, atraindo sua natural propensão à unidade, quer na esfera legislativa, quer no campo da aplicação da lei.

111

Ibid., p. 30. VASQUEZ, 2008, p. 111. VASQUEZ, loc. cit. 114 VASQUEZ, loc. cit. 112 113

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À fraternidade é evidente na dimensão dos direitos humanos, e nesse sentido, a Convenção sobre os Direitos das Crianças, recepcionada pela Assembléia das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, considerada o instrumento internacional mais completo no que concerne à defesa das crianças, referindo-se tanto a direitos econômicos, como sociais, culturais, civis e políticos e, em especial a vulnerabilidade destas. 115 A Convenção dos Direitos da Criança veio suceder a Declaração de Genebra dos Direitos da Criança de 1924 e a Declaração dos Direitos das Crianças da Assembléia Geral das Nações Unidas de 1995. Tendo sido adotada em uma votação pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e entrado em vigor em 2 de setembro de 1990, sendo que apenas dois países ainda não a ratificaram, a saber, os Estados Unidos que tem a intenção de assiná-la formalmente e a Somália que não tem um Estado reconhecido. A Convenção mencionada foi ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, ocasião, já estava em vigor a Constituição Federal de 1988, que consagra à criança e ao adolescente um dos mais expressivos textos de direitos fundamentais da pessoa humana, cujo, conteúdo foi explicitado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, que assume função de elevada dignidade de ser espaço destinado à garantia dos direitos da população infanto-juvenil.116 José A. da Silva, enfatiza que o art., 227 da Constituição Federal de 1988 é, por si só, uma carta de direitos fundamentais da criança e do adolescente, assim, o transcrevemos: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 117

Aponta Munir Cury em sua contribuição para o Estatuto da Criança e Adolescentes, a cerca idéia de família e adoção: Interessa-nos no momento o tema família e adoção. A convivência com a pobreza e a injustiça que antes provocava e justificava a perda do po-

115

BÁRBARA, C. C. D. de. A proteção internacional dos direitos das crianças envolvidas em conflito armados. 98f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2007. p.12. 116 SILVA, J. A. Direitos humanos da criança. Igualdade, Curitiba, v. 10, n. 37, p. 09 out.-dez. 2002. 117 SILVA, 2002, p. 9.

42 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

der familiar, ofereceu-nos a oportunidade de inserir expressamente na lei a determinação de que “a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder”, Não existindo outro motivo além da pobreza a criança será mantida na sua família de origem, a qual será incluída em programas oficiais de auxílio.118

Para o autor a necessidade de tal previsão legal que foi posteriormente confirmada pela jurisprudência pelos Tribunais, ao consagrarem reiteradamente.119 A regra visa a proteger os pais pobres, porém diligentes no cuidado dos filhos. Tem por fito amparar aqueles que lutam com dificuldades, muitas vezes extremas, mas que não desistem dos filhos. Tutela o interesse dos pobres em preservar a prole, quando esse interesse é manifestado pelo inconformismo de quem,não se acomoda não se o omite nas tentativas de propiciar uma vida digna aos filhos. De quem aceita as orientações e oportunidades que necessariamente devem ser ofertadas pelos órgãos de assistência social.120 (Tribunal de Justiça de São Paulo, apelação nn.22984-0/0 e 260910/4)

É inegável que o Brasil, pela via das crianças e adolescente deu um passo interveniente obrigatório e fundamental, no que tange a Justiça da Infância e Juventude, objetivando a implementação das regras da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Goria em seu artigo “Fraternidade e Direito: algumas reflexões” faz a seguinte pergunta: o que tem a ver a fraternidade com o Direito? Existem correlações ou trata-se de relações antagônicas? Para o autor o antagonismo parece ser o mais difundido.121 No entendimento do autor à fraternidade tem natureza espontânea, enquanto é típico do Direito, a co-atividade.122 Para Goria, a relação entre Direito e fraternidade se dá no sentido que o Direito será, tanto mais necessário, quanto menos à fraternidade age, e vai além, no seu pensamento, afirmando, que em uma sociedade impregnada de fraternidade poderia dispensar o Direito.123

118

CURY, Munir. O instituto da adoção e a realidade social brasileira. In: CASO, Giovanni et al. (Orgs.). Direito e fraternidade: ensaios, prática forense. São Paulo: LTr; Cidade Nova, 2008. p. 105 119 CURY, loc. cit. 120 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nn.22984-0/0 e 260910/4. 121 GORIA, 2008, p. 25. 122 GORIA, loc. cit. 123 GORIA. loc. cit. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Na idade Moderna, o valor da fraternidade foi proclamado, pela Revolução Francesa, em simbiose com os princípios da liberdade e da igualdade. Estes dois últimos transformaram-se em importantes valores jurídicos. Na Constituição Federal do Brasil de 1988, ao que parece à fraternidade restou o status de princípio pragmático, estabelecendo como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade solidária (art.3o, I CF).124 Tosi defende que ao enfatizar a liberdade e a igualdade em detrimento da fraternidade, a Modernidade acentuou aspectos individualistas e egoístas até mesmo nos Direitos Humanos, esquecendo o caráter social, fraterno e solidário desses mesmos Direitos, que não são simplesmente do indivíduo e dos grupos, mas também, do “outro”, do pobre, do menos favorecido. 125 Nos dizeres do autor se a liberdade remete ao indivíduo na sua singularidade, e a igualdade abre-se para uma dimensão social, ao passo que à fraternidade, remete à idéia de um “outro” que não sou eu nem meu grupo social, mas o “diferente” diante do qual se tem deveres e responsabilidades, e não somente direitos a opor.126 Boaventura de Souza Santos enfatiza que no Brasil, nos últimos vinte anos foram promulgadas legislações que de modo ou outro, foram ao encontro dos interesses sociais das classes trabalhadoras e também dos interesses emergentes nos domínios da segurança social e da qualidade de vida.127 Para o autor, muitas dessas legislações têm permanecido como letra morta, “quanto mais caracterizante uma lei que protege os interesses populares e emergentes, maior é a probabilidade de que ela não seja aplicada.” 128 Assim, a busca democrática pelo direito deve ser no Brasil, a busca pelo direito vigente, tanto quanto pela mudança do entendimento do direito no que for possível, mediante interpretações inovadoras da lei, obter proteções voltadas ao desenvolvimento das classes sociais menos favorecidas. Santos, chamou de “uso do alternativo do Direito”, um estudo que teve origem na Itália, cujo, objetivo era dar proteção integral aos pobres, tendo como retaguarda o “aumento dos poderes do juiz.” No Brasil o estudo foi aplicado na cidade de Recife-PE, em litígios relacionados a conflitos urbanos, sobretudo no direito de propriedade da terra, na periferia onde vive a metade da população da cidade.129

124

CONSTITUIÇÃO, 1988, art.3o, I. TOSI, 2009, p. 58. 126 TOSI, loc. cit. 127 SANTOS, B. S. Pela mão de Alice: o social e político na pós-modernidade. 10. ed. São Paulo: Cortes, 2005. p. 178. 128 SANTOS, loc. cit. 129 SANTOS, loc. cit. 125

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O resultado revelou que os moradores da periferia têm conseguido algumas vitórias nos tribunais, ainda que os argumentos alegados sejam relativamente frágeis em termos jurídicos.130 Para o autor essas vitórias nos tribunais, configuram o autêntico uso alternativo do Direito, que tem como premissa: combinar uma argumentação tecnicamente sofisticada feita por advogados, que trabalham para as classes populares, sob a perspectiva de dar uma interpretação inovadora do direito positivado.131 No caso especifico da cidade de Recife essa iniciativa teve como pano de fundo a comissão de Justiça e Paz da diocese de Olinda e Recife por iniciativa do bispo D. Helder Câmara. Corrobora Mário Luiz Ramidoff, o tratamento fragmentário dos dramas humanos, que justifica o modelo de atuação profissional sob a perspectiva de ser neutra e isenta, a fim de se evitar “transferências” supostamente capazes de afetar a racionalidade técnica do advogado, não aumentou e sequer melhorou a eficácia resolutiva das práticas pautadas numa impessoalidade racional.132 Nessa perspectiva, sugere a autor que o primeiro passo a ser dado é procurar princípios adequados que consintam criar, juridicamente, as condições para se realizar à fraternidade.133 É preciso, fazer valer o princípio da fraternidade, estampado como compromisso ideológico e doutrinário que serve de pilar ao Estado Democrático de Direito, fulcrado a partir do preâmbulo da nossa Lei Maior, que dispõe: Para instituir um estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundamentada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.134

Lembra Samia Saad Gallotti Bonavides, que nosso procedimento civil, tem seu modelo, sua terminologia, e seus métodos de raciocínio nos direitos romano e germânico. Para a autora, mesmo sendo fiel a sua origem, ora dela 130

SANTOS, loc. cit. SANTOS, loc. cit. 132 RAMIDOFF. M. L. Trajetórias jurídicas desafios e expectativas. Florianópolis: Habitus, 2002. p. 26. 133 RAMIDOFF, loc. cit. 134 RAMIDOFF, loc. cit. 131

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se difere de forma sutil, sendo influenciado por um ramo francês, sobretudo, por movimentos como a Revolução Francesa de 1789, razão que leva alguns doutrinadores a filiar a nossa tradição ao que denominam de sistema francogermânico.135 Ressalta ainda, autora que foi pela influência da Revolução Francesa, plena de ideias novas, e em si um esperançoso alento para a humanidade, marcando o século XIX, como os das codificações.136 Grande inspiradora da lei codificada foi a Escola de Direito Natural, no século XVIII, ao teorizar que, fazer leis é atributo do legislador (monarca ou parlamento) autorizado a reformar o direito de modo a abstrair os erros do passado, partindo daí a nova fórmula dos códigos, adotados até hoje. No ensinamento do clássico francês Charles de Montesquieu que sustentou a doutrina da divisão de poderes, assinalando que “estaria perdido se um mesmo corpo de príncipes ou nobres exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou demandas dos particulares.” 137 Nessa linha de entendimento, a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789, obra da Revolução Francesa e que resume a sua ideologia político-jurídica, proclamou no seu art. 16 que “toda sociedade que não assegure a garantia dos direitos nem estabeleça a separação dos poderes, não tem constituição.” 138 No entanto Bolque enfatiza que toda a legislação processual civil brasileira, traz implícita, uma ideia individualista e egoísta.139 Para do autor, Institutos como o das partes, da legitimação para agir, do interesse processual, da sentença, da coisa julgada que faz lei entre as partes, demonstra a índole egoísta da legislação.140 Não há restrição de que existam regras a respeito das relações interindividuais, mas a preocupação do Código de Processo Civil Brasileiro é tão somente a individualidade. Esta marca de individualidade do processo deve-se segundo a lição de José Marcelo Menezes Vigliar, ao fato de que foi concebida e influenciada por codificadores, que vivenciavam ainda a segunda fase metodológica da Ciência Processual, preocupados e devotados com a busca da identificação do Direito Processual como Ciência em relação ao direito material.141 A modernidade do século XXI parece ter acentuando os aspectos individualistas e egoístas da legislação em vigor, esquecendo o caráter social, 135

BONAVIDES, S. S. G. Direito e civilização: a contribuição do processo civil (o triunfo da verdade busca do bem comum sobre a retórica). Revista Direito e Sociedade, Curitiba, v. 1, n.1, set.-dez. 2000. p. 118. 136 BONAVIDES, loc. cit. 137 MONTESQUIE, Charles de. O espírito das leis. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 163. 138 DECLARAÇÃO, 217 A. 139 BOLQUE, 2000, p. 90. 140 BOLQUE, loc. cit. 141 VIGLIAR, J. M. M. Ação civil pública. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 17.

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fraterno e solidário desses mesmos direitos, que não são simplesmente do indivíduo e dos grupos, mas também do “outro”, do mais pobre. Para Bonavides, o processo civil vem sofrendo profundas mudanças, estimulado pelo pensamento daqueles que preconizaram a ideia da efetividade do processo, ou seja, de um instrumento com destinações definidas, cujos objetivos precisam ser alcançados para que se cumpra seu fim de utilidade e para que seja socialmente legítimo.142 Chiovenda apud Bonavides, já havia afirmado, com propriedade e de forma precisa, que “na medida do que for praticamente possível o processo deve proporcionar a quem tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.” 143 Nas palavras da autora o processo deve outorgar a quem tem razão, toda a tutela jurisdicional a que tem direito. Nesse sentido Cássio M. Honorato, frisa que o melhor entendimento desse pensamento pode ser compreendido por meio de uma conhecida passagem, muitas vezes repetida em sala de aula: Em meio ao tumulto, o repórter aproximou-se do chefe indígena e perguntou o que o índio queria. Em resposta, certeira como a flecha, o bravo guerreio afirmou: “Índio quer Justiça.” Não perdeu tempo o repórter e emendou uma segunda pergunta: “o que é Justiça?” E o sábio chefe respondeu:” Dar o que é meu!”144

Nos dizeres de Paulo Dourado Gusmão a resposta do sábio cacique vai ao encontro da definição romana de Justiça: “Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu).145 Antônio de Pádua Ribeiro é enfático em dizer que é preciso ter-se em conta que num Estado Democrático de Direito, o governo é das leis e não dos homens.146 Corrobora José Afonso da Silva: “O democrático qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre a ordem jurídica. O direito, então, imantado por esses valores, se enriquece do sentir popular e terá que ajustar-se ao interesse coletivo.” 147 Na clássica afirmação kelseniana que: o Direito reflete a norma, ou seja, se uma regra de conduta estiver prevista em norma jurídica, isto é Direito.

142

BONAVIDES, 2000, p. 115. BONAVIDES, loc. cit. 144 HONORATO, C. M. Virtudes do direito: elementos a legitimar o Estado Democrático de Direito. Revista Direito e Sociedade, Curitiba, v. 4, n. 3, p. 109, jan.-jul. 2007. 145 GUSMÃO, P. D. de. Introdução ao estado do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 72. 146 RIBEIRO, A. P. O judiciário como poder político no século XXI. Revista Direito e Sociedade, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 12, set.-dez. 2000. 147 SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 119. 143

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E viver em um Estado de Direito seria viver sob o Império da Lei, fosse ela imoral ou contrária à ética deveria ser cumprida pois a lei é a lei. Neste patamar aduz Ramidoff, que o paradigma reducionista e cientificista, impõe a apropriação do conflito pelo Estado, sob a promessa de segurança jurídica, que as lides terão adequado tratamento e receberão respostas satisfatórias, levando em conta, que o sistema atuará através de um operador que conhece a lei (é técnico), que não se deixa envolver emocionalmente (é neutro), que não vai pender nem para um nem para outro lado (é imparcial), e que terá como instrumental (absolutamente seguro) a lei e a dogmática jurídica.148 Para Bonavides, o grande objetivo da legislação em vigor (Código de Processo Civil), é atingir a sociedade como um todo, nos seus valores básicos e fundamentais e propiciar a realização dos direitos que abranjam um número cada vez maior.149 Nas bem ponderadas e lúcidas lições de Antônio de Pádua Ribeiro. Nesta época de globalização e liberalismo econômico, acerbas críticas são dirigidas aos entes públicos, ao fundamento de que não funcionam a contento a serviço da coletividade e de que se tem esquecido da sua finalidade precípua, qual seja, a de realizar o bem comum e, em decorrência, ajudar a população a alcançar a sua grande aspiração, que é de toda a Humanidade: efetivar o sonho de ser feliz.150

Esclarece ainda Marco Mondaini ao afirmar que: No decorrer da segunda metade dos anos 1980, o Brasil tenha realizado a sua transição para uma autêntica “Era dos Direitos.” Isso não apenas porque começamos a deixar para trás todo um passado marcado pela existência de inúmeros regimes de caráter ditatorial no plano político, mas também devido ao fato de que os direitos que começavam a ser conquistados passaram a ser reconhecidos de uma maneira universal, tanto nos campos civil, político e social quanto nos níveis individual e coletivo.151

Nesse sentido Ribeiro é enfático ao afirmar que em termos de garantias jurisdicionais dos cidadãos, relativamente à administração da justiça, a Constituição Federal de 1988, adota como postulado constitucional fundamental: o “devido processo legal”, expressão da inglesa “due process of law” ao dizer, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art.5o, LIV). Adota, ainda o princípio da inafastabilidade 148

RAMIDOFF, 2002, p. 27-28. BONAVIDES, 2000, p. 117. RIBEIRO, 2000, p. 14 151 MONDAINI, Marco. Direitos humanos no Brasil. São Paulo: Contexto, 2009. p. 97. 149 150

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do controle jurisdicional, ao estatuir que a “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art.5o, XXXV). Consagra o princípio da isonomia: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade”, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,nos termos desta Constituição” (art.5o, caput e inciso I). Estabelece ainda, o princípio do juiz ou promotor natural, ao dizer que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, e que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art.5o, XXXVII e LIII). Estatui o princípio do contraditório: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios de recursos a ela inerentes” (art.5o, LV). Prevê o princípio da proibição da prova ilícita: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art.5o, LVI); o princípio da publicidade dos atos processuais: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos” (art.93, IX), acrescentando que “só a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem” (5o,LX); e o princípio da motivação das decisões judiciais sob pena de nulidade (art. 93, IX).152

Nesse sentido resgata Miguel Reale, que o princípio da equidade empregado como elemento de integração do direito, preenchendo as lacunas da lei “a fim de que possa dar sempre resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontre ao desamparo da lei expressa.” 153 Por sua vez Honorato, a luz dos ensinamentos de Vicente Ráo, desenvolve o seguinte conceito de equidade: Designa-se por equidade uma particular aplicação do princípio da igualdade às funções do legislador e do juiz, a fim de que, na elaboração das normas jurídicas e em suas adaptações aos casos concretos, todos os casos iguais, explícitos ou implícitos, sem exclusão, sejam tratados igualmente e com humanidade, ou benignidade, corrigindo, para este fim, a rigidez das fórmulas gerais usadas pelas normas jurídicas, ou seus erros, ou omissões.154

A equidade, sendo por sua vez, uma virtude anexa à Justiça, também se concretiza por meio dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e também contém aspectos do princípio da fraternidade. Mais uma vez o autor apoiado nas lições de Ráo, acrescenta que a esses princípios, supracitados, a necessidade “do Direito ser aplicado de modo humano e benigno”, trazendo consigo não só não a noção de dignidade da pessoa humana, mas sobretudo a ideia de fraternidade. 155 152

RIBEIRO, 2000, p.14. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 292. HONORATO, 2007, p.118. 155 HONORATO, 2007, p. 113. 153 154

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No ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade, de emprego do princípio da equidade encontrava prevista de forma muito limitada no artigo 127 do Código de Processo Civil: “O juiz só decidirá nos casos previstos em lei”, na hipótese, por exemplo, de procedimento de jurisdição voluntária (art.1109 do Código de Processo Civil).156 Este quadro sofreu alteração substancial com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que recepcionou explicitamente como fundamento princípiológico de nosso Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, vertido nos seguintes termos: Art. 1o - A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem com fundamento: III- a dignidade da pessoa humana.157

Nesse sentido Ingo W. Sarlet, que desenvolve com maestria estudos sobre a dignidade da pessoa humana e, com propriedade ensina: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra o todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.158

Nesse sentido é pertinente o pensamento de Ribeiro, a Lei e a Justiça “compõem as duas faces deste universo sobre o qual gravitam todos os fenômenos jurídicos.” 159 E o autor é enfático em dizer que existe uma “crise da Lei” e uma “crise da Justiça” e, que essas, decorrem da “distorção entre a lei e os anseios sociais” e da “ineficiência da realização da justiça.” 160 Por outro lado os conflitos multiplicam-se na sociedade e, a cada instante, os cidadãos estão a clamar por justiça, estes precisam de decisões para serem solucionadas, mas, em outra medida, a justiça da decisão depende da justiça legal. No entanto, o magistrado tem como atividade essencial a submissão dos fatos às normas.

156

BRASIL. Código de processo civil. Disponível em: <http:/www.planalto.gov.brccivil/DecretoLei/De14657.htm> Acesso em: 20 jul. 2010. 157 CONSTITUIÇÃO, 1988, art. 1. 158 SARLET, 2002, p. 62. 159 RIBEIRO, 2000, p. 15. 160 RIBEIRO, 2000, p. 15.

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É nesse sentido que Ribeiro diz que a “uma sentença em que se constrói o 'jurídico' antes do 'justo' se equipara uma casa onde se erige o teto antes do solo”, e valendo-se dos conhecimentos de Plauto Faraco de Azevedo, preconiza a era de um poder judicial criativo: 161 Que preconiza atenda às exigências de justiça perceptíveis na sociedade e compatíveis com a dignidade humana, um poder para cujo exercício o juiz se abra ao mundo ao invés de fechar-se nos códigos, interessandose pelo que se passa ao seu redor, conhecendo o rosto da rua, a alma do povo, a fome que leva o homem a viver no limiar da sobrevivência. 162

Mas não basta apenas repensar o judiciário, o deslinde dos conflitos ocorre mediante atuação dos Poderes do Estado: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Portanto, a justiça em termos estatais, não é praticada só pelo Judiciário, mas também pelos outros Poderes. Ao judiciário cabe solucionar apenas certos conflitos denominados litígios e/ou lides. Pelo exposto é possível concluir que o direito processual vem evoluindo a guisa de diferentes fatores, mas, no limiar do Terceiro Milênio, há o aspecto prevalente que se convencionou chamar “acesso a justiça”, que nas palavras de Ribeiro mais é do que a “abertura da ordem processual aos menos favorecidos da fortuna e à defesa de direitos e interesses supraindividuais, com a racionalização do processo.” 163 Que nos dizeres Cândido Rangel Dinamarco o que se almeja é a efetividade do processo, sendo indispensável, para isso, pensar no processo como algo dotado de bem definidas destinações institucionais e que deve os seus objetivos sob pena de ser menos útil torna-se socialmente ilegítimo.164 Watanabe apud Dinamarco diz que acesso a justiça é o acesso à ordem jurídica justa, e enfatiza que “não tem acesso a justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tarda ou alguma injustiça de qualquer ordem.165 Como visto, hoje não se pede ao Estado apenas proteção, mas muito mais que isso. Entretanto essa obrigação, não pode ser realizada através de pura e simples manifestação do voluntarismo político, que enseja ainda, aquela deficiência a contínua edição de leis, muitas delas aprovadas e mal redigidas causadoras de insegurança jurídica - quiçá um dia uma verdadeira nação – puder reunir os princípios da liberdade igualdade e fraternidade, de modo a concretizar o fundamento principiológico da dignidade da pessoa humana.

161

RIBEIRO, loc. cit. RIBEIRO, loc. cit. 163 Ibid., p. 16. 164 DINAMARCO. C. R. A reforma do código de processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 21. 165 DINAMARCO,1998, p. 22. 162

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A natureza das normas que disciplinam os Direitos Humanos e as garantias fundamentais é de direito constitucional na medida em que estas se inserem no texto de uma constituição, tendo, portanto, uma aplicabilidade imediata. Entende-se por Direito Humanos aqueles que são inerentes aos indivíduos pela simples razão de pertencerem à raça humana, independente de vinculação a um determinado Estado, entendimento esse que contribuiu para a criação de uma ordem internacional capaz de agrupar os interesses dos Estados em busca de um ideal comum. A Constituição Federal de 1988, expressamente reproduziu uma série de direitos humanos no seu texto constitucional, prevendo na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, data em que também é ratificada pelo Brasil. Dotando-os de plena eficácia no ordenamento jurídico brasileiro. O art. 5o da Constituição Federal do Brasil, descreve os direitos e as garantias individuais, com presteza das Constituições mais modernas do mundo. Mas não é só: ramos do direito como, meio ambiente, direito do consumidor, os direitos fundamentais da criança e do adolescente, a lei tributária e fiscal, bem como a função social, presente em diferentes capítulos do texto constitucional. O Princípio da Fraternidade é recepcionado na Declaração Universal dos Direitos Humanos nos seguintes termos: assegurando a liberdade, a igualdade, e a dignidade da pessoa humana, bem como o dever de cada ser humano agir com o espírito de fraternidade. Faz-se mister aos operadores do direito sejam eles, juízes de direito, promotores de justiça, defensores públicos, advogados, estudiosos do Direito, e aos detentores do poder, que não se restrinjam apenas em entender os significados das termos expressos nas leis, mas, que se nutram do princípio da fraternidade, para que possam selecionar dentre às opções de aplicação da lei, a que melhor atenda a demanda do ser humano, considerando, seus dramas e sua esperança na justiça. De nada resolve conferirem direitos aos cidadãos, se não lhes são dados meios eficazes para a concretização desses direitos. Neste início de século, quando a Constituição e o próprio Estado, adotam posturas que vem sendo denominado de “constitucionalismo fraternal” que nada mais é se não o resultado de um sentimento de renovação, não se pode olvidar que no regime democrático, a atuação precípua do Estado mediante seus órgãos, há de visar sempre à afirmação, que ao redor do homem é que deve circular a sociedade e o Estado.

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Anna Christina Gonçalves de Poli Advogada. Mestre em Direito pela PUCPR. Professora de Direito Empresarial da FESPPR.

Tais Martins Advogada. Mestre em Direito pela Unicuritiba/PR. Professora da FESP/PR; FAESP/PR Autora do livro Anjo Negro - poemas que escondem histórias pela Editora Baraúna. Co-autora dos livros: Jurisdição - Crise, Efetividade e Plenitude Institucional; e Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial Vol I - ambos pela editora Juruá. Fundadora e excoordenadora da Revista Acadêmica da Faculdade de Ciência Jurídicas da Faculdade Dom Bosco - EOS - 1980-7430. Membro dos stafs jurídicos: IBRADH, AJIAL de Curitiba e IDCC de Londrina. Parecerista da Revista Opinião Jurídica - ISSN n. 1806-0420 de Fortaleza/CE.

A pesquisa justifica-se plenamente pela atualidade e relevância do tema escolhido. Com efeito, a educação ambiental, a cidadania e a responsabilidade pelos danos causados têm apresentado novos contornos nas discussões acadêmicas propiciando a precaução ambiental. A intrínseca relação entre direito, sociedade e mercado propicia um debate permanente acerca do meio ambiente. As escolhas econômicas devem ser redirecionadas para a proteção aos bens ambientais e esse novo vértice tende para a confluência de um desenvolvimento verdadeiramente sustentável. Palavras-chave: Meio ambiente; sustentabilidade; educação. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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A pesquisa justifica-se plenamente pela atualidade e relevância do tema escolhido. A proteção do meio ambiente promove a genuína inclusão social. Com esta forma de amparo se dá um passo seguro em relação ao desenvolvimento sustentável, porque não se deve deixar de considerar o homem sem sua relação de dependência com o meio ambiente. O intuito desse trabalho é trazer um novo olhar no que diz respeito a interação direito e política – dimensionando suas imbricações com o meio ambiente. Portanto, os principais conceitos operacionais a serem trabalhados são: desenvolvimento sustentável, dignidade humana, cidadania, sociedade de risco, inclusão social, direitos fundamentais, educação ambiental e a responsabilidade social diante da globalização. O debate permanente sobre o meio ambiente nos traz um panorama conflitivo entre a ecologia, a ética e a economia. As estruturas do discurso econômico ao longo dos séculos têm sufocado uma ótica sustentável. Um futuro longínquo de incertezas permeou a manutenção da vida, surge então uma racionalidade cultural preocupada com as alterações ambientais e com a fundamentalidade da ligação do homem com a sua humanidade através da natureza. Para Amartya Sen a relação com o meio ambiente deve capitanear juízos econômicos calcados no bem-estar: A posição da economia do bem-estar na teoria econômica moderna tem sido muito precária. Na economia política clássica não existiam fronteiras definidas entre análise econômica do bem-estar e outros tipos de investigação econômica. Porém à medida que aumentou a desconfiança acerca do uso da ética em economia, a economia do bem-estar foi se afigurando cada vez mais dúbia. Confinaram-na em um compartimento arbitrariamente exíguo, separada do restante da economia. O contato com o mundo exterior tem ocorrido principalmente na forma de um relacionamento de mão única, no qual se permite que as conclusões da economia preditiva influenciem a análise da economia do bem-estar, mas não se permite que as idéias da economia do bem-estar influenciem a economia preditiva, pois se considera que a ação humana real tem por base unicamente o auto interesse, sem impacto algum de considerações éticas ou de juízos proveniente da economia do bem-estar1.

A relação mercado, Estado e sociedade não pode se divorciar do significado social e político do meio ambiente. A questão ecológica é multidisciplinar e a problematização em torno da proteção dos bens ambientais é decorrente de uma ação humana que não se restringe a proliferação legislativa.

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SEN. Amartya. Sobre Ética e Economia. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 45.

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A sociedade vislumbra através do Estado o conteúdo efetivo da garantia jurídica. As escolhas econômicas não podem superar a renovação ética. O equilíbrio ambiental não está restrito a profusão legislativa, essa não pode se divorciar da prevenção dos danos ambientais e da ponderação entre o desenvolvimento e a degradação. O significado social da norma ganha um escopo renovado apelando para uma visão integrada de preservação que conjuga os setores estatais e privados garantindo um desenvolvimento sustentável real. Os comportamentos humanos ganham um contorno diferenciado na assunção de suas responsabilidades estruturais que afastam a escassez dos bens ambientais e garantem a sua conservação. A instrumentalização do direito é uma conseqüência de ações públicas e privadas, o apelo a norma legal por sua força coercitiva não basta, necessário um significado social, político e econômico que reconstrua esse novo tecido dogmático que não encerra seu entrecorte nas questões entre a proteção pública e privada. A idéia básica que norteia o pensamento ambientalista original incide na alteração de paradigmas que propiciam um deslocamento da racionalidade econômica para a racionalidade ecológica. A alimentação e a energia traçam o paradoxo com as novas tecnologias, os riscos ambientais globais carecem de um planejamento adequado e com soluções racionais. O uso do meio ambiente pela empresa transita entre a utilização e a exploração e o revés de tecnologia e meio ambiente e do homem e meio ambiente abarca novas variáveis culturais, sociais e institucionais. O desgaste da natureza e o avanço da industrialização não ameaçam somente a fauna e a flora. O paradoxo no bem-estar advindo da natureza, agora, recai sobre um comprometimento do futuro comum do próprio homem e, conseqüentemente, da natureza. O conjunto de saberes dinamiza o estudo e a proteção ambiental a cada dia. A proteção do ecossistema tornase uma proteção à vida e à dignidade humana.

Uma alfabetização social é a mola propulsora de um pequeno elenco de soluções para uma imensa gama de problemas. O desgaste ambiental é 2 maior quando o nível cultural é inferior, já ensina Amartya Sen . A realidade social não propicia uma interpretação ambiental; essa leitura é da competência do Estado e da empresa que garantem a difusão de seus resultados propiciando um bem-estar coletivo com alcance nos verdadeiros fins constitucionais e sociais. 2

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. p. 17. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Cíntia Maria Afonso traz dados sobre o analfabetismo atualizados até 2002: As condições relativas à educação costumam ser analisadas através da conjugação de três indicadores que mostram o número de pessoas alfabetizadas, o número de crianças e adolescentes que freqüenta as escolas e o número médio de anos de estudos dos adultos. No Brasil 96,9% das pessoas com idade entre 7 e 14 anos freqüentam a escola, mas esse percentual diminui para 81,5% na faixa entre 15 e 17 anos e mais ainda entre 18 e 19 anos, faixa na qual apenas 51,1% das pessoas freqüentam a escola, Mesmo assim, a média de anos de estudo de cidadão brasileiro é de 6,1 anos, o que significa que a maior parte das pessoas com mais de 25 anos sequer concluiu o ensino fundamental (o ideal seria de 11 anos de estudo, ou seja, os níveis fundamental e médio de ensino completos). O analfabetismo ainda não está erradicado no Brasil. Em 2002, 88,2% das pessoas com mais de 15 anos era alfabetizada, portanto ainda 11,8% de brasileiros analfabetos. Esta situação é pior na região Nordeste, onde apenas 76,6% das pessoas com mais de 15 anos são alfabetizadas3.

A pesquisa acima menciona datada de 2002 pode ser analisada sob os 4 dados divulgados pelo IBGE em 2010. Os números dão conta de uma média crescente de analfabetos entre os adolescentes na média dos 15 anos – ou seja, na fase de encerramento da fase escolar básica/fundamental. Em dez anos, o analfabetismo no país caiu só quatro pontos percentuais. Hoje, há ainda 13,9 milhões de brasileiros, com 15 anos ou mais, analfabetos, diz o Censo de 2010 divulgado. É o equivalente a 9,63% da população nessa faixa etária – no Censo de 2000, esse percentual era de 13,64%. Apesar de ser uma das áreas do país com maior crescimento econômico e aumento de mercado consumidor, o Nordeste continua sendo a região com maior número de analfabetos. Para pesquisadores, a queda na taxa de analfabetismo tem sido lenta. O próprio presidente do IBGE, Eduardo Pereira Nunes, afirma que essa taxa “não cai tão rápido”. O principal motivo para isso, diz Nunes, é a dificuldade da alfabetização de pessoas mais velhas. Isso é apontado pelo fato de que, à medida que se avança na faixa etária, maior é o percentual de analfabetos. Na faixa de 60 anos ou mais, são 26,5% de analfabetos.

A árdua tarefa educacional precisa incorporar valores ecológicos de conservação e reciclagem. Os pressupostos econômicos já encontram raiz em relação ao emprego, consumo e relações pessoais. A incorporação eficiente do capital produtivo não pode convergir para a degradação ambiental,

3 4

AFONSO, Cintia Maria. Sustentabilidade. Caminho ou utopia? p. 43. http://www.ibge.gov.br/home.

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mas a parcela da responsabilidade social somente será assumida diante de 5 um processo educacional eficiente . A uniformização da proteção pelo direito de uma relação individual entre sujeito e objeto justifica-se pelo seu efeito na sociedade. As funções do direito ambiental devem propiciar um reencontro da ética com o direito. O meio ambiente pode ser encarado como um bem jurídico autônomo e de interesse público que se dimensionam como um direito fundamental do homem, seja ele consumidor ou não. Leff propicia entendimento sobre a pro6 dutividade ecotecnológica . Isso tem relevância para a compreensão do processo social de constru7 ção de um paradigma de produtividade ecotecnológica , assim como para a análise da eficácia do movimento ambientalista para reverter os custos sociais e ambientais da racionalidade econômica dominante e para construir outra racionalidade social No entanto, esta racionalidade transcende e a refuncionalização é indispensável, pois a racionalidade econômica precisa ter em conta os padrões de sustentabilidade, uma vez que na degradação dos processos ecológicos há o autômato do comprometimento futuro. Para Leff: O meio ambiente é um patrimônio universal, um macrobem, que possui um caráter interdisciplinar e que envolve em sua proteção todos os seres vivos. Esquema de fins e meios ‘ecologizados’, inclusive aqueles que hoje em dia procuram incorporar a incerteza dos processos ecológicos e os processos dissipativos a análise multicriterial na forma de tomada de decisões e abertura da ciência para outros saberes e em uma gestão ambiental participativa8.

O desfrutar do meio ambiente é coletivo e indissociável. O indivíduo faz uso desse material como cidadão, consumidor, empresário ou empregado, e o meio ambiente permanece na confluência da solidariedade social, é um bem a ser protegido e esse entendimento é sustentado por Cristiane Derani O meio ambiente ecologicamente equilibrado é um bem jurídico, constitucionalmente protegido. Este bem não pode ser desmembrado em parcelas individuais. Seu desfrute é necessariamente comunitário e reverte ao bem-estar individual. 9:

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SEIFFERT, Mari Elizabete Bernardini. Gestão ambiental. Instrumentos, esferas de ação e educação ambiental. p. 30 e 31. 6 LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. p. 255. 7 http://www.scielo.br/pdf/asoc/n6-7/20433.pdf 8 LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. p. 256. 9 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. p 248. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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A ecologia política surge por meio de uma redefinição de saberes com base no saber ambiental e recebe uma influência notória da ética ecológica, que vislumbra transcender a racionalidade econômica dominante. O conjunto sistêmico das regras de direito aponta a globalização como realidade irreversível no plano ecológico, econômico, educacional e empresarial e, nesse contexto, o Estado acaba por redescobrir sua função e o intervencionismo 10 ganha um viés distintivo do processo histórico-econômico . As mudanças surgidas no contexto econômico e social nos últimos anos têm levado as organizações a uma série de alterações, tendo em vista a necessidade delas se adaptarem a um ambiente crescente e competitivo. A figura do empreendedor tem despertado interesse de pesquisa e também questionamentos de seu papel nas organizações. O ponto crucial da gestão corporativa está calcado na visão holística dos empreendimentos, na observância das vocações regionais e nos riscos da escolha de uma atividade que comprometa a manutenção humana no local. As mudanças tecnológicas podem ser includentes e excludentes ao mesmo tempo. A dinâmica da informação não se opera por filtros qualitativos na convergência do bem-estar e da manutenção da vida. O excesso de 11 informação sem qualidade leva, como indicou Morin , a uma cabeça “cheia” e não uma cabeça “bem-feita”. A multiplicidade de formas de direito, em especial do direito ambiental, apontam primeiramente ao questionamento de que faltam leis para regular todas as novas realidades. Ocorre que a rapidez e a intensa agilidade das inovações sociais não permitem que os legisladores consigam aprovar e regulamentar novas regras de conduta para cada novo comportamento ou cada novidade tecnológica produtora de negócios jurídicos.

A gestão ecológica, como já foi mencionado, compreende uma análise transdisciplinar entre crescimento e sustentabilidade ecológica. Os pontos decisórios na empresa compreendem uma visão preventiva e conjugam condições socioeconômicas e tecnológicas que implicam na conservação, sem deixar para um segundo plano o angariar pecuniário. Isso quer dizer que o modelo de desenvolvimento convencional pautado no mercado como instância reguladora da vida social vislumbrava uma política de desenvolvimento científico-tecnológico que almejava prioritariamente a maximização dos lucros como princípio vetor. Ocorre, sobretudo, que em função da demanda do mercado em maximizar o lucro, os bens ambientais apresentaram mudanças 10 11

http://tede.unicuritiba.edu.br/dissertacoes/TaisMartins.pdf MORIN, Edgar. A cabeça bem-feita. p. 5.

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na sua oferta. E a proximidade da “exaustão” ou “extinção” propiciou a necessidade de redimensionar a velocidade da captura dos bens para soluções menos agressivas ao “lar humano.” A metafísica de um mercado global possibilita a escolha do modus vivendi12 de cada indivíduo na sociedade, e essa escolha depende da manutenção e da conservação do meio ambiente pelos seus agentes exploradores. Porém, a proteção ecológica não está restrita à manutenção do meio ambi13 ente, pois o natural e o social estão interligados . Ignacy Sachs observa: A ética imperativa da solidariedade sincrônica com a geração atual somou-se à solidariedade diacrônica com as gerações futuras e, para alguns, o postulado ético da responsabilidade com o futuro de todas as espécies vivas na Terra. Em outras palavras, o contrato social no qual se baseia a governabilidade de nossa sociedade deve ser complementado por um contrato natural14.

Em outra obra, de Sachs, o autor aponta para uma responsabilidade sociopolítica: Parece evidente que a concretização desse ideário exigirá a adoção de um conjunto interdependente de reformas de natureza sociopolítica, socioeconômica e sociocultural dificilmente alcançáveis atualmente. Mais do que nunca, deveríamos admitir que estamos enfrentando uma correlação de forças dramaticalmente desigual, num momento histórico em que, aparentemente, as chaves-mestras da cultura já não conservam mais o poder de abrir novas portas, descortinar novos horizontes e inspirar novos avanços. Pressupondo que, daqui em diante, a experimentação sistemática e coordenada com o enfoque de ecodesenvolvimento não acontecerá pelo simples poder do verbo15.

Ignacy Sachs adverte que existe o desafio de formularem-se planos de ação muito mais concretos e precisos em termos de recursos e prazos, sem esperar mais por avanços significativos no âmbito das negociações interna16 cionais . Os tempos da industrialização trazem em seu bojo um novo conceito de empresa e, para essa empresa moderna, há desafios e exigências das mais variadas ordens e que precisam atender aos consumidores e proteger a qualidade de vida deles, por meio da manutenção do meio ambiente.

12

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Op cit. p. 137. SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes.; PAVIANI, Jaime. Direito ambiental: um olhar para a cidadania e sustentabilidade planetária. p 47. 14 SACHS, Ignacy. Caminhos para o desenvolvimento sustentável. p. 49. 15 SACHS, Ignacy. Rumo à ecossocioeconomia: teoria e prática do desenvolvimento. p. 22 e 23. 16 http://www.iica.int/Esp/regiones/sur/brasil/Lists/Publicacoes/Attachments/33/S%C3%A9rie%20DRS%20vo l%2010%20-%20Gestao%20Social%20dos%20Territorios.pdf. 13

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Economia, direito e meio ambiente mostram-se indissociáveis no que concerne à administração e gestão dos bens ambientais. Ligações intrínsecas e extrínsecas dimensionam concomitantemente o mercado consumidor, a livre iniciativa e a proteção ambiental. Os eixos cultural, econômico e social da vida humana apresentam a tênue linha situada entre o explorar e o preservar o meio ambiente. Uma gestão descomprometida com as questões ecológicas não viabiliza a manutenção dos bens naturais e privilegia um desenvolvimento econômico predatório. Essa degradação paulatina e sem limites fere os princípios constitucionais e compromete a dignidade humana. O meio ambiente, o ecossistema e a natureza necessitam de uma proteção permanente, pois o gerenciamento constante da biosfera transforma o desafio ambiental em uma oportunidade. Epistemologicamente, a proteção ambiental está diluída nas questões sobre propriedade, saúde, segurança, educação, vida humana, animal e vegetal, e esses saberes, empírica e tecnicamente, são debatidos no que concerne à desigualdade de renda e de cultura. Não há sociedade homogênea e os componentes econômicos levam a uma incessante busca pelo equilíbrio por meio do ordenamento jurídico. O direito é uma modalidade de conhecimento humano que tem três dimensões: dogmática jurídica ou ciência do 17 direito, a sociologia do direito e a filosofia do direito , e o direito ambiental não está isolado dessas dimensões cognoscíveis. A relação entre sujeito e objeto tem sua distribuição jurídica nas normas constitucionais, que dispõem sobre a livre iniciativa, a propriedade privada, o direito do consumidor; a responsabilidade civil no que concerne à responsabilidade objetiva e subjetiva; o direito processual, por meio das questões proprietárias de apropriação e desapropriação de áreas comuns; o direito penal, no que concerne aos crimes ambientais e o tangenciamento da cidadania, da dignidade humana. A educação faz os contornos de uma sociedade solidária e que têm incidência direta na gestão ambiental. O crescimento econômico é o processo pelo qual o Produto Interno Bruto - PIB por habitante aumenta em um determinado período de tempo, por meio de ganhos contínuos na produtividade dos fatores produtivos, e o desenvolvimento econômico, mas é importante destacar que isto está relacionado com a distribuição do produto e com o grau de utilização da capacidade produtiva de um país. O crescimento precisa ser mensurado, assim, são objetivos do desenvolvimento econômico o crescimento do produto interno per capita, a geração de emprego e a maior igualdade na distribuição de renda apresentam os reais indicadores de uma gestão privada responsável e coerente com os pa17

SANTOS, Roberto. Ética ambiental e funções do direito ambiental. São Paulo, Revista de direito ambiental, v. 5, n. 18, p. 241-250, abr./jun. 1999.

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râmetros constitucionais da livre iniciativa e da manutenção do meio ambiente. Para Demajorovic do discurso a ação valorizada pela educação ambiental há um longo caminho: [...] Do discurso à ação, no entanto, há um longo caminho. Ainda que valorizada a educação ambiental, promover um processo reflexivo no âmbito das organizações enfrenta as barreiras estabelecidas por uma lógica baseada na busca constante do lucro imediato. [...] em que medida a educação ambiental deve constituir-se num dos instrumentos necessários para a gestão ambiental na iniciativa privada empresarial. Além disso, procurou-se identificar a contribuição da educação ambiental para a melhoria do desempenho ecoeficiente do setor privado para que, atendendo às suas próprias demandas específicas, possa também cumprir com a responsabilidade social.18.

A implementação de condutas de desenvolvimento econômico integradas à manutenção ambiental garante a sustentabilidade que previne ou diminui a poluição e garante a dignidade humana por meio da ecoeficiência real. As tecnologias trazem consigo os riscos preconizados pelas atividades desenvolvidas, facilitadores da vida humana, na mesma medida em que tra19 zem riscos à saúde humana e ao meio ambiente associados . O enfoque preventivo é fundamental, bem como a compreensão dos riscos da produtividade tecnológica. Essa também é uma tarefa corporativa e pessoal que ganha um viés mais amplo do que a análise corporativa restrita. A responsabilidade social é essencial para a garantia de um meio ambiente sadio e equilibrado, visto que essa é condição essencial para a tutela da pessoa humana, pois não se pode retirar esta preocupação da atividade empresarial, que traz a aproximação entre a preocupação ambiental, inserindo o homem como elemento essencial desta relação com a natureza.

A intervenção do Estado apresenta uma roupagem dissonante da órbita do liberalismo e da Revolução Francesa, os excessos históricos restam substituídos por um Estado Democrático de Direito que assegura uma liberdade econômica permeada pelos direitos fundamentais. No Brasil, o diagnóstico

18

SIMONS, Mônica Osório. Educação ambiental na empresa: mudando uma cultura. In: DEMAJOROVIC, Jacques; JÚNIOR; Alcir Vilela (org). Modelos e ferramentas de Gestão ambiental. Op cit. p. 201. 19 FERREIRA, Edson; GASI, Tânia Tavares. Produção mais limpa. In DEMAJOROVIC, Jacques; JÚNIOR; Alcir Vilela (org). Modelos e ferramentas de Gestão ambiental. Op cit. p. 50 e 51. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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das contradições se corporifica pela frase de Ignacy Sachs: Quo vadis , Bra20

sil?

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A crise ambiental apresenta o conflito entre desenvolvimento e exploração ambiental. O desenvolvimento pressupõe uma abertura de ordem econômica e a sustentabilidade engaja o seu contexto na utilização, manutenção e no equilíbrio dos bens naturais. Destaca-se que a utilização deveria sobrepujar a palavra exploração, pois o exaurimento não condiz com a sustentabilidade. A equação entre essas temáticas está alicerçada na preservação mais coerente do meio o progresso e o desenvolvimento econômico não precisam ser negativos aos indivíduos, mas devem, sim, estimular uma finalidade social que promove o equilíbrio entre as gerações na busca pela humanização das relações pessoais e também as empresariais, visto que os administradores e empresários na mesma medida em que fazem uso do meio ambiente devem preservá-lo, pois o modelo predatório já demonstrou seu fracasso no processo histórico. No dizer de Amartya Sen: Uma concepção adequada de desenvolvimento deve ir muito além da acumulação de riqueza e do crescimento do Produto Nacional Bruto e de outras variáveis relacionadas à renda. Sem desconsiderar a importância do crescimento econômico, precisamos enxergar muito além dele22.

A crise ambiental está calcada no ser e não no ter. A empresa como agente modificador do meio transita entre esferas protetivas ambivalentes a livre iniciativa num vértice e a proteção ao meio ambiente de outro. Os sistemas legislativos indicam que o indivíduo deve ser o centro da proteção jurisdicional para além das relações contratuais e empresariais e que a garantia ao meio ambiente é um debate interdisciplinar e necessário, visto que a ausência de efetividade nas medidas jurídicas tem comprometido a saúde e levado as empresas a custear o preço de suas escolhas por meio da responsabilidade civil e da quantificação das indenizações. No entanto, o cálculo exato dos danos ambientais escapa a qualquer legislação. O desenvolvimento humano deve ser debatido no ambiente corporativo no que diz respeito a sua aplicabilidade, ou seja, é preciso modificar os paradigmas para que a sociedade e a empresa não estejam restritas a uma sociedade de risco. O reconhecimento do risco está em curso. Uma ciência reflexiva é indispensável para amenizar os danos ambientais, segundo Tavolaro:

20 21 22

N.A O termo pode ser entendido como “para onde vai?” ou “Para que direção seguirá?” http://www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/a02v1851.pdf. SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. p. 28.

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A cientifização primária é o período no qual se deposita uma fé inquebrantável na ciência e no progresso por ela proporcionado; já na cientifização reflexiva, as ciências são confrontadas com sua própria objetividade passada e presente, isto é, são confrontadas consigo mesmas como produtoras e produtos da realidade e de problemas que devem analisar e superar. Isso faz Beck acreditar na idéia de que, hoje em dia, as possibilidades de expansão da ciência encontram-se ligadas à própria crítica da ciência, à crítica de seus próprios fundamentos, de suas promessas, de suas realizações e dos resultados e conseqüências delas. Beck acredita que seja possível resgatar as promessas iluministas do esclarecimento desde que a razão que moldou o desenvolvimento da ciência e da tecnologia seja convertida em uma teoria dinâmica de racionalidade científica que sintetize a experiência histórica, desenvolvendo em si mesma a capacidade de aprender23.

A inquietude dessa temática não aponta para um exaurimento na abordagem. A sobrevivência da espécie humana promove o reconhecimento de um ecossistema planetário que é interdependente. O futuro comum se constitui, muito mais do que um discurso, mas em uma realidade incontestável. A dinâmica da vida humana coloca os seres vivos humanos no mesmo cenário, seja ele de manutenção ou extinção. Nesse aspecto, os movimentos ambientais ecológicos surgem e a globalização indica a impossibilidade de separação entre o local e o global.

O trâmite mercadológico se constrói por meio da informação e as metodologias administrativas precisam manter o foco no global, no geral e na amplitude de suas decisões. A ecoeficiência é um fim almejado, mas alcançado por poucas empresas, pois o aprimoramento dos benefícios ambientais se depreende da visão holística e não da lucratividade absoluta e das pequenas indenizações por danos causadas pela pessoa jurídica ao meio ambiente. O novo paradigma proposto dá conta de um novo modelo de sociedade e um novo modelo de empresa, e não somente no tipo de crescimento almejado. A inovação tecnológica indica que quanto mais intenso o desenvolvi24 mento mais aguda a pobreza e a deterioração ambiental . Nas lições de Leonardo Boff:

23

TAVOLARO, Sérgio Barreira de Faria. Movimento ambientalista e modernidade: sociabilidade, risco e moral. p. 83-84. 24 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental. Op cit. p. 45. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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O desenvolvimento não deveria ser chamado como tal, mas a apenas de crescimento, querido em si mesmo, dentro de um mesmo modelo quantitativo e linear. Não se procura o desenvolvimento como potencialização das virtualidades humanas nas suas várias dimensões, especialmente aquela espiritual, própria do homo sapiens/demens sempre ligado às interações globais com o cosmos ou a Terra em sua imensa diversidade e em seu equilíbrio dinâmico. Buscando-se apenas aquelas que atendem aos interesses de lucro. Por esta razão o desenvolvimento, neste modelo, apresenta-se apenas como material e unidimensional, portanto como 25 mero crescimento. A sustentabilidade é apenas retórica e ilusória .

O desenvolvimento sustentável deve ser analisado entre dois vértices basilares: o meio ambiente e o desenvolvimento econômico. O equilíbrio desses vértices é destinado a propiciar a proteção do homem e da sua dignidade humana, pois o meio ambiente equilibrado assegura a cidadania, a sobrevivência e a dignidade do indivíduo, o desenvolvimento econômico não pode ser sobreposto em detrimento do desenvolvimento humano. Um exemplo disso está no confronto entre slogan e prática. Na era globalizada, a força do marketing arrebanha consumidores e desrespeita o cidadão. Para Capra, a teia de vida serve como diretriz da ação humana e do equilíbrio entre a pessoa e a natureza: A ecologia profunda não separa os seres humanos – ou qualquer outra coisa – do meio ambiente natural. Ela vê o mundo não como uma coleção de objetos isolados, mas como uma rede de fenômenos que estão profundamente interconectados e são interdependentes. A ecologia profunda reconhece o valor intrínseco de todos os seres vivos e concebe os seres humanos apenas como um fio particular na teia da vida26.

O gerenciamento de riscos é a forma mais econômica e correta do ponto de vista administrativo para concatenar a sustentabilidade da atividade empresarial e a produção dos efeitos colaterais que ela possa provocar. O debate traz a preocupação com a finitude do bem natural, independentemente dos benefícios que sua utilidade possa trazer à vida humana. Melhorando esse aspecto, as medidas eficazes para evitar a degradação ambiental apontam para um desenvolvimento tecnológico competente, que interfira na comunidade, mas evitando que os impactos sobre os vetores de natalidade, solo e educação não sejam negativos. E a educação ambiental moderna exige cada vez mais dos gestores e administradores no tocante ao

25

BOFF, Leonardo. Ecologia: grito da terra, grito dos pobres. p 97. CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma compreensão científica dos sistemas vivos. Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro. p. 139. 26

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planejamento eficiente, que traz em seu bojo, irmanamente, o crescimento e 27 o desenvolvimento, bem como a sustentabilidade da atividade econômica . A relação da sociedade com o meio ambiente é conexa, visto que os problemas ambientais são sistêmicos. O desenvolvimento econômico e o desenvolvimento ambiental têm um futuro comum, numa teia de interdependências que garante o equilíbrio ecológico e, conseqüentemente, o crescimento/desenvolvimento da empresa e da sociedade. O desenvolvimento sustentável frente a esse binômio parece utópico, se o parâmetro exposto levar em conta uma sociedade global capitalista e consumista. A delimitação desse conteúdo não se restringe a esses panoramas, mas parte deles para a análise da complexidade da questão ambiental. 28 Para Morin, necessária é uma reforma do pensamento . Capra, por sua vez, indica um problema de percepção da realidade. Logo, é importante identificar o tipo de sociedade, exatamente, para saber a qual regime jurídico ela deve se submeter, pois os danos no que concerne a sua dimensão podem ser visíveis ou invisíveis, na dimensão de sua previsibilidade. A intervenção do direito na atividade empresarial se presta ao sustentáculo entre atividade empresarial e não-degradação ambiental. A crise valorativa afeta o desenvolvimento ambiental. O crescimento desenfreado consome as energias fósseis, provoca intempéries climáticas e propicia uma nova categoria de refugiados: os refugiados ambientais. A exploração desprendida da ética e da sustentabilidade compromete a existência coletiva, mesmo que a responsabilidade pelo consumo desenfreado não seja compatível com todos os seguimentos de consumo. 29 O crescimento selvagem compromete os recursos naturais abióticos, bióticos, o ar, a água, a fauna e a flora e a interação do homem com esses recursos promove uma extinção paulatina do patrimônio natural, cultural das gerações existentes e, conseqüentemente, das gerações futuras. O consumo traz, em seu bojo, uma análise sociológica que transita entre o consumo sustentável, o subconsumo e o superconsumo. Ana Luíza Spínola indica que as populações que apresentam consumo sustentável são aquelas localizadas em países europeus. Por sua vez, o superconsumo aponta para os países desenvolvidos e, por fim, o subconsumo está localizado nos países em desenvolvimento. O padrão do subconsumo apresenta uma rápida exaustão dos recursos naturais, pois a sobrevivência dos indivíduos e suas necessidades são supri-

27

DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental : perspectivas para a educação corporativa. p. 45. 28 MORIN, Edgar. Epistemologia da complexidade. In: FRIED-SCHNITMAN, Dora. Novos Paradigmas, cultura e subjetividade. p. 4. 29 SACHS, Ignacy. Rumo à ecossocioeconomia – teoria e prática do desenvolvimento. p. 25.

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das de maneira não-planejada e que não predispõe uma preocupação com a conservação ambiental. O superconsumo, por sua vez, apresenta um quadro de individualismo e imediatismo, despreocupado com a coletividade e sem atenção ao tratamento de resíduos. A atividade empresarial transita por esses vértices e busca uma harmonia entre a economia, o processo produtivo e a manutenção ambiental. O bem estar dos indivíduos se relaciona de maneira direta com os recursos naturais disponíveis e, conseqüentemente com os padrões de consumo. Esses, por sua vez, ligam-se diretamente ao desenvolvimento. A determinação conceitual associa o consumo ao nível de desenvolvimento em três conceitos basilares: Subconsumo: padrão típico observado em países em desenvolvimento, onde as populações apresentam um baixo nível de renda, sobrevivendo com menos de um salário mínimo por mês. Estas populações apresentam um padrão de consumo marginalizado, não apresentando condições de optar por produtos ecologicamente corretos, uma vez que simplesmente ignoram a questão ambiental, e também por não apresentarem um nível de renda familiar que lhes possa permitir realizar esta escolha, simplesmente optando pelo produto mais a acessível (mais barato); consumo sustentável: padrão tipicamente observado em países desenvolvidos, em que as famílias apresentam uma renda familiar compatível com um maior nível de consumo, os quais independentemente disso utilizam esses recursos de maneira racional. O consumidor preocupa-se em selecionar produtos que evidenciem um processo de produção ambientalmente mais adequado, evidenciando um comprometimento com a conservação dos recursos naturais, ainda que tenham que pagar mais caro pelo mesmo. Alguns países europeus apresentam-se mais próximos a esse padrão de consumo; superconsumo: padrão de consumo observado também em países desenvolvidos, em que a população apresenta um padrão de consumo com potencial para seleção de produtos ambientalmente mais adequados, mas que não realiza por limitações culturais. Este tipo de população é em geral mais imediato e consumista30.

Mari Seiffert aponta os parâmetros de consumo indicando dois padrões de consumo insustentável, que propiciam um tipo de degradação distinto, como representado no gráfico abaixo, que seria o subconsumo e o super31 consumo . Numa rápida análise, a autora evidencia o tríplice caráter do consumo. O consumo sustentável se constitui no equilíbrio entre o uso exacerbado da

30

SEIFFERT; Mari Elizabete Bernardini. Gestão ambiental. Instrumentos, esferas de ação e educação ambiental. p. 275. 31 SEIFFERT; Mari Elizabete Bernardini. Gestão ambiental. Instrumentos, esferas de ação e educação ambiental. p. 276.

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natureza pela necessidade e o uso desmedido pelo prazer do consumismo, 32 que propicia uma degradação inescrupulosa . Os mercados verdes representam oportunidades de negócios e abertura de mercados internos e internacionais. A bioeconomia, os ecoprodutos, os produtos reciclados atingem o mercado consumidor e atraem o consumo consciente e os economistas prevêem grandes investimentos nessa área. O ecodesenvolvimento necessita de um planejamento local e participativo e há necessidade de uma consciência ambiental coletiva, o que tende a convergir para um consumo sustentável, equilibrado e coerente com o custoefetividade. Os reflexos entre economia e consumo são indissociáveis. A alternância dos padrões entre consumo sustentável, sub e superconsumo conduz o consumidor a manter uma relação de responsabilidade na seleção dos produtos e serviços de sua preferência. O modo de produção capitalista submeteu a natureza à logicidade de mais valia e da apropriação econômica, mas a racionalidade produtiva encontra berço no consumo sustentável. A velocidade do consumo está ligada à “coisificação da natureza”. A degradação ambiental e a escassez de bens, sentida por alguns segmentos mercadológicos e motivada por distúrbios ecológicos e intempéries climáti33 cas convergem no preço e na escassez absoluta previsível . O aumento de preço e a restrição de alguns produtos receberam influência das externalidades e da socialização dos custos ambientais.

Os marcos ecológicos apontam para um nível de desenvolvimento educacional e ambiental, no vértice da interferência de padrões, garantindo ao direito ambiental esse caleidoscópio valorativo e a harmonia entre crescimento/desenvolvimento ambiental e econômico. No diapasão do desenvolvimento equilibrado, consumo sustentável ou abusivo, o ecodesenvolvimento funciona com a ecologização do pensamento e suas dimensões convergem para a sustentabilidade e para o equilíbrio do mercado consumidor e da economia. As relações de interdependência e interdisciplinaridade são características do direito ambiental. A permanente tensão, a mutação histórica, ou os câmbios paradigmáticos chamam também atenção para a dimensão utópica dos direitos ambientais no que concerne à limitação absoluta de seu uso.

32

SEIFFERT; Mari Elizabete Bernardini. Gestão ambiental. Instrumentos, esferas de ação e educação ambiental. p. 277. 33 BORGER. Fernanda Gabriela. Responsabilidade corporativa; a dimensão ética, social e ambiental das organizações. In: DEMAJOROVIC, Jacques; JÚNIOR; Alcir Vilela (org). Modelos e ferramentas de gestão ambiental. Op cit. p. 39. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Para Leff, é necessária e urgente uma racionalidade ambiental geral e não apenas setorizada. As bases culturais do desenvolvimento sustentável encontram berço no âmbito urbano e rural, pois todos os grupamentos sociais são dotados de cultura. Nas suas manifestações e indicativas, Leff con34 corda com Sachs no que concerne às estratégias do ecodesenvolvimento . 35 Sachs, ao formular a noção de ecodesenvolvimento , propunha uma estratégia multidimensional e alternativa de desenvolvimento que articulava promoção econômica, preservação ambiental e participação social, configurando-se uma superação da marginalização, da dependência política, cultural e tecnológica das populações envolvidas nos processos de mudança soci36 al ,. As políticas ambientais surgem pela necessidade de modificar o comportamento das pessoas nos aspectos de produção e consumo. A superexploração deve ser erradicada. Os bens ambientais garantem a justiça social por meio de sua manutenção. O compromisso com as gerações futuras é ameaçado pelo superconsumo. Para compensar as inevitáveis perdas de vantagens comparativas, baseadas na disponibilidade dos recursos naturais e na localização geográfica, a região que oferece uma atividade inovativa concentra maiores investimentos públicos e privados. A conseqüência da não captação dos custos da degradação ambiental nas relações de mercado é a exclusão destes da concorrência ativa no ciclo de produtos. De outro vértice, porém as dimensões da utopia e da realidade devem ser vislumbradas em conjunto. A garantia do bem ecológico intocável, protegido por uma legislação rígida e livre de interpretações não seria cabível. E porque não dizer impossível como indica Milaré quando da abordagem de ecologia, pois a proteção dos recursos naturais seria mais relevante que a 37 vida humana . As normas, por meio dos seus agentes públicos elaboradores e aplicadores das normas jurídicas devem propiciar a eficiência das medidas de caráter fiscalizador e punitivo, assegurando a prestação de contas dos agentes poluidores bem como as respectivas punições. Com esse viés a cultura humana não se restringirá a ludíbrios inalcançáveis delineados meandro jurídico. Os impactos ambientais e o seu controle trazem clara a tarefa que transita entre a possibilidade da implementação e do uso lícito dos bens naturais. A proteção jurídica traz consigo uma tarefa holística conforme menci-

34

LEFF. Enrique. Racionalidade ambiental: a reapropriação social da natureza. p. 414. LEFF, Enrique. Racionalidade ambiental. Op. cit. p. 414. 36 http://material.nerea-investiga.org/publicacoes/user_35/FICH_ES_32.pdf.. 37 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. Doutrina. Jurisprudência. Glossário. p. 757. 35

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ona Canotilho . Manter a biosfera intacta não é possível diante das necessidades humanas; de outro vértice, degradá-la de maneira irreparável comprometerá muito mais do que as necessidades humanas, a vida planetária. O desenvolvimento da gestão e da responsabilidade social diante dessa complexidade necessita de processos de avaliação que levem em consideração padrões culturais, econômicos e sociais em relação à avaliação de impactos ambientais e os seus meios de controle. O meio ambiente sadio e equilibrado depende da responsabilidade social para que seja possível assegurar a dignidade humana. As ações comunitárias também colaboram com a preservação ambiental. As formas ecologizadas, as experiências sustentáveis, os valores éticos do ambientalismo, dos ecossistemas, passam por uma revitalização da economia num processo vagaroso e repleto de paradigmas retrógrados que dependem de uma autogestão produtiva dos bens ambientais superando o discurso histórico. É emergencial o transcender da racionalidade econômica dominante para uma ecologia política a partir dos saberes ambientais. A refuncionalização das empresas é indispensável. A racionalidade econômica precisa respeitar os parâmetros da sustentabilidade no que concerne à degradação dos processos ecológicos, pois esses processos podem confluir para uma falência ecológica e conseqüentemente humana. As reformas das políticas econômicas têm o dever de promover um planejamento social eficiente, que viabilize a utilização eficiente dos recursos para o desenvolvimento sustentável, convergindo para a eliminação das distorções sociais. O ecossistema equilibrado é a garantia de permanência e da existência das tarefas públicas e privadas. O bem-estar dos indivíduos independe da sua participação direta/indireta na administração dos bens ambientais, mas a sua não participação pode, e vai, a longo prazo, demonstrar que essa negação eleva os custos dos bens ambientais e os custos da dignidade humana. 38

AFONSO, Cintia Maria. Sustentabilidade. Caminho ou utopia? São Paulo: Annablume, 2006. BESSA, Fabiane Lopes. Responsabilidade social das empresas: práticas sociais e regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. BOFF, Leonardo. Ecologia: grito da terra, grito dos pobres. São Paulo: Sextante, 2004.

38

BENJAMIN, Antônio Herman. Constitucionalização do ambiente e ecologização da Constituição Brasileira. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. p. 84. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Alexandre Morais da Rosa Doutor em Direito. Professor Adjunto de Processo Penal e do Mestrado em Direito da UFSC. Juiz de Direito (SC). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR.

O artigo procura discutir os impactos do discurso neoliberal em face da noção moderna de soberania. Palavras-chave: Estado. Neoliberalismo. Soberania.

Estado como o ente que pode exercer o poder em seu território, ou seja, impor o terror, daí território. Esse poder, diante das novas coordenadas simbólicas de um direito reflexivo, globalizado, intima o Estado a realizar demandas impossíveis. Os administradores, pois, perdidos do aspecto político não sabem como fazer valer a soberania pelo e no Direito. Está em questão, assim, a própria autonomia do Direito e do Estado Nação. Nessa viagem talvez a advertência de Michel Onfray possa nos seguir de guia: “Nós mes-

mos, eis a grande questão da viagem. Nós mesmos e nada mais. Ou pouco mais. Certamente há muitos pretextos, ocasiões e justificavas, mas em reali-

1 Excerto constante, em parte, no livro: Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material: aportes hermenêuticos, 2a Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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dade só pegamos a estrada movidos pelo desejo de partir em nossa própria busca com o propósito, muito hipotético, de nos reencontrarmos ou, quem sabe, de nos encontrarmos.”2

A superação da noção de Soberania no contexto do Direito Transnacional implica na releitura de diversas noções herdadas da Modernidade, especialmente a de Soberania, a saber, do poder de estabelecer as normas jurídicas válidas no território nacional3, em um ambiente mundializado pela proeminência do condicionante econômico neoliberal. Isto porque, segundo Allard e Garapon: “O Direito tornou-se num bem intercambiável. Transpõe as fronteiras como se fosse um produto de exportação. Passa de uma esfera nacional para outra, por vezes infiltrando-se sem visto de entrada.”4 Neste contexto e articulando as repercussões do discurso da Law and Economics, baseado em Posner5, pretende-se apontar para a necessidade do (re)estabelecimento de um novo sentido e função do campo jurídico no Estado Democrático de Direito6.

A magnitude das questões econômicas no mundo atual implica no estabelecimento de novas relações entre campos até então complementares. Direito e Economia, como campos autônomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e características, especificamente nos pontos em que havia demanda recíproca. Entretanto, atualmente, a situação se modificou. Não só por demandas mais regulares, mas fundamentalmente porque há uma inescondível proeminência economicista em face do discurso jurídico. Dito diretamente: o Direito foi transformado em instrumento econômico diante da mundialização do neoliberalismo. Logo, submetido a uma racionalidade diversa, manifestamente pragmática de custos/benefícios (pragmatic turn), capaz de refundar os alicerces do pensamento jurídico, não sem ranhuras democráticas. Neste pensar a noção de Soberania, diante da Mundialização, precisa ser recolocada. 2 ONFRAY, Michel. Teoria da Viagem. Trad. Paulo Neves. Porto Alegre. L&PM, 2009. 3 BECK, Ulrich. O que é Globalização? São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 18: “A sociedade mundial, que tomou uma nova forma no curso da globalização – e isto não apenas em sua dimensão econômica -, relativiza e interfere na atuação do Estado nacional, pois uma imensa variedade de lugares conectados entre si cruza suas fronteiras territoriais, estabelecendo novos círculos sociais, redes de comunicação, relações de mercado e formas de convivência.” 4 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na Mundialização: a nova revolução do Direito. Trad. Rogério Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07. 5 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003; Overcoming Law. Cambridge: Harvard University Press, 1995, Law and Legal Theory in the UK and USA. New York: Oxford University Press, 1996; Law and Literature. Cambridge: Harvard University Press, 1998; The Little Book of Plagiarism. New York: Phatheon, 2007; Problemas de filosofia do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 6 MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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A clássica noção weberiana de que Estado é “uma comunidade humana que, dentro dos limites de determinado território, reivindicava o monopólio do uso legítimo da violência física”7, com as modificações operadas nas duas 8

últimas décadas do século XX, não mais se sustenta . A busca da legitimação do uso da força, embora guarde certa relevância, passou a ser contingente, pois o Mercado, sem rosto, nem bandeira, veio roubar a cena de um mundo globalizado, sem fronteiras. Os desafios daí decorrentes são imensos, pois esta nova cartografia do poder não implica, necessariamente, no estabelecimento de relações entre Estados soberanos, mas se perde em mecanismos mais “brandos” de poder, mediados por um Mercado que não faz barreira, nem respeita, fronteiras, mitigando, por assim dizer, a noção de Soberania. O discurso do Mercado único, traz consigo, a destruição dos limites simbólicos que representavam as balizas dos Estados Soberanos. Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma nova relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se trata mais da proeminência de um Estado-Nação sobre outro, mas do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Conglomerados, Bancos, Multinacionais, etc...) as quais se valem dos “Aparelhos Ideológicos do Mercado” para manter a situação de opressão, naturalizada. Uma metrópole sem rosto, nem etnia, representada pelo capital. Não há ninguém nos comandos justamente porque tal poder não existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan, na 9 pena de Zizek ). Na última quadra do Século passado, todavia, diante do dito “progresso do neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-emnome-da-liberdade operou-se um declínio deste lugar de Referência, a saber, a “norma” deixou de ter a função de limitar a satisfação, entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfações, em que tudo pode ser vendido e comprado, já que a categoria Direitos Fundamentais é extinta e tudo passa a ser direito de propriedade, negociado no Grande Mercado globalizado.

7 WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol. 2. Brasília: UNB, 1999. 8 Para uma leitura atualizada: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Ciência Política e Teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 9 ZIZEK, Slavoj. Las metástasis del goce: seis ensayos sobre la mujer y la causalidad. Trad. Patrícia Wilson. Buenos Aires: Paidós, 2005; Mirando al sesgo: una introdución a Jacques Lacan a través de la cultura popular. Trad. Jorge Piatigorsky. Buenos Aires: Paidós, 2004; Visión de paralaje. Trad. Marcos Mayer. Buenos Aires: Fundo de Cultura Económica, 2006; The Univesal Exception. New York: Continuum, 2006; Interrogating the Real. New York: Continuum, 2006; The Indivisible Remainder. New York: Verso Books, 2007; Amor sin piedad: hacia una política de la verdad. Trad. Pablo Marinas. Madrid: Síntesis, 2004; Beinvenidos al desierto de lo Real. Trad. Cristina Vega Solís. Akal, 2005; Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. Madrid: Trotta, 2004; La Revolución Blanda. Buenos Aires: Buenos Aires: Parusia, 2004. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Dentro da premissa de que o “mercado” é o melhor mecanismo para 10 uma situação “otima”, o discurso neoliberal estipulou, por suas agências, uma agenda de políticas centradas no “crescimento econômico", modelo típico da Modernidade. O conceito de desenvolvimento foi re-significado para se juntar crescimento econômico com progresso técnico, via expansão da produção e acumulação privada de riqueza, pelo aumento dos lucros, a cargo dos mais capazes (ricos), com a redução do status dos trabalhadores a 11 consumidores mínimos. A consequência deste receituário se dá pela paulatina diminuição do gasto público social, aceitando-se a desigualdade como 12 saudável, um custo inerente ao sistema . Um dos mitos é o de que o consumo livre dos ricos favorece o crescimento do Mercado, mesmo custando a vida de milhares de sujeitos, tido como custos reflexos do sistema livre. Há muita gente no mundo que não consome cujos custos de manutenção são altos. Não se os pode matar diretamente, mas os excluir o suficiente para que a as doenças e ausência de comida os matem. O discurso neoliberal não pode dizer sua pretensão latente diretamente. Deve escamotear, sempre, via discurso manifesto e humanitário. Por isto uma adubação ideológico-midiá13 tica anestesiante da crítica , assimilada pelo buraco negro do Mercado e seu direito reflexivo. Assim é que o máximo crescimento econômico andaria jun14 to com o livre mercado e o lucro do capital privado, contracenando com a diminuição dos custos dos trabalhadores e a diminuição dos gastos sociais. Estes verdadeiros dogmas ainda perduram no discurso latente, ainda que no discurso manifesto tenha havido algumas concessões retóricas, principalmente pelo discurso de mitigação da pobreza. Superada a fase marginal do discurso neoliberal, seus pressupostos foram acolhidos pelos governos de Thatcher e Reagan, no início dos anos 80, implicando na Revolução Neoliberal do Estado, sob a batuta da banca de 10 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislação e Liberdade: Uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. Trad. Ana Maria Capovilla et al. São Paulo: Visão, 1985; Democracia, Justicia y Socialismo. Trad. Luis Reig Albiol. Madrid: Union, 2005; Principios de un orden social liberal. Trad. Paloma de la Nuez. Madrid: Unión Editorial, 2001; FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Trad. Luciana Carli. São Paulo: Abril, 1984; FRIEDMAN, Milton; FRIEDMAN, Rose. Free to Choose: a personal statement. Orlando: Harcourt Books, 1990. 11 Crítica consistente de: EZCURRA, Ana María. ¿Qué es el Neoliberalismo? Evolución y límites de un modelo excluyente. Buenos Aires: Lugar, 2007. 12 KLEIN, Naomi. A doutrina do Choque: A ascensão do capitalismo do desastre. Trad. Vania Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. 13 ANDERSON, Perry. Além do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org.). Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o estado democrático. São Paulo: Paz e Terra, 1995; AVELÃS NUNES, António José. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; WAINWRIGHT, Hilary. Uma resposta ao Neoliberalismo: argumentos para uma nova esquerda. Trad. Angela Melim. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998; MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo: o direito na infância. In: Anais do Congresso Internacional de Psicanálise e sua conexões: Trata-se uma criança. Rio de Janeiro, Tomo II, pp. 225-238, 1999; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Jurisdição, Psicanálise e o Mundo Neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: Elementos para uma Leitura Interdisciplinar. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (et alii). Curitiba: EdiBEJ, 1996, pp. 67-69. 14 CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2002, pp. 229242.

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Bretton Woods (Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial e Banco Inte15 ramericano de Desenvolvimento, este último criado posteriormente), apontando para a necessidade de ajustes estruturais nos Estados Nacionais (privatização, desregulação dos mercados interno/externo, contenção do gasto público social), rumo ao crescimento econômico alto e sustentável. Sua execução se deu por políticas de estabilização tendentes ao fomento da livre operação dos mercados no plano mundial, dando especial relevo às exportações. A maneira de se conseguir competitividade externa se dá pela diminuição dos custos internos dos agentes de produção (empresas), principalmente nos custos do trabalho (mero input) e dos impostos. O deslocamento da avaliação exclusivamente pelos números, no paraíso da estatística, deixa de lado toda a questão social, para se estabelecer num mundo matemático, sem 16 rostos, nem vítimas, mas meras “externalidades". A pobreza passa a ser uma mera externalidade, um custo do sistema... Talvez o golpe de mestre do discurso tenha sido o de colocar seus fundamentos ligados à noção de “capitalismo democrático", a saber, a impossibilidade da democracia sem capitalismo. Com esta bandeira – capitalismo democrático – como único meio de crescimento econômico manipula-se o discurso para se promover, no âmbito mundial, os pressupostos do livre 17 mercado e, após o 11 de setembro, da “ordem mundial". A “manipulação 18 do medo" passa a ser a pedra de toque do discurso ideológico do mercado livre, apresentando-se com a face “humanitária". A crise humanitária se manifesta pela pasteurização e a aparente neutralidade do discurso de Direitos Humanos, a qual funciona como mecanismo da ideologia intervencionista, com interesses latentes e, por básico, diversos do discurso manifesto. O discurso manifesto é o de ajuda humanitária. Mas é o fundamento de uma intervenção capaz de imaginariamente aplacar a culpa e justificar a opressão com a qual, no fundo, se compactua. As intervenções ditas humanitárias escondem os interesses econômicos silenciados no discurso manifesto, co19 mo no caso do Iraque, em que o petróleo é bem mais importante do que a pretensa implementação democrática no país. A política humanitária é o le-

15 BORÓN, Atilio. A Sociedade Civil depois do dilúvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (orgs.). Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o estado democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003, pp. 91-93. 16 LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e infinito. Trad. José P. Ribeiro. Lisboa: Edições 70, 2000. 17 Chosmky, Noam. A Política Externa dos Estados Unidos da Segunda Guerra Mundial a 2002. Trad. Paulo Alves de Lima Filho. São Paulo: Movimento Consulta Popular, 2005. 18 Com a utilização ideológica do sistema de controle social e com o fim da guerra fria, o inimigo externo, então representando pelo Bloco Socialista, é astutatamente substituído pelo “terrorista”, com a face de qualquer um que resista… 19 Esta nova missão “democrática” é o argumento para a intervenção nos demais países. O exemplo palmar é o Iraque. A política do EUA de “a nossa democracia para todos” encontra estabilidade e assentimento de Republicanos e Democratas. Logo, é de longo prazo. Dar-se conta disto é fundamental... ZIZEK, Slavoj. Irak: la tetera prestada. Trad. Luis Álvarez-Mayo. Madrid: Losada, 2006. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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ma que faz caminhar a massa composta de “Almas Belas” no caminho de uma finalidade mal-dita, da qual se fazem instrumento. Congrega, sob a mesma bandeira, desde religiosos pseudo-assépticos ideologicamente até desiludidos agnósticos, fascistas de direita e revolucionários de esquerda, em nome da “Causa Humanitária”. Este engajamento em nome dos Direitos Humanos, todavia, cobra um preço pouco percebido pela maioria jogada na inautenticidade, para usar a gramática heideggeriana. Este movimento humanitário invoca a necessidade de salvação, suspendendo os limites democráticos, as fronteiras e desloca a noção de Soberania. Serve de instrumento alienado da opressão de um capital que não quer e derruba, incessantemen21 te, as fronteiras nacionais. 22 Acrescente-se que esta revolução neoliberal democrática global se desenvolve a partir da construção de um discurso único, sem alternativas, ou seja, do capitalismo vencedor – como se verificou na redação da Constituição 23 Européia –, ao qual todos devem se adaptar, sob pena de ineficiência. Por isso o discurso crítico acaba não encontrando eco por se iludir com o discurso latente, das aparências. É preciso aceitar, pois, que o neoliberalismo é o 24 25 paradigma englobante – hegemônico, diria Gramsci – da sociedade contemporânea com os mais variados efeitos (formais e materiais). A lógica que subjaz ao modelo acaba sendo o custo/benefício (eficiência – maximização de riqueza). Conquanto não se possa falar numa autoridade central, o proje26 to neoliberal conta com diversas e poderosas agências capazes de ditar as regras gerais e abstratas apontadas por Hayek como fundamentadoras das ações dos sujeitos e das Instituições. Não se preocupa (diretamente) com as capilaridades sociais, acolhendo uma atuação balizadora das iniciativas e usando seus mecanismos para impedir ações que estejam em desacordo com suas premissas. Condiciona as ações no campo social por sua “violência simbólica" e ideológica através da eleição do significante eficiência. Este sig-

20 ZIZEK, Slavoj. Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. Madrid: Trotta, 2004, p. 52. O argumento de Zizek é o que de se “te metes em política é preciso uma certa dose de pragmatismo e crueldade, para que o projeto se realize.” Não há pureza possível. Zizek critica os acadêmicos liberais – almas belas – que deixam que os executores façam o trabalho sujo, pois admira gente que assume suas posturas e admite executar o trabalho sujo. Aí reside a assunção de uma responsabilidade pelos atos perdida no âmbito das sociedades descompromissadas, da plena liberdade. O poder faz vítimas, sempre. 21 CUNHA MARTINS, Rui. O método da fronteira. Coimbra: Almedina, 2008; ZIZEK, Slavoj. Elogio da Intolerância. Lisboa: Relógio D’Água, 2006, pp. 14-16. 22 MEAD, Walter Russel. Poder, terror, paz e guerra: os Estados Unidos e o mundo contemporâneo sob ameaça. Trad. Bárbara Duarte. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. 23 AVELÃS NUNES, António José. A Constituição Européia. A constitucionalização do neoliberalismo. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Diálogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-118. 24 Inclusive religiosa, bastando conferir a encíclica “Centesimus Annus”, do Papa João Paulo II. 25 GRAMSCI, Antônio. Cadernos do Cárcere. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2001. 26 Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial, Programas Mundiais. Tudo articulado em face das orientações históricas e tradicionais: “Bretton Woods”, “Consenso de Washington”, etc.

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nificante tomado do campo da Administração ganhou, no Direito, um sentido 27 colonizado e aferido pelo critério mercadológico de custos/benefícios . Cria-se, assim, um novo princípio jurídico: o do melhor interesse do mercado. O Direito é um meio para atendimento do fim superior do crescimento econômico. É necessário simbolicamente para sustentar a pretensa legitimidade da implementação dos ajustes estruturais mediante reformas constitucionais, legislativas e normativas executivas. Na perspectiva de unificar o novo “mercado mundial" as normas de comércio devem se adequar ao novo modelo diminuindo os custos e os riscos das transações. Significa a construção de uma estrutura mundial em que os Estados são incapazes de sozinhos provocar modificações significativas, embora tenham um papel fundamental na garantia da “ordem pública", principalmente na “esfera de controle social". Assim é que não há mais lugar para o Estado-Nação entregue ao jogo sem regras de uma globalização neoliberal do pensamento único, sem possibilidade de garantir as normas necessárias ao estabelecimento do Estado Democrático de Direito. Surge agora um Direito Flutuante, Reflexi28 vo, com pretensão de universalidade , à mercê do Mercado. Ao Estado, então, é resguardada a função interna de garantia da ordem social mediante o agigantamento do sistema de controle social (crimes, penalização e programas sociais), não sem a intervenção de organismos internacionais, como se verifica atualmente com o terrorismo, ameaça ecológica, armas químicas/nucleares e droga. A globalização é complexa, com fatores culturais, jurídicos, sociais, ideológicos e culturais, especialmente econômicos. O mercado mundial unificado implica numa proeminência do mercado como lugar vazio, destruindo os ordenamentos jurídicos internos, com diversas estratégias: a) Criação de Órgão Supranacionais (OMC, dentre outros), nos quais as 29 decisões não são legitimadas por qualquer processo democrático ; b) Validade das normas internacionais sobre o direito interno, para além da noção clássica de Soberania, abrindo-se as portas pelo discurso dos Direitos Humanos; c) reflexibilidade da estrutura do ordenamento jurídico interno; d) Poder de conglomerados e do capital financeiro que circula sem limites, em face dos Estados. Neste sentido, Zizek está certo ao afirmar que a ideologia congrega uma multidão de escravos, a partir do discurso do Senhor, não por uma ilusão, mas por um aspecto de realidade (terrorismo, ameaça ecológica, armas 27 MARCELLINO JÚNIOR, Júlio Cesar. Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianópolis: Habitus, 2009. 28 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na Mundialização: ..., p. 39: “No campo económico e comercial, não é uma ilusão esperar que, um dia, venha a emergir um direito global. E já isso que, em parte, ocorre, por exemplo, com a Convenção de Viena sobre as transacções, que é aplicada por um grande número de países.” 29 BAUMAN, Zygmunt. Archipiélago de excepciones. Buenos Aires: Katz, 2008. Os mecanismos democráticos de deliberação restam superados por decisões que refogem ao espaço democrático, a saber, são tomadas pelo Mercado e suas corporações, sem que os concernidos possam tomar um lugar no feudo de deliberação. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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químicas/nucleares e droga) escamoteando, todavia, a finalidade latente (ideológica) destes discursos. A “realidade" entendida como os limites simbólicos – construídos – é manipulável. A razão instrumental, portanto, transforma-se no fundamento da própria dominação simbólica. Quanto menos 30 forem manifestos os interesses ideológicos, mais eficazes serão. A aparência deste afastamento é o mote para sua eficiência. É somente pela crítica ao sintoma deste velamento, a saber, pelo silêncio, contradições, deslizes, que se pode estabelecer um lugar para o discurso crítico. Isto porque o slogan “liberdade e igualdade" atende aos interesses dos donos do capital. A aceitação sem maiores reflexões de que todos são iguais para contrair obrigações aponta para uma miopia ideológica. Dito de outra forma, em nome da Liberdade se esquece das forças reais de poder. Cinicamente, claro. A ordem espontânea pretende que o mercado se construa por si mesmo, esquecendo-se dolosamente que a ordem espontânea não se dá por si mesmo, mas por uma leitura (particular) dela. Uma leitura pré-dada. Enfim, é a legitimação racional da ordem existente, na leitura hegemônica do capital. Este modelo gera “vítimas” e depois as constata via “Relatórios Mundiais”, para os quais se apressa em apresentar novas (ilusórias) soluções. Enfim, o problema social é antevisto e fomentado para, depois, justificar um 31 novo recrudescimento de controle social, na implementação da “doutrina de choque” de que fala Klein. Vale destacar que o “Informe sobre o Desenvolvimento Humano” produzido pelo “Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento” (PNUD) e pelo “Banco Mundial” sobre a pobreza, foi a justificativa retórica para o redirecionamento das políticas públicas, agora catalisadas para redução da pobreza, dando azo a uma nova investida de “ajustes estruturais", ou seja, mitigação de Direitos Fundamentais. A questão social é circunscrita dentro dos limites máximos à estabilização econômica, alterando o critério do modelo do Bem Estar Social. Mediante cooperações internacionais (dos Fundos), obriga-se a realização dos ajustamentos estruturais necessários ao modelo neoliberal, no que se denomina de soft power, 32 pelo qual a cooptação econômica substitui o hard power militar. Este soft power não apresenta a face do capital, mas a de organismos multilaterais capazes de implementar uma ingerência interna acentuada, ainda que siga silenciosamente o receituário neoliberal. Daí seu efeito deslumbre e assenti30 ZIZEK, Slavoj. Ideología: Un mapa de la cuestión. Trad. Cecilia Betrame et alii. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2003, p. 15: “La lógica de la legitimación de la relación de dominación debe permanecer oculta para ser efectiva. En otras palabras, el punto de partida de la crítica de la ideología debe ser el reconocimiento pleno del hecho de que es muy fácil mentir con el ropaje de la verdad. (...) La forma más notable de ‘mentir con el ropaje de la verdad’ hoy es el cinismo: con una franqueza cautivadora, uno ‘admite todo’ sin que este pleno reconocimiento de nuestros intereses de poder nos impida en absoluto continuar detrás de estos intereses. La fórumula del cinismo ya no es la marxiana clásica ‘ellos no lo saben, pero lo están haciendo’; es, en cambio, ‘ellos saben muy bien lo que está haciendo, y lo hacen de todos modos’.” 31 VIANNA, Túlio. A Transparência Pública, Opacidade Privada: o Direito como instrumento de limitação do poder na sociedade do controle. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 32 ZIZEK, Slavoj. La Revolución Blanda. Buenos Aires: Parusia, 2004.

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mento irrefletido de muitos preocupados em ser eficiente. Sob a bandeira do combate à pobreza, implementam-se programas de controle social sob o papel de presente de assistência, sempre transitória. Estes programas sociais normatizantes são focados nos mais pobres, dentro dos limites orçamentários, deixando a extragrande maioria da população excluída. De outro lado, há uma redução nas despesas estatais com saúde, educação e previdência social, as quais são entregues ao capital privado (direta33 mente, via Parcerias Público-Privado, concessões ou organizações não34 governamentais – ong’s). Por fim, divulga-se o combate à corrupção, a criação de Agências Reguladoras e a flexibilização dos contratos de trabalho, dentre outras iniciativas, como medidas dolorosas, mas necessárias ao bom funcionamento do mercado. Apesar deste realinhamento estatal, a idéia do mercado como mecanismo ótimo de auto-resolução de desigualdades per35 manece inatacado. Este seria, enfim, para os neoliberais, o Estado Eficiente. Assim é que o discurso do desenvolvimento econômico é o principal disfarce do discurso neoliberal, naturalizado como sendo uma das exigências decorrentes da globalização, sem qualquer possibilidade de discussão. Esta estratégia evita o confronto de ideias advindo de um devido embate democrático e gera, no seu cúmulo, o espetáculo contemporâneo do luxo e da pobreza.

Denomina-se Análise Econômica do Direito (AED) o movimento metodológico surgido na Universidade de Chicago no início da década de 60 do século passado, o qual busca aplicar os modelos e teorias da Ciência Econômica na interpretação e aplicação do Direito. O movimento, fortemente influenciado pelo liberalismo econômico, tem como precursores e expoentes os professores Ronald Coase e Richard A. Posner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Universidade de Yale. Law and Economics, contudo, não é um movimento coeso. Apresenta diversas escolas e orientações, com diversas publicações regulares. O fator comum é o da implemen33 Interessante que as responsabilidades pela criação de filhos, da velhice, da aposentadoria, dentre outras, são recolocadas como responsabilidade familiar. Com isto, surgem os discursos de previdência privada, planos de saúde, enfim, toda uma gama de atendimentos de assistência social dos quais o Estado se retira em nome da liberdade dos sujeitos e seus núcleos de auxílio privados. Implica, pois, na rejeição do Estado do Bem Estar Social. Os que não conseguirem meios, pois, estarão fadados, por suas escolhas e (in)competências singulares, ao (des)alento. 34 CASTRO JR, Osvaldo Agripino de. Direito Regulatório e Inovação nos Transportes e Portos nos Estados Unidos e Brasil. Florianópolis: Conceito, 2009. 35 EZCURRA, Ana María. ¿Qué es el Neoliberalismo?..., pp. 64-65: “Los gobiernos no gobiernan, sino que gerencian políticas de paternidade internacional. Y el papel de los partidos sería unicamente legitimarlas. (...) Em suma, las políticas fundamentales, atinentes a los modelos domésticos de sociedad, no son dispuestas ni por los ciudadanos, ni por los partidos, ni por los gobiernos latinoamericanos. Así pues, la estructura del oder internacional ciñe la gama de decisiones al alcance de los sistemas políticos locales y, con ello, la soberanía nacional y ciudadana. La democracia, tan exaltada por el neoconservadorismo-liberal, queda en entredicho.” RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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tação de um ponto de vista econômico no trato das questões que eram eminentemente jurídicas. O objeto de estudo da AED deixou de acontecer exclusivamente no plano do Direito da Concorrência para ganhar novos campos: propriedade, contratos, responsabilidade civil e contratual, direito penal, processo (civil e penal), direito administrativo, direito constitucional, direito 36 de família, infância e juventude, dentre outros. A Análise Econômica do Direito ganhou fôlego na segunda metade do século passado a partir, fundamentalmente, de três fatores: a) a construção de um estatuto teórico específico (Coase, Becker, Calabresi e Posner, dentre outros); b) proeminência do discurso neoliberal; c) imbricamento entre as tradições do civil law e do common law. Esta corrente metodológica adota, além dos princípios do liberalismo econômico, a idéia de que o objeto da ciência jurídica possui uma estrutura similar ao objeto da ciência econômica e, por isso, pode ser estudado do ponto de vista da teoria econômica. Assim, busca o movimento transformar o Direito, que se encontraria em um estado pré-científico, incapaz de se adaptar a nova realidade mundial, caracterizada pela crise do Estado de Bem-Estar Social, em uma verdadeira ciência, racional e positiva, mediante a análise e investigação do Direito de acordo com os princípios, categorias e métodos específicos do pensamento econômico. A Law and Economics pro37 cura analisar estes campos desde duas miradas: a) “positiva": impacto das normas jurídicas no comportamento dos agentes econômicos, aferidos em face de suas decisões e bem-estar, cujo critério é econômico de “maximização de riqueza"; e, b) “normativa": quais as vantagens (ganhos) das normas jurídicas em face do bem-estar social, cotejando-se as consequências. Dito de outra maneira, partindo da racionalidade individual e do bem estar social – maximização de riqueza –, busca responder a dois questionamentos: a) quais os impactos das normas legais no comportamento dos sujeitos e Instituições; e b) quais as melhores normas. 38 Com efeito, o Sistema jurídico é acusado de ser dos principais obstáculos ao crescimento econômico, especificamente pelos custos necessários 39 para o contractual enforcement e o contratual repudiation, ou seja, de se 36 STEPHEN, Frank H. Teoria econômica do direito. Trad. Neusa Vitale. São Paulo: Makron Books, 1993; MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis economico del derecho. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1994. FRANZONI, Luigi Alberto. Introduzione all’economia del diritto. Bologna: Mulino, 2003; TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho: Panorama doctrinal. Madrid: Tecnos, 1987; POLINSKY A., Mitchell. Introducción al análisis económico del derecho. Barcelona: Ariel, 1983; RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: uma introdução. Coimbra. Almedina, 2007; BOURDIEU, Pierre. As estruturas sociais da economia. Trad. Lígia Calapez. Porto: Campo das Letras, 2006. 37 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003, pp. 24-26. 38GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; ZYLBERSZTAJN, Décio. SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. 39 GORDLEY, James. The Enforceability of Promises in European Contract Law. Princenton: Cambridge University Law, 2001.

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constituir um obstáculo ao bem estar do mercado na ótica neoliberal. O custo país, entendido como todos os custos acrescidos ao da transação, aponta para a ausência de maior eficiência do Poder Judiciário na garantia dos dogmas (propriedade privada e contrato), já que estes elementos seriam fundamentais para o perfeito funcionamento do mercado. A deficiente qualidade do Sistema de Justiça é apontada como um dos fatores responsáveis pela estagnação econômica, demandando, assim, um realinhamento à nova ordem mundial. Exige-se, portanto, a revisão das normas legais, dos limites da 40 intervenção do Estado e da própria Constituição. Isto porque as Constituições da segunda metade do século passado são, em regra, compromissó41 rias e voltadas à construção do Estado do Bem Estar Social mediante o cumprimento de programas de redistribuição de riqueza, mitigação da pobreza, relativização da propriedade privada (função social, reforma agrária, etc.) e relativização da autonomia da vontade nos contratos (proteção ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas), enfim, buscava a garantia de Direitos Fundamentais. Este indicativo constitucional é apontado como um fator prejudicial, dado que não atrai o capital internacional e, desta forma, implica na estagnação econômica. Em nome do crescimento econômico, então, na perspectiva de fins, indica-se o receituário neoliberal capaz de tornar o país eficiente. Um alto custo para garantia da propriedade e cumprimento dos contratos torna – dizem – o país menos atrativo (custo/benefício). A batizada luta pela “estabilidade econômica", guindada à condição de “grau zero” (Barthes) implica na manipulação do conceito para que se entenda como uma unidade de desígnios, em nome de todos, apagando as diferenças políticas e sociais. A internacionalização do “mercado sem fronteiras" praticamente obriga uma uniformização judicial dos países baseada no custo/benefício para que se tornem competitivos. O Mercado mundial impõe regras claras em todos os territórios (ainda) nacionais, mitigando a Soberania. Este é 40 AVELÃS NUNES, António José. A Constituição Européia. A constitucionalização do neoliberalismo. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Diálogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-118: “Salienta-se desde logo o facto de a CE considerar ‘liberdades fundamentais’ não aquelas que em regra integram o núcleo dos direitos, liberdades e garantias, mas antes ‘a livre circulação de pessoas, serviços, mercadorias e capitais, bem como a liberdade de estabelecimento’. Estas são as liberdades do (grande) capital (sobretudo o capital financeiro).” (…) “Mas os autores desta ‘Constituição’, que decidiram não fazer referência ao deus dos cristãos, escolheram outro deus omnipresente, que pretendem impor aos cidadãos dos países da EU, um deus que deve ser venerado acima de tudo, um deus que tudo resolve, ainda que à custa de ´sacrifícios humanos’: o deus-mercado.” (…) “É o fim da política, a morte da política económica, o reinado do deus-mercado, enquanto ordem natural, espontânea, que tudo resolve, acima dos interesses, acima das classes, para lá do justo e do injusto, como defendem os monetaristas mais radicais (ou mais coerentes) e todos os defensores da libertação da sociedade civil.” 41 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 2001; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Consitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constituicional. São Paulo: Malheiros, 2001; CANOTILHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra. Almedina, 2006. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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um dos fatores do imbricamento entre as tradições do civil law com o common law. O estabelecimento de um critério, no caso, a eficiência, entendida como a melhor alocação de recursos, na perspectiva do mercado (ordem espontânea), no território da AED, implica na avaliação das Instituições por 42 suas consequências (custo/benefício). No âmbito do Sistema Judiciário, este cotejo acontece no registro (i) Macro: da organização e administração da Justiça, especificamente no plano Legislativo e Organizacional do Ordenamento Jurídico (pluralista); e (ii) Micro: da decisão judicial stricto senso, inserida no contexto do discurso jurídico. Em ambas dimensões procura reler a estrutura e práticas do Sistema Judicial desde um ponto de vista específico, num embate que transcende a simples mudança de critério (jurídico para econômico), mas de tradições jurídicas (common law e civil law) e filosóficas diversas, pretendendo a unificação do discurso mundializado. De um lado 43 indica ajustes estruturais no Poder Judiciário, inclusive com formas alternativas de resolução de conflitos (arbitragem e mediação), por outro, a partir do pragmatic turn refunda a Teoria da Decisão Judicial pelo critério da maximização de riqueza, levado a efeito por agentes racionais enleados num pro44 cesso de desenvolvimento social. Há uma rearticulação interna do Direito pela intervenção externa (e decisiva) da Economia, no que se pode chamar de 45 “Economização do Direito”. De qualquer forma, o estranhamento entre Law and Economics com o Direito herdado da Modernidade acontece, de logo, pela ausência de produção legislativa conforme os critérios apontados economicamente. A tensão que se instala é a da revisão do ordenamento jurídico e da mentalidade dos atores jurídicos ao menor custo econômico possível. A resistência a uma total reforma é mais do que sabida, deslocando-se, assim, para estratégias

42 A relação custo/benefício estabelece em termos monetários o coeficiente da ação do ponto de vista do paradigma. A questão, antecipa-se, está nos critérios para o estabelecimento destes custos; critérios, não só no aspecto qualitativo, como também espaço/temporal. 43 KORNHAUSER, Lewis A. Judicial Organnization & Administration; Appel & Supreme Courts. In: Encyclopedia of Law and Economics (www.encyclo.findlaw.com); CANOTILHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra. Almedina, 2006, p. 144. 44 AROSO LINHARES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício: Um Diálogo com a Law & Economics Scholarship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 68. “E assim a enfrentar a relação complexa que vincula a jurisdictio enquanto estrutura à jurisdicitio enquanto intenção (material) de realização… e ambas (ainda que porventura em planos distintos) às expectativas (e exigências) de uma juridicidade autónoma.” 45 AROSO LINHARES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício: Um Diálogo com a Law & Economics Scholarship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 89: “Uma estratégia global, insista-se, capaz assim mesmo de se projectar numa espeficificação táctica racionalmente sustentada (iluminada pela ordem de fins, macroscopicamente inteligível decidida pela primeira). Porque outro é certamente o problema dos comportamentos estratégicos individuais. (…) Só estaremos em condições de reconstituir a prática judicial como uma pragmática determinada (entre outros objectivos-goals) pela finalidade da wealth maximization se pudermos autonomizar um plano de relevância que permaneça imune aos comportamentos estratégicos dos operadores envolvidos.”

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mais eficientes de interferência e colonização. Uma preocupação de redirecionar o sentido histórico (da tradição), a partir de novas coordenadas hermenêuticas e o compromisso inalienável (como se fosse Direito Fundamental) com a “Boa Governança” do Estado e o compromisso (absoluto) com 46 o “Livre Mercado”, esquecendo-se das conquistas democráticas. Há uma inescondível sedução pelos pressupostos lógico-racionais da Análise Econômica do Direito. A premissa de que todos atuam como sujeitos racionais, capazes, pois, de tomar decisões a partir de um domínio dos atos da vida, gera, no seu cúmulo, a adesão irrefletida aos seus fundamentos, na perspectiva da assunção de um lugar racionalizado, enfim, de encontrar um lugar social e jurídico indicado como sendo apto ao enfrentamento da sociedade contemporânea (complexa e global). Um encantamento sedutor... que cobra 47 um preço, caro. A apuração deste preço democrático, para efeito deste 48 ensaio, derivado de um maior , enfrentará, de maneira crítica e direta, o modelo da Law and Economics. Será, portanto, uma crítica ao modelo, especialmente a pretensão megalomaníaca de Posner. A possibilidade de crítica aos fundamentos da AED depende da percepção de que, desde o início, o critério do Sistema é diverso, daí a incomensurabilidade, isto é, a impossibilidade de se fazer uma crítica aos seus pressupostos a partir exclusivamente do Direito. É preciso adentrar-se no campo da Economia. E esta primeira barreira é materializada pela matemática e o desconhecimento dos fundamentos econômicos latentes. O segundo obstáculo pode ser indicado pela tradução do bem estar econômico como um dogma a ser acolhido pelo Direito. A terceira restrição pode se dar pelo caráter heterodoxo de sua imposição, ou seja, sedutoramente, sem capacidade de reação ao “discurso único". Com efeito, o discurso neoliberal se apodera do jurídico de maneira instrumental e avassaladora. Isto porque há um ines46 CANOTILHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra. Almedina, 2006, pp. 325-334. “Como se sabe, trata-se de um conceito gerado no âmbito da economia e política do desenvolvimento e que, nos tempos mais recentes, adquiriu direitos de cidade no contexto das ciências sociais. (…) Good governan-ce significa, numa compreensão normativa, a condução responsável dos assuntos do Estado. (…) Em segundo lugar, a good governance acentua a interdependência internacional dos estados, colocando as questões de governo como problema de multilateralismo dos estados e de regulações internacionais. Em terceiro lugar, a ‘boa governança’ recupera algumas dimensões do New Public Management como mecanismo de articulação de parcerias público-privadas, mas sem enfatização unilateral das dimensões econômicas. Por último, a good governance insiste novamente em questões politicamente fortes como as da governabilidade, da responsabilidade (accountability) e da legitimação.” Todavia, (…) “Fica também calro que a ‘good governance’ não pode consistir numa simples política de alocação de recursos e de boas práticas orçamentais, se necessário autoritariamente impostas, com desprezo dos direitos fundamentais humanos e dos princípios basilares da democracia e do Estado de Direito. Compreende-se, assim, os esforços de uma significativa parte da doutrina na firme elevação dos direitos humanos e dos direitos fundamentais a pré-condição básica de qualquer boa governação contra as tentativas de, a partir de teorias da ingovernabilidade, legitimar uma qualquer ‘metagovernação’ ancorada na violência, na ideologia e nos interesses.” 47 MORAIS DA ROSA, Alexandre. A Constituição no país do jeitinho: 20 anos à deriva do discurso neoliberal (Law and Economics). Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ), n. 06, pp. 15-34, 2008. 48 MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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condível desconhecimento das regras formais do funcionamento do mercado pelo campo do Direito. De regra o ensino da Economia se dá nos limites da “Economia Política” colonizada ou de instrumentos fiscais específicos, tornando o diálogo intersubjetivo (quase) impossível. O resultado é o embate de forças, no qual o discurso econômico prepondera justamente porque no centro do mercado existe apenas um vazio iluminado: o nada. Uma máquina kafkiana sem rosto nem vontade centralizada; é impossível se estabelecer materialmente o modo de seu funcionamento. Daí sua eficácia e dificuldade de compreensão crítica porque o Direito – na versão moderna – pensa equivocadamente numa vontade central: única, coerente e completa. Assim é que um dos equívocos da crítica formulada ao neoliberalismo aconteça pela pretensão de dominá-lo, na totalidade, pela reflexão racional, a partir de um princípio unificador substancial. O neoliberalismo parte de um princípio for49 mal. Logo, os discursos críticos acabam sendo de tão pouca eficácia, pois 50 não atacam este significante. A proliferação do discurso técnico-econômico implica na – aparente – despolitização do jurídico. As consequências podem se fazer ver na maneira pela qual os conflitos sociais são encaminhados, ou seja, na lógica contratual de custos/benefícios sociais, sem uma vinculação normativa estrita. Longe de se defender um retorno (saudosista) ao normativismo (positivismo) e sua maneira formalista de compreender o mundo, pretende-se demonstrar como este diálogo opressor e sem “hospitalidade" entre o neoliberalismo sobre o Direito tornou a teoria da decisão judicial um instrumento a ser medido pela “eficiência do provimento". Para além da resolução dos conflitos (cível) ou 51 caso penal, percebe-se a colocação da decisão judicial numa cadeia de significantes que deve, necessariamente, guardar uma parametricidade com as diretrizes econômicas, transformadas em critério do sistema decisório. Esta intrincada relação não se faz tranquilamente, mas ao preço de muita manipulação ideológica (Zizek) e “violência simbólica" (Bourdieu). O jurídico é transformado, assim, numa esfera técnica aparentemente despolitizada. O preço de tal “lugar” é o do desfazimento da Democracia e o do esvaziamento 52 do que se denominou Justiça Social. O ponto de vista econômico é trazido como um a priori indiscutido, verdadeiro dogma sagrado. A proeminência do discurso economicista é pré-dado; único caminho adequando ao sujeito (di49 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislação e Liberdade…, v. I, p. 40. 50 DUSSEL, Enrique. Hacia una Filosofia Política Crítica. Bilbao: Desclée, 2001, p. 9. 51 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998. Não se pode equipara lide com «caso penal» por se tratarem de registros diversos. O processo penal, entendido como Direito Fundamental, não pode ser renunciado, negociado, enfim, não pode ser tratado como um direito disponível. A Law and Economics, por suas noções, aterra a distinção, proporcionando a livre negociação, como se mercado fosse, da pena. E isto é insustentável. Neste escrito não se abordará a questão penal. Entende-se que ela demanda a construção de outros alicerces de crítica. O que se pode dizer, com certeza, é que a Law and Economics possui uma concepção de Direito e Processo Penal anti-democrática, pois desconsidera os Direitos Fundamentais. 52 AVELÃS NUNES, António José. Neoliberalismo e Direitos Humanos..., p. 118.

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to) racional. Com a introdução do critério rígido da eficiência econômica a resposta está garantida, não obstante seu conteúdo variável no tempo, espa53 ço e contexto. É a tradução do discurso único no campo do Direito. Por outro lado, é no mínimo curioso que o modelo propugnado pelo neoliberalismo, especialmente Hayek, se aproxime, na estrutura, do modelo de Ferrajoli. Tanto Hayek como Ferrajoli fundamentam suas propostas teóricas na impossibilidade de um “Estado Ilimitado”, ou seja, é preciso colocarse limites democráticos ao Estado. Buscam, para tanto, a contribuição teórica 54 de John Locke. Defendem, ambos, a existência de Direitos não transferidos para a esfera estatal e que, para usar a gramática de Ferrajoli, encontram-se na “esfera do indecidível". De sorte que o sistema lógico de ambos é similar. A variação (manipulação) encontra-se justamente nos significantes que darão ensejo a este critério. Enquanto para Ferrajoli se trata de “Direitos Fundamentais”, para Hayek a propriedade privada e a autonomia contratual constituem este limite estatal. Com esta divergência de critério do Sistema, os caminhos “substanciais" restam distintos. Isto demonstra que a modificação do princípio da cadeia do Sistema altera o sentido dos significantes posteriores. Por este motivo pode-se entender porque Posner insiste tanto na maximização da riqueza como critério da decisão. Os significantes trazidos à colação na cadeia metonímica acabam enleados na trama colonizada. Reside justamente na alteração do significante primeiro uma das possibilidades mais eficazes de resistência. De pouco adianta a discussão crítica posterior se houver aceitação do critério, uma vez que condiciona o sentido. Anote-se, também, que a Constitucionalização da “esfera privada" tor55 nou a “esfera pública" ampliada e gerou um paradoxo. Significou a possibilidade retórica de ingerências estatais no que antes era protegido por Direitos Fundamentais (intimidade, liberdade de expressão, etc.). Os Direitos Fundamentais acabam se tornando desprovidos de suas características e submetidos aos dois únicos Direitos Fundamentais do Mercado: propriedade e liberdade de contratar. Pode-se dizer que há uma “contratualização/privatização neoliberal da esfera pública” ou o que denomina Aroso Linhares co56 mo Teoria Horizontal-Pragmática dos Direitos. A metáfora explicativa – como mito fundante – da Grande Sociedade é reificada no contrato, mas com 53 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia. Uma introdução ao Movimento Law and Economics. Revista Brasileira de Direito, n. 2, ano I, pp. 40-55, 2006: “O movimento direito e economia, em contrapartida, vincula-se ao neoliberalismo, do qual é porta-voz forense, e cujos ideais de eficiência defende. (…) Para Posner, a importância da toga, se não utilizada para realizar os objetivos econômicos da sociedade, reveste-se de um nada absoluto, e isso é muito mais do que mero oxímoro.” 54 LOCKE, John. Carta acerca da tolerância; Segundo tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. São Paulo: Abril, 1973, p. 46. 55 O discurso da constitucionalização das demais esferas do direito acaba sendo um tiro que saiu pela culatra. Com a justificativa de interesse público generalizado e ampliação do espectro constitucional, tudo passa a justificar a necessidade de intervenção para realinhamento às regras do mercado. 56 AROSO LINHARES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício…, p. 161. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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a ressignificação do sentido, pelo qual os direitos são horizontalmente considerados e valorados para efeito de quantificação e ensejar as trocas no mercado (jurídico). Pode-se negociar tudo, em nome da liberdade. Ao invés de o Estado estipular limites desde uma perspectiva pública, a AED acolhe a mediação formal do mercado e suas auto-regras cambiantes, desprezando a “esfera do indecidível". As normas gerais e abstratas do mercado apontariam à maximização de riqueza, embora com alguma atividade Estatal de mitigação das externalidades. O paroxismo desta liberdade de contratar se deixa ver quando transforma os próprios sujeitos em mercadorias e gera, no seu cúmulo, um grande “Shopping Humano”, onde tudo é comprável, vendável e 57 permutável. Neste caminho se reconhece que não há salvação transcendente; inexiste um método absoluto, universal, capaz de dar o conforto prometido pela Law and Economics. A decisão judicial não confere a verdade anunciada pelo critério, salvo pela fé – que remove retoricamente montanhas –, baseada no mito Divino, da Ciência ou do Mercado que estruturalmente funcionam no mesmo lugar e podem aplacar a angústia, tamponar a falta, dos sujeitos, mas é incapaz de impedir o reconhecimento de seus limites. Por este motivo, 58 Feyerabend anda com acerto ao aduzir que as metodologias são incapazes de orientar adequadamente as atividades (ditas) científicas e os métodos devem ser vistos como ferramentas, utilizáveis conforme a necessidade, sem que se possa, assim, eleger definitivamente “o método", dada a “incomensu59 rabilidade" dos paradigmas (Kuhn). O que resta, pois, é o gume da linguagem e suas artimanhas retóricas, pelas quais apenas se pode cercar, sem 60 nunca prender, a pletora de significantes. Há limites de sentido nos textos 61 normativos que são desconsiderados em nome da finalidade maior da pragmatic adjudication. Partindo-se do Mercado como Instituição necessária, mas não suficiente, o pensamento neoliberal reconhece a necessidade da manutenção do

57 O sintoma disto pode ser visto quando se defende a venda de órgãos humanos, de crianças no caso de adoção, a liberação da droga, enfim, uma série de pontos cujo único critério é o econômico e os seres humanos rebaixados à condição de simples mercadorias. A própria honra e a dignidade são cotadas nas diversas indenizações de danos (ditos) morais… 58 FEYRABEND, Paul. Contra o método… 59 RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 166: “Outra coisa é dizer, corretamente, que não há um terreno neutro e comum no qual um filósofo nazista e eu possamos nos encontrar e discutir nossas diferenças. Aos olhos desse nazista, eu sempre parecerei estar fugindo da discussão das questões cruciais, argumentando em círculos. Aos meus olhos, ele parecerá estar fazendo a mesma coisa.” O exemplo pode ser aplicável aqui. Um adepto da AED pode fazer a mesma crítica e vice-versa. 60 MARRAFON, Marco Aurélio. Hermenêutica e Sistema Constitucional: a decisão judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianópolis: Habitus, 2008. 61 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Dogmática crítica e limites linguísticos da lei. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Diálogos Constitucionais…, p. 229 “As palavras da lei, porém, não são desprovidas de um valor que já antes se aceitava, razão por que foram utilizadas – em detrimento de outras –, sempre na doce ilusão de terem a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindáveis exemplos. Há, sem embargo, um conteúdo na lei, que se não pode ignorar.”

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Estado, como uma ferramenta de conserto. Não como um agente econômico dirigente, mas garantidor reformado da Instituição maior: o mercado. Assim, desde este ponto de vista, há um caráter acessório do Sistema Jurídico. A sua função é a de reduzir os “ruídos/externalidades" capazes de impedir um utópico “custo zero” de transação. A intervenção do Estado somente é convocada como último recurso. Nesta perspectiva o Estado é reduzido em suas atividades, isto é, passa a ser um Estado Mínimo, permanentemente fixado para além das fronteiras do mercado. O Estado fica no “banco de reservas" sendo convocado a participar do jogo do mercado sempre que houver necessidade da redução/exclusão de ruídos internos em que a força, desde antes legitimada pelo Estado, possa se justificar; fica em posição de espera. A proeminência é a de mecanismos próprios do mercado e/ou privilegiandose meios privados de resolução de conflitos (ADRs). Assim é que somente nos casos limites é que a convocação do Estado se faria presente, justificando o sacrifício da auto-regulação, mediante uma intervenção subsidiária. Consequência disto é a redução das possibilidades de intervenções estatais, sob o fundamento de que os próprios sujeitos – donos do direito de liberdade inalienável – possam buscar por si e no ambiente do mercado, as melho62 res escolhas. Somente as condutas lesivas ao ideal funcionamento do mercado poderiam ser implementadas, sempre na perspectiva de devolvê-lo ao seu funcionamento perfeito. O princípio unificador do Sistema é o vazio absoluto do mercado. Qualquer intervenção do Estado precisa estar justificada por “lesividades mensuráveis" do funcionamento do mercado. Não pode procurar intervir no funcionamento natural do mercado para o efeito de conferir direitos (sociais), na trilha de uma Justiça Social. 63 Posner, ao se filiar parcialmente ao neopragmatismo, mantêm o legado dos clássicos (Pierce, James e Dewey), manipula a herança filosófica para, 64 convocando Benjamin Cardozo, justificar a intervenção judicial alinhada ao bem estar social, enjeitando, assim, a tradição ocidental do racionalismo jurídico. O Judiciário seria composto por homens de acordos sobre a decisão correta no campo de uma matriz de verdade diversa. Os textos jurídicos serão ferramentas para escolha da melhor decisão conforme o critério econô-

62 CARTER, Lief. H. Derecho constitucional contemporaneo: la Suprema Corte y el arte de la política. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 181: “En esta perspectiva, la política debe conferir ‘derechos’ a aquellos que podrian ganarlos de todas formas en la competência privada, y concentrarse en minimizar los costos de las transacciones en negocios privados e en facilitar la compensación social.” 63 POSNER, Richard A. Overcoming Law…, pp. 394-396. 64 CARDOZO, Benjamin. N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2004. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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mico, sem que os critérios hermenêuticos lógicos de um Direito, alicerçados em Direitos Fundamentais, possam oferecer a melhor resposta ao mercado. Dito de outra forma, a Law and Economics analisa o impacto jurídico na economia desde uma perspectiva interna, não de campos distintos. Implica em analisar as consequências do Direito na estrutura econômica, partindo de conceitos previamente dados sobre a conformação do Direito, de Justiça, de Teoria do Direito, de Moralidade, alterando o que estiver em desconformidade. O cotejo destes elementos é feito diante dos critérios de maximização do sistema econômico em detrimento a qualquer outro, especialmente de Justiça Distributiva. A escolha pela matriz filosófica do pragmatismo decorre justamente do acolhimento da deficiência de fundamentação em nome da finalidade. Posner defende a maximização de riqueza (do valor agregado a todos os bens e serviços, econômicos ou não-econômicos como a melhor justificativa filosófica da atuação do Sistema de Justiça. O valor significa o maior valor a que o que o titular do bem/serviço quer para dele se separar ou o que o não-titular está disposto a pagar para o ter. A riqueza, por sua vez, é o valor total dos bens/serviços (econômicos e não-econômicos) e é eficiente quando potencializada nos usos mais rentáveis, sem distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais. A AED, todavia, não pode ser reduzida a um método de interpretação eficiente. Ela é muito mais. Representa uma ruptura no modelo hermenêutico ocidental, tencionando encontrar-se num universo filosoficamente pragmático. Esta mudança da matriz filosófica é o meio pelo qual a lógica causa-efeito é desconsiderada, passando-se a usar o padrão da eficiência. A manipulação é maior se considerada deste o paradigma da Filosofia da Consciência. Já no caso da Filosofia da Linguagem, acolhida de bom grado neste escrito, o que se dá é a percepção de que os significantes são manipulados para se postarem de maneira diversa, mas vinculados ao significante um: a eficiência, a qual, de seu turno, modifica-se conforme as necessidades do caso. É uma forma de interpretar que parte de escolhas ideológicas pré-dadas, indiscutidas e encantadoras. A Justiça equivale ao significante eficiência e, portanto, pretende evitar que se aponte a fragilidade da teoria. Mas não consegue. Definitivamente.

65 MACHADO FILHO, Sebastião. Pragmatismo jurídico crítico de Ricard A. Posner e sua análise econômica do direito. Notícia do Direito Brasileiro, Nova Série n. 9, Brasília, pp. 79-94: “A interpretação dos textos legais não é um exercício de lógica, e seus limites são tão elásticos que põem em dúvida a utilidade dos conceitos. Os pragmatistas indagarão qual das possíveis soluções produzirá as melhores consequências, uma vez reconhecida a dificuldade da problemática natureza da interpretação das leis. (…) De outro lado, é improvável que um juiz pragmatista se comova com considerações sentimentais, como piedade, ou com tradições morais. Mas é sempre admissível que pelos menos alguma parte do discurso do formalismo legal – no que concerne à preocupação com uma rigorosa adesão aos precedentes judiciais – seja considerada como o melhor guia para a prolação da decisão judicial.”

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Para terminar, a questão crucial: como reinventar o espaço jurídicopolítico nacional vinculado à noção de Soberania no contexto da globalização de hoje? Um dos caminhos é o da necessidade de suspender o espaço neutro da lei. A premissa ideológica do Mercado Livre, por seu centro vazio (absolutamente vazio) promove a busca de satisfação dos interesses particulares as quais, no conjunto de ações individuais, seria capaz de garantir um equilíbrio global. Enfim, perdem-se os registros Simbólicos de uma Referência, passando-se tudo ao sabor de um Mercado (re)flexível. O Mercado possui 66 uma dimensão de risco inexorável . Não se pode prever, com segurança, o resultado de um dia de “bolsa de valores” e as repercussões nas vidas das pessoas do mundo inteiro, dadas as repercussões globais. O Mercado, por não possuir (e ser impossível) uma autoridade central, pela ausência de estratégia, acaba regulando a interação de maneira formal. Não raro os (perdidos) sujeitos buscam a redenção, ou segurança, em delírios coletivos, dentre 67 os quais a Religião e as Teorias da Conspiração (da sociedade do risco , da poluição ambiental, do terror, etc...), acabam se constituindo em ilusórios ancoradouros. Giorgio Agamben aponta que o poder encontra-se na exceção, a saber, na possibilidade de que se exclua a regra de aplicação geral e se promova, para o caso, uma outra decisão. Este poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual, existe um lugar autorizado a escolher, o qual encontra-se, ao mesmo tempo, dentro e fora de uma estrutura jurídica, conforme o pensamento de Carl Schmitt, na interseção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídico e político precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em absoluto, incomunicáveis, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek e Werneck Vianna). Neste pensar, segundo Agamben, “o

estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode 68 ter forma legal.”

Com efeito, a representação Simbólica compartilhada da noção de Estado perdeu seu caráter de Referência, ou seja, não se trata mais de um cen-

66 FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999; HARDT, Michel; NEGRI, Antônio. Império. Rio de Janeiro/São Paulo: Record, 2001; VIERIA, Liszt. Argonautas da Cidadania. Rio de Janeiro; Record, 2001; Arnaud, André-Jean. Governar sem Fronteiras: entre globalização e pósglobalização. Crítica da Razão Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; OHMAE, Kenichi. O fim do Estado-Nação. Trad. Ivo Korytowski. Rio de Janeiro: Campus, 1999; RANCIÈRE, Jacques. O ódio à Democracia. Trad. Fernando Marques. Lisboa: Mareantes, 2006; FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Trad. Carlo Coccioli et. São Paulo: Martins Fontes, 2002; SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Européia: Fontes, Princípios e Procedimentos. Ijuí: UNIJUÍ, 2005; LEGENDRE, Pierre. El Tajo: discurso a jóvenes estudiantes sobre la ciencia y la ignorancia. Trad. Irene Agoff. Buenos Aires: Amorrortu, 2008; SPENGLER, Fabiana Marion. Tempo, Direito e Constituição: reflexos na prestação jurisdicional do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 67 O problema da crítica da sociedade do risco é que mantém o estatuto do sujeito da Modernidade, a saber, o da plena racionalidade, capaz de escolher e decidir ponderadamente sobre as suas ações. 68 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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tro, sob o qual giram as demais instituições e pessoas, pois o centro – Estado – foi deslocado e não substituído pelo Mercado, justamente porque suas características, fundadas na liberdade extremada, sem regras, impede 70 qualquer autoridade central . Sem ela, já se sabe, não há limite. E sem limites, não há ilícito, nem ética que se sustentem no espaço público. Por isto Boaventura de Souza Santos dirá: “A erosão da soberania do Estado acarreta

consigo, nas áreas em que ocorre, a erosão do protagonismo do poder judi71 cial na garantia do controle da legalidade.” Acrescente-se, de outro vértice,

que a fusão “forçada” de tradições jurídicas incrementa esta perda de referentes. A doutrina e jurisprudência de países estrangeiros, acompanhada dos órgãos internacionais, passam a influenciar, cada vez mais, a hermenêutica interna. Os protagonistas do processo decisório se valem de argumentos expendidos noutras tradições para decidir temas internos. A internet e as facilidades de pesquisa atuais, acrescidas da difusão acadêmica de algumas teorias, fornecem os meios para que sejam convocadas construções de outras tradições para compor o sentido interno. De uma lado há uma atitude complementar e, por outro, subversão da ordem posta pela inserção de pressupostos filosóficos distintos, como é o caso da Law and Economics. Assim é que a noção de Soberania como um atributo rígido dentro de um território deixa de ser forte para se transformar num conceito fraco, em que o Estado não consegue mais, por si, sustentar. Neste espaço paradoxal, pois, resta apontar para o limite, dar-se conta do que se passa e, de alguma for72 ma, resistir !

69 BADIOU, Alain. De um desastre oscuro: sobre el fin de la verdad de Estado. Buenos Aires: Amorrortu, 2006. 70 CASTEX, Paulo Henrique. Os blocos econômicos como sociedade transnacional: a questão da Soberania. IN: BORBA, Paulo Casella. MERCOSUL: Integração Regional e Globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 291: “relações que não transitam necessariamente pelos canais diplomáticos do Estado, mas que influem nas sociedades e revelam que nenhum Estado é uma totalidade auto-suficiente.” 71 SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas. O caso Português. Porto: Afrontamento, 1996, p. 29. 72 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2ª ed., p. XXX.

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Alexsandra Marilac Belnoski Professora do Curso de Direito da Universidade Positivo. Mestre em Gestão Ambiental pela Universidade Positivo. Advogada

A sociedade contemporânea é reflexo da Revolução Industrial, pela qual foram incluídas as máquinas a vapor no processo produtivo, desenhando um novo perfil da sociedade. Destaca-se que com essa modificação, a produção se estabeleceu em grande escala, ou seja, os produtos eram industrializados com mais velocidade a partir de um padrão comum. Com a padronização dos produtos e, consequentemente, a fabricação mais ágil, foi possível a distribuição em larga escala. Frente a isso, se inicia a formação de uma nova sociedade, a sociedade massificada. Esse fato é relevante, vez que a partir do momento histórico da Revolução Industrial, houve a transformação na forma de industrializar e comercializar produtos, bem como do público a que se destinava. A sociedade de massas, nada mais é do que a sociedade contemporânea, a qual consome produtos fabricados de modo escalonado, sem a identificação do consumidor, tendo as indústrias preocupação no aumento da sua linha de venda. Na transformação da sociedade a informática tem papel importante, haja vista a concepção dos programas de computador que auxiliam, aceleram e verificam toda a cadeia produtiva. Além disso, no final da década de 90, com a implementação da rede mundial de computadores nas empresas, a divulgação e venda dos produtos foi facilitada. A informática ampliou a

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possibilidade de comercialização em todo mundo com o mero uso do computador. É possível perceber que os computadores e seus programas contribuem para a fortificação do mercado de consumo, já que atuam de vários modos, quais sejam, programas de computador desenvolvidos para o fabricante, distribuidor, vendedor e até mesmo para o consumidor final, que é beneficiado com o uso da rede mundial de computadores para a aquisição de qualquer produto que esteja disponível. Com essa alteração ao longo dos anos e a inclusão dos sistemas de informática para viabilizar a comercialização, algumas preocupações se tornaram evidentes, em especial, com relação a proteção dos direitos daqueles que desenvolvem os programas para as empresas, os seus “sites” e a plataforma de comércio eletrônico. O foco central diz respeito ao direito do autor dessas ferramentas, pois a velocidade da informação por meio do computador pode ser incontrolável. Indubitavelmente, o legislador se atenta para esse fato e inclui os autores dos programas de computador nas normas que protegem os criadores, incluindo norma específica para tratar do tema.

No Brasil, os desenvolvedores de sistemas computacionais são protegidos pelo ordenamento jurídico, dispostos na Lei No. 9609/98, denominada Lei de “Software” e na Lei No. 9610/98 relativa aos Direitos Autorais. Os direitos autorais fazem parte da propriedade intelectual, na qual a imaterialidade decorrente da criação humana devidamente externada se sujeita a tutela do Direito. Ao externar a sua criação, seja de natureza artística, literária, científica ou desenvolvimento de programa computacional, o autor estabelece uma relação jurídica devidamente protegida em lei, que é considerada de cunho pessoal-patrimonial. A Lei 9610/98 dispõe nos artigos 24 e 28 os direitos morais e patrimoniais, sendo que o seu desrespeito representa possível pleito de indeni1 2 zação por danos morais e materiais a favor do autor da obra. A título de direitos morais, a legislação determina ao autor: a reivindicação, a qualquer tempo, da autoria da obra; a inclusão do seu nome, pseudônimo ou sinal convencional na utilização de sua obra; a conservação da 1

"... são morais os danos e atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade (como, v.g., a honra, a reputação e as manifestações do intelecto)(...)". BITTAR, Carlos Alberto. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais, Revista dos Tribunais, SP, 1993, p. 24 2 “... atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro." - CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª edição, 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.71.

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obra inédita; a oposição de quaisquer modificações ou à prática de atos que prejudiquem ou atinjam a sua reputação ou honra; a modificação da obra, antes ou depois de utilizada, inclusive com a retirada da obra de circulação; a suspensão de qualquer forma de utilização já autorizada, desde que impliquem em afronta à sua reputação e imagem; o acesso a exemplar único e 3 raro da obra, quando se encontre em poder de outrem. Com relação aos direitos patrimoniais, a legislação determina que o autor possui o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. Portanto, é necessária a sua autorização prévia e por escrito para que a obra seja utilizada para reprodução parcial ou integral; para a sua edição; para a sua adaptação, inclusive de arranjo musical ou outras transformações; para a sua tradução para qualquer idioma; a sua inclusão em fonograma ou produção audiovisual; para a sua distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; para a sua distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário; a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante representação, recitação ou declamação; execução musical; emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; radiodifusão sonora ou televisiva; captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva; sonorização ambiental; a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; emprego de satélites artificiais; emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; exposição de obras de artes plásticas e figurativas; a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; quaisquer ou4 tras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. A lei contempla amplamente os direitos morais e patrimoniais do autor, fixando os parâmetros para o seu uso. Assim, sendo os mesmos violados, é possível buscar em juízo a devida reparação pelo lesado, sendo o direito extensivo aos seus familiares, já que há previsão legal de que, com a morte do autor os direitos morais são transmissíveis aos seus sucessores. Ressalta-se que o legislador incluiu na Lei dos Direitos Autorais o artigo 7º, § 1º prevendo que: “Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.” 3 4

Previsão expressa do artigo 24 da Lei No. 9610/98. Previsão expressa do artigo 29 da Lei No. 9610/98. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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É importante destacar a redação do artigo 2º, § 1º da Lei de “Software” sobre os direitos morais e patrimoniais, com a seguinte previsão: “Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.” Nessa linha, se faz necessária a análise conjunta das legislações para tratar o tema, eis que, a Lei de “Software” é específica para os desenvolvedores de programas de computadores

A partir da década de 90, os programas de computador estão inseridos no cotidiano tanto das empresas quanto dos indivíduos brasileiros. A expansão da informática, nos últimos dez anos, ocorreu com extrema velocidade, 5 a ponto de ser designada como a Era Digital . A dependência das ferramentas tecnológicas e o acesso facilitado para a aquisição de computadores con6 tribuíram para a sua disseminação junto a população . Vale destacar que, a contrapartida do Governo Federal brasileiro com a redução da carga tributária e o interesse na inclusão digital facilitaram a ampliação da informática no país, muito embora, há muito a ser feito nesse sentido. Com a ampliação do segmento, houve a necessidade da sua regulamentação, até mesmo porque, a informática desperta interesses econômicos, e com isso, surge a legislação específica sobre o assunto, a Lei No. 9609/98, conhecida como Lei de “Software”. A preocupação do legislador se voltou para a proteção da propriedade intelectual dos programas de computador e a sua comercialização, incluindo até mesmo penalidades e infrações. O artigo 1º. da Lei de “Software” define o programa de computador da seguinte forma: “é a expressão de um conjunto organizado de instruções em

linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para 5

(...) com o desenvolvimento tecnológico, verificou-se uma mudança radical nas sociedades modernas. Assim como a roda representou a maior invenção da civilização primitiva, o computador revolucionou a civilização moderna, desencadeando a Revolução da Informação e a Era Digital.(...) GOUVEA, Sandra. O Direito na Era Digital – crimes praticados por meio da informática. Ed Mauá, Série Jurídica, p. 39. 6 ... “ a informação já não pode mais ser dispensada, quer pela qualidade, quer pela quantidade, pois se transformou em novo bem jurídico, de primeiríssima ordem, para o homem contemporâneo...” - PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999. 121 p. (Coleção temas jurídicos, 2). p. 14.

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fins determinados.” A conceituação proposta pretendeu abranger toda e qualquer forma de programas de computador, a fim de que aqueles que laboram na área estejam contemplados pelo resguardo da lei. Salienta-se que o desenvolvedor está protegido independentemente de efetuar o registro do programa junto ao órgão competente, Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), conforme prevê o artigo 2º, § 3º da Lei de “Software.” Ocorre que, sem o devido registro a prova da autoria deverá ser realizada pelo próprio autor, devendo ser contundente para que não gerem dúvidas a esse respeito. O registro do programa de computador, embora facultativo, atribui a condição de autor àquele que efetuar o registro, devendo o mesmo apenas 7 apresentar a sua concessão em juízo, no momento de eventual discussão. É importante informar que com o registro do programa de computador junto ao INPI, o autor tem direito a sua exploração pelo período de cinqüenta anos, 8 a contar no primeiro dia de janeiro subseqüente a data da criação . O referido prazo está previsto em lei, assegurando ao autor inclusive o 9 reconhecimento internacional do seu registro. Apenas para elucidar, os programas estrangeiros não têm obrigatoriedade de registro no Brasil, exceto se as partes pretendam garantir direitos relativos às cessões de uso e exploração. Quanto aos direitos autorais, a legislação no artigo 6º. fez considerações específicas, determinando os pontos que não são caracterizados como ofensa ao autor, quais sejam, a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda; a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos; a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promo10 veu.

7

A Resolução INPI No. 58, de 14 de julho de 1998, no artigo 1o, caput determina que: "o registro de programa de computador poderá ser solicitado ao INPI, para segurança dos direitos autorais a ele relativos, imediatamente após sua data de criação". 8 A data da criação é considerada aquela na qual o programa torna-se capaz de executar a função para que foi projetado. 9 Tratado sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio Internacional TRIPs; Lei nº 9.609/98, art. 2º, § 4º 10

Previsão expressa do artigo 6º da Lei no. 9609/98. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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A legislação de “software” no Brasil apresenta as possibilidades para a caracterização do autor como desenvolvedor do sistema. A especificação contempla a obra individual, de colaboração e coletiva. A obra individual é atribuída ao indivíduo que desenvolve o programa de computador isoladamente. Nessa condição, os direitos sobre a obra dizem respeito exclusivamente àquele que a produziu, submetendo-se as regras impostas pela Lei dos Direitos Autorais e a Lei de “Software”. A obra de colaboração se caracteriza pela reunião de esforços de duas ou mais pessoas, surgido a figura jurídica da co-autoria. Diante disso, a titularidade da obra é compartilhada entre aqueles que a desenvolveram em igual parte, salvo se contratado de forma diversa. Importa esclarecer que, embora o compartilhamento em igual proporção seja adequado para o caso, é possível que as partes envolvidas redijam um contrato específico para o desenvolvimento do programa e por meio desse termo estabeleçam as condições de trabalho e percentuais de participação, sem que, com isso, a legislação seja afrontada. A obra coletiva ocorre quando a mesma é realizada por diversas pessoas, porém organizadas por um coordenador. É originada pela composição de trabalho de uma equipe devidamente supervisionada por um indivíduo ou pessoa jurídica. Nessa modalidade, os direitos autorais também são compartilhados, exceto se tratar de relação empregatícia entre as partes. Em sendo o programa de computador desenvolvido sob encomenda pela empresa ao funcionário ou com uso da sua tecnologia e recursos financeiros em horário de trabalho, é crível que o programa em questão se caracteriza como uma obra coletiva, sendo o seu titular o empregador. Na situação apresentada, as partes devem negociar os valores a título de direitos autorais, via contrato, para que o desenvolvedor não seja penalizado após a comercialização. Em sendo o desenvolvimento do programa inerente a função do desenvolvedor, esse não está acobertado pelas regras trabalhistas quanto ao sistema, devendo estipular os direitos decorrentes da autoria em contrato específico. Esse entendimento é trazido por OPICE BLUM e VAINZOF (2005), como se verifica na transcrição que segue: ...a titularidade para pleitear qualquer direito sobre o programa de computador, salvo estipulação em contrário das partes, será sempre do contratante que pactua com prestador de serviço para sua produção, bem com do empregador, durante a vigência de um contrato, ou que a própria natureza do serviço enseje um vínculo empregador/empregado, inclusive em relação a bolsistas, estagiários e assemelhados...

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A Lei de “Software” contempla as possibilidades de salvaguardar os direitos do desenvolvedor, e a Lei dos Direitos Autorais estabelece a penaliza11 ção a ser fixada em juízo face à violação dos direitos do autor.

O avanço tecnológico permite o acesso às ferramentas de informática por grande parte do público, mas da mesma forma que há o amplo acesso, existem as cópias e divulgações de programas de computador sem autorização. A chamada pirataria nada mais é do que a reprodução e comercialização de um programa de computador sem a devida chancela do seu autor. A pirataria atinge diretamente aquele que desenvolveu a obra, uma vez que fica privado no recebimento dos direitos autorais. Porém, é imperioso ressaltar que além do autor, o indivíduo que adquire um programa pirata também sofre as conseqüências daquele produto. Como exemplos são citados a qualidade e a manutenção do programa de computador, os quais não possuem garantia pelo indivíduo que comercializa sem autorização, gerando prejuízos para o adquirente tanto no produto quanto no seu computador. Nessa condição, o consumidor final não pode questionar a qualidade do produto junto ao fornecedor, haja vista que a venda não ocorreu com autorização do autor, eximindo, assim a sua res12 ponsabilidade na eventual reparação. Ao comprar um programa pirata, o consumidor está contribuindo para a cadeia de comércio ilegal do produto, participando na condição de receptador da pirataria, o qual é devidamente tipificado no Código Penal brasilei13 ro. A pirataria não está vinculada unicamente ao consumidor final do produto, mas também é estendida ao revendedor e aquele que a reproduz indiscriminadamente pela rede mundial de computadores. A distribuição de cópias não autorizadas se realiza tanto no meio físico quando cibernético, tendo ambas igual gravidade, podendo ser tipificados como conduta criminosa. Nas palavras de OPICE BLUM e FLORENCIO (2002), os crimes na área de informática são tratados da seguinte forma: 11

“Art. 103. ... Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos. – Lei No. 9610/98 – Lei dos Direitos Autorais 12 Art.12... § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. – Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor 13 Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. – Código Penal -

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...Cumpre ressaltar que a legislação vigente aplicada aos crimes praticados no meio físico, pode ser utilizada com perfeição, outrossim, para os delitos informáticos, ou para aqueles crimes que de alguma forma, utilizaram o ambiente virtual....

Os autores entendem que a ação não deve ser pontual, mas sim de forma cooperada com outros países, para que a questão da pirataria não seja tratada de forma isolada pelo Brasil, até mesmo porque, com a facilidade do ambiente virtual, as ilicitudes não se limitam ao espaço territorial nacional: ...Necessária, também, a celebração de tratados internacionais que coíbam as condutas criminosas no ambiente da Internet (como, p. ex. a excelente Convenção de Budapeste de 2001, também conhecida como Convenção sobre o Cybercrime), bem como uma política mundial para cooperação recíproca, dada a questão que envolve a extraterritorialidade desses crimes(...)

A Lei de “Software” estabelece as infrações e penalidades relativas aos 14 programas de computador , porém, mesmo com a previsão expressa, a tendência em juízo é aplicação na norma em conjunto com o Código Penal brasileiro, a fim de tipificar o delito dentro da norma específica. Vale informar que a redação da Lei 10.695/03 apresenta penalizações diversas para aquele que reproduz a obra do autor visando ou não a lucratividade, alteran15 do o artigo 184 do Código Penal brasileiro . Conforme o relatório oficial publicado pela Associação Brasileira de Empresas de Software (ABES) a proliferação da pirataria no segmento tecnológico se dá em face dos gravadores de CD e DVD disponíveis nos computa14

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa. – Lei No. 9610/98 – Lei dos Direitos Autorais 15 Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º. Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. § 3º. Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

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dores de acesso aos consumidores de uso doméstico. A ABES apresenta a classificação da pirataria, conforme tabela que segue:

Falsificação

CD-ROM Pirata

Integrador de Hardware

Pirataria Corporativa

Pirataria Cliente/Servidor

Pirataria Online

cópia e comercialização ilegal de software com a intenção de imitar o material original, buscando iludir o consumidor, que pensa estar adquirindo uma versão original. duplicação ilegal e comercialização das cópias com objetivo de lucro. Entretanto, diferentemente da falsificação, neste caso, o usuário sabe que está comprando uma cópia ilegal. integradores de computador, sobretudo aqueles que atuam no mercado informal, gravam cópias não autorizadas de software nos discos rígidos dos PCs vendidos, sem fornecer ao usuário a licença original. execução de cópias não autorizadas de software para computadores dentro de organizações. As cópias adicionais são feitas para uso na corporação (empresas, escolas, repartições públicas, etc), sem a necessária aquisição de novas licenças. instalação de cópias ilegais no servidor, ou mesmo uma cópia original, mas não destinada ao uso em rede ou ainda, permitir mais usuários do que a quantidade definida na licença. software piratas podem ser transferidos e instalados através de downloads aos usuários.

Fonte: Relatório Oficial da CNI – Pirataria de Software no Brasil Constata-se na tabela da ABES que a pirataria não é caracterizada apenas por uma única conduta, mas sim, por qualquer isolado ou coletivo que execute, instale, comercialize, transfira ou utilize programas de computador não autorizados pelo o autor. É importante destacar que o referido relatório oficial, afirma que a pirataria de software teve uma redução de dez pontos percentuais em todo mundo em apenas oito anos, passando de 49% em 1994 para 39% em 2002.

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Muito embora tenha sido constatada a redução, a pirataria ainda é tida como um tema relevante para a área de informática, já que os danos atingem diretamente autor e a economia e indiretamente o mercado de trabalho ligado a esse segmento. Para que a situação seja minimizada, implica no apoio das autoridades administrativas em conjunto com campanhas educativas para que se combata realmente a ilegalidade. A eficácia das ações será comprovada no decorrer do tempo, haja vista a necessidade de conscientização da população em geral. A partir disso, o Ministério da Justiça brasileiro em conjunto com a Sindicato Nacional dos Técnicos da Receita Federal (SINDIRECEITA) lançaram o Programa Nacional de Educativo de Combate à Pirataria no ano de 2006, com o uso de uma linguagem informal e direta para atingir o maior número de consumidores. A campanha se intitulou “Pirataria tô fora! Só uso original”, cuja divulgação se deu em todas as mídias, inclusive com o lançamento de produtos, como camisetas, adesivos, bonés, relativos a campanha. O objetivo central da campanha é o combate dos produtos piratas e a defesa dos direitos da propriedade intelectual e para isso contam com o apoio de outras entidades 16 que são focadas do desenvolvimento do cidadão e na ética. Dessa maneira, para que seja combatida a pirataria se faz necessário o apoio institucional do Estado de forma veemente, reforçando os preceitos de ética, moralidade e legalidade aos indivíduos.

As demandas envolvendo programas de computadores, na área cível, tem, como um dos pontos centrais, a discussão em face da aplicação da pena pecuniária ao infrator. A legislação de “Software” estabelece a fixação de indenização de até 3.000 (três mil) vezes o valor do programa de computador violado. Porém, se faz necessário, analisar a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto a esse aspecto. O STJ reconhece que o programa de computador está equiparado a obra literária, em face disso, está protegido pelo artigo 2º da Lei n.º 9.609/98, artigo 7º da Lei n.º 9.610/98 e 10, V, da Lei n.º 9.279/96. Para tanto, aplica-se a artigo penalidade prevista no parágrafo único do artigo 103 da Lei de “Software”, a qual, no entendimento é vista como caráter pedagógico.

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Informações extraídas da página oficial da campanha na internet <http://www.piratatofora.com.br> acesso em 23.07.2009 às 1h15min.

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A discussão em torno de tema se dá, se a aplicação do referido artigo deve ser feita no programa de computador sobre o valor de mercado ou sobre o valor de aquisição à época? Esse questionamento é levado ao STJ para a referida análise e o posicionamento, até então, segue a tendência de aplicar o valor de mercado como base de cálculo, eis que, é presunção para que se iniba o cometimento da prática ilícita. A recente ementa do REsp 1185943 demonstra a posição do STJ: RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 186, 944 e 927, DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO NUMÉRICA DA CONTRAFAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 103, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 9610/98. INDENIZAÇÃO DEVIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 102 DA LEI 9.610/98. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. "A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Inteligência do art. 102 da Lei 9.610/98 - 'sem prejuízo da indenização cabível.' - na fixação do valor da indenização pela prática da contrafação" (REsp 1.136.676 - RS, Rel. Min. Nancy Andrighi) 2. O simples pagamento, pelo contrafator, do valor de mercado por cada exemplar apreendido, não corresponde à indenização pelo dano causado decorrente do uso indevido, e muito menos inibe a sua prática. 3. O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 9.610/98 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de quantificação dos programas de computador utilizados sem a devida licença, o que não é o caso dos autos. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.( Processo REsp 1185943 / RS - RECURSO ESPECIAL 2010/0046959-9 - Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador - T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento 15/02/2011 - Data da Publicação/Fonte - DJe 18/02/2011- RDDP vol. 98 p. 123 )

É possível perceber que o posicionamento do STJ, em matéria de violação autoral de programas de computadores, não atribui pena com caráter compensatório, mas sim, punitivo, já que a finalidade é evitar a propagação de ilícitos dessa natureza.

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ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE SOFTWARE (ABES) – disponível na internet<http://www.abes.org.br/old/gruptrab/antipira_comsumo/relofipir atariaswbr-cni.pdf> acesso em 21.07.2009 às 16h01min. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4ª. edição, Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003. ______. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. BLUM, Renato Ópice e FLORENCIO, Juliana Abrusio. Crimes eletrônicos - disponível na internet em <http://www.opiceblum.com.br/langpt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=28> acesso em 21.07.2009 às 15h15min BLUM, Renato Ópice e VAINZOF, Rony. Lei de Software - Aspectos importantes. – disponível na internet em < http://www.opiceblum.com.br/langpt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=42>acesso em 22.07.2009 às 14h49min. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª edição, 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2000 CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz. Software. Lei, Comércio, Contratos e Serviços de Informática. São Paulo: ADCOAS, 2000. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Lei No. 8078/90 - Lei do Software – Lei nº 9.609/98 – disponível na internet em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/QUADRO/1998.htm> acesso em 20.07.2009 às 15h07min. GOUVEA, Sandra. O Direito na Era Digital – Crimes praticados por meio da informática. Mauá: Série Jurídica. INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL(INPI) disponível na internet em <http://www.inpi.gov.br> acesso em 20.07.2009 às 13h9min. LEI DO SOFTWARE – Lei nº 9.609/98 – disponível na internet em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/QUADRO/1998.htm> acesso em 20.07.2009 às 15h07min. LEI DE DIREITOS AUTORAIS – Lei nº 9.610/98 - disponível na internet em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/QUADRO/1998.htm> acesso em 20.07.2009 às 16h10min.

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PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - disponível na internet http://www.stj.jus.br acesso em 07.11.2011 às 10h55min

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Angela Couto Machado Fonseca Doutoranda do PPGD da UFPR. Professora do Curso de Direito da Universidade Positivo

Ao tratar da noção de direito subjetivo, Michel Villey aponta para a falta de interesse de boa parte dos juristas franceses em buscarem sua compreensão histórica e filosófica, de modo que acabam por conceituá-lo dogmaticamente e produzindo leituras inconsistentes e difíceis de alcançar para o 1 grande público . Este mesmo autor lembra a origem do direito subjetivo no ambiente do nominalismo de Guilherme de Ockham e da influência da vertente jusnaturalista em sua construção, ambientes estes separados por contextos históricos diversos, nos quais, cada um a seu modo teria gerado condições para a peculiaridade dos direitos subjetivos. No nominalismo ockhamiano estaria marcada a ênfase numa rejeição de universais que não se referissem a nenhuma entidade concreta, viabilizando, assim, um desvio de olhar para a particularidade e a individualidade. A referência jusnaturalista, e 2 no caso dos direitos subjetivos o jusnaturalismo moderno , remete a um campo de compreensão do homem e seus direitos naturais num plano de abstração. É preciso abstrair, retirar o homem de qualquer rede de pertenci-

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VILLEY, Michel. A Formação do pensamento Jurídico Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Para reflexões mais extensas acerca do jusnaturalismo moderno, vide WELZEL, Hans. Diritto naturale e giustizia materiale. Milano: Giuffré, 1965, p. 163 e sgs. Bem como, PADOA SCHIOPPA, Antonio. Storia del diritto in Europa: dal medioevo all’ettá contemporânea. Bologna: Il Mulino, 2007, p. 329 e sgs. E GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Ijuí: Editora Unijuí, 2004, p. 33 e sgs. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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mentos sociais que o definem no interior de suas relações, para concebê-lo a partir de características (ou atributos) originários. Neste caso, os direitos naturais modernos se delineiam como expressões da natureza humana, potências típicas do próprio homem, independentes de circunstâncias ou situações fáticas. Aqui é possível pontuar o caminho de uma compreensão jurídica que começa a construir o indivíduo como seu ponto de inflexão. Tais seriam algumas fontes a partir das quais os direitos subjetivos en3 contram suas raízes. A partir da consideração destes ambientes, aqui meramente esquematizados, podemos pinçar uma das características centrais dos direitos subjetivos, que seria a de operar num campo de atendimento e proclamação dos poderes do indivíduo. Eles remetem a uma associação entre 4 direito e “uma faculdade do sujeito, a um de seus poderes” . Se de um lado na visão pré-moderna, que não vislumbra a dimensão do direito subjetivo, aponta-se o direito para o universo das coisas, seus usos e partilhas que são atribuídos aos homens, por outro lado, na leitura que leva em consideração o direito subjetivo o protagonista do direito é o próprio homem. O direito pode ser lido como uma manifestação de suas capacidades e vontades (lembre-se aí das concepções contratualistas como exemplos deste modo de interpretar). Daí o direito subjetivo poder ser considerado uma manifestação de um poder, ou uma faculdade, juridicamente acolhidos (no espaço dos direitos objetivos que abrigam, numa situação específica, tal manifestação). Coloca-se em cena uma modalidade de direito que não é extrínseca ao homem e nem se aplica a ele como uma atribuição, mas, de um direito que se amarra a uma potencialidade, estabelecida em primeiro plano apoiada nas profundezas da natureza humana (de suas prerrogativas que revelam-se de maior importância). As situações concretas, nesta ótica, colocam-se como ocasião de manifestação ou de atendimento das faculdades humanas.

Os direitos da personalidade, considerados direitos absolutos, irrenunciáveis e intransmissíveis, relacionam-se com os direitos subjetivos. Esta relação sustenta-se por uma interpretação de fundo jusnaturalista (que não é unívoca na consideração dos direitos de personalidade), na medida em que aponta os direitos de personalidade como direitos inerentes à pessoa e a sua dignidade. Seriam, portanto, o desdobramento (ou prolongamento) dos atributos e potências do indivíduo, considerando o atributo imanente e trans3

Embora Villey mencione tais fontes e inclusive defenda uma herança do próprio jusnaturalismo de cunho individualista na tradição do nominalismo de Guilherme de Ockham, existem leituras que apontam uma compreensão diversa. Brian Tierney entende que antes mesmo do nominalismo o realismo moderado de Aristóteles presente na teoria de São Tomás de Aquino, bem como vários juristas canonistas, já teriam apontado para um pensamento da vontade no direito e na intenção individual. Conferir: TIERNEY, Brian. L ‘Idea dei diritti naturali: diritto naturale, legge naturale e diritto canonico (1150 – 1625). Bologna: Il Mulino, 2002, pgs. 34 e sgs. 4 VILLEY, Michel. A Formação do pensamento Jurídico Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pg. 253.

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cendente. O imanente revela a interioridade, o auto-pertencimento, o que nos porta para a noção de autonomia da vontade/liberdade. O transcendente trata da abertura do indivíduo para o outro, para a alteridade, para seu pertencimento social (porta à noção de igualdade e dignidade). Se é possível, por um lado, construir a íntima relação dos direitos da personalidade com os direitos subjetivos já que aqueles seriam expressão destes últimos, também é preciso levar em consideração a existência de entendimento diverso. No caso, de que tais direitos de personalidade não 5 representam qualidades naturais e sim apenas representação jurídica . Tratar o homem como pessoa seria considerá-lo dentro de um contexto de capacidades jurídicas. O que se desenha nesta linha de entendimento é a tendência atual de trazer novas bases menos abstratas do que aquelas tradicionais e traçar os direitos de personalidade não à sombra da noção de sujeito universal, mas a partir da concepção de pessoa. A pessoa humana seria o espaço de representação, defesa e acolhimento de cada homem particular. Abre-se, diante desta perspectiva, a compreensão histórica de como se situa o homem e seus direitos. Passa-se a analisar as diferentes leituras possíveis no lugar de assumir como válida uma interpretação de algo natural e dado. Os direitos amarram-se aos seus horizontes concretos de criação histórica e o seu protagonista também recebe não uma imagem natural, mas sim percebida pelos diferentes contextos do qual emana. Os direitos subjetivos, consequentemente, são vistos não como expressões puras de capacidades inatas (ou inerentes), mas de uma conjuntura dentro da qual sua elaboração é possível. Mais particularmente, o racionalismo moderno.

A respeito da distancia que pretende ser concebida entre sujeito e pessoa, o civilista italiano contemporâneo Stefano Rodotá, em passagem importante, elabora a seguinte reflexão: “Há um momento na reflexão dos juristas no qual o sujeito abstrato não aparece mais como um instrumento capaz de compreender a realidade por meio de sua elevada formalização. Apresenta-se, ao contrário, como um impedimento, um obstáculo. Não estamos mais diante da abstração, e sim do cancelamento do sujeito, que perde um contorno cognoscível como ocorre às figuras de Francis Bacon. O corpo está ali, ainda visível, porém seu contorno é desfigurado, cancelado. Mas uma figura permanece, e o problema torna-se, propriamente, o de restituir-lhe um contorno, um rosto, torná-la novamente reconhecível, atraí-la para a re5

Neste sentido conferir: GEDIEL, José Antônio Peres. Tecnociência, dissociação e patrimonialização jurídica do corpo humano. In: Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.), Rio de Janeiro: Renovar, 1998. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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alidade. É esta a razão do progressivo deslocamento da atenção do sujeito à pessoa, testemunhado pela prevalência desta última palavra em grande parte da literatura jurídica recente. Quase com prepotência, a pessoa tende a ocupar o centro da cena, com a força que lhe deriva da capacidade imediata de exprimir a materialidade das relações. A realidade contra a abstração? Mas aqui, pelo menos na aparência, é possível imediatamente perceber um paradoxo. Na linguagem do direito também ‘pessoa’ é um termo que reenvia a um processo de abstração das puras condições materiais, como é particularmente evidente na ficção que rege a pessoa ‘jurídica’. Como diz o seu étimo, pessoa é prósopon, máscara, portanto um meio que oculta um rosto real e o substitui com uma convenção, com uma duplicação jurídica que consente a qualquer um em mover-se também no mundo real como se nada o distinguisse dos outros, ou melhor, em pretender ser formalmente retirado de discriminações, estigmatizações, seleções, de sua própria naturalidade. Porém o preço é o afastamento da realidade, para não dizer a sua supressão, com o ator grego que, portando a máscara a atuando na cena, dizia a todos em ser outro em face da pessoa real que podia ser encontrada na cena ordinária do mundo. No momento no qual, contrariamente, a referência à pessoa vem assumida como conotação realista, que faz emergir a pessoa por aquilo que é efetivamente, o discurso jurídico toma distância daquela ficção histórica. Mas qual é o sentido desta 6 separação do sujeito e da pessoa?”

A passagem acima se esforça por diferenciar o conceito de sujeito e de pessoa. O sujeito é lido como uma abstração que reúne de modo unívoco e universal todos os atributos do homem e o constituem do modo como é. Noção esta que é problematizada na passagem acima transcrita como um instrumento que, atualmente, por seu elevado grau de abstração e formalidade, no lugar de sustentar uma imagem comum de validade do homem, acaba por encobrir e não deixar aparecer o homem em suas formas materiais, precisas e relacionais. O homem abstrato (seu desenho ideal) acaba por suprimir o homem empírico (suas vivências concretas). O conceito de pessoa, apesar de remeter à noção de máscara, ou seja, de uma veste que encobre a pessoa concreta em sua situação real, pretende ser encarado de um modo menos abstrato e formal. A tentativa de fazer do conceito de pessoa, no interior de uma dimensão jurídica, menos abstrato, não se refere a uma indicação do homem natural, trata-se sempre de inseri-lo numa representação (ou numa significação) válida para o direito. O lugar desta representação jurídica se desenha no espaço dentro do qual os juristas se esforçam por encontrar não apenas um termo, mas um caminho para traçar o homem a partir de considerações mais precisas (que, apesar de situá-lo de modo universal, permitem a pontuação

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RODOTÁ, Stefano. Dal soggetto alla persona. Università degli studi Suor Orsola Benincasa: editoriale scientifica, 2007, pg. 7/8. (tradução livre)

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de valores básicos a serem observados nas situações materiais e concretas da vida). Se a leitura atualmente pretendida pelo direito, como supõe Rodotà, não é a de pessoa como máscara, como encobrimento da pessoa real, e sim, contrariamente, o instrumento que pinça e alcança a pessoa como realidade menos abstrata e ideal à qual nos enviava o conceito de sujeito, ainda será preciso lembrar que por meio da consideração de pessoa o homem é visto por aquilo que gostaria ou deveria ser. A máscara (se é permitido usar este termo) traduz a concepção que o homem cria de si mesmo e os valores que devem ser preservados neste horizonte. De modo que, ainda que todos seus contornos e limites mínimos não sejam realizados concretamente, por meio da ficção (pela veste usada) eles podem reportar aos valores a serem alcançados e defendidos. O deslocamento, assim, entre sujeito e pessoa, está intimamente ligado aos usos e defesas que o direito estabelece. Ao tratar de pessoa e sua personalidade jurídica, uma dimensão tipificada de valores e direitos se desenha (caminho para aquela maior materialidade e menor abstração). Se os contornos gerais expressam aquelas camadas abstratas do sujeito (autonomia da vontade, liberdade, dignidade), alguns contornos específicos foram desenhados, tais como os conhecidos ícones dos direitos da pessoa: vida/integridade física, honra, imagem, nome, intimidade, etc. Ao considerar que pessoa é uma representação comum, ela é também uma via de acesso ao homem concreto nos momentos em que este se investe das características gerais da pessoa.

Se for tomada como válida a consideração de que o conceito jurídico de pessoa viabilizaria uma menor abstração, chama a atenção entre os vários direitos da personalidade o direito à integridade física e a disposição do corpo como um dos direitos que apresenta uma maior concretude e materialidade. No caso do corpo - não por se tratar daquela parcela do homem que pela sua própria natureza possui realidade concreta -, entram em cena as tecnologias de sua proteção e melhoramento. Neste ambiente as normas tratam de expor as formas de disposição do corpo e seus limites. O tratamento jurídico do corpo, entendido na ótica da integridade física e preservação da vida, encontra-se presente nos arts. 13 a 15 do capítulo dos direitos de personalidade do Código Civil Brasileiro. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

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Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Ainda não se está, aqui, no interior de uma análise do alcance das tecnologias sobre o corpo e para o campo do imprevisível que elas podem portar. Antes mesmo destas importantes reflexões, os próprios direitos da personalidade, tal como positivados no código civil, revelam muito acerca de como se interpreta o homem como um todo. Uma superficial leitura do art. 13 aponta para os limites da autonomia da vontade no que se refere à disposição do corpo. Os direitos da personalidade sinalizam, em sua proteção à saúde e ao corpo, uma forma de não concebê-lo (corpo) como coisa, como propriedade, o que permitiria falar de direitos que dimensionam o homem em sua unidade. Não se trata, neste caso, do corpo como res. Mas, por outro lado, no tratamento específico dispensado no artigo em questão, parece haver um retorno a uma leitura corrente do pensamento moderno que fraciona o homem (corpo e mente). Isto porque se trata de estabelecer os limites de intervenção no corpo, dentro dos quais a decisão racional e a autonomia da vontade podem se exercer. Assim, a vantagem da concretude do corpo nas formas precisas de sua preservação e defesa superaria a clássica autonomia e auto-gestão do homem? Ou, de modo oposto, estaria abrindo-se nesta limitação do uso do corpo, uma compulsória costura entre mente e corpo? Costura ou junção esta porque o homem, nos limites do uso do corpo, é forçado a conceber sua corporeidade, refletir acerca de suas funções e até aonde pode-se sobre ele intervir e agir sem desfigurá-lo. Dizendo de outro modo, a realidade do corpo, na consideração de suas regras e funcionamento, obrigaria o pensamento a descobrir (ou buscar descobrir) seus limites biológicos típicos além dos quais se estaria entrando num campo de artificialidade. Neste campo, o próprio homem, tal qual se concebe (ainda que por trás de uma máscara) perderia seus contornos conhecidos (tornando-se necessária uma nova máscara). Curiosamente a via do corpo (e isto seria ainda mais patente diante da consideração da multiplicação incessante de técnicas sobre o corpo) coloca o homem a refletir sobre si mesmo, a definir-se. Assim, a distinção entre res extensa e res pensante perde seus limites claros. A res pensante é chamada pelo corpo e o corpo “natural” que a mente concebe é o corpo ‘para aquela mente’. Afinal, ultrapassando os limites naturais e propriamente humanos do corpo, não seria possível supor que a própria racionalidade é obrigada a expandir-se para outras vias? Se o corpo transmuta-se, a razão que o concebe 122 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

também é afetada e deslocada. O panorama do pensado e de seus conteúdos são modificados pela concretude e mutações do corpo. Alteradas as configu7 rações usuais do corpo, altera-se o próprio personagem como um todo. Por fim, o que parece ser uma consideração possível, é justamente perceber nas imposições do corpo e da manutenção de sua integridade uma via de acesso à compreensão da distância entre sujeito e pessoa. O que se quer dizer é que o corpo, como valor da pessoa a ser protegido, remete a percepção de que sua mutação pode também implicar na mutação da racionalidade que o define e considera. Assim, a proteção do corpo, seria também, neste aspecto, a proteção da razão que o concebe. Ou pelo menos a proteção do registro de significados desta razão. Se pessoa envia a um campo que pretende maior concretude, seu fundamento não se retira das tradicionais características da subjetividade moderna.

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O que se quer apontar é que o corpo, para muito além de ser a representação da mente que o pensa, configura também as formas da racionalidade que o tornam possível. Sair dos limites desse corpo é também extraviar os limites da racionalidade que o acolhe, o que enviaria para a abertura de outro modo de ser, para outra visão de mundo. A este respeito conferir Le BRETON, David. Antropologia do corpo e modernidade. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 18: “As representações do corpo, e os saberes que as alcançam, são tributários de um estado social, de uma visão de mundo, e, no interior desta última, de uma definição de pessoa”. Le Breton ainda estabelece a diferença entre a leitura ocidental e moderna de corpo como o corpo de um indivíduo e outras concepções de corpo, como por exemplo aquela da sociedade canaque. Nesta leitura da diversidade mostra um corpo que é pensado como extensão da natureza, não é matéria dissociada do mundo. “O ‘corpo’ não é fronteira, átomo, mas elemento indiscernível de um todo simbólico. Não existe aspereza entre a carne do homem e a carne do mundo”. Op. Cit. P. 25. Neste exemplo é de se deduzir que o corpo aí situado remete a uma razão outra. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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GEDIEL, José Antônio Peres. Tecnociência, dissociação e patrimonialização jurídica do corpo humano. In: Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.), Rio de Janeiro: Renovar, 1998. _____. O transplante de órgãos e a invenção moderna do corpo . Curitiba: Moinho do Verbo, 2000. GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Ijuí: Editora Unijuí, 2004 LE BRETON, David. Antropologia do corpo e modernidade. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2011. PADOA SCHIOPPA, Antonio. Storia del diritto in Europa: dal medioevo all’ettá contemporânea. Bologna: Il Mulino, 2007 RODOTÁ, Stefano. Dal soggetto alla persona. Università degli studi Suor Orsola Benincasa: editoriale scientifica, 2007.

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Claudia Regina Baukat Silveira Moreira Mestre em História pela UFPR. Professora do Curso de Direito da Universidade Positivo.

“A árvore que não dá frutos É xingada de estéril. Quem examina o solo? O galho que quebra É xingado de podre, mas Não haveria neve sobre ele? Do rio que tudo arrasta Se diz que é violento, Ninguém diz violentas As margens que o cerceiam” Bertolt Brecht

O presente artigo pretende apresentar uma reflexão acerca das práticas docentes no Ensino Superior, particularmente articulada à minha experiência pessoal como professora do Curso de Direito. Por essa razão, de antemão peço escusas pela falta de formalidade na linguagem, pois assumidamente o texto possui um caráter confessional. Isto não significa abdicar do rigor acadêmico, que caracteriza nosso exercício profissional. A intenção inicial do texto era de levantar diretrizes para a elaboração de avaliações (particularmente cuidados a serem tomados quando da reda-

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ção de questões de provas). Sem descuidar disso, posto que é constituinte de nosso trabalho rotineiro, decidi prestar-me ao objetivo de pensar sobre a natureza do trabalho docente articulada às práticas de avaliação e à realidade concreta com as quais nos deparamos cotidianamente. Ano após ano, vemos ingressar centenas de alunos na Universidade. Para alguns (e aqui não me refiro exclusivamente aos professores) a sensação é de que, finalmente, o Ensino Superior no Brasil está acessível àqueles que o desejam. Para muitos de nós, infelizmente, fica a expectativa em relação ao perfil desses ingressantes: serão interessados? Conseguirão apreender os conceitos importantes da disciplina? Ou, pelo contrario, o ambiente em sala de aula será marcado pelo conflito e pela tensão entre a expectativa do professor versus a expectativa dos alunos? Aqui recorro à análise empreendida por Gaudêncio Frigotto, que identifica na redução do Ensino Superior à mera transmissão de conhecimentos técnicos um grave problema que se desdobra naquilo que considera ser duas formas de violência: uma de ordem técnico-científica, já que nega ao aluno a possibilidade de desenvolver outros conhecimentos, habilidades e competências que não a mera reprodução dos saberes técnicos; e uma segunda, por ele chamada de ideológica, que se traduz no discurso que afirma que a Universidade faz sua parte ao acolher todos os alunos (oferecendo vagas em numero suficiente para o atendimento da demanda). A evasão e a repetência são resultado exclusivo das escolhas equivocadas feitas pelo indivíduo (em 1 relação ao curso ou à instituição) . Essa dupla violência apontada pelo autor se faz presente cotidianamente em nossas salas de aula, sem nos darmos conta dela. Isso é perceptível sobretudo quando reduzimos nosso trabalho à mera transmissão de informações e conceitos que consideramos necessários ao exercício profissional. Quando nos limitamos a considerar que ministrar boas aulas é atitude suficiente. Quando afirmamos (para nós mesmos ou publicamente, aos alunos) que nossa parte está feita e que o resto depende dos alunos. Esta constatação aponta para a permanência de uma visão tradicional da educação, em que o professor emerge como o grande sujeito do ensino. O bom aluno é aquele que deposita conhecimentos em sua memória e os saca quando necessário, a saber, no momento das provas. Dirigindo uma rigorosa critica a essa 2 forma de educação, Paulo Freire deu-lhe o nome de “Educação Bancária” . Nessa perspectiva, o aluno é encarando como um ser passivo, receptáculo de todo o saber do professor. Ao pensarmos nessas questões aplicadas ao Ensino Superior, há um outro elemento que deve ser fortemente considerado: a identidade do pro-

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FRIGOTTO, Gaudêncio. Cidadania e formação técnico-profissional: desafios neste fim de século. In: SILVA, L.H. (Org.) Novos mapas culturais, novas perspectivas educacionais. Porto Alegre: Sulina, 1996. 2 FREIRE, P. Pedagogia do oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro:Paz e Terra,1987.

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fessor. Como este nível de ensino possui como principal objetivo a formação profissional, a formação humana dos acadêmicos acaba por ser negligenciada. Como não se trata de uma questão simples, a explicação para isso também não é. Mas é possível levantar alguns aspectos que nos ajudem a compreender a dimensão do problema. A formação do professor do Ensino Superior não promove uma reflexão efetiva sobre a natureza do trabalho docente. Esse profissional, em suma, não se enxerga como um educador. O que esse docente domina fica restrito ao domínio da sua área de ensino, muitas vezes reduzido a um saber técnico, passível de mera transmissão. Some-se a isso o fato de que, para alguns professores, fica difícil compreender que o aluno que a ele chega ainda está em processo de construção da própria identidade; que chega cheio de dúvidas sobre o curso escolhido; que tem construída uma relação com a informação, com o conhecimento, que em muito diverge da formação do professor. Se para muitos de nós os alunos nos parecem estranhos, não devemos nos enganar: os alunos nos consideram verdadeiros “alienígenas” vindos de algum lugar que, definitiva3 mente, não é o mundo deles . Instala-se um verdadeiro diálogo entre surdos. O que fazer? Como fazer? Talvez essas questões norteiem boa parte de pensamentos torturantes aos quais nós, professores, somos cotidianamente acometidos. Aqui, vejo indispensável que o professor, que se pensa como educador, estabeleça pressupostos éticos ao seu trabalho, tendo por base, sobretudo, humildade e tolerância. O meu respeito de professor à pessoa do educando, à sua curiosidade [ou à falta dela], à sua timidez, que não devo agravar com procedimentos inibidores exige de mim o cultivo da humildade e da tolerância. Como posso respeitar a curiosidade do educando se, carente de humildade e da real compreensão do papel da ignorância na busca do saber, temo revelar meu desconhecimento? Como ser educador, (...) sem aprender, com maior ou menor esforço, a conviver com os diferentes? Como ser educador, se não desenvolvo em mim a indispensável amorosidade aos educandos com quem me comprometo e ao próprio processo formador de que sou parte? Não posso desgostar do que faço sob pena de não fa4 zê-lo bem.

É premente colocarmos nossa atividade docente em seu devido lugar, para que, tendo clareza acerca de nosso papel e da nossa importância na vida dos alunos, possamos estabelecer critérios de conduta diante de tantos problemas enfrentados cotidianamente. Não, não cativaremos todos os alunos. Continuarão a ser freqüentes o desinteresse e as dificuldades para a 3

GREEN, Bill; BIGUM, Chris. Alienígenas na sala de aula. In: SILVA, Tomaz Tadeu da (Org.). Alienígenas na sala de aula: uma introdução aos estudos culturais em educação. Petrópolis: Vozes, 1995. p.208 – 243. 4 FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessário à prática educativa. 24.ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002. p.74-75. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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compreensão de muitos conceitos. Mas é possível que, ao mudarmos a nossa postura, alguns alunos consigam estabelecer a necessária relação entre o nosso trabalho e a sua própria formação. Pode ser, ainda, que alguns alunos passem a enxergar a própria condição de sujeitos do processo de ensino e aprendizagem. Mas para isso, é imprescindível que o professor abandone a postura de transmissor de conteúdos e passe a assumir a condição de medi-

ador entre o aluno e o conhecimento.

Nesse sentido, a mediação serve de ponte entre o sujeito de conhecimento e o objeto conhecido. Nessa passagem, o objeto não é tomado de forma neutra, mas, pelo contrário, carregado de significado simbólico. A noção de mediação pode, de certa forma, também ser aplicada à figura do professor em sua relação com o aluno. (...) Como mediador, o docente não pode ser neutro em relação aos conteúdos escolares, devendo haver um engajamento tanto cognitivo quanto moral. Em outras palavras, o professor deve defender aquilo que acredita ser cognitivamente verdadeiro e moralmente correto. Assim(...) o papel desempenhado pelo professor é fundamental e imprescindível. No entanto, diferente do que ocorre na pedagogia tradicional, o aluno não fica eternamente na dependência do professor. Pelo contrário, a aprendizagem deve promover 5 uma autonomia crescente do aluno.

Essa redefinição dos papéis em sala de aula reivindica também uma nova forma de abordagem da avaliação, que permita uma articulação maior entre esta e as atividades de ensino e aprendizagem. A meu ver, toda e qualquer atividade em sala somente pode ser levada a cabo se estiver a serviço da promoção da aprendizagem de nossos alunos. Esta deve ser a meta, o objetivo. Assim, também as provas e outros trabalhos didáticos devem ser compreendidos: se não for para promover a aprendizagem (ou aferi-la), de nada serve. É trabalho inútil. Nesse sentido, uma questão que pode nortear a elaboração dessas atividades é “Para quê?”, que impõe como resposta a aprendizagem de determinados conteúdos ou sua verificação. Particularmente útil nesse processo é a realização de atividades no decorrer de cada um dos bimestres. Além de atender a um dispositivo regi6 mental , o professor pode fazer uso desse expediente para acompanhar o ritmo de aprendizagem de seus alunos, corrigindo eventuais “desvios de rota”: é preciso reconhecer que, às vezes, mesmo alunos extremamente zelosos e cientes de participação na vida acadêmica são passíveis de se equivocar quanto à compreensão e apreensão de conceitos. Por que não, eventualmente, solicitar que os alunos respondam algumas questões que, uma vez

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MOREIRA, Claudia Regina B. S.; VASCONCELOS, José Antonio. Didática e avaliação da aprendizagem no ensino de História. Curitiba: IBPEX, 2007. p.43. 6 No caso da Universidade Positivo, as Normas Acadêmicas impõem a realização de pelo menos duas avaliações a cada bimestre letivo.

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corrigidas pelo professor, servirão de parâmetro para uma avaliação do pro7 cesso (sem valer nota) ? Uma outra questão que deve ser trazida ao horizonte é relativa à comunicação entre professores e alunos: estarei, enquanto professor, sendo suficientemente claro acerca das minhas expectativas em relação àquilo que o aluno produz? Estarei explicitando com precisão o que ele deve fazer numa atividade? Para tanto, os enunciados das questões não podem ter margem para a ambiguidade. Sob esse aspecto, os comandos das questões dirigidas aos alunos devem guardar objetividade. Este é um ponto particularmente importante: mudanças nos pressupostos que organizam as atividades de avaliação devem, necessariamente, mudar a própria lógica da avaliação. É necessário reconhecer que as práticas classificatórias fazem parte não só das experiências dos alunos. Os professores encontram-se entranhados de visões de avaliação que priorizam a classificação dos alunos, até porque o próprio processo de formação do professor, muitas vezes, observou essa lógica. Dessa forma, atribuir apenas ao aluno a dificuldade de comprometer-se com uma avaliação formativa, significa ocultar metade do problema. O aluno foi condicionado a pensar e agir em função da nota. Como afirma o professor Celso Vasconcellos: Um problema constante do cotidiano escolar diz respeito à grande preocupação dos alunos com a nota. Isto é constatado em qualquer sala de aula (...). Este condicionamento do aluno pode ser entendido se analisarmos toda a história da avaliação seletiva. É fácil acusar o aluno de só pensar em nota; precisamos, no entanto, ter muito claro que foi a própria escola que provocou este tipo de preocupação em função de sua prática distorcida: enquanto existir sistema classificatório, objetivamente o aluno não pode esquecer a nota, pois ela é seu passaporte para a série 8 seguinte...

Aqui, algum cético pode argumentar: não há o que fazer, pois os professores não detém o controle sobre algumas variáveis. A estrutura educacional exige que o professor atribua notas ao desempenho dos alunos. A despeito do fato de que essa é uma situação que no curto prazo não é passível de mudança, há questões que se encontram, sim sob nosso poder de intervenção! Se não é possível, especialmente devido à grande quantidade de alunos, pensar em avaliação sem pensar em provas, que façamos uso desse instrumento disponível da melhor forma.

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Nessa correção, pode-se perceber quais são as dificuldades que os alunos têm em relação aos conteúdos da disciplina: como (e se) estudam, de que forma se expressam por escrito, quais são os equívocos de compreensão. Sob este aspecto, é possível retomar questões controversas em sala e promover, efetivamente, a aprendizagem. 8 VASCONCELOS, Celso dos S. Avaliação da aprendizagem: práticas de mudança (por uma práxis transformadora). 4.ed. São Paulo: Libertad, 1998. p. 62. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Sim, é possível elaborar provas que respeitem a inteligência do aluno, exijam seu compromisso com a aprendizagem e, de fato, promovam a avaliação daquilo que o aluno aprendeu. Só que isso exige que o professor dedique tempo à sua elaboração buscando sempre nortear seu trabalho pela preocupação com o que o aluno aprende (ou deixa de aprender) e como ele aprende. Mais uma vez é necessário destacar que todo o trabalho do professor deve ser antecedido pela questão : “para quê?”, definidora dos objetivos e dos critérios da avaliação. (...) Esse avaliar se baseia em alguns critérios para valorar, mas serão interpretados em cada caso particular. O instrumento é um mediador entre os critérios de avaliação e a informação que tem origem na realidade apreendida para ser avaliada. A utilidade desse instrumento no contexto da avaliação de alunos está fundamentalmente em sua potencialidade para evidenciar aquilo que se pretende avaliar em sua possibilidade real 9 de ser bem utilizado. Isto é, utilidade e viabilidade .

No momento de elaboração de uma prova, há que se levar em consideração qual a utilidade de um determinado modelo e quais são suas dificulda10 des. Com este objetivo, recorro à análise realizada por Dino Salinas na síntese apresentada na tabela a seguir: TABELA 1 – MODELOS DE PROVAS Formato

Prova escrita de ensaio (com resposta livre ou orientada)

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Definição

Poucas perguntas (temas a serem desenvolvidos); requer organização de idéias num discurso coerente.

Utilidades

Permite avaliar a construção do discurso lógico do aluno; permite que este exponha informações, opiniões e avaliações sobre os conteúdos.

Dificuldades

Orientações

Disponibilidade de tempo para sua correção; uma má formulação de seu enunciado abre margem para a subjetividade de critérios de correção.

Apresentar a prova por escrito (sem ditála); explicitar claramente o tipo de raciocínio que se demanda (descrever, analisar, comparar), esclarecer quais critérios foram utilizados na correção, paciência na correção.

SALINAS, Dino. Prova amanhã! A avaliação entre a teoria e a realidade. Porto Alegre: Artmed, 2004. p. 90. Idem, p. 98-114.

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Prova de respostas breves

Prova objetiva de verdadeirofalso

Prova objetiva de múltipla escolha

Demanda uma definição, uma descrição ou argumentação de poucas linhas.

Exige que o estudante opte entre duas alternativas excludentes.

Propõe-se um enunciado e um conjunto de opções de respostas. Geralmente uma é verdadeira e as demais são falsas.

Pode abranger conteúdos mais amplos; são úteis para comprovar a memorização e, também, à aplicação de um procedimento.

Constituída por um amplo repertório de perguntas ou itens cujas respostas são delimitadas. Busca-se objetividade na avaliação.

Constituída por um amplo repertório de perguntas ou itens cujas respostas são delimitadas. Busca-se objetividade na avaliação.

Dificuldade na elaboração de questões que permitam respostas breves, mas que permitam verificar aprendizagem além da memorização; formulação de questões pouco representativas do conjunto a ser avaliado.

Apresentar a prova por escrito; enunciado familiar, utilizando do léxico das aulas (ou textos); a correção deve esclarecer os problemas das respostas.

Exige conhecimentos de baixa complexidade cognitiva; simplifica os conteúdos , reduzindo-os a “falsos” ou “verdadeiros

O conteúdo da questão deve ser relevante; a formulação deve ser curta, sem ambiguidades e com apenas uma idéia; certificar-se de que há apenas uma resposta possível.

Exige conhecimentos de baixa complexidade cognitiva; simplifica os conteúdos , reduzindo-os a “falsos” ou “verdadeiros”.

O enunciado deve conter a parte principal da pergunta; as questões falsas devem ser verossímeis; evitar pistas que permitam responder a partir de procedimentos lógicos

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ou do senso comum; excluir alternativas como “todas as anteriores” ou “nenhuma das anteriores”.

Prova objetiva de relação de pares

Propõe-se o estabelecimento de relações entre elementos que se encontram distribuídos em duas colunas.

Conteúdos que visam a classificação, estabelecimento de relações podem ser melhor avaliados por meio deste instrumento.

Se mal utilizada, pode permitir que uma resposta seja dada por meio do uso da lógica, por exclusão.

O conteúdo da pergunta deve ser relevante; aconselha-se o uso de distratores, isto é, que uma coluna tenha mais elementos do que a outra; explicar com clareza as bases sobre as quais se assentam a relação solicitada.

FONTE: SALINAS, Dino. Prova amanhã! A avaliação entre a teoria e a realidade. Porto Alegre: Artmed, 2004. Evidentemente que a tabela contempla modelos ideais, “tipos puros”. Em nosso cotidiano fazemos uso de diferentes estratégias, que devem ser adequadas aos objetivos que pretendemos atingir quando avaliamos. Por exemplo, há momentos em que a objetividade se faz necessária. Não porque demanda menos tempo para correção, mas porque se deseja avaliar o que o aluno de fato conseguiu apropriar de conhecimentos. Os Exames Finais são um bom exemplo disso. Há também a possibilidade de uso de adaptações dos modelos. Por exemplo, numa prova de verdadeiro ou falso, pode se exigir que o aluno explique porque as questões são falsas. Nesse caso não se trata apenas de um exercício de identificação, mas também de argumentação. A questão continua sendo objetiva, com a diferença de que, nesse caso, a margem para “chutes” fica minimizada. Neste caso, diferentemente do que apregoam os livros sobre avaliação, creio que a proporção de questões falsas deve ser maior (70%), para que o aluno veja-se obrigado a pensar sobre a prova. Isso 132 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

porque, especialmente se tratando de Exame Final, alguns simplesmente identificam todas como verdadeiras, na esperança de um percentual de 50% de acerto. O trabalho do professor não se torna menos árduo porque passou por uma reflexão sobre sua prática. Muitas vezes, pensar o fazer pedagógico acarreta em ampliação de seu escopo de trabalho, pois significa a superação da condição de mero “transmissor” de conhecimento. (...) Transformar a experiência educativa em puro treinamento técnico é amesquinhar o que há de fundamentalmente humano no exercício educativo: o seu caráter formador. Se se respeita a natureza do ser humano, o ensino dos conteúdos não pode dar-se alheio à formação moral do 11 educando. Educar é substancialmente formar.

E é nesse sentido que a avaliação deve ser encarada, como constituinte desse processo de formação, sob pena de, ao negar-lhe essa vocação, reduzi-la a uma prática formal, classificatória e, sobretudo, excludente.

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FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessário à prática educativa. 24.ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002. p.37.

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FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro:Paz e Terra,1987. _____. Pedagogia da autonomia: saberes necessário à prática educativa. 24.ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002. FRIGOTTO, Gaudêncio. Cidadania e formação técnico-profissional: desafios neste fim de século. In: SILVA, L.H. (Org.) Novos mapas culturais, novas perspectivas educacionais. Porto Alegre: Sulina, 1996. GREEN, Bill; BIGUM, Chris. Alienígenas na sala de aula. In: SILVA, Tomaz Tadeu da (Org.). Alienígenas na sala de aula: uma introdução aos estudos culturais em educação. Petrópolis: Vozes, 1995. p.208 – 243. MOREIRA, Claudia Regina B. S.; VASCONCELOS, José Antonio. Didática e avaliação da aprendizagem no ensino de História. Curitiba: IBPEX, 2007. SALINAS, Dino. Prova amanhã! A avaliação entre a teoria e a realidade. Porto Alegre: Artmed, 2004. VASCONCELOS, Celso dos S. Avaliação da aprendizagem: práticas de mudança (por uma práxis transformadora). 4.ed. São Paulo: Libertad, 1998.

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Fernanda Busanello Ferreira Professora do Curso de Direito da Universidade Positivo. Advogada. Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul/RS. Doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná/PR.

Sociologicamente, três autores se destacaram na análise da sociedade contemporânea ao investigar a concepção de risco e suas consequências sociais, especialmente no que tange ao âmbito decisional. Ulrich Beck e Anthony Giddens justificaram a sociedade atual como uma sociedade produtora de novos riscos e destacaram seu papel no controle e previsibilidade destes. Já Niklas Luhmann introduziu uma importante diferenciação entre o conceito de risco e perigo, tendo destacado a impossibilidade de escolha por uma decisão segura. A observação dos principais pontos das teorias de tais autores é o objeto desse artigo. Palavras-chave: Risco; Perigo; Teorias Sociológicas

O sociólogo Ulrich Beck tematiza sobre a emergência da “sociedade de risco”, expressão essa que o consagra e torna o tema um grande referencial nos dias de hoje. O respaldo de sua teoria é basicamente a degradação ambiental e seu potencial para conseqüências catastróficas. O grande diferencial de seus escritos é justamente o fato de colocar “as origens e conseqüên-

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cias da degradação ambiental no centro de uma teoria da sociedade moder1 na” . Sua tese é a de que ao transformar o meio-ambiente para gerar produção, a sociedade acabou produzindo algo inimaginável e imperceptível: acabou produzindo a socialização das destruições da natureza2. Isso significa que a própria sociedade industrial produziu suas ameaças e se autotransformou em sociedade de risco. Para Beck, somos testemunhas (sujeito e objeto) de uma fratura dentro da modernidade, a qual se desprende dos contornos da sociedade industrial clássica e embala uma nova figura: a da “sociedade industrial de risco” (grifo do autor)3. A observação de Beck é que no lugar do sistema axiológico da sociedade desigual entra o sistema axiológico da sociedade insegura. Evidenciase, na concepção do autor, a passagem da sociedade diferenciada em classes para a sociedade de risco, ou seja, a sociedade industrial foi marcada pela diferenciação trabalhador/empregador, ou do que pode ser colhido da obra maior de Marx, pela antinomia capital/trabalho. Em suma, nesse tipo de sociedade, os ricos (capitalistas, donos do meio de produção) não estavam expostos ao perigo; ao contrário das classes pobres (operários), cujas condições de vida e trabalho eram precárias. No entanto, “a degradação ameaça de igual modo o capital e o trabalho” 4. As novas frentes de conflito ultrapassam essa antiga fronteira e mais uma vez o exemplo ambiental faz-se importante. Conforme satiriza Beck: “a miséria é hierárquica, o smog é democrático” 5(grifo do autor). Ademais, os problemas de risco são ambivalentes, pois se reproduzem junto às decisões e aos pontos de vista tomados na avaliação das decisões numa sociedade plural. Justamente por isso o risco não pode simplesmente ser relacionado com as questões de ordem, ou seja, os problemas ambivalentes de risco trazem de volta o reinado da incerteza (onde a ordem não tem vez). Por outro lado, diante da imprevisão e da desordem, torna-se necessário repensar uma nova maneira de agir que aceite e ambivalência6. A crise das ficções da segurança da sociedade industrial implica na aceitação da incerteza como experiência básica, pois não se pode reivindicar soluções definitivas. No entanto, denuncia Beck que:

1 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 228 2 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. México: Paidós, 1998. p.13 3 BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo: respostas à globalização. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 179 4 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 235. 5 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. México: Paidós, 1998. p. 42 6 BAUMANN, Zigmunt. Modernidade e Ambivalência. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização Reflexiva. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 74

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enquanto esses desenvolvimentos forem vistos em contraposição ao horizonte conceitual da sociedade industrial, e, portanto, como efeitos negativos de ação aparentemente responsável e calculável, seus efeitos de destruição do sistema permanecerão irreconhecíveis. Suas conseqüências sistemáticas aparecem apenas nos conceitos e na perspectiva da sociedade de riscos, e somente então elas nos tornam conscientes da 7 necessidade de uma nova autodeterminação reflexiva .

Ou seja, embora haja questões latentes originadas pela dinâmica social de risco no sistema jurídico, há ainda uma grande contradição no cenário atual, pois a sociedade ainda toma decisões e realiza ações segundo o pa8 drão da velha sociedade industrial . Nesse sentido dá-se o desafio da sociedade de risco, que é uma sociedade de autocriação, de ação nova, devendo 9 “inventar” tudo . Para Beck a sociedade global dos riscos é observada como uma socie10 dade de riscos inasseguráveis , sendo que a própria sociedade industrial 11 produziu suas ameaças e se auto-transformou em sociedade de risco . Assim, decorre do desenvolvimento da sociedade moderna a produção de riscos políticos, ecológicos e individuais que escapam, devido à sua proporção, 12 ao controle e proteção das instituições existentes . O risco, para Beck, “é o enfoque moderno da previsão e do controle das conseqüências futuras da ação humana, as diversas conseqüências não de13 sejadas da modernização radicalizada” . Ele contém um componente futuro e não se esgota em conseqüências e danos já provocados, tendo também relação com as destruições intermitentes, que ainda não ocorreram. Em suma, para Beck, “os riscos apresentam algo de irreal, pois são ao mesmo tempo reais e irreais”. Sua parte real corresponde aos danos já concretizados; sua parte irreal corresponde ao “impulso social do argumento do risco que 14 reside na proteção de ameaças para o futuro” (grifo do autor). Isso significa que, de um modo geral, a centralidade da consciência do risco não se encontra tanto no presente, mas no futuro. Na sociedade atual, o passado perde a força de determinar o presente. Em seu lugar, aparece

7 BECK, Ulrich. A reinvenção da política: rumo a uma teoria de modernização reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização Reflexiva. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 19. 8 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 80 9 BECK, Ulrich. A reinvenção da política: rumo a uma teoria de modernização reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização Reflexiva. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 34. 10 As armas de destruição massiva, a ameaça da bomba nuclear, de um vazamento em uma Usina Nuclear não poderiam ser compensada em termos de prêmios de seguros. 11 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. México: Paidós, 1998. p.13 12 BECK, Ulrich. Teoría de la sociedad del riesgo. In. BAUMAN, Z.; BECK, U.; GIDDENS, A.; LUHMANN, N. Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: Anthropos, 1996. 13 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 5. 14 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. México: Paidós, 1998. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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como ‘causa’ da vivência e da atuação presentes o futuro, quer dizer, algo que não existe, construído, fictício. A sociedade industrial, segundo BECK, produziu seus próprios perigos que viajam com o vento (nuvem atômica), com a água (chuva ácida) e colocam em crise as fronteiras tradicionais de proteção (especialmente a dos 15 Estados-Nacionais) . Todavia, para BECK os riscos dependem das decisões e, em princípio, podem ser controlados; já o perigo escapa ou neutraliza os requisitos de controle da sociedade industrial. Verifica-se que essa nova forma de sociedade caracteriza-se pela distribuição dos males, pela impossibilidade de se compensar pelo sistema de cálculos de risco os danos causados e pela impossibilidade de assegurar-se frente à recessão global.

Outro importante expoente na concepção contemporânea de risco é sem dúvida Anthony Giddens. Para Giddens, a idéia de risco acompanhou toda a modernidade, mas assume agora novas proporções, pois se outrora o risco ligava-se à regulação, normalização e domínio do futuro, na atualidade todas as tentativas de controle do futuro voltam-se contra a própria socie16 dade . Sua forma de entender o risco divide-se, dualmente, entre o risco ex17 terior e o risco provocado . A forma típica do risco exterior seria aquela originada pela natureza, em suma, aquela que nos chega de fora; o risco provocado, por sua vez, resulta do impacto das criações tecnológicas sobre o 18 meio . Segundo Giddens as primeiras relações com o risco eram derivadas da lógica do risco exterior, isto é, a humanidade estava à mercê das influências naturais. No entanto, há uma inversão de perspectiva que faz com que o risco provocado pela humanidade adquira maior relevância. Isto porque a sociedade atual interveio em todos os setores. Não é só o meio ambiente que é afetado pela intervenção humana, também a família e as instituições foram modificadas, de modo que os sujeitos dessa nova realidade terão de começar do zero. Por esses motivos, o futuro passa a ser cada vez mais aberto do que o passado e disso decorrem grandes incertezas, mas também oportunida19 des .

15 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 49 16 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalização. Lisboa: Presença, 1997. p. 35 17 FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalização. Curitiba: Juruá, 2004. p. 66 18 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalização. Lisboa: Presença, 1997. p. 35 19 GIDDENS, Anthony. Para além da esquerda e da direita. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1996. p. 93

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Há um acréscimo de risco à medida que o homem aprimora o risco provocado e justamente devido à novidade desses riscos não se pode enfrentá-lo a partir de premissas de certeza. Exemplificando: as vítimas de Chernobil e da vaca louca não são ainda conhecidas, nem as suas conseqüências. Outro exemplo controverso é o do aquecimento global: derivaria esse do risco provocado? Resumidamente, Giddens pontua que os riscos rotineiros da nova sociedade não possuem manual de instrução. Por essa razão, entra-se na era dos adeptos do princípio de precaução, que implicaria na tomada de medidas de proteção, mesmo não existindo provas do dano efetivo, a mera hipótese deve ser atacada, impedindo que o risco gerasse efeitos no mundo. Assim, a questão de gestão dos riscos passaria a ser problema e tema para a sociedade como um todo: tanto os Estados (inclusive e principalmente a partir de ações integradas), como os indivíduos não podem ignorar os novos riscos. Os Estados devem gerir em conjunto, pois os riscos da modernidade tardia não esbarram nas fronteiras político-tradicionais. Da mesma forma, os indivíduos, ao escolher enquanto consumidores o que desejam ingerir, estão participando do processo de decisão sobre os riscos que se deseja manter ou não. Em suma, Giddens destaca a necessidade de se encarar o risco como algo positivo, a necessidade da aceitação do risco para que se possa geri-lo. Fala sobre a ousadia quanto à mudança e acredita no risco como a mola pro20 pulsora de uma sociedade inovadora . Percebe-se que Beck concentra-se na escala coletiva, enquanto Giddens procura de forma mais significativa a interlocução entre a coletiva e a individual. A noção de risco, para Giddens, só faz sentido se utilizada numa perspectiva de futuro, ou seja, numa sociedade orientada para o futuro, no sentido de ver o amanhã como terreno a ser conquistado. O risco implicaria a existência de uma sociedade desligada do passado, teria essa característica positiva de impulsionar a mudança.

A teoria sistêmica contemporânea, luhmanniana, advém denunciando a esterilidade das ideias de controle e segurança, transformando, mais uma vez, a concepção de risco. Passa-se de uma ideia de controle e racionalidade para uma era de incerteza e probabilidades. Para a formulação de sua teoria dos sistemas, Luhmann parte da constatação de que a sociedade contemporânea é profundamente complexa e

20 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalização. Lisboa: Presença, 1997. p. 40 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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contingente e funcionalmente diferenciada21. Nesse sentido, por complexidade quer-se dizer que “sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar” 22. Isto é, por complexidade, entende-se tudo aquilo que é um excesso de possibilidades; ou, em termos práticos, significa seleção forçada. Já por contingência, “entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas” 23. Em suma, contingência indica a possibilidade de que um dado seja diferente daquilo que é. Significa risco. O conceito de risco dado por Luhmann implica no reconhecimento de que as decisões condicionam as possibilidades de danos futuros, ainda que não se saiba de que modo este processo ocorra. Segundo Luhmann é impossível uma decisão ser tomada num contexto de oposição risco/segurança. A única oposição existente é entre risco e perigo. Nesta senda, o risco associa-se ao processo decisório e o perigo associa-se a não participação no processo decisório. Veja-se o exemplo do fumante: ao decidir por fumar, o fumanente passa a submeter-se às consequências de sua escolha, ainda que ninguém possa precisar, com certeza, se ele, por exemplo, terá ou não um efizema pulmonar, câncer ou impotência sexual. Isto significa que a decisão por fumar é contingencial. Da mesma forma, optando por não fumar, nada garante que o não-fumante não terá efizema pulmonar, câncer ou impotência sexual. A decisão por não fumar também é contigencial. Por outro lado, o perigo ocorre quando uma pessoa que não participou no processo decisório sofre as consequências da decisão tomada por outra pessoa que não si próprio. Assim, o fumante passivo está submetido ao perigo e não ao risco, já que a escolha de outrem afetará a sua vida, sem que tenha havido uma decisão pessoal do agente. Risco implica decisão, perigo implica estar suscetível à decisão de outrem, significa não ter podido decidir e arriscar-se. Isto significa que a tomada de decisão no presente condiciona o que acontecerá no futuro e que tais decisões deverão ser tomadas sem existir uma certeza sobre o que de fato ocorrerá. Afinal, a negação da aceitação dos riscos é em si mesma um fator arriscado (grifo nosso). Nesta perspectiva, o processo de decisão sempre será contingencial (devido a sua seletividade) e, portanto, implicará risco. Isto significa que a decisão tomada pode não ser a correta, mas ela alivia a contingência. Desta forma, não há como decidir optando pelo lado seguro, porque a segurança

21 Como refere LUHMANN “definimos o conceito de sociedade moderna através da forma da diferenciação da sociedade; assim mantemos o conceito como algo distinto das descrições que até os dias de hoje se disponibiliza na sociedade moderna para a compreensão de sua específica particularidade”. LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Barcelona: Anthropos, 1998, p. 339. 22 LUHMANN, Niklas. Sociologia...Op. cit. p. 45. 23 Idem.

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não existe (ou existe apenas como ficção operativa do sistema). Como aponta Luhmann: é impossível que existam situações nas quais se possa – ou inclusive, que se tenha que – eleger entre risco e segurança, entre uma alternativa arriscada e outra segura. Este problema nos obriga a ajustar mais precisamente nossa conceitualização. Como frequência se afirma tal possibilidade eletiva. A alternativa aparentemente segura implica então a dupla segurança de que não surja nenhum dano e de que se perca a oportunidade que possivelmente poderia realizar-se por meio da variável arriscada. Sem dúvida, este argumento é enganoso, posto que a oportunida24 de perdida não era, em si mesma, nenhuma coisa segura.

Nesta linha de raciocínio não se pode mais falar em decisão segura, pois os acontecimentos sociais são provocados por decisões contingentes (poderiam ser de outra forma). Entende Rocha que “o risco é um evento generalizado da comunicação, sendo uma reflexão sobre as possibilidades de decisão. A sociedade moderna possui condições de controlar as indeterminações, ao mesmo tempo que não cessa de produzi-las. Isto gera ao ‘para25 doxo’ na comunicação”. O risco é entendido, no âmbito da teoria sistemista como uma “aquisição evolutiva do tratamento das contingências que, se exclui toda a segu26 rança, exclui também todo o destino” . Desta forma, todo ato decisório será 27 gravado de risco . Mesmo a decisão intencional de evitar o risco pode se converter em risco, ou seja, a possibilidade pode converter-se em dano e 28 este ônus está presente em toda decisão (grifo nosso). A decisão, assim, passa a ser vista num plano pragmático-sistêmico como um processo complexo, caracterizado pelo risco, ou seja, que deve 29 absorver a insegurança. Como refere Ferraz Jr. : absorção de insegurança significa, pois, que o ato de decidir transforma incompatibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis, ainda que, num momento subsequente, venha a gerar novas situações de incompatibilidade eventualmente até mais complexas que as anteriores. Absorção de insegurança, portanto, nada tem a ver com a ideia mais tradicional de obtenção de harmonia e consenso, como se em toda decisão tivesse em jogo a possibilidade e eliminar-se o conflito. Ao contrário, se o conflito é incompatibilidade que exige decisão é porque ele não pode ser dissolvido, não pode acabar, pois então não precisaríamos de deci-

24 LUHMANN, Niklas. Sociología del...Op. cit. p. 64 25 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Op. cit. p. 36 26 DE GEORGI, Rafaelle. Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 198. 27 SCHWARTZ, Germano. O tratamento…Op. cit. p. 151 28 CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cláudio. Op. cit. p. 142 29 Ibidem. p. 313 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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são, mas de simples opção que já estava, desde sempre, implícita entre as alternativas. Decisões, portanto, absorvem insegurança, não porque eliminem o conflito, mas porque o transformam.

A assimilação do risco é deveras importante nos dias atuais em que a sociedade aumentou sua necessidade de decidir sobre o seu futuro, em que ela se tornou reflexiva. A reflexividade permite à sociedade se auto observar de modo que “o temor de que algo saia mal tem aumentado e com ele se 30 aumenta o risco que se atribui às decisões” . Isso significa que Luhmann ao incorporar a variável risco como típica da sociedade complexa contemporânea percebe o futuro não mais como algo exterior à sociedade, nem como certeza derivada das decisões, mas considera-o em termos de probabilidade e improbabilidade, como aponta Luhmann31: é somente com essa mudança (de enxergar o futuro como probabilidade/improbabilidade) que se cria a oportunidade para compromissos presentes. Pode-se somente fazer uma decisão arriscada – ou sentar e esperar. E a forma do risco significa que esperar também é uma decisão arriscada.

Os danos futuros podem ou não ocorrer. O futuro está aberto e é incerto, todavia os futuros presentes serão determinados de maneira desejável ou indesejável, mas não se sabe neste momento como ocorrerão, como explica Luhmann, “podemos, sem dúvida, saber agora que nós mesmos e outros observadores saberão no futuro presente qual é o caso e que julgarão sobre este de modo diferente do que fazemos no presente”32. Conquanto talvez isto não ocorra de maneira unânime. O risco entra em questão quando se verifica que, paradoxalmente, o que possa ocorrer no futuro depende das decisões tomadas no presente. Nessa perspectiva, a contingência é percebida como um valor próprio da sociedade moderna, estando, indiscutivelmente, relacionada com a ideia de risco. Não existe decisão segura, isenta de risco. Como aludido, os riscos, numa concepção luhmanniana, são entendidos como uma forma de descrição presente do futuro, isto é, tendo em conta os riscos é possível optar entre as alternativas possíveis. Em suma, o risco implica aceitação de que a forma do futuro é a forma da probabilidade 33. Não é possível definir qual decisão é melhor. Não existe uma decisão segura. Não há seguro quanto ao futuro. Decidimos no presente, mas o fu-

30 LUHMANN, Niklas. Sociología del…Op. cit. p.40 31 LUHMANN, Niklas. Risk: a sociologial theory. New York: Aldine de Gruyter, 1993. p. 72. 32 LUHMANN, Niklas. Sociología del...Op. Cit. p. 59. 33 LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: racionalidade y contingencia en la sociedad moderna. México: Paidós, 1997. p. 131

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turo continuará incontrolável. Toda decisão é arriscada, incontrolável quanto a seus efeitos futuros. Enquanto BECK e GIDDENS compreendem o risco em oposição à ideia de segurança, Luhmann34 estabelece o risco em oposição ao perigo 35, colocando a segurança como uma ficção operativa do sistema. Assim, a noção de segurança deixa de ser algo delimitável e passa-se a observar que todo processo de decisão é contingente. Essa visão aponta para o leque de opções abertas ao futuro quando se coloca o risco como ponto reflexivo das decisões.

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34 LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. México: Iberoamericana, 1992. p. 65 35 Como explica Rocha “a diferença entre risco e perigo está ligada à possibilidade ou não da tomada de decisões. Por exemplo, um motorista de automóvel corre risco ao dirigi-lo numa auto-estrada, já o passageiro corre perigo. O motorista decide as manobras a serem executadas, e o carona apenas observa”. ROCHA, Leonel Severo. Análise pragmático-sistêmica e teoria do direito. In Revista Faculdade de Direito. N. 11. Caxias do Sul: UCS, 2000. p. 56 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Guilherme Roman Borges Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP (2007/2011). Bolsista doutoral anual do governo brasileiro na Sholé Anthropístikon kai Koinonikon Epistémon Tméma Philosophías - Universidade de Patras – Grécia (2008). Pesquisador-Bolsista junto ao Max Planck Institut für europäische Rechtsgeschichte de Frankfurt – Alemanha (2010 e 2011). Pesquisador-Visitante junto ao Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht de Freiburg – Alemanha (2010). Pesquisador-Visitante Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna – Itália (2008). Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito na USP (2006). Mestre em Direito do Estado na UFPR (2005). Graduado em Direito na UFPR (1998/2002). Ex-Professor Adjunto de Economia e Direito Econômico na Universidade Positivo (2003/2011). Juiz Federal Substituto – TRF3 (2011).

A estrutura da relação saber-poder em Michel Foucault diz respeito ao modo como a doença mental, o louco, e, por conseguinte, o inimputável e o criminoso foram vistos pela humanidade, sobretudo nos seus reflexos jurídicos, isto é, como o saber médico, psiquiátrico, psicanalítico e jurídico e a governamentalidade foram capazes de construir o binômio normalpatológico na sociedde; porque razões, através de que modelos espaciais e científicos, para que fins, foi objetivado demarcar e separar radicalmente a tênue linha entre a loucura e normalidade; eis o que se pretende investigar nas próximas linhas dentro do pensamento foucaultiano. A doença mental e a questão da loucura foi amplamente refletida por Foucault, tanto em seus artigos, entrevistas, quanto em seus primeiros trabalhos institulados Maladie Mentale et Psychologie e Histoire de La Folie à L’Âge Classique. Trata-se de um tema central nos primeiros anos de vida acadêmica de Foucault, enquanto tinha sua formação essencialmente na área da psicologia, que vai se transformar lentamente na problemática do encar-

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cerado, e, por fim, na potencialidade normalizadora do poder, tanto nos cidadãos pelo Estado em suas condutas, quanto nos homens em sua sexualidade, como visto acima. Em Maladie Mentale et Psychologie, Foucault realiza, após uma radical transformação em sua pesquisa anterior Maladie Mentale et Personnalité, um estudo estrutural e perspectivo da doença mental, analisando as suas dimensões psicológicas, isto é, seus aspectos evolucionistas, individualistas e existenciais, e sua configuração como elemento cultural, bem com sua posição dentro da história da humanidade, ensaiando, ainda, a possibilidade de uma futura fuga à psicologização do ser humano e das doenças mentais, através de uma postura que compreendesse a patologia em sua estrutura global. Nesse sentido, entende Foucault que um erro fatal ocorria anteriormente no estudo das doenças mentais, isto é, o seu posicionamento igualitário às doenças orgânicas. A partir do conceito de totalidade orgânica, essa “metapatologia”, que se caracterizava por ser geral e abstrata, equiparava a medicina mental à medicina orgânica, de tal modo que, utilizando-se de uma mesma sintomatologia e de uma mesma nosografia (estudo das próprias formas da doença; descrição de suas fases e de sua evolução; observação de suas variantes; análise de suas manifestações episódicas e da alternância de sintomas e suas evoluções), procurava encontrar a relação entre a causa orgânica e a psicológica da doença, com vistas à compreensão e apreensão de seus sintomas, sua evolução, seus efeitos, suas variações, suas curas, etc. Dentro dessa concepção, destaca Foucault as orientações de Bleuler e de Kraepelin, que procuravam, a partir de um conceito abstrato de doença orgânica, manifestado como uma entidade específica indicada pelos sintomas,1 conferir à doença mental um privilégio à existência de uma unidade real, isto é, um privilégio às reações globais dos indivíduos. Nesse sentido, com base numa patologia mental abstrata, fundada nas respostas globais do organismo atacado, Foucault afirma que as doenças mentais seriam alterações intrínsecas da personalidade, ou melhor, desorganizações internas de suas estruturas, caracterizadas por um desvio progressivo de seu desenvolvimento. É por essa razão, que, então, as doenças mentais se classificavam somente em neuroses e psicoses, dada a amplitude das perturbações da personalidade. As psicoses eram perturbações da personalidade global, engendrando um distúrbio do pensamento, por vezes maníaco e esquizofrênico (porque salta e ultrapassa os intermediários) e uma alteração geral da vida afetiva e do controle da consciência. Por sua vez, as neuroses atacavam não a globalidade, mas um setor da personalidade, caracterizando o indivíduo acometido por ritualismos, angústias, fobias, mas conservando a sua lucidez crítica com relação a seus fenômenos mórbidos. 2 Com base nessa dúplice divisão, as doenças mentais da psicose e da neurose, que englo-

1 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 12. 2 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 15.

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bavam assim, as síndromes paranóides, hebefrênicas, e catatônicas, bem como a psicastenia, a histeria e a obsessão tinham como elemento central, no qual se desenvolvia a doença, a personalidade, que reunia, em si, a totalidade e a unidade do domínio do corpo, equiparando-as à patologia orgânica. Todavia, afirma Foucault, que a partir da interpretação de Goldstein em 1933, tendo como base a síndrome neurológica da afasia, recusando, assim, as explicações orgânicas da existência de uma lesão local, bem como as interpretações psicológicas por um déficit global da inteligência, é que se procurou separar a patologia mental da patologia orgânica. Aprouve-se, então, a partir de Goldstein, demonstrar que a patologia mental exigia métodos de análise e estruturas lógicas diferentes da patologia orgânica, e a sua relação, antes imperiosa, só seria possível por um artifício de linguagem. 3 Essa diferenciação teve seu fundamento em três recortes epistemológicos distintos: a abstração, o binômio normalidade/patologia, e o binômio doente/meio. Primeiro, no que tange à abstração, consoante Foucault, a medicina orgânica permite que se considere a totalidade material do indivíduo, isto é, a anatomia e a fisiologia possibilitam a realização de abstrações sobre o fundo da totalidade orgânica, a fim de tanto compreender elementos isolados, quanto elementos inseridos no conjunto, ao compasso que a medicina mental, através da psicologia, não obteve o mesmo êxito em demonstrar, através de um estudo delimitado do distúrbio, a totalidade da doença que afeta a personalidade. Deste modo, o âmbito de abstração exige especificações e amplitude distintas. Segundo, no que se refere à relação entre o normal e o patológico, destaca Foucault que a diferenciação entre esses dois parâmetros, no universo da patologia orgânica se dá, na grande maioria das vezes, de maneira nítida, separando-se claramente os fatos anormais das reações adaptativas de um organismo funcionando segundo a sua norma, enquanto que, na patologia mental, a passagem dessa linha se demonstra sempre muito tênue, tornando difícil demonstrar a ruptura do contato com a realidade produzida pela doença mental. Por fim, no que diz respeito à correlação entre o doente e o louco, Foucault afirma que o doente mental não pode receber um tratamento similar ao doente orgânico, pois cada patologia mental exige que seja tratada sendo observadas as particularidades de cada caso clínico, ao contrário dos doentes orgânicos, que, diagnosticada a mesma doença, permitem o mesmo tratamento, assim, afirma que “a dialética das relações do indivíduo e seu meio não se faz, então, no mesmo estilo em fisiologia patológica e em psicologia patológica.”4 A partir dessas três ordens de diferenciação, em que se refuta, portanto, a existência de uma metapatologia, desligando-se quaisquer relações 3 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 17. 4 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 20. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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entre a doença orgânica e a mental, já que a unidade seria meramente teórica, lingüística, estimativa e artificial, entende Foucault que a doença mental deveria ser sempre refletida sob suas dimensões psicológicas, para a real compreensão do doente mental, ou, ao que aqui interessa, do louco. Essas dimensões seriam, portanto, a doença e seu aspecto evolutivo, a doença e sua relação de passado e presente, e a doença como fenômeno material. Na primeira dimensão, sob um plexo evolutivo, argumenta Foucault que a partir de uma análise da doença como fato de evolução da personalidade, é que se pode compreender, em parte, a doença mental, isto é, a partir de uma investigação sobre o indivíduo adoentado, procura-se identificar no seu regresso à fase evolutiva os sintomas e as causas remotas de sua patologia, a fim de compreender as suas reais especificidades. Desse modo, destaca Foucault que todo doente mental tem suas funções primárias abolidas, deixando um vazio funcional, no qual aparecem reações exageradas e violentas, destacando caracteres de automatismos de repetição, interiorização da linguagem, monólogos desordenados e fragmentários, ausência de coerência espaço-temporal, e substituição das funções complexas, instáveis e voluntárias, por funções simples, estáveis e automáticas. 5 Percebe-se, consoante as leituras foucaultianas, um contexto em que o indivíduo mentalmente acometido apresenta sinais de regresso a tempos arcaicos, quer dizer, à vida infantil, em que as sublimações, o controle das emoções, e o contato da realidade se tornam frágeis e de difícil consecução. É, portanto, a partir de um estudo do caráter evolutivo da doença, procurando-se demonstrar na vida inicial possíveis eventos causadores da patologia mental, que se evidencia, segundo Foucault, a importância de se refletir a doença mental em seu aspecto evolutivo. Tal reflexão está presente na obra foucaultina, principalmente, através de sua análise sobre a neuropatologia e psicopatologia de Jackson, bem como das teorizações sobre a evolução das neuroses de Freud, e dos ensinamentos sociológicos de Janet. Em Jackson, Foucault aborda a questão da evolução como forma de se atingir o fato patológico, interpretando a loucura como elemento que coloca temporária ou permanentemente fora de funcionamento uma parte dos centros cerebrais superiores. Com Freud, Foucault procura fazer uma arqueologia da história da libido no desenvolvimento do indivíduo 6 a fim de conseguir chegar às origens particulares da neurose. Segundo as concepções freudianas interpretadas por Foucault, todas as pessoas passariam por quatro fases principais em sua evolução da libido, que, para compreender o fenômeno neurótico eventualmente no indivíduo, deveriam ser analisadas, quais sejam: a fase do erotismo bucal, em que a criança procura os alimentos como forma de prazer no seio da mãe e obtém suas primeiras frustrações; a fase ou o

5 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 25. 6 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 29.

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estágio sádico-anal, que se caracteriza pela disciplina esfincteriana, em que a presença paterna sob sua forma repressiva e sua relação com o mundo começam a aparecer e sofrer limites; a fase do espelho, que marca o reconhecimento do indivíduo na sua experiência com o corpo próprio, e a identificação do narcisismo como figura central na estrutura da sexualidade para o descobrimento do corpo como objeto sexual; e a fase da escolha objetal ou do complexo de Édipo, que se caracteriza pela fixação heterossexual, numa identificação com o pai do mesmo sexo, e na relação de ciúme e erotismo pelo desejo irresoluto da mãe. É a partir dessa arqueologia da libido, que Foucault afirma ter Freud contribuído para a compreensão do aspecto evolutivo da doença mental, em especial, das neuroses, já que, na grande maioria das vezes, tem sua causa em momentos infantis, perdidas em uma dessas fases descritas. Por fim, defende Foucault uma perspectiva evolucionista da doença mental, a partir das lições de Janet, em que a doença se demonstra como uma queda de energia psicológica hábil a impedir os homens de ter um convívio social, marcando o regresso de comportamentos sociais primitivos, uma vez que o diálogo, o universo do simbólico, passa a ser destituído de seu centro, e em seus lugares surgem patologias da crença, em que o critério social da verdade (o que todos crêem) deixa de ter sentido para o doente mental. Entretanto, entende Foucault que quaisquer perspectivas estruturais e descritivas que se adotem, dentro desse eixo evolutivo, nenhuma é capaz de apreender o fenômeno patológico por si só, exigindo que se analise outra dimensão psicológica da doença mental, qual seja, a individualista. Nesse compasso, acredita Foucault que a sua melhor compreensão se dá através de uma análise da relação entre passado e presente na história individual da doença mental, isto é, apenas pelo enlace desses dois momentos, é que a compreensão do “devir psicológico” poderia ser concretizada, permitindo uma historiografia da patologia dentro de sua individualidade, a fim de explicar seus diversos fenômenos e suas mais remotas causas. A partir desse relato historiográfico da doença mental no tempo, verifica Foucault que seria possível compreender como determinadas neuroses e paranóias teriam suas origens traumáticas e suas fixações ocorridas em momentos anteriores na vida individual, na infância, na adolescência ou na juventude. É a partir do deslocamento do passado para o presente, que a partir da teoria freudiana, Foucault acredita ser possível descobrir os verdadeiros sentidos de uma doença mental, haja vista que os medos e as angústias estariam sempre “regressando” ao presente, fazendo com que o indivíduo criasse mecanismos atuais de defesa contra seu próprio passado e seu próprio presente, numa espécie de círculo vicioso do devir psicológico. 7 Todavia, somente com a compreensão das dimensões entre o anterior e o posterior, ou mesmo 7 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 51. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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entre o passado e o presente, a doença mental não adquiriria sua eficácia argumentativa e explicativa, haja vista que restaria interpretar a dimensão psicológica existencial da patologia, isto é, compreender a própria manifestação isolada da doença mental. Nessa linha, uma terceira perspectiva psicológica se abre para as teorias foucaultianas, que diz respeito à manifestação existencial da doença mental, ou seja, para compreendê-la seria indispensável analisar o fato patológico não exclusivamente em seu âmbito estrutural, mas especialmente buscar apreender a totalidade da doença na situação histórica do homem. Nessa interpretação, afirma Foucault: “... não basta dizer que o mêdo da criança é a causa das fobias no adolescente, mas é preciso reencontrar, sob êste aspecto originário e sob êstes sintomas mórbidos, o mesmo estilo de angústia que lhes confere sua unidade significativa.” 8 Para Foucault, a partir das teorizações de Minkowski e de Binswanger,9 tendo com base uma metodologia fenomenológica, é indispensável penetrar na própria existência da doença, compreender suas fases, suas faces, e, em especial, o modo como o próprio indivíduo acometido é capaz de interpretar o seu estado mórbido, isto é, o modo como ele aceita e recusa a doença mental em suas fugas temporais, haja vista que haveria sempre um momento em que o doente, apesar das subtrações que a doença impõe, compreenderia o conjunto dos sinais histéricos, hipocondríacos e os sintomas psicossomáticos freqüentes em seu estado de doente mental, em suma, haveria sempre uma espécie de consciência da doença. “A doença mental, quaisquer que sejam suas formas, os graus de obnubilação que comporta, implica sempre numa consciência da doença; o universo mórbido não é jamais um absoluto no qual se aboliriam todas as referências ao normal; pelo contrário, a consciência doente desdobra-se sempre, por si mesma, numa dupla referência, quer ao normal e ao patológico, quer ao familiar e ao estranho, seja ainda ao singular e ao universal, seja, finalmente, à vigília e ao onirismo.”10 A partir da reflexão das dimensões da doença, Foucault também desenvolve em seus ensaios a necessidade de se repensar a doença mental em direção ao modo através do qual o conceito de louco foi efetivado pela humanidade, em especial, através da existência de uma ciência objetiva e singular. Nesse sentido, então, Foucault entende que, para melhor compreender este processo que resulta na completa exclusão do louco e a manifestação de soberania da razão em relação à desrazão, necessário é visualizar a loucura sob dois aspectos fundamentais, quais sejam: a loucura como objeto cultural, e a loucura na sua constituição ao longo da história (recorte esse

8 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 56. 9 Nesse sentido, veja-se a introdução feita por Michel Foucault para o livro Traum und Existenz de Biswanger em 1954 em: FOUCAULT, Michel. Introduction à Biswanger. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 65-119. 10 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 61.

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que permite Foucault fazer a relação entre a maioria de seus escritos de sua primeira fase, enquanto se dedicava incessantemente à psicologia e seus escritos posteriores, que encontra guarida em suas concepções historiográficas e filosóficas). Nesse sentido, em Maladie Mentale et Psychologie Foucault lança três questionamentos essenciais que parecem resumir o sentido finalístico de suas pesquisas seqüenciais e o objeto de pesquisa que procura: “Não há na doença todo um núcleo de significações que releva do domínio no qual ela apareceu – e inicialmente o simples fato de que ela aí é caracterizada como doença?”11; mais adiante salienta: “Como chegou nossa cultura a dar à doença o sentido do desvio, e ao doente um status que o exclui?”12 e acrescenta “Como, apesar disso, nossa sociedade exprime-se nas formas mórbidas nas quais recusa reconhecer-se?”13 O primeiro questionamento é enfrentado por Foucault em dois momento principais nas linhas de Maladie Mentale et Psychologie e Histoire de la Folie. Segundo as concepções foucaultianas, indispensável é investigar como o conceito de anormalidade e loucura foram vistos na história da civilização como elementos culturais, isto é, para Foucault a constituição do conceito de louco está intimamente relacionada à própria formação cultural da humanidade, referido em cada particularidade, quer dizer, em cada comunidade e em cada sociedade a partir da experiência comum e do julgamento com base em valores únicos e historicizados, conforme o estágio civilizatório em que se encontrassem os seus membros. Nesse sentido, afirma: “ ... o que há de positivo e de real na doença, tal como se apresenta numa sociedade. Há, de fato, doenças que são reconhecidas como tais, e que têm, no interior de um grupo, status e função; o patológico não é mais então, em relação ao tipo cultural, um simples desvio; é um dos elementos e uma das manifestações deste tipo.”14 Assim, Foucault conclui que a doença, antes de ser um elemento exclusivo da psicologia ou da psicanálise, é um fenômeno cultural, preso aos padrões de cada época, de cada sociedade e de cada estado evolutivo.15 Nesse sentido, Hubert Lepargneur entende que é preciso ver em Foucault a loucura antes como cultura que fato natural, isto é, a doença

11 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 69. 12 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 74. 13 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 74. 14 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 73. 15 FOUCAULT, Michel. La folie et la société. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 130. “Dans tous ces cas (travail, sexualité, famille, langage, parole, jeux et fêtes), ceux qui sont exclus diffèrent d’un domaine à l’autre, mais il arrive que la même personne soit exclue dans tous les domaines: c’est le fou. Dans toutes les sociétés ou presque, le fou est exclu en toute chose et, suivant les cas, il se voit accorder un statut religieux, magique, ludique ou pathologique.” [trad. do autor. “Em todos esses casos (trabalho, sexualidade, família, linguagem, palavra, jogos e festas), os que são excluídos distintamente de um domínio ao outro são os loucos. Em todas as sociedades ou quase todas, o louco é excluído em todas as coisas e, de acordo com o caso, ele se vê concordar com um estatuto religioso, mágico, lúdico ou patológico.”] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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mental precisa ser vista como sendo ligada a um sistema de práticas, isto é, todo um conjunto de dispositivos de uma determinada cultura, de formas de organização da rede médica, de um sistema de detecção e profilaxia, de formas de assistências e distribuição de cuidados, “critérios de cura, definição da incapacidade civil do doente e de sua irresponsabilidade penal; em resumo, todo um conjunto que define, numa cultura dada, a vida concreta do louco. (...) a loucura é um fenômeno cultural, muito mais do que fisiológico.”16 O segundo e o terceiro questionamentos, que dizem respeito ao modo como a cultura excluiu o desviante, procuram ser respondidos por Foucault através de uma análise da formação e da constituição histórica do conceito de louco. Afirma Foucault, que somente numa época recente é que o Ocidente deu à loucura um status de doença mental, isto é, somente com o surgimento de uma medicina positiva é que o louco saiu de sua condição de “possuído” para ingressar no campo das patologias mentais, 17 quer dizer, tornou-se ‘doente mental’, em razão da obra da Psiquiatria, o monólogo da razão sobre a loucura. Para a historiografia psiquiátrica tradicional, o louco da era medieval e do renascimento eram considerados doentes ignorados, em especial pelas malhas do poder religioso, que lhe impunham significações e classificações místicas. Desse modo, a história dos loucos não diz respeito à própria cientificidade, como se quisera sempre afirmar, mas, antes disso, constitui uma história das idéias religiosas. Foucault ressalta, por exemplo, que a própria Igreja católica teve duas formas bem distintas de relacionamento com a loucura, sempre com vistas à manutenção de seu poder régio e social: num primeiro momento, procurou a interferência da medicina, por volta de 1560 a 1640, a pedido dos parlamentos, dos governos e das hierarquias eclesiásticas, para prosseguir com as Inquisições, comprovando que os loucos eram, na verdade, pessoas que através de suas imaginações desregradas demonstravam pactos e ritos diabólicos, que precisavam ser contidos e excluídos; num segundo instante, por volta de 1680 a 1740, quando houvera a explosão do misticismo protestante e jansenista, em virtude das perseguições do final do reinado de Luís XIV, novamente tornou a Igreja católica a procurar a medicina, convocando inúmeros médicos para demonstrar, então, que todos os atos e movimentos violentos dos humores dos espíritos eram, na verdade, manifestações do êxtase, da inspiração, do profetismo, da possessão pelo Espírito-Santo.18 A partir dessa interpretação, afirma Foucault que o nascimento do “olhar” da medicina positivista esteve, inicial e lateralmente, ligado ao episó-

16 LEPARGNEUR, Hubert. Introdução aos ..., p. 76 e 78. 17 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 75. 18 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 76.

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dio histórico recente19 das malhas do poder das autoridades reais e eclesiásticas, razão pela qual o louco foi, desse modo, permeado na sua configuração por tais tramas. Nessa perspectiva, a loucura, enquanto fenômeno cultural, apresenta-se sob diversas formas, ora de maneira restritiva, em que se buscava internar os doentes mentais, sem qualquer preocupação médica, mas exclusivamente como forma de enjaular os furiosos para interná-lo, demonstrando-se invisíveis aos olhares comuns; ora de modo amplo e aberto, na Idade Média, visível a todos e às manifestações culturais. A partir do século XV, e por todo o Renascimento, a loucura se transforma num ponto essencial de linguagem, e tal como a morte, precisa ser retratada, para que todos a temessem. Nesse sentido, inúmeras obras literárias, artísticas e manifestações festivas são produzidas a fim de não fazer a loucura calar, como: A Dança Macabra, no cemitério dos Inocentes, o Triunfo da Morte dos muros de Campo Santo de Pisa, bem como as cotidianas festas dos loucos, o Navio Azul em Flandres, a Nave dos Loucos, de Bosch, a Margot a Louca de Breughel, a Stultifera Navis de Brant ou mesmo o Elogio da Loucura de Erasmo de Roterdam. É nessa orientação que muitos escritos trarão a loucura como tema central, sobretudo Shakespeare e Cervantes. 20 Esse período se caracteriza, como afirma Foucault, pela existência das Naus dos Loucos, isto é, antes da loucura ser colocada no centro dos internamentos em substituição aos leprosários como forma de exclusão, foi ela posta diante dos olhares distantes das famílias, mas não sob a forma do enclausuramento, e sim, através de barcas destinadas a carregar os loucos para fora da cidade, como forma de purificação. Annie Guedez claramente se pergunta: “Não seria o primeiro passo de nossa sociedade para o ‘grande aprisionamento’?”21 Certamente que sim. A Stultifera Navis, tanto retratada nas obras artísticas, como se vê na Narrenschiff de Brant, em 1947, constituía-se num ‘dispositivo’, inicialmente imaginário, mas que ganhou sua concretude nas paisagens européias da época, para realizar o anseio social de, ao mesmo tempo, retirar de vista os furiosos que ameaçavam a paz pública, e fazer com que esses ‘errantes’ pudessem encontrar no horizonte suas próprias verdades e seus destinos. Eram barcos loucos, que deslizavam ao longo dos calmos rios da Renânia e dos canais de flamengos, destinados a levar a carga insana de uma cidade para a outra. Barcos que, ao invés de confiar os loucos e os criminosos a celas de retenção, para que se encontrassem com o divino, confiava-os aos marinheiros, para que fossem excluídos da vida familiar, e, como verdadeiros e míticos heróis, tal a disposição de Baluwe Schute de Jacob Van Oestvoren de 1943, fossem levados prisioneiros de suas próprias ações e de seus próprios rumos. 19 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 80. “A loucura é muito mais histórica do que se acredita geralmente, mas muito mais jovem também.” 20 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 77. 21 GUEDEZ, Annie. Foucault ..., p. 17. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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Retratadas tantas vezes, além de Oestvoren, mas por Josse Bade em sua Stultiferae naviculae scaphae fatuarum mulierum, e por Sumphorien Champier em sua Nau dos Príncipes e das Batalhas da Nobreza ou Nau das Damas Virtuosas, do começo do séc. XVI, estas naus do desatino se resumiam no objetivo primordial de torná-los prisioneiros de sua própria partida, isto é, ao levar-lhes de um lugar incerto a outro nenhum, fazê-los prisioneiros no interior do exterior, prendê-los em sua própria passagem, retirarlhes de circulação, eis as palavras poéticas de Foucault: “.. confiar o louco aos marinheiros é com certeza evitar que ele ficasse vagando indefinidamente entre os muros da cidade, é ter a certeza de que ele irá para longe, é torná-lo prisioneiro de sua própria partida. Mas a isso a água acrescenta a massa obscura de seus próprios valores: ela leva embora, mas faz mais que isso, ela purifica. Além do mais, a navegação entrega o homem à incerteza da sorte: nela, cada um é confiado a seu próprio destino, todo embarque é, potencialmente, o último. É para o outro mundo que parte o louco em sua barca louca, é do outro mundo que ele chega quando desembarca. Esta navegação do louco é simultaneamente a divisão rigorosa e a Passagem absoluta. Num certo sentido, ela não faz mais que desenvolver, ao longo de uma geografia semi-real, semi-imaginária, a situação liminar do louco no horizonte das preocupações do homem medieval – situação simbólica e realizada ao mesmo tempo pelo privilégio que se dá ao louco de ser fechado às portas da cidade; sua exclusão deve encerrá-lo; se ele não pode e não deve ter outra prisão que o próprio limiar, seguram-no no lugar de passagem. (...) É um prisioneiro no meio da mais livre, da mais aberta das estradas: solidamente acorrentado à infinita encruzilhada. É o passageiro por excelência, isto é, o Prisioneiro da passagem (...) Sua única verdade e sua única pátria são essa extensão estéril entre duas terras que não lhe podem pertencer.” 22 Além da existência das naus, a loucura antes de ser simplesmente excluída, era liberta aos discursos poéticos e artísticos, representando tantas vezes uma forma geral de crítica, isto é, através das farsas e das tramas que envolviam personagens loucos, fosse o Bobo, o Simplório. Igualmente se manifestava a loucura, através das Festas e das Danças dos loucos, realizadas, sobretudo, na 22 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 22-23. “... confier le fou à des marins, c’est éviter à coup sûr qu’il ne rôde indéfiniment sous les murs de la ville, c’est s’assurer qu’il ira loin, c’est le rendre prisonnier de son propre départ. Mais à cela, l’eau ajoute la masse obscure de ses propres valeurs; elle emporte, mais elle fait plus, elle purifie; et puis la navigation livre l’homme à l’incertitude du sort; là chacun est confié à son propre destin, tout embarquement est, en puissance le dernier. C’est vers l’autre monde que part le fou sur as folle nacelle; c’est de l’autre monde qu’il vient quand il débarque. Cette navigation du fou c’est à la fois le partage rigoureux, et l’absolu Passage. Elle ne fait, en un sens, que développer, tout au long d’une géographie mi-réelle, mi-imaginaire, la situation liminaire du fou à l’horizon du souce de l’homme médiéval – situation symbolisée et réalisée à la fois par le privilège qui est donné au fou d’être enfermé aux portes de la ville: son exclusion doit l’enclore; s’il ne peut et ne doit avoir d’autre prison que le seuil luimême, on le retient sur le lieu du passage. (...) Il est prisonnier au milieu de la plus libre, de la plus ouverte des routes: solidement enchaîné à l’infini carrefour. Il est le Passager par excellence, c’est-à-dire le prisonnier du passage (...) Il n’a sa vérité et sa patrie que dans cette étendue inféconde entre deux terres qui ne peuvent lui appartenir.” [trad. br. História da loucura ..., p. 11-12.]

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região de Flandres e no Norte da Europa, a ver-se nas sátiras de Corroz Contre Fol Amour e de Louse Labé Débat de Folie et D’Amour, a pintura de Jerônimo Bosch A Cura da Loucura e a Nau dos Loucos, a de Brueghel Dulle Grete, as danças dos mortos na música, e, especialmente, na obra Bosch Nau dos Loucos e de Erasmo de Roterdam, O Elogio da Loucura, apesar da sutil diferença existente entre estas duas últimas visões da loucura, ora como punição cósmica do saber, ora no relacionamento do homem consigo. Nesse sentido, pode-se afirmar que a loucura na época das naus, tão próxima da morte, do nada, em continuação ao mal da lepra, representa um dos estágios colocados na hierarquia dos vícios, quer dizer, é colocada como um espetáculo a ser reconhecido satiricamente pelos homens. Nasce, nesse período, o que Foucault chama de uma “consciência crítica da loucura”, isto é, um confronto entre a consciência crítica e a experiência trágica da loucura, que posteriormente com os internamentos desaparece, salvo nas ricas obras de Nietzsche, Van Gogh e Artaud. No mesmo compasso que a loucura passa a ser posta em discurso, em linguagem, demonstrando o relapso dos estudos sobre os loucos, então mera manifestação artística, surgem, ainda por volta do séc. XV, os primeiros estabelecimentos reservados aos loucos, nos quais estes eram submetidos a rígidos tratamentos, especialmente na Espanha, em Saragossa, e na Itália. Todavia, apesar da existência incipiente desses internamentos, o louco continuou a fazer parte da experiência cotidiana, circulando pelas peças de teatro e pelas ruas das cidades. É nesse contexto que surgem, enfim, já no séc. XVII os grandes internamentos como forma de exclusão, criando-se por toda a Europa estabelecimentos comuns, chamados de “casas de internamento” (as Workhouses na Inglaterra, as Zuchthäusern na Alemanha, o agrupamento dos hospitais franceses de Salpêtrière e Bicêtre em torno do Hôpital Général, etc.),23 destinados a inúmeros indivíduos, que não só os loucos, como os pobres, os velhos na miséria, os mendigos, os desempregados opiniáticos, os portadores de doenças venéreas, os libertinos de toda espécie, as pessoas a quem a família ou o poder real queria evitar um castigo público, os pais de família dissipadores, os eclesiásticos em infração, em suma, como bem expressou Annie Guedez, no mesmo ano da publicação de Histoire de la Folie, os “espelhos deformantes” da sociedade.24 Tratam-se de estabelecimentos, segundo Foucault, sem qualquer vocação médica,25 cujo único objetivo se caracteriza na exclusão, quer dizer, retirar dos olhos da população o acometido pela loucura. Nestes lugares, procura-se, quando possível, submeter os doentes e os excluídos a regimes de trabalho forçado a preços baixos, para que incitem desde o início o espírito do capitalismo, que na época reinava, e 23 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 53. [trad. br. História da loucura ..., p. 48.] 24 GUEDEZ, Annie. Foucault ..., p. 19. 25 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 79. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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que tanto Weber já afirmara, como visto acima. É, por isso, que certamente os primeiros internamentos se deram na Inglaterra, berço da sociedade industrial, que precisava colocar nos espaços vagos da lepra outro elemento de exclusão. Por essa razão, as casas de internamentos se convertiam em verdadeiros mecanismos de reestruturação do espaço social, a partir da exclusão dos que estivessem fora do padrão de conduta, em suma, fora do mercado de trabalho, como bem ressalta Annie Guedez: “é também quando se desenvolve a ideologia da produtividade que a marginalização e a anormalidade se definem em relação aos modos de produção e que a loucura é, em primeiro lugar, uma forma de improdutividade.”26 Eis as palavras de Foucault: “A exclusão a que são condenados está na razão direta desta incapacidade e indica o aparecimento no mundo moderno de um corte que não existia antes. O internamento foi então ligado nas suas origens e no seu sentido primordial a esta reestruturação do espaço social.”27 A época clássica começa a nascer, e o louco é gradativamente excluído, assim como tantos outros, pela razão da sociedade. Considerado um erro descartiano a loucura é uma espécie de ofuscamento e de perturbação da razão por “negros vapores da bílis,”28 isto é, o sujeito que erra é louco, e deve ser excluído por aquele que duvida. Foi com o renascimento que a loucura se separou da razão, constituindo, tal a visão de Descartes, como uma imaginação, retirando, então, dos loucos o seu direito à palavra. Para excluíla, são criadas por toda Europa essas casas de internamento, como se vê com o Hôpital Général surgido no dia 07 de maio de 1757, que a partir do Édito Real, substituiu os leprosários, na função maior de retirar dos olhos da sociedade os vagabundos, pobres, desempregados, correcionários e até os insanos.29 Convém observar que, a criação do Hôpital Général, e seus internamentos, e posteriormente a libertação dos acorrentados de Bicêtre, em 1794, com o advento do saber psiquiátrico, são certamente, dentro da obra de Foucault, os dois momentos mais importantes na construção da separação da loucura e da razão. Retornando, naquele sentido, afirma Foucault que com o internamento, “a experiência clássica da loucura nasce. A grande ameaça surgida no horizonte do século XV se atenua, os poderes inquietantes que habitavam a pintura de Bosch perderam sua violência. Algumas formas subsistem, agora transparentes e dóceis, formando um cortejo, o inevitável cortejo da razão. A loucura deixou de ser, nos confins do mundo, do homem e da morte, uma figura escatológica; a noite na qual ela tinha os olhos fixos e da qual nasciam as formas do impossível se dissipou. O esquecimento cai sobre o mundo sulcado pela livre escravidão de sua Nau: ela não

26 GUEDEZ, Annie. Foucault ..., p. 20. 27 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 79. 28 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 49. [trad. br. História da loucura ..., p. 45.] 29 FOUCAULT, Michel. História da loucura ..., p. 533-534.

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irá mais de um aquém para um além, em sua estranha passagem; nunca mais ela será esse limite fugidio e absoluto. Ei-la amarrada, solidamente, no meio das coisas e das pessoas. Retida e segura. Não existe mais a barca, porém o hospital.”30 Destaca Foucault que essas casas de internamento, a ver-se pelo Hôpital Général, não eram casas para tratamento da doença ou do corpo, mas verdadeiros instrumentos do monarca para controlar esse contingente ‘desregrado’ e ‘anômico’. Dessa maneira, pode-se dizer que os estabelecimentos destinados ao internamento não detinham somente apenas poderes administrativos burocráticos e policiais, porém especialmente poderes judiciários em relação a esses excluídos, aptos a julgar, condenar, executar e fiscalizar o cumprimento das penas impostas. Diante das crises econômicas que assolavam a Europa, em especial do desemprego e da miséria, que permitirá mais tarde uma ideologia protestante do capitalismo fulgurar, os internamentos representam verdadeiros mecanismos de poder destinados a reconduzir a inutilidade social ao trabalho, devolvendo aos loucos a sua sanidade. Mas ao mesmo tempo em que o internamento vai lentamente se restringindo aos loucos, que serão abordados pelo olhar médico do final do séc. XVIII, restringe-se a punir todos aqueles que estavam distantes do comportamento modal da sociedade. Eis as palavras de Foucault: “o Hospital Geral não é um estabelecimento médico. É antes uma estrutura semijurídica, uma espécie de entidade administrativa que, ao lado dos poderes já constituídos, e além dos tribunais, decide, julga e executa. Soberania quase absoluta, jurisdição sem apelações, direito de execução contra o qual nada pode prevalecer – o Hospital Geral é um estranho poder que o rei estabelece entre a polícia e a justiça, nos limites da lei: é a terceira ordem da repressão (...) É uma instância da ordem, da ordem monárquica e burguesa que se organiza na França nessa mesma época.”31 Nessas casas administrativas, médicas (saliente-se que o médico somente era requisitado em casos extremos de fúria nessa época) e judiciais de 30 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 50. “L’expérience classique de la folie naît. La grande menace montée à l’horizon du XVe siècle s’atténue, les pouvoirs inquiétants qui habitaient la peinture de Bosch ont perdu leur violence. Des formes subsistent, maintenant transparentes et dociles, formant cortège, l’inévitable cortège de la raison. La folie a cessé d’être, aux confins du monde, de l’homme et de la morte, une figure d’eschatologie; cette nuit s’est dissipée sur laquelle elle avait les yeux fixés et d’où naissaient les formes de l’impossible. L’oubli tombe sur le monde que sillonnait le libre esclavage de sa Nef: elle n’ira plus d’un en-deça du monde à un au-delà, dans son étrange passage; elle ne sera plus jamais cette fuyante et absolue limite. La voilà amarrée, solidement, au milieu des choses et des gens. Retenue et maintenue. Non plus barque mais hôpital.” [trad. br. História da loucura ..., p. 42.] 31 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 56. “l’Hôpital général n’est pas un établissement médical. Il est plutôt une structure semi-juridique, une sorte d’entité administrative qui, à côté des pouvoirs déjà constitués, et en dehors des tribunaux, décide, juge et exécute. Souveraineté quasi absolue, juridiction sans appel, droit d’exécution contre lequel rien ne peut prévaloir – l’Hôpital général est un étrange pouvoir que le roi établit entre la police et la justice, aux limites de la loi: le tiers-ordre de la répression. Il est une instance de l’ordre, de l’ordre monarqchique et bourgeois qui s’organise en France à cette même époque.” [trad. br. História da loucura ..., p. 50.] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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internamento, adota-se uma terapêutica singular de tratamento de loucos e pobres, ingressando a medicina a incorporar o tratamento moral e, servindo, de certa maneira, aos ideais da Igreja católica para insculpir o sagrado na espiritualidade de cada doente. Apesar do que se possa imaginar, a Igreja não esteve de fora desses internamentos, ainda que subsumidas ao poder real: “Ainda que tenha deliberadamente ficado à margem da organização dos hospitais gerais – sem dúvida, de cumplicidade entre o poder real e a burguesia – a Igreja, no entanto, não permanece estranha ao movimento. Ela reforma suas instituições hospitalares, redistribui os bens de suas fundações; cria mesmo congregações que se propõem a finalidades análogas às dos hospitais gerais.”32 Essa terapêutica se caracteriza por uma série de procedimentos médicos e administrativos que se destinavam, à época da ‘grande internação’, a estruturar uma forma de vigilância dos loucos, que mais tarde se estenderá às prisões e para além da loucura a toda a sociedade (como se percebe na interpretação do panóptico que Foucault, analisando Bentham, descreve em Surveiller et Punir). Seu objetivo, segundo Pierre Billouet, traduz-se em fazer da loucura um não-ser, um conteúdo essencialmente negativo.33 A partir da classificação das doenças do espírito, reinante na época, em frenesi, mania, melancolia e imbecilidade, segundo a interpretação de Doublet, os internamentos possuíam uma estrutura rígida, e não dispensavam a formas de trabalho e culto como ortopedia social de medicamento. Em busca de seu objetivo fatal, isolar para excluir, cujo gesto não se restringe a uma significação mais simples, mas à tentações políticas, sociais, religiosas, econômicas e morais, os internamentos se demonstravam como obra de religião e de ordem pública, mas, especialmente, de punição e ‘normalização’ dos corpos indóceis,34 eis o que Foucault tão bem ressalta no capítulo do Mundo Correcional de Histoire de la Folie, ao caracterizar o aspecto correcional dos internamentos, com vista à associação entre a sociedade e o aparato policial. Nesse sentido, uma série de caminhos lógicos e coordenados eram estabelecidos para o tratamento dos loucos na era clássica, eis o que Foucault traz acostado à segunda edição de seu manuscrito de Histoire de la Folie, ao resgatar os regulamentos do Hôpital Général e da Maison de Saint-Louis de la Salpêtrière: a) os horários: 5h era dado o toque de despertar, em seguida, os 32 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 58. “Même si elle a été assez délibérément tenue à l’écart de l’organisation des hôpitaux généraux – de complicité sans doute entre le pouvoir royal et la bourgeosie – l’Église pourtant ne demeure pas étrangère au mouvement. Elle réforme ses institutions hospitalières, redistribue les biens de ses fondations; elle crée même des congrégations qui se proposent des buts assez analogues à ceux de l’Hôpital Général” [trad. br. História da loucura ..., p. 51.] 33 BILLOUET, Pierre. Figures du ..., p. 29-30. 34 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 59. “Les grands hospices, les maisons d’internement, oeuvres de religion et d’ordre public, de secours et de punition, de charité et de prévoyance gouvernementale sont un fait de l’âge classique ...” [trad. br. História da loucura ..., p. 53. “Os grandes hospícios, as casas de internamento, obras de religião e de ordem pública, de auxílio e punição, caridade e previdência governamental são um fato da era clássica...”]

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oficiais, as oficiais, os domésticos, e todos os pobres deveriam se levantar, salvo os enfermos e as crianças com menos de 5 anos – ia-se à missa, e, após, começavam os trabalhos até às 6h, quando novamente se faziam orações e se fechavam em seus dormitórios; b) plano de trabalho: era indispensável que nesses locais existisse um ar puro e que a água fosse salubre, bem como era preciso que se praticassem passeios – haveria um departamento dividido em vários corpos de alojamento, tendo cada um pátio, etc.; c) medicamentos: para o frenesi, por ser a doença menos difícil de curar dentre as afecções do cérebro, utilizavam-se sangrias, purgantes, e, se necessário, raspavam-se as cabeças e as umedecia – para a mania, banhos e duchas – para a melancolia, tisanas leves, soro e banhos tépidos – e para a imbecilidade, infusão com aguardente, banhos frios e duchas. 35 Enfim, os internamentos, na análise foucaultiana, a partir de toda essa disposição do saber sobre a loucura e de uma terapêutica excludente da razão como não-ser, servem como instituições morais, isto é, não são meros refúgios para aqueles que assim necessitam, mas instituições destinadas a castigar e corrigir esses indivíduos considerados laboral e socialmente inúteis; servem como forma de ascese, lugar de coação moral, e, desta maneira, determinam um novo estatuto da experiência da loucura em relação à alta e à baixa Idade Média. Assim, muito bem sintetiza Foucault: “A internação é uma criação institucional própria ao século XVII. Ela assumiu, desde o início, uma amplitude que não lhe permite uma comparação com a prisão tal como esta era praticada na Idade Média. Como medida econômica e precaução social, ela tem valor de invenção. Mas na história do desatino, ela designa um evento decisivo: o momento em que a loucura é percebida no horizonte social da pobreza, da incapacidade para o trabalho, da impossibilidade de integrar-se no grupo; o momento em que começa a inserir-se no texto dos problemas da cidade. As novas significações atribuídas à pobreza, a importância dada à obrigação do trabalho e todos os valores éticos a ele ligados determinam a experiência que se faz da loucura e modificam-lhe o sentido.”36 Com o surgimento das casas de internamento, um fenômeno significativo passa a nascer, quer dizer, a loucura, antes solta, pública e loquaz, restringe-se então em seus espaços arquitetônicos, excluída, ingressando num

35 FOUCAULT, Michel. História da loucura ..., p. 536-540.] 36 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 80. “L’internement est une création institutionnelle propre au XVIIe siècle. Il a pris d’emblée une ampleur qui ne lui laisse aucune commune dimension avec l’emprisionnement tel qu’on pouvait le pratiquer au Moyen Âge. Comme mesure économique et précaution sociale, il a valeur d’invention. Mais dans l’histoire de la déraison, il désigne une événement décisif: le moment où la folie est perçue sur l’horizon social de la pauvreté, de l’incapacité au travail, de l’impossibilité de s’intégrer au groupe; le moment où elle commence à former texte avec les problèmes de la cité. Les nouvelles significations que l’on prête à la pauvreté, l’importance donnée à l’obligation du travail, et toutes les valeurs éthiques qui lui sont liées déterminent de loin l’expérience qu’on fait de la folie en infléchissent le sens.” [trad. br. História da loucura ..., p. 78.] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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tempo de silêncio, sendo despojada de sua linguagem por um vasto tempo, até que Freud, já no séc. XX, abriu espaço para a razão e a desrazão se comunicassem. Nesse sentido, afirma Foucault em maio de 1964: “... a loucura é a língua do excluído – , aquele que, contra o código da língua, pronuncia palavras sem significações (os ‘insensatos’, os ‘imbecis’, os ‘dementes’), ou aquele que pronuncia palavras sacralizadas (‘os violentos’, os ‘furiosos’), ou aquele ainda que faz passar significações proibidas (os ‘libertinos’, os ‘teimosos’). Essa repressão da loucura como palavra proibida.” 37 Esse período de internamento, em que a loucura é calada, fez surgir concomitantemente um acontecimento extraordinário, que foi a aproximação da loucura com outros parentescos, isto é, com os doentes venéreos, os pobres, os libertinos, os idosos, os criminosos, etc. É, pois, nesse ínterim que os loucos e os criminosos se tocam, a ver-se pelos aportes realizados entre os loucos e os criminosos passionais,38 numa relação que conservará, de certo modo, ao menos do ponto de vista de um poder de normalização, uma relação indispensável, como se verá adiante. No entanto, o internamento não tem sua duração muito estável, e tampouco consegue atingir seus objetivos, isto é, manter especialmente a loucura silenciosa,39 de tal maneira que, a partir da metade do século XVIII, a inquietude renasce pelo medo de que todos passam a ter em relação às suas estruturas, haja vista a deturpação de sua idéia tradicional de assistência, e o louco retorna às paisagens públicas, restituindo, assim, a antiga liberdade à loucura. “Bruscamente, em alguns anos no meio do século XVIII, surge um medo. Medo que se formula em termos médicos mas que é animado, no fundo, por todo um mito moral. Assusta-se com um mal muito misterioso que se espalhava, diz-se, a partir das casas de internamento e logo ameaçaria as cidades. Fala-se em febre de prisão...”40 Nesse sentido, interpreta Foucault, que as casas de internamento não simplesmente assumem o lugar da lepra na exclusão, mas a colocam diante da própria cidade. Os internamentos se transformam em verdadeiros espaços de punição e controle social,

37 FOUCAULT, Michel. La folie, l’absence d’œuvre. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 417. “... la folie, c’est le langage exclu –, celui que, contre le code de la langue, prononce des paroles sans signification (les ‘insensées’, les ‘imbéciles’, les ‘déments’), ou celui qui prononce des paroles sacralisées (‘les violents’, les ‘furieux’), ou celui encore qui fait passer des significations interdites (les ‘libertins’, les ‘entêtés’). Cette répression de la folie comme parole interdite.” [trad. do autor.] 38 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 80. “Não nos espantemos que se tenha desde o século XVIII descoberto uma espécie de filiação entre a loucura e todos os ‘crimes de amor’, que a loucura tenha-se tornado, a partir do século XIX, a herdeira dos crimes que encontram, nela, ao mesmo tempo sua razão de serem, e de não serem crimes; que a loucura tenha descoberto no século XX, em seu próprio centro, um núcleo primitivo de culpa e de egressão.” 39 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 80. 40 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 204-205. “Brusquement, en quelques années au milieu du XVIIIe siècle, surgit une peur. Peur qui se formule en termes médicaux, mais qui est animée au fond par tout un mythe moral. On s’effraye d’un mal assez mystérieux qui se répandrait, dit-on, à partir des maisons d’internement et menacerait bientôt les villes. On parle des fièvres des prisons...” [trad. br. História da loucura ..., p. 353.]

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carregando consigo, segundo a leitura foucaultiana, todos os males e as deturpações existentes na época do contágio da lepra. Nessa perspectiva, através de uma linguagem poética, Foucault argumenta que o mal da lepra, enterrados sob a pavimentação dos internamentos, vem novamente à tona, e se espalha por toda a cidade, mas não sob a forma contagiosa da doença orgânica, mas sob a forma do desatino, que toma os espaços e liberta a loucura na sua linguagem: “... o mal entra em fermentação nos espaços fechados do internamento. Tem todas as virtudes atribuídas ao ácido na química do século XVIII: suas finas partículas, cortantes como agulhas, penetram nos corpos e nos corações tão facilmente como se fossem partículas alcalinas, passivas e firáveis. Essa mistura logo entra em ebulição, soltando vapores nocivos e líquidos corrosivos. Esses vapores ferventes elevam-se a seguir, espalham-se pelo ar e acabam por cair nas vizinhanças, impregnando os corpos, contaminando as almas (...) o círculo está fechado: todas essas formas do desatino que haviam ocupado, na geografia do mal, o lugar da lepra e que se havia banido para bem longe das distâncias sociais, tornaram-se agora lepra visível, e exibem suas chagas comidas à promiscuidade dos homens”41 (essa é, certamente, segundo Foucault, a primeira das causas de reforma ocorrida na segunda metade do século XVIII: reduzir a contaminação, destruindo as impurezas e os vapores, impedindo que o mal se dissipe). O grande medo da loucura retoma seu lugar na problemática do século XVIII, antes resolvido com os internamentos, de conseqüência, a loucura entra num novo ciclo, separa-se do desatino (que se dedica a partir de então à experiência poética ou filosófica, como em Sade, Hölderlin, Nerval e Nietzsche), e se tranforma, numa visão médico-positivista, meramente fisiológica, naturalista e anti-histórica, que permite o homem encontrar sua verdade imediata. A loucura, segundo Foucault, retorna à discussão, faz o desatino falar as velhas obsessões, e se desprende dos internamentos, que, conseguiram, por certo tempo, mantê-la enclausurada. Nesse sentido, aquém do medo da loucura, o retorno dos loucos às ruas é marcado pelos ideais políticos dos reformadores, uma espécie de luta contra a opressão e o antiassistencialismo das casas de internamento. Ao mesmo tempo em que os loucos são libertados de suas correntes de Bicêtre, como dissera Annie Guedez, são feitos prisioneiros de um domínio científico, pois, classificados como ‘doente mentais’, são enclauruados num lugar privilegiado, espaço de cura e terra de verdades.42 Entretanto, igualmente precisam ser contidos, a 41 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 206-207. “...le mal entre en fermentation dans les espaces clos de l’internement. Il a toutes les vertus qu’on prête à l’acide dans la chimie du XVIIIe siècle: ses fines particules, coupanes comme des aiguilles, pénètrent les corps et les coeurs aussi facilement que s’ils étaient des particules alcalines, passives et firables. Les mélange aussitôt bouillonne, dégageant vapeurs nocives et liquides corrosifs. Ces vapeurs brûlantes s’élèvent ensuite, se répandent dans l’air et finissent par retomber sur le voisinage, imprégnant les corps, contaminant les âmes.” [trad. br. História da loucura..., p. 354-355.] 42 GUEDEZ, Annie. Foucault ..., p. 23. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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fim de que não se tornem verdadeiros perigos públicos, razão pela qual surge a idéia de imposição de uma sanção penal, aplicável tanto aos que deixam errar os loucos e os animais perigosos. Nessa perspectiva, durante a Revolução Francesa e o império napoleônico, as casas de internamento acabam sendo paulatinamente restringidas somente aos loucos, tornando, assim, o internamento uma medida de caráter médico. É nesse momento que a loucura e desatino se consolidam na divisão. Esse período, de restrição dos estabelecimentos de internamento exclusivamente aos loucos, em especial pelas contribuições de Philippe Pinel na França, de Willian Tuke na Inglaterra, e de Wagnitz e Riel na Alemanha, marcam uma reviralvolta tanto em direção ao humanismo, quanto em direção a uma ciência médica positiva. É o momento em que o Ocidente efetivamente separa o senso do contra-senso, e surge, com os ideais revolucionários, para fazer triunfar o princípio da liberdade, a necessidade de se destacar a responsabilidade individual. Nesse compasso, medicina e direito caminham juntos na exclusão do louco. Saber e práticas se misturam nas malhas do poder. Nessa época, surgem, portanto, concepções em torno de internamentos ideais, isto é, de “asilos ideais”43, uma espécie de reconstrução da própria família ao redor do alienado, sendo esse submetido imediatamente a um controle social e moral ininterrupto. A partir dessa noção, a noção de “cura” da doença mental passa pela idéia de reinculcar no indivíduo acometido os sentimentos de dependência, humildade, culpa e reconhecimento, de conseqüência, surgem diversos modelos de cura, como privações alimentares, humilhações, ameaças, castigos, mas todos se resumem na idéia de “vigilância moral” do louco: “... o louco tinha que ser vigiado nos seus gestos, rebaixado nas suas pretensões, contradito no seu delírio, ridicularizado nos seus êrros: a sanção tinha que seguir imediatamente qualquer desvio em relação a uma conduta normal. E isto sob a direção do médico que está encarregado mais de um contrôle ético que de uma intervenção terapêutica. Êle é, no asilo, o agente das sínteses morais.”44 Os asilos se tornam, portanto, novas formas de exclusão no interior da anterior exclusão operada pelos internamentos, mas então, sob os olhares de uma medicina positiva. Todavia, ao mesmo tempo em que esses novos tratamentos do louco aparecem, mantinham-se, ainda, sob o ponto de vista teórico, as mesmas cartilhas médicas de estudos sobre a loucura, de tal modo que, a partir dos estudos dos sintomas de uma metapatologia, procurava-se, assim, não distinguir tão claramente, já que o raciocínio cartesiano não havia atingido as práticas médicas, os tratamentos psicológicos e os orgânicos ou físicos, submetendo-se, inevitavelmente, os pacientes acometidos por doenças de pele, por exemplo, e os esquizofrênicos a banhos de água fria, a fim de lhes

43 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 81. 44 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 82.

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resfriar o espírito e lhe impondo “impressões vivas para modificar o curso da sua imaginação”.45 Com o passar dos anos, esses mecanismos que objetivavam a cura, como as máquinas rotatórias e as gaiolas móveis, são substituídos pela idéia de punição por erros eventualmente cometidos, tendo seus usos restringidos. Portanto, a partir das práticas médicas da época de Pinel, a loucura deixa de ser considerada um fenômeno global relativo, para se tornar, nesse universo dos “asilos”, um “ato que concerne essencialmente à alma”, isto é, um fato que precisa ser punido, para inculcar a culpa e a liberdade, razão pela qual adquire, assim, um status de doença mental sob o ponto de vista científico. A loucura surge, desta maneira, enquanto fato a ser estudado, ligada diretamente à existência de um sistema de valores e de repressões morais, inserida num sistema punitivo, em que o louco passa a ser equiparado à criança e os seus erros. Nesse sentido, afirma Michel Foucault “.. toda esta psicologia não existiria sem o ‘sadismo moralizador’ no qual a ‘filantropia’ do século XIX enclausurou-a, sob os modos hipócritas de uma ‘liberação’.”46 O desatino, no início do séc. XIX, definitiviamente se distancia da loucura, e se reserva a rotular os libertinos, como Sade, que faziam do corpo e da sexualidade a linguagem de seus delírios.47 Separaram os alienados e os insensatos, antes confusos na mentalidade do séc. XVIII. Dessa maneira, o alienado seria aquele que havia perdido completamente a verdade, entregue à ilusão de seus sentidos, enquanto o insensato, rescende sua loucura, e se transforma numa razão pervertida, desviada em seus movimentos do espírito. Portanto, a loucura, tal como ficara recôndita no internamento do séc. XVII, isola-se no asilo e retoma a linguagem que havia conquistado no silêncio de sua clausura. É o momento em que humanitarismo da psiquiatria clássica, que vai de Pinel a Bleuler ressente, provocando a reforma das instituições e o destaque de Esquirol e da ciência da loucura. A loucura, portanto, para ser compreendida pela ciência médica, ao mesmo tempo em que ganha seu lugar, precisa ser afastada, e, esse lugar, certamente, é o lugar de seu exílio. “O louco não é a primeira e a mais inocente vítima do internamento, porém o mais obscuro e o mais visível, o mais insistente dos símbolos do poder que interna.”48 Para Foucault, ao contrário do que o humanitarismo sempre havia pregado, o deslocamento dos loucos encarcerados como criminosos para os 45 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 82. 46 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 84. 47 Nesse sentido, ver uma entrevista de Foucault, concedida a G. Dupont, em 1975: DUPONT, G. Sade, sergent du sexe. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 818822.; e também um artigo de Eliane Moraes sobre a concepção foucaultiana de Sade: MORAES, Eliane Robert. Sade: uma proposta de leitura. Foucault Vivo (org. Ítalo Tronca) Campinas: Pontes, 1987, p. 43-52. 48 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 230. “Le fou n’est pas la primière et la plus innocente victime de l’internement, mais le plus obscur et le plus visible, les plus insistant des symboles de la puissance qui interne.” [trad. br. História da loucura ..., p. 396.] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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‘asilos ideais’, a fim de que a medicina lhes compusesse seus problemas, na verdade, seria efeito de um fenômeno muito mais complexo, que só uma consciência política do internamento é que poderia explicar. Nas orientações foucaultianas, a libertação da loucura acorrentada como criminosa não teria sido simples atenção filantrópica ou médica, mas, pelo contrário, a crítica política dos anteriores internamentos que havia se estabelecido, tinha por escopo maior a própria união entre a loucura e o internamento, num duplo elo: “um fazia dela o próprio símbolo do poder que encerra e seu representante irrisório e obsedante no interior do mundo do internamento; o outro, que a designava como o objeto por excelência de todas as medidas de internamento.”49 A segunda metade do séc. XVIII, salienta Foucault, teria sido marcada, desde a guerra dos sete anos, por uma crise imensa, advinda de más colheitas, e do comércio, provocando desemprego e miséria. Os vintes anos que precederam a Revolução, a qual tem esta como um de seus estopins, é marcado por uma recessão abrupta, aumentando significativamente a população das casas de internamento (poderoso instrumento sobre o mercado da mão-de-obra), razão política que jamais pode ser esquecida como propulsor das teorias humanitárias de Pinel. Foucault entende que a formação dos asilos, e, conseqüentemente, a constituição de uma medicina positiva, só teria sido possível porque essa indesejada alteração econômica havia acometido os horizontes mundiais do comércio, e internar a mão-de-obra, tal como se fazia nas casas de internamento, seria um contra-senso, já que deixá-la em plena liberdade, serviria a uma potencialidade de mão-de-obra barata necessária para desenvolver as indústrias que começam a polular o ambiente rural. Essa consciência política da loucura, que pode ser encontrada em Foucault, é melhor ressaltada pelo intelectual em seu livro Naissance de la Clinique, quando dois anos mais tarde à publicação de Folie et Désaison, como visto, interpreta por uma arqueologia do olhar médico o nascimento dos hospitais e da medicina positiva, como forma de reforma das práticas médicas não simplesmente operada pelos ideais humanitários dos revolucionários, mas como fruto da própria reforma burocrática do Estado. Para Foucault, o surgimento do hospital, a grosso modo, visto como tecnologia médica, é recente e marcado por uma ruptura essencial com a anterior forma de medicina hospitalar existente no regime imperial. Nesse sentido, convém trazer à lume uma conferência proferida por Foucault em outubro de 1974 na Universidade Estadual do Rio de Janeiro intitulada L’Incorporation de

49 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 233. “l’un qui faisait d’elle le symbole même de la puissance qui enferme, et son représentant dérisoire et obsédant à l’intérieur du monde de l’internement; l’autre qui la désignait comme l’objet par excellence de toutes les mesures d’internement.” [trad. br. História da loucura ..., p. 399.]

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l’Hôpital dans la Technologie Moderne,50 quando afirma: “O hospital como instrumento terapêutico é uma invenção relativamente nova, uma vez que data do final do séc. XVIII. É em torno de 1760 que apareceu a idéia de que o hospital podia e devia ser um instrumento destinado a curar a doença. Isso se produz através de uma nova prática: a visita e a observação sistemática e comparada dos hospitais.”51 O hospital terapêutico e asilar vem por substituir o hospital da época dos grandes internamentos, que era configurado como uma instituição de assistência aos pobres, uma espécie de “institucionalização da miséria”, isto é, uma forma de impedir que existissem focos de desordem econômica e social52, bem como fonte de separação e exclusão social, já vez que a pobreza seria portadora de doença (tal é a miséria que assombrava os internamentos, que os próprios montanheses no período revolucionário declaravam em altos brados seus ideais: “não mais indigentes, não mais hospitais”).53 Nessa perspectiva, salienta Foucault que os asilos vêm por compor a situação emergente da Europa dos internamentos, que eram antes de instituições filantrópicas verdadeiros espaços de igual exclusão, de mortes coletivas, "templos de morte”54, em que os leitos, ou melhor, as celas de clausura não eram organizadas por médicos, tal como hodiernamente o são, mas por 50 Essa conferência, que segundo Daniel Defert e François Ewald teria sido proferida no ano de 1974 na UERJ, o que é fruto de algumas controvérsias entre os biógrafos, como anteriormente salientado; há duas versões distintas, uma, acostada na compilação feita por esses intelectuais no terceiro volume do Dits et Écrits, sob o título L’Incorporation de l’Hôpital dans la Technologie Moderne, de tradução de D. Reynié [Ver: FOUCAULT, Michel. L’incorporation de l’hôpital dans la technologie moderne. (trad. D. Reynié) Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). v. 3 Paris: Gallimard, 1994, p. 508-521.]; outra, intitulada O Nascimento do Hospital, colhida junto à compilação brasileira feita por Roberto Machado na clássica Microfísica do Poder [Ver: FOUCAULT, Michel. O nascimento do hospital. Microfísica do poder. (trad. Roberto Machado) 13 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 99-112.]. Desconhece-se nesta pesquisa a razão da existência de duas versões, embora talvez seja fruto de duas anotações ou gravações distintas da conferência, já que fora proferida aqui no Brasil. Todavia, opta-se nas citações pela edição francesa, já que tem sido o escopo deste ensaio desde o início. 51 FOUCAULT, Michel. L’incorporation de l’hôpital ..., p. 508. “L’hôpital en tant qu’instrument thérapeutique est en effet un concept relativement moderne, puisque’il date de la fin du XVIIIe siècle. C’est autour de 1760 qu’est apparue l’idée que l’hôpital pouvait et devait être un instrument destiné à guérir le malade. Cela se produit a travers d’une nouvelle pratique: la visite et l’observation systématique et comparée des hôpitaux.” [trad. do autor.] 52 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 15-16. “L’hôpital, comme la civilisation, est un lieu artificiel où la maladie transplantée risque de perdre son visage essentiel. Elle y rencontre tout de suite une forme de complications que les médecins appellent fièvre des prisons ou des hôpitaux: asthénie musculaire, langue sèche, saburale, visage plombé, peau collante, dévoiement digestif, urine pâle, oppression des voies respiratoires ...” [trad. br. O nascimento ..., p. 17. “O hospital, como a civilização, é um lugar artificial em que a doença, transplantada, corre o risco de perder seu aspecto essencial. Ela logo encontra nele um tipo de complicação que os médicos chamam febre das prisões ou dos hospitais: astenias muscular, língua seca, saburra, rosto lívido, pele pegajosa, diarréia, urina descorada, opressão nas vias respiratórias.....”] 53 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 66. “Plus d’indigents, plus d’hôpitaux.” [trad. br. O nascimento ..., p. 75.] 54 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 16. “Et puis, peut-on effacer les fâcheuses impressions que fait sur un malade, arraché à sa famille, les spectacle de ces maisons qui ne sont pour beaucoup que ‘le temple de la mort.’” [trad. br. O nascimento ..., p. 17. “... e, além disso, pode-se apagar as desagradáveis impressões que causam ao doentes, afastado de sua família, o espetáculo dessas casas que não são para muitos senão ‘o templo da morte’.”] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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leigos, normalmente religiosos e caridosos, que procuravam auxiliar os doente a fim de que obtivessem não a mera cura orgânica, mas a salvação eterna. Era uma espécie de passagem, quer dizer, um lugar de transição entre a condição viva e o estado da morte, entre a população sã e os indivíduos desregrados e perigosos à sociedade e à sua saúde. Nesse sentido, congregando loucos, doentes, libertinos, prostitutas, pobres e devassados, como organização de assistência e transformação espiritual, os hospitais das “correntes” serviam à época, até o momento em que precisaram ser extintos ou modificados, aos desígnios da política estatal: “proteção das pessoas sadias contra a doença; proteção dos doentes contra as práticas das pessoas ignorantes.”55 Eram, enfim, instituições que se destinavam antes aos pobres que aos doentes, tanto que os funcionários desses hospitais de internamento buscavam não a cura, mas a própria salvação dos doentes; e isso porque o pobre como miserável possuía a necessidade de que o Estado o excluísse do seio social para que os demais membros da sociedade fossem preservados. 56 Nesse sentido, os asilos eram, sem dúvida, uma forma de exclusão, um espaço que, conservadas as inovações propiciadas pelo olhar da medicina positiva, permanecia em seu objetivo maior, que era retirar do centro das atenções sociais a figura do louco, e recolocá-lo sob um novo dispositivo de internamento supostamente mais democrático. É necessário destacar que alguns autores foram de encontro a essa posição foucaultiana da exclusão, especialmente Alain Renault e Luc Ferry, que em 1985, num clássico livro intitulado La Pensée 68: Essai sur l’Anti-Humanisme Contemporain, quando, assumindo uma crítica fantástica, impuseram a Foucault os tristes predicados de “confuso”, já que resgatava a Nau dos Loucos ao invés da abertas camisas-de-força e incorria em inúmeros equívocos de registro; e de “discrente”, porque, utilizando-se da vulgata do pensamento de 68 (a “cancioneta anti-repressiva”: isto é, asilos, prisões, escolas, etc.) entendia ser o asilo

55 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 41. “Protection des gens sains contre la maladie; protection des malades contre les pratiques des gens ignorants.” [trad. br. O nascimento ..., p. 45.] 56 FOUCAULT, Michel. L’incorporation de l’hôpital ..., p. 511. “Avant le XVIIIe siècle, l’hôpital était essentiellement une institution d’assistance aux pauvres. Il était en même temps une institution de séparation et d’exclusion. Le pauvre, en tant que tel, avait besoin d’assistance; comme malade, il était porteur de maladie qu’il risquait de propager. En résumé, il était dangereux. De là l’existence nécessaire de l’hôpital, tant pour les recueillir que pour protéger les autres du danger qu’ils représentaient. Jusqu’au XVIIIe siècle, le personnage idéal de l’hôpital n’était donc pas le malade, celui qu’il fallait soigner, mais le pauvre, qui était déjà moribond. Il s’agit ici d’une personne qui nécessite une assistance matérielle et spirituelle, qui a besoin de recevoir les ultimes secours et les derniers sacrements. C’était là la fonction essentielle de l’hôpital. On disait alors – et avec raison – que l’hôpital était un lieu où l’on venait mourir.” [trad. do autor “Antes do século XVIII, o hospital era essencialmente uma instituição de assistência aos pobres. Ele era, ao mesmo tempo, uma instituição de separação e de exclusão. O pobre, como pobre, tinha necessidade de assistência; como doente, ele era portador de doença que poderia se propagar. Em suma, ele era perigoso. Por estas razões, os hospital é necessário tanto para recolher os pobres quanto para proteger os outros do perigo que eles representavam. Até o século XVIII, o personagem ideal do hospital não era o doente, que era preciso ser curado, mas o pobre que estava morrendo. Trata-se aqui de uma pessoa que necessita uma assistência material e espiritual, que tem necessidade de receber os últimos socorros e os últimos sacramentos. Era essa a função essencial do hospital. Dizia-se, então – e com razão – que o hospital era um lugar onde se morria.”]

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um instrumento da lógica de exclusão da razão e do estado, e não uma utopia democrática, que procurava tratar a loucura não sob banhos de aguardente, choques e sangrias, mas por um tratamento moral. 57 Todavia, tal pensamento está, certamente, dentro da lógica a que muito bem se propuseram os autores, entretanto, acabam por atribuir uma abordagem um tanto restrita e diferente a que o próprio Foucault havia dado, colocando-o na linha dos niilistas, o que evidentemente não se pode dizer, já que seus quesitonamentos são imbuídos de uma crítica fundamentada na própria ciência, embora precisasse ser repensada (como visto outrora na relação com Nietzsche). Destaca Foucault, então, que uma das principais razões para a modificação dos hospitais-assistência para os hospitais-terapêutica, isto é, dos internamentos para os asilos, foi antes uma busca pela anulação dos efeitos prejudiciais ao desenvolvimento de novas doenças, 58 que fervilhavam da miséria do povo, e, logo, antes uma tentativa de controlar a desordem institucional e econômica que assolava a Europa, especialmente a França da prérevolução, do que simples atuação para melhorar as condições dos hospitais e dos doentes mentais (eis a crítica aos ideais puros de Pinel). Nesse sentido, acrescenta Foucault, que um fato signo-presuntivo da necessidade de se ter uma consciência política do nascimento dos hospitais terapêuticos e dos asilos que não a humanização, diz respeito ao nascimento dos primeiros regulamentos do Estado, que, na busca pela ordem hospitalar, teriam surgido inicialmente nos hospitais marítimos e das bases militares, lugares esses marcados por uma desordem abominável, vez que havia um tráfico incontrolável de mercadorias trazidas das colônias: “Foi nos hospitais militares que se organizou primeiramente o ensino clínico”.59 Segundo Foucault, na citada conferência proferida na Bahia, toda a organização hospitalar da Europa no século XVII havia começado nos hospitais marítimos e militares: “O ponto de partida da reforma hospitalar não foi o hospital civil, mas o hospital marítimo. A razão é que o hospital marítimo era um lugar de desordem econômica. De fato, era a partir dele que se organizava o tráfico de mercadorias, objetos preciosos e outras matérias raras provenienteS das colônias. O traficante se fazia doente e era levado para o hospital no momento do desem-

57 FERRY, Luc; RENAUT, Alain. Pensamento 68 ..., p. 108-109. 58 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 18. “L’hôpital, créateurs de la maladie par le domaine clos et pestilentiel qu’il dessine, l’est une seconde fois dans l’espace social où il est placé.” [trad. br. O nascimento ..., p. 20. “O hospital, criador de doença, pelo domínio fechado e pestilento que representa, também o é no espaço social em que etá situado.”] 59 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 57. [trad. br. O nascimento ..., p. 64.] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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barque. Aí, ele dissimulava os objetos que escapavam, assim, do controle econômico da alfândega.”60 Paralelamente aos asilos, esses hospitais terapêuticos, ou hospitaisexclusão, e a formação da nova clínica, surgidos no final do séc. XVIII e expostos aos mesmos ideais do Estado, representam uma espécie de tecnologia política, quer dizer, são construções novas, substitutivas das formas de internamento e dos antigos leprosários, e representam um deslocamento, sob três pontos de vista: primeiro, administrativo, uma vez que são retirados da periferia e relocados nos centros urbanos, a fim de que os doentes possam melhor serem mapeados (o internos passaram a utilizar pulseiras, como forma de identificação, permitindo, assim, que bancos de dados e registros fossem construídos, transformando o hospital para além da terapia, isto é, em cadastros documentais, de acúmulo de saber e informação); segundo, arquitetônico, porque sofrem uma alteração estrutural, passando a integrar leitos individuais e isolados, com o objetivo primordial de permitir que a intervenção especializada seja sobre o doente e não sobre a doença, tal como se fazia; terceiro, acadêmico, decorrente da alteração das demais, já que o médico, numa perspectiva clínica, é inserido entre os corredores da instituição, em substituição aos leigos benevolentes e aos religiosos. “Esta nova definição da clínica estava vinculada a uma reorganização do domínio hospitalar.”61 Dessa maneira, nos hospitais terapêuticos, os médicos, insertos entre leitos, servindo-se antes de garantia que verdadeira ação real, 62 avizinham-se de seus doentes, e passam a acompanhar-lhes a vida, os sintomas da doença, a sua evolução e seus efeitos, não mais exclusivamente dos ricos, que assim podia pagar-lhes o serviço em domicílio, mas de toda uma população, recolocada pela miséria não ‘da economia’, mas da doença. Com o aparecimento da medicina positiva, os médicos, como visto, ganham destaque, isto é, ganham uma espécie de dimensão institucional e política: “A primeira tarefa do médico é, portanto, política: a luta contra a doença deve começar por uma guerra contra os maus governos; o homem só será total e definitivamente curado se for primeiramente liberto.” 63

60 FOUCAULT, Michel. L’incorporation de l’hôpital ..., p. 513. “Le point de départ de la réforme hospitalière n’a pas été l’hôpital civil, mais l’hôpital maritime que était un lieu de désordre économique. En effet, c’est à partir de lui que s’organisait le trafic de marchandises, d’objets précieux et autres matières rares provenant des colonies. Le trafiquant feignant d’être malade était conduit à l’hôpital dès son débarquement.” Là, il dissimulait les objets qu’il soustrayait ainsi au contrôle économique de la douane.” [trad. do autor.] 61 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 82. “Cette nouvelle définition de la clinique était liée à une réorganisation du domaine hospitalier.” [trad. br. O nascimento ..., p. 93.] 62 FOUCAULT, Michel. L’incorporation de l’hôpital ..., p. 519. “On appelait le médecin pour s’occuper des malades les plus gravement atteints. Moins qu’une action réelle, il s’agissait en fait d’une garantie, d’une simples justification.” [trad. do autor. “Chamava-se o médico para cuidar dos doentes mais graves. Menos que uma ação real, tratava-se, de fato, de uma garantia, de uma simples justificação.”] 63 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 33-34. “La première tâche du médecin est donc politique: la lutte contre la maladie doit commencer par une guerre contre les mauvais gouvernements: l’homme ne sera totalement et définitivement guéri que s’il est d’abord libéré.” [trad. br. O nascimento ..., p. 37.]

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Concomitantemente ao nascimento dos hospitais terapêuticos e dos asilos, dois fatos ascendem igualmente: primeiro, a hierarquia institucional, isto é, tal como a valorização administrativa do médico, apareceram novas fontes de emprego organizadas: enfermeiros, assistentes, alunos, aprendizes de enfermaria; de outro lado, a medicina clínica, que pela abertura do saber nos corredores dos hospitais, através de aulas práticas, sai dos livros e se demonstra no aparecimento da experiência clínica.64 Nesse sentido, a clínica é, no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, um espaço de organização do hospital e um espaço de formação e transmissão do saber médico: “... o lugar em que se forma o saber não é mais o jardim patológico em que Deus distribui as espécies; é uma consciência médica generalizada, difusa no espaço e no tempo, aberta e móvel, ligada a cada existência individual, mas também à vida coletiva da nação, sempre atenta ao domínio indefinido em que o mal trai, sob seus aspectos diversos, sua grande forma.” 65 Portanto, a clínica é o lugar de acumulação positiva do saber médico, quer dizer, é constante olhar sobre o doente, uma espécie de atenção milenar, 66 determinada pela maneira de dispor a verdade adquirida ao longo da sintomatologia e da nosografia, bem como apresentada, como um caso a ser estudado pelo alunos futuros médicos. A partir da clínica, a medicina positiva singulariza os doentes e suas doenças, escutando e permitindo, assim, que a doença fale sua língua através do corpo do doente. Sobre os doentes, estabelece-se toda uma técnica de identificação dos doentes, como por exemplo: amarra-se no pulso do doente uma etiqueta que permite distingui-lo dos demais e separálo na sua eventual morte. Fichas são colocadas em cima dos leitos, bem como uma série de registros começam a ser praticados e suas informações anotadas; colhem-se registros de entradas, saídas, visitas, diagnósticos dos médicos, razões de internamento e de cura, dos medicamentos e dos tratamentos terapêuticos, de farmácia e de diagnósticos. Estabelece-se, assim, todo um aparato de registro, quer dizer, todo um campo documental no interior do hospital que não é somente um lugar de cura, mas também de registro, acúmulo e formação de saber, o que, por si, confere ao saber médico, antes recluso nos livros, uma espécie de “jurisprudência médica”,67 que toma seu lugar no cotidiano dos registros hospitalares. Nessa orientação, a clínica, como lugar não só de cura, mas de formação de médicos, estabelece um novo código de saber para a medicina, longe do simples olhar observador, mas um olhar fundamentado no conhecimento e na instituição, que garan64 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 68. [trad. br. O nascimento ..., p. 77.] 65 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 31. “Le lieu où se forme le savoir, ce n’est plus ce jardin pathologique où Dieu avait distribué les espèces, c’est une conscience médicale généralisée, diffuse dans l’espace et dans le temps, ouverte et mobile, liée à chaque existence individuelle, mais aussi bien à la vie collective de la nation, toujours éveillée sur le domaine indéfini où le mal trahit, sous ses aspects divers, sa grande forme massive.” [trad. br. O nascimento ..., p. 35.] 66 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 53. [trad. br. O nascimento ..., p. 59.] 67 FOUCAULT, Michel. L’incorporation de l’hôpital ..., p. 521. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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tem ao médico o poder de estudar, decidir e intervir. É um novo olhar médico, baseado numa nova análise do visível e do invisível e numa nova luminosidade,68 um olhar não de internamento, mas científico, um olhar clínico e analítico, que disseca cadáveres, um olhar que escuta e que fala, como a anátomo-clínica de Bichat e Broussais, um olhar que conjuga o domínio hospitalar da prática e um domínio hospitalar da pedagogia, que busca conhecer, para dominar. Uma forma de interpor a doença pela razão, tal como no asilo se faz da loucura um monólogo pela razão. Apesar de ater-se adiante no que tema que diz respeito à verdade, é preciso afirmar que a prática médica do profissional que vai construir o verdadeiro da doença tem início, segundo Foucault, no mesmo período em que os hospitais expurgam os pobres e se debruçam sobre os doentes e os loucos. O nascimento dos asilos e dos hospitais do século XVIII, ao romper com a idéia de simples internamento e trazer à lume a ciência positiva, estabeleceu um novo regime de verdade em torno da doença, fato significativo que dá ao olhar médico a natureza científica e de único discurso capaz de abordar o doente e o louco. Começa, pois, então, sob as arcadas do bacharelismo, toda uma série de novas exclusões que passam a ser praticadas pelos médicos dos hospitais terapêuticos e dos asilos ao redor do conceito de verdadeiro. Eis aí, segundo Foucault, o grande equívoco nascido junto com a hospitalização, quer dizer, o hospital, então estrutura de acolhimento da doença, transfomou-se num espaço de conhecimento e de lugar de prova. 69 O hospital terapêutico passou a ser visto como o lugar de eclosão da verdadeira doença, quer dizer, acreditava-se que se deixando livre o paciente, em meio à sua família, em seus hábitos, preconceitos e ilusões, poder-se-ia retirar todos os empecilhos de qualquer internamento, garantindo-se que a verdadeira doença pudesse se produzir na autenticidade de sua natureza. Nesse sentido, o hospital aprisionava a verdade da doença, e a fazia manifestar-se na sua própria realidade; em suma, o hospital-exclusão, tal como o asilo dos loucos, permitiu que as condições ideais fossem criadas para que a verdade do mal viesse à tona, tranformando-se num lugar de observação e de prova. “Constituía uma espécie de aparelhagem complexa que devia ao mesmo tempo fazer aparecer e produzir realmente a doença. Lugar botânico para a contemplação das espécies, lugar ainda alquímico para a elaboração

68 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 202. [trad. br. O nascimento ..., p. 229.] 69 FOUCAULT, Michel. La maison des fous. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 697. [trad. br. A casa dos loucos. Microfísica do poder. (trad. Roberto Machado) 13 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 118.]

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das substâncias patológicas.”70 Nesse sentido, tal como os hospitais terapêuticos, os asilos adquiriram, segundo Foucault, as mesmas funções no início do século XIX em relação aos loucos, quer dizer, permitir que a verdade da doença mental fosse descoberta. Assim, a loucura, vista ora como vontade perturbada, ora paixão pervertida, passa a encontrar uma verdade vista pelo médico, uma vontade reta e de paixões ortodoxas. Nessa perspectiva, tendo em mente essa concepção política do surgimento dos hospitais terapêuticos e da clínica, bem como dos asilos, isto é, dessa consciência política da loucura, destaca Foucault, que toda uma nova formulação da loucura dentro dos asilos se forma, mas, especialmente, na própria Justiça Criminal, que através das audiências públicas nos processos pós-revolução, demonstram que duas formas de loucura precisariam sob o ponto de vista jurídico serem separadas: de um lado uma loucura boa, que está dentro dos ditames da razão, e de outro, uma loucura má, que se posta do lado de toda imoralidade. A loucura, embora ganhe nova liberdade nas mãos de Pinel, segundo Foucault, já tinha adquirido a sua liberdade pouco tempo antes, diante deste aspecto da criminalidade, nesse sentido, teria ocorrido um duplo movimento de liberação e sujeição, que teria permitido o nascimento dos asilos. É com Pinel, consoante as interpretações foucaultianas, que a loucura efetivamente teria se tornado objeto, mas não simplesmente um objeto alienado, mas um estigma da existência alienada. Convém esclarecer, que o fato da liberação da loucura pelas mãos humanitárias de Pinel, criticado por Foucault e questão de tantas polêmicas, como visto anteriormente, diz respeito ao seguinte: até 1793, quando Pinel é então nomeado diretor das enfermarias de Bicêtre, sua estrutura era vista como a ‘casa dos pobres’, posto que nela se encontravam misturados indigentes, velhos, condenados, libertinos, loucos, a massa colocada por força da revolução, e prisioneiros políticos. Nesse sentido, como usualmente sempre se colocou, teria sido Pinel responsável por retirar o louco deste lugar, bem como, por rever os anteriores internamentos e separar aqueles realmente doentes mentais e os que o fossem por força de posicionamentos políticos contrários. Para Foucault, sob o ponto de vista intelectual, pensar a 70 FOUCAULT, Michel. Le pouvoir psychiatrique. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 676. “Il constituait une sorte d’appareillage complexe qui devait à la fois faire apparaître et produire réellement la maladie: lieu botanique pour la contemplation des espèces, lieu encore alchimique pour l’élaboration de substances pathologiques.” [trad. do autor]. Obs: Convém esclarecer que, segundo Daniel Defert e François Ewald, no segundo volume de Dits et Écrits, o resumo elaborado para o curso do biênio 1973/1974, intitulado Le Pouvoir Psychiatrique vem indicado como continuação do artigo escrito por Foucault sob o título La Maison des Fous. Todavia, não se utilizou a tradução já existente dos artigos citados (metodologia usualmente empregada neste trabalho), uma vez que a tradução brasileira de Le Pouvoir Psychiatrique, publicada sob o título O Poder Psiquiátrico nos Resumos dos Cursos do Collège de France [FOUCAULT, Michel. O poder psiquiátrico. Resumo dos cursos do Collège de France (1970-1982). (trad. Andréa Daher e Roberto Machado). Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 45-59] se trata apenas de um texto resumido, distinto do original, bem como a tradução de Le Maison des Fous, sob o título A Casa dos Loucos, inserta na compilação de Roberto Machado Microfísica do Poder, é bem mais ampla, abarcando os dois textos do original, sob um único título. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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liberação de Pinel de maneira a ter sido capaz de contornar o anterior estatuto do louco, é, pois, um grande preconceito, 71 uma vez que, de fato, ela teria contribuído para constituir o imenso abismo que separa a razão e a loucura, especialmente pelo império desta sobre a loucura, e sob o ponto de vista institucional, a construção dos asilos ideais teriam sido fruto muito mais dos acontecimentos políticos, como a proteção dos aristocratas e sacerdotes, do que a simples substituição dos internamentos.72 Para Foucault, a partir da separação dos loucos e dos pobres, com o nascimento de um olhar médico no final do séc. XVIII, com Tuke e Pinel, especialmente, a loucura passa a integrar um momento fundamental, em que se estabelece um rígido elo entre a loucura internada, loucura tratada e a razão. Nessa perspectiva, salientam as interpretações foucaultianas, que os asilos são criados, e as novas práticas de internamento são trazidas à lume com o intuito de tratar dessa nova visualização da loucura, como dissera em seu prefácio autre tour da loucura.73 Assim, as correntes destinadas a acalmar os loucos bestados são desvencilhadas e substituídas pelas camisas de força, tal como descreve Foucault a liberação dos acorrentados de Bicêtre, e se destinam não ao objetivo único de evitar que a natureza animal viesse à tona, mas de conduzir e limitar sua liberdade e seu espaço social. Afirma Foucault que é, justamente, o momento em que a consciência política do internamento, antes do que assistencial e filantrópica, demonstra-se nas crises do internamento e no aparecimento dos asilos. Nesse sentido, critica de maneira rígida Pinel: “Num único e mesmo movimento, o asilo, nas mãos de Pinel, se torna um instrumento de uniformização moral e de denúncia social. Trata-se de fazer reinar sob as espécies do universal uma moral que se imporá do interior às que lhe são estranhas e onde a alienação já é dada

71 FOUCAULT, Michel. La folie et la société. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 131. 72 Essa liberação de Pinel, é oportuno esclarecer, para evitar confusões sobre a noção foucaultiana, não se trata realmente de um ato físico realizado por Pinel, mas antes um ato intelectual e institucional, quer dizer, um mito ao redor da abolição das correntes, que Foucault não desconhecia, mas o criticava na sua humanidade mítica. Isto porque, para alguns autores, como Glays Swain, no ensaio Le Sujet et la Folie (1977), segundo Elisabeth Roudinesco, teria Foucault ‘levado ao pé da letra esse mito’, dando a entender que acreditava realmente ter acontecido, razão porque o havia criticado. Para Swain, consoante Roudinesco, o mito da abolição era fundamental, pois servia antes para eliminar Pussin (que era o enfermeiro responsável pelos loucos) do que realmente para liberar os doentes mentais, demonstrando, assim, o ingresso da medicina positiva, e, portanto, o reinado de Esquirol sobre os manicômios e o de Philippe Pinel. Todavia, não há como encontrar no texto passagens capazes de expressar o que a autora interpretara, mas, pelo contrário, é evidente, segundo suas linhas, que o que estava sendo criticado era não um verdadeiro ato material, até porque Foucault não se ateve a esse detalhe em sua obra, mas uma concepção política que nascia de um jacobino. Nesse sentido ver: ROUDINESCO, Elisabeth. Leituras da história ..., p. 21-22. Obs.: Sobre a crítica da pensadora Gladys Swain ver também: FERRY, Luc; RENAUT, Alain. Pensamento 68 ..., p. 117-135. 73 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie à l’âge classique. Paris: Plon, 1962, p. 07. “Pascal: ‘Les hommes sont si nécessairement fous que ce serait être fou par un autre tour de folie de n’être pas fou’” [trad. do autor. “Pascal: ‘Os homens são tão necessariamente loucos que seria ser louco por um outro ‘modo’ de loucura não ser louco’.”] Questão outrora argumentada.

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antes de manifestar-se nos indivíduos.”74 Elisabeth Roudinesco, por ocasião do IX Colóqio da Sociedade Internacional de História da Psiquiatria e da Psicanálise, no dia 23 de novembro de 1991, é ainda mais enfática em relação à perspectiva foucaultiana contra Pinel: “Ele destroçava a prolongada persistência do humanismo pineliano e declarava guerra a todas as formas de reformismo institucional.”75 A partir dessa compreensão, afirma Foucault que o asilo impôs um silêncio à loucura, ao contrário do incessante diálogo entre a razão e loucura da Renascença. Para substituir os olhares de vigilância e julgamento dos juízes de fato dos Tribunais do Júri, que se dedicavam a condenar os loucos por seus crimes, e, dessa maneira os excluir, tal como às medidas administrativas dos hospitais gerais, os asilos aparecem no limiar do século XIX, trazendo consigo a loucura na sua forma vigiada e tornada objeto, quer dizer, portando os olhares de uma medicina positiva, que faz da loucura seu objeto cognoscível, e, ao mesmo tempo em que a liberta, aprisiona-a, objetivando, assim, pela primeira vez, o próprio homem, como forma de saber (questionamento esse que Foucault retoma alguns anos mais tarde da publicação sobre a loucura, em Les Mots et les Choses). Foucault afirma que os asilos e toda a medicina que o acompanhou, transformaram-se em verdadeiras formas de punição e não de libertação da loucura: “O asilo da era positivista, por cuja fundação se glorifica a Pinel, não é um livre domínio de observação, de diagnóstico e de terapêutica; é um espaço judiciário onde se é acusado, julgado e condenado e do qual só se consegue a libertação pela versão desse processo nas profundezas psicológicas, isto é, pelo arrependimento. A loucura será punida no asilo, mesmo que seja inocentada fora dele. Por muito tempo, e pelo menos até nossos dias, permanecerá aprisionada num mundo moral.”76 Com os asilos e as teorias humanistas, o positivismo se impõe à medicina e à psiquiatria, trazendo destaque aos médicos e dando poder aos psiquiatras, bem como constituindo uma nova e fundamental relação: o par médico-doente. Diante do nascimento dos asilos, e desenrolar do séc. XIX, destaca Foucault que a psicanálise não permitiu um debate com a loucura, somente impôs o seu olhar e sua razão, transformando o debate incansável do renascimento num tácito monólogo com a loucura, uma espécie de olhar absoluto 74 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 269. “En un seul et même mouvement, l’asile, entre les mains de Pinel, devient un instrument d’uniformization morale et de dénonciation sociale. Il s’agit de faire régner sous les espèces de l’universel lui sont étrangères et où l’aliénation est déjà donnée avant de se manifester chez les individus.” [trad. br. História da loucura ..., p. 488.] 75 ROUDINESCO, Elisabeth. Leituras da história ..., p. 07. 76 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 280. “L’asile de l’âge positiviste, tel qu’on fait gloire à Pinel de l’avoir fondé, n’est pas un libre domaine d’observation, de diagnostic et de thérapeutique; c’est un espace judiciaire où on est accusé, jugé et condamné, et dont on ne se libère que par la version de ce procès dans la profondeur psychologique, c’est-à-dire par le repentir. La folie sera punie à l’asile, même si elle est innocente au-dehors. Elle est pour longtemps, et jusqu’à nos jours au moins emprisionnée dans un monde moral.” [trad. br. História da loucura ..., p. 496.] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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do vigilante.77 Nesse sentido, foi com o surgimento da psicologia, 78 datada dessa época, que a verdade do homem pôde vir à tona e formular a terrível e excludente distinção entre loucura, então como problema médico, e razão. Momento em que a liberdade do louco é fato exclusivo da razão. Do mesmo modo, a psicologia, através de suas práticas no tratamento do doente, como levar o louco a percepções artificiais da realidade, para que, através do choque ‘desperte’ sua razão, ou como dá-lo aos passeios e aos retiros, para que se reencontre com sua natureza, acaba por fechar a loucura num círculo racional, continuando a impor-lhe o silêncio. O médico, desta maneira, assume um papel indispensável de levar os doentes mentais à suas próprias razões, conduzindo-os através da ordem jurídica e moral.79 A loucura se torna, então, em virtude da razão, a coisa mais rigorosamente regrada, eis as palvras de Foucault em 1975 ao comentar o filme Histoire de Paul, de R. Féret.80 Esse tratamento, que engloba não mais o espaço religioso, 81 mas moral, permanece no olhar médico da loucura, através da psicologia e da psiquiatria até o surgimento das teorias psicanalíticas de Freud, quando, então, retira da objetividade do positivismo médico a condenação moral existente na loucura. A partir desse momento, a loucura se torna escrava da razão, e só encontra sua linguagem na linguagem falada pela razão, pela razão médica. 82 Nessa perspectiva, entende Foucault que um círculo antropológico se instaura, quer dizer, a partir do momento que a razão impera sobre a loucura, a verdade do louco se sujeita à verdade que o médico impõe e procura recriar, mas, ao reconhecê-la, acaba por perdê-la nesse mesmo momento, uma vez que acaba igualmente por torná-la objeto, não se tornando mais simplesmente a sua

77 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 259. [trad. br. História da loucura ..., p. 482.] 78 Para uma justa interpretação foucaultiana da relação entre a medicina mental, através do poder social da psiquiatria e a necessidade do isolamento asilar, ver: BIRMAN, Joel; SERRA, Antônio. Os descaminhos da subjetividade: um estudo da instituição psiquiátrica no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. da UFF, 1988, p. p. 233236. 79 FOUCAULT, Michel. Naissance de ..., p. 41. “Outre son rôle de technicien de la médecine, il joue un rôle économique dans la répartition des secours, un rôle moral et quasi judiciaire dans leur attribuition; le voilà devenu le ‘surveillant de la morale, comme de la santé publique’.” [trad. br. O nascimento ..., p. 45. “Além do papel de técnico da medicina, ele desempenha um papel econômico na repartição dos auxílios, um papel moral e quase judiciário em sua atribuição: ei-lo convertido no ‘vigilante da moral e da saúde pública’.”] 80 FOUCAULT, Michel. Faire les fous. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 805. “... la folie, cette chose du monde la plus rigoureusement réglée.” [trad. do autor. “... a loucura, a coisa mais rigorosamente regrada do mundo.”] 81 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 267. “L’asile, domaine religieux sans religion, domaine de la morale pure, de l’uniformisation éthique. Tout ce qui pouvait conserver en lui la marque des vieilles différences vient à s’effacer. (...) L’asile doit figure maintenant la grande continuité de la morale sociale. Les valeurs de la famille et du travail, toutes les vertus reconnues, règnent à l’asile....” [trad. br. História da loucura ..., p. 486. “O asilo, domínio religioso sem religião, domínio da moral pura, da uniformização ética. Tudo o que nele podia conservar a marca das velhas diferenças acaba por sumir. As últimas recordações do sagrado se extinguem. (...) O asilo deve figurar agora a grande continuidade da moral social. Os valores da família e do trabalho, todas as virtudes reconhecidas, imperam no asilo...”] 82 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 09. “Le langage de la psychiatrie, qui est monologue de la raison sur la folie, n’a pu s’établir que sur un tel silence.” [trad. do autor. “A linguagem da psiquiatria, que é monólogo da razão sobre a loucura, não pode se estabelecer senão sobre tal silêncio.”]

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própria verdade, quer dizer, a verdade do alienado, mas a verdade do racional. Por isso, para Foucault, há sempre uma intimidade entre loucura e verdade.83 Nesse sentido, a verdade do homem acaba por ser a loucura, a nãorazão, presa pela própria razão, de tal modo que, o louco e o homem dizem a si suas próprias verdades, e o homem para indagar sua verdade, precisa fazer-se objeto, aprisionando, assim, sua razão em seu determinismo e seus condicionamentos. Para se conhecer o que o homem é, sua posição de sujeito, seria necessário saber o que o homem não é (o que se apresenta em sua loucura), o que o separa, através do conhecimento médico, da sua negação, de sua loucura, só possível por expressões máximas da literatura, enquanto formas livres, como de Nietzsche, Van Gogh e Artaud. Nesse senti0do, uma nova perspectiva para reler a loucura se abre para Foucault em Histoire de la Folie, pois somente através dos desatinos desses autores, é que a loucura se torna ausência de obra84, quer dizer: “... a loucura ocidental se tornou uma não-linguagem, posto que se tornou uma linguagem dupla (linguagem que apenas existe nesta palavra, palavra que não diz senão sua língua) –, isto é, uma matriz da linguagem que, em sentido estrito, não diz nada. Uma dobra do falado que é uma ausência de obra”, 85 ruptura absoluta da obra, um momento de abolição, que fundamenta o seu tempo e sua obra, e que permite, na sua ausência, demonstrar-se e estabelecer sua própria linguagem, sem o ‘não-senso’ da razão impositiva. É preciso ressaltar ainda, que Foucault, apesar do que muitos críticos procuram mistificar, tenta lançar as bases para um correto pensamento sobre a loucura, isto é, busca encontrar saídas para se repensar a doença mental como maneira de fuga ao projeto disciplinar e excludente, através do conceito de estrutura global. No último capítulo de Maladie Mentale et Psychologie Foucault salienta que se deveria procurar realizar um estudo que se fundasse numa “lou-

83 FOUCAULT, Michel. Folie, littérature, société. Dits et Écrits (org. Daniel Defert et François Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 112. “On peut alors tenter une histoire panoramique de la culture occidentale: cette coappartenance de la vérité et de la folie, cette intimité entre la folie et la vérité, qu’on pouvait reconnaître jusqu’au début du XVIIe siècle, ont été, par la suite, pendant un siècle et demi ou deux siècles, niées, ignorées, refusées et cachées. Or, dès le XIXe siècle, d’un côté, par la littérature et, de l’autre, plus tard, par la psychanalyse, il est devenu clair que ce dont il était question dans la folie était une sorte de vérité et que quelque chose qui ne peut être que la vérité apparaît sans doute à travers les gestes et les comportements d’un fou.” [trad. do autor. “Pode-se tentar, então, uma história panorâmica da cultura ocidental: esta coexistência da verdade e da loucura, esta intimidade entre a loucura e a verdade, que se podia reconhecer até no início do século XVII, foi, desse modo, durante um século e meio ou dois séculos, negada, ignorada, recusada e escondida. Ora, desde o século XIX, de um lado, pela literatura, e, de outro, mais tarde, pela psicanálise, tornou-se clara que na loucura havia verdade, e que, qualquer coisa que só pode ser verdade aparece, sem dúvida, através dos gestos e dos comportamentos de um louco.”] 84 FOUCAULT, Michel. Folie et déraison. Histoire de la folie ..., p. 302. [trad. br. História da loucura ..., p. 529.] 85 FOUCAULT, Michel. La folie, l’absence ..., p. 418. “... la folie occidentale est devenue un non-langage, parce qu’elle est devenue un langage double (langage qui n’existe que dans cette parole, parole qui ne dit que sa langue) –, c’est-à-dire une matrice du langage qui, au sens strict, ne dit rien. Pli du parlé qui est une absence d’oeuvre” [trad. do autor] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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cura alienada,”86 quer dizer, a melhor maneira de se compreender a loucura seria a partir de sua configuração livre e desalienada, restituindo-lhe, de certo modo, sua linguagem de origem, a partir de uma reflexão que demonstrasse ser através de sua forma que a própria civilização procuraria exprimir-se positivamente em seu fenômeno. Todavia, mantém-se aqui esse questionamento de Foucault, tal como ele o deixara, sem ir adiante, por se tratar de tema específico e complexo, que não condiz com as dimensões e tampouco os objetivos deste ensaio. Ademais, porque, para muitos autores, como Pierre Macherey, a posição intelectual defendida em 1954 teria sido substancialmente alterada pela de 1961, tanto que as críticas que lhe foram feitas na publicação de Folie et Déraison, não o poderiam ser feitas igualmente à Maladie Mentale et Psychologie, já que a loucura, antes vista numa perspectiva evolucionista e latente na história, teria sido abordada de outra maneira, totalmente diferente, renunciando ao seus continuísmo históricos. Nesse sentido, afirma: “Ao contrário, porém, no seu livro de 62 Foucault mostra que o conceito de doença mental só tem sentido contra o fundo desse procedimento de exclusão, cujas origens ou razões não se devem procurar numa forma qualquer de saber positivo, procedimento este que, antes mesmo de reconhecê-la e descrevê-la como alienação, instala entre a doença e as demais formas da existência humana uma intransponível fronteira, uma separação que já basta para conferir aos fenômenos patológicos a sua realidade de objetos oferecidos ao saber. (...) não está mais em questão propor-se, a qualquer nível que seja, uma explicação psicológica da doença: pois fica evidente que psicologia alguma jamais conseguirá dar conta do fenômeno cujas condições de surgimento ela precisa, justamente, fazer esquecer. (...) E, para nos convencermos de que essa retificação não tem mais que o valor limitado, e não definitivamente fundador ou instaurador, de um ato discursivo inscrito no movimento de conjunto de um dispositivo de conhecimento do qual a História da loucura constitui apenas o primeiro passo, basta lermos a conclusão de Maladie mentale et psychologie: pois nessas páginas aparecem de maneira evidente o caráter heurístico e também os limites da nova problemática que Foucault definiu no começo dos anos 60, e

86 FOUCAULT, Michel. Doença mental e ..., p. 87.

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que devia servir de ponto de partida, mas somente de ponto de partida, para suas investigações futuras.”87 Apesar de Foucault ter se concentrado sobre o modo como o conceito de louco fora construído pela cientificidade da medicina, e principalmente pelas malhas do poder, não deixou o intelectual de mencionar em dispersas, mas instigantes páginas, a relação que o anormal e o patológico estabeleceram com o discurso jurídico, isto é, sem embargo preocupações da ordem do discurso e do saber, Foucault trouxe contribuições significativas sobre o modo como o “olhar” jurídico estendeu seus horizontes a fim de dominar esse “objeto”, fosse enquanto simplesmente homem, núcleo das ciências humanas, fosse como um sujeito desviante da sociedade, sob o ponto de vista estatal da repressão social e penal. Tendo em vista as considerações já realizadas, e antes de se construir um paralelo entre o louco e o criminoso como “anormais”, como cidadãos “patológicos”, é oportuno investigar a título exclusivo de esclarecimento para posteriores questionamentos sobre as prisões e os manicômios brasileiros, ainda que brevemente, e fugindo exclusivamente às concepções de Foucault, o modo como o “louco” foi tratado pelo ordenamento jurídico nacional. Apesar da relação entre a loucura e o discurso jurídico ter suas bases em tempos arcaicos, nos quais o Direito Romano já procurava interpretá-la e delimitá-la em sua própria externalização, de tal modo que os jurisconsultos romanos, numa disposição entre mente captus e mentis alienatione, dedicavam-se, por exemplo, a classificar as diferentes formas de manifestação da loucura em: furiosus, assim denominados porque apresentavam momentos de intensa raiva entrecortados por espaços de total lucidez, reconhecidos como sensu saniore, em dementia, caracterizada pela loucura plena e sem intervalos, ou mesmo em imbecilitas, pela ausência total de capacidade para gerir seus bens, o ordenamento brasileiro conferiu ao “louco” seu status non dignatatis,

87 MACHEREY, Pierre. Aux sources de l’Historie de la folie: une rectification et ses limites. Critique: Revue générale des publications françaises et étrangère, Paris, n. 471-472, p. 772 e 773, août/septembre, 1986. “Dans son livre de 62, Foucault montre au contraire que le concept de maladie mentale n’a de sens que sur le fond de cette procédure d’exclusion, dont les origines ou les raisons ne sont pas à chercher dans une quelconque forme de savoir positif, procédure qui, avant même de la reconnaître et de la décrire comme aliénation, installe entre la maladie et les autres formes de l’existence humaine une infranchissable frontière, cette séparation à elle seule conférant aux phénomènes pathologiques leur réalité d’objets offerts au savoir (...) il n’est plus question, à quelque niveau que ce soit, de proposer une explication psychologique de la maladie: car il est évident qu’aucune psychologie jamais ne parviendra à rendre compte du phénomène dont elle doit justement faire oublier les conditions d’apparition. (...) Et pour se convaincre que cette rectification n’a elle même que la valeur limitée, et non pas définitivement fondatrice ou instauratrice, d’un acte discursif qui s’insère lui-même dans le mouvement d’ensemble d’un dispositif de connaissance dont l’Histoire de la folie n’est que le premier jalon, il suffit de lire la conclusion de Maladie mentale et psychologie: car dans ces pages apparaissent de manière éclatante le caractère euristique et aussi les limites de la problématique nouvelle que Foucault a définies au début des années soixante, et qui devait servir de point de départ, mais de point de départ seulement, à ses investigations ultérieures.” [trad. br. Nas origens da história da loucura: uma retificação e seus limites. Recordar Foucault (org. Renato Janine Ribeiro). São Paulo: Brasiliense, 1985, p. 69-70.] RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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se assim puder ser dito, sempre sob duas vertentes nas legislações, isto é, no direito civil e no direito penal. No Brasil, o primeiro tratamento que se deu aos loucos foi por força das Ordenações Filipinas, também chamadas de Ordenações do Reino, datadas de 11 de janeiro de 1603. Apesar dessa disposição legal não trazer claramente a particularização do “louco”, tendo em vista que se estava ainda sob o império da Igreja católica, como mesmo invocado por Foucault, havia um tratamento direcionado aos indivíduos que possuíssem desenvolvimento mental incompleto no tópico da responsabilidade penal, em especial, quando se referia à menoridade, isto é, aos loucos se aplicava, ao critério do juiz, as mesmas penalidades que competia aos menores de 20 anos ou entre 17 e 20 anos quando assim entendesse o magistrado, podendo, segundo as circunstâncias e a personalidade do agente atribuir-se diversas sanções. Havia, portanto, naquele período, certa restrição a algumas sanções aos que possuíssem desenvolvimento mental incompleto, tal como, por exemplo, a morte natural, existente na época para os plenamente capazes, como bem salientam Almeida Júnior e J. B. de O. Costa Júnior: “A pena de morte, nas ‘Ordenações do Reino’, era chamada ‘morte natural’ distinta da ‘morte civil’ ou privação dos direitos civis. Havia a pena de morte ‘atroz’ (depois da morte, o condenado era açoitado, queimado ou esquartejado, seus bens eram confiscados, etc.); e a pena de morte ‘cruel’ (que tinha por fim fazer sofrer antes da execução capital, mediante tenazes ardentes, esquartejamento, etc.). Servindo-se os juízes, na sentença, da expressão ‘morte natural’, o réu era executado, mas logo enterrado. Quando a sentença condenava a ‘morte natural para sempre’, ele a sofria na forca, onde o cadáver ficava pendente até decompor-se.”88 Após a vigência das Ordenações Filipinas, o Código Criminal do Império de 16 de dezembro de 1824, embora ainda não tivesse tratado exclusivamente do “louco”, como figura específica, trouxe em seu art. 10, §§ 1º e 2º, uma intensão de excluir os doentes mentais da imputabilidade da prática de crimes, deixando a critério do juiz, em seu livre arbítrio, já que vigia na época o princípio do livre e absoluto convencimento, ou da convicção íntima, a possibilidade de determinar ao louco, autor do fato punível, a internação ou a entrega em confiança da família para tratamento. Em seguida, o Código Republicano, chamado Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890 – com todos os ideais políticos que albergava em seu bojo, os quais não convêm nestas linhas serem alongados, trazia uma nova disposição, não mais como mero esboço tal a legislação anterior, a respeito dos loucos. Além dos menores de 9 anos, os que tivessem entre 9 e 14 anos sem discernimento, o referido Código, em seu art. 27,

88 ALMEIDA JÚNIOR, A.; COSTA JÚNIOR, J. B. de O. Lições de medicina legal. 16 ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1979, p. 236.

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também afastava a configuração de crime para os que fossem portadores de imbecilidade nativa, enfraquecimento senil, os privados totalmente dos sentidos e da inteligência e os surdos-mudos sem discernimento.89 Alguns autores entendiam que o Código Republicano havia albergado uma redação errônea ao dispor “privação” em relação aos alienados, ao invés de “perturbação”, como é o caso de Alvarenga Netto,90 em suas anotações, todavia, hoje já ficou consagrada a redação de melhor técnica a de “privação”, para evitar discriminações. Desse modo, tendo em vista a “humanização” pela qual passava o direito penal, uma importante alteração de tratamento ocorreu, ou seja, além de vir expressamente na redação legal a previsão do louco como inimputável, através da figura do “imbecil”, passou-se a determinar que o juiz não simplesmente aos seus sabores e dissabores aplicasse qualquer pena, mas que, através de uma exigência de fundamentar o seu convencimento, com base na doença mental do autor do delito, verificasse a periculosidade do agente para a aplicação da medida de internamento ou de entrega aos familiares,91 tendo em vista a segurança pública. Todavia, o próprio Código Republicano já nascera marcado por inúmeras críticas, tanto dos oposicionistas monárquicos quanto dos liberais republicanos, sofrendo algumas alterações por conta da publicação do Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1934, que no governo getulista deu azo à famosa Consolidação das Leis Penais, por influência do Des. Vicente Piragibe. Essa compilação, além dos menores de 14 anos e dos surdos-mudos, também excluiu o louco da capacidade para cometer delitos e serem considerados penalmente responsáveis, tornando inimputáveis os portadores de imbecilidade nativa, os portadores de enfraquecimento senil e os que se achassem em estado de completa perturbação dos sentidos e da inteligência; e determinou que esses fossem remetidos a asilos públicos, enquanto não fossem construídos manicômios estaduais. Após as consolidações, veio o Código Penal de 1940, trazendo novas idéias para a própria ciência do direito penal, como a concepção de isenção de pena no que tange à culpabilidade e inexistência de crime no que diz com a antijuridicidade. Deste modo, todo aquele indivíduo portador de doença 89 NETTO, Alvarenga. Código penal brasileiro (1890) e leis penaes subsequentes annotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1929, p. 30-31. “Título III: Da responsabilidade criminal; das causas que derimem a criminalidade e justificam os crimes”. “Art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de nove annos completos; § 2º Os maiores de nove e menores de quatorze, que obrarem sem discernimento; § 3º Os que, por imbecilidade nativa; ou enfraquecimento senil, forem absolutamente incapazes de imputação; § 4º Os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime; ... § 5º Os surdosmudos de nascimento, que não tiverem recebido educação nem instrucção, salvo provando-se que obraram com discernimento.” 90 NETTO, Alvarenga. Código penal brasileiro (1890) ..., p. 31. “A redação deste paragrapho, que durante muitos annos serviu de thema a discussões estereis, foi assim substituida pelo art. 38, do Dec. 4.780, de 27 de dezembro de 1921: No artigo 27 § 4, do Código Penal, em vez de ‘privação, leia-se ‘perturbação’.” 91 NETTO, Alvarenga. Código penal brasileiro (1890) ..., p. 33. “Art. 29. Os indivíduos isentos de culpabilidade em resultado de affecção mental, serão entregues às suas famílias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, si o seu estado mental assim exigir para segurança do público.” RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, seria considerado inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento se assim fosse no tempo da ação ou da omissão. É assim, que, pela primeira vez no ordenamento jurídico pátrio surgiu, em substituição à antiga sanção republicana da internação para segurança do público,92 a “medida de segurança”. Essa medida, segundo dispunha o art. 78, seria aplicada nos casos em que a periculosidade era absolutamente presumida por lei, em especial, nos portadores de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento, e aos agentes que, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, estava privado da plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Além do mais, a despeito de invocar com a criação da “medida de segurança”, em virtude do princípio da legalidade, que se impunha como preceito fundamental no ordenamento jurídico penal, essa passou a ser obrigatória de ser imposta pelo juiz, sempre que previstas as disposições a que remete o art. 91, não deixando, mais, como o era no período imperial – a cargo da convicção íntima do juiz –, ou no período republicano – a cargo da convicção facultativa, mas motivada do juiz. No entanto, o Código Penal de 1940, por influência do ordenamento italiano, em especial do Código Rocco, com a publicação da Lei nº 6.416/77, sofreu uma significativa alteração nos elementos caracterizadores daquela periculosidade a que se referia o art. 77 na redação original, quais sejam: personalidade do agente, antecedentes, motivos, e circunstâncias do fato, passando, assim, com a adoção do sistema binário da pena, a admitir a possibilidade de aplicação sucessiva de pena e de medida de segurança, bem como de elastecer os critérios formadores do juízo de periculosidade em: antecedentes, personalidade, motivos determinantes, circunstâncias de fato, meios empregados para o crime, modos de execução, intensidade do dolo e o grau de culpa. É válido ainda mencionar, adotando-se uma arqueologia foucaultiana, o Código Penal de 1969, de influência doutrinária do ilustre penalista Nelson Hungria, que embora nem sequer tenha entrado em vigor, ‘revogado’ ainda em sua vaccatio legis, apesar de ter sofrido algumas vãs alterações por força da Lei nº 6.016 de 1973, trouxe indispensável tratamento para o tema do “louco” no ordenamento nacional. Segundo a redação original, o Código de 1969 abandonou o sistema do duplo-binário no que dizia respeito aos semiimputáveis em prol do sistema vicariante, cessando, então, a aplicação sucessiva de pena e medida de segurança, de tal modo que a pena sofreria 92 NETTO, Alvarenga. Código penal brasileiro (1890) ..., p. 33. “... assim exigir para segurança do público.”

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uma diminuição ou então seria substituída pela medida de segurança. Ademais, o referido Código fez frente à presunção de periculosidade absoluta contida na redação original da legislação de 1940, prevendo a possibilidade de não internação do louco caso não houvesse a periculosidade (a qual era medida e classificada pelo juiz na sentença, com base na perícia médica, em três graus: periculosidade “acentuada”, periculosidade “escassa” e periculosidade “nenhuma”), ou seja, caso o inimputável não mostrasse oferecer perigo à incolumidade alheia, consoante disposição do art. 92, não poderia ser internado em manicômio judiciário. A idéia do tratamento através da medida de segurança, foi, sem dúvida, o grande avanço do Código Penal de 1969, ou, ao menos, o que o fez distinguir-se dos demais, todavia, a despeito da opinião de muitos autores, que entendem que o “aprisionamento” nos manicômios seria uma forma de regeneração e cura pela medida de segurança, é oportuno sempre tecer críticas, sobretudo do ponto de vista prático e normalizador dos hospitais psiquiátricos, como ser verá adiante, realidade essa triste no Brasil. Por fim, houve a reforma de 1984, por força da Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1940, que alterou significativamente a parte geral do Código de 1940. Pela nova redação, em especial no que tange ao tratamento do louco, viu-se extinguir definitivamente o sistema do duplo-binário para os imputáveis e semi-imputáveis, aplicando-se a estes o sistema vicariante, cabendo ao juiz a possibilidade de aplicar a pena com ou sem a redução de um a dois terços, consoante disposição do art. 26, § único, ou substituí-la por medida de segurança, caso venha o semi-imputável necessitar de um tratamento considerado curativo, tal como prevê o art. 98, igualando-se aos inimputáveis. A exposição de motivos da nova parte geral põe como ideal o fim “preventivo” e “assistencial” da medida de segurança, em especial a partir do fim da presunção de periculosidade, ainda que formalmente; todavia, na prática o que existe é verdadeiramente uma presunção total, absoluta e inafastável da periculosidade dos doentes mentais, que sofrem a medida de segurança sem qualquer forma de exame, e somente podem ter sua pena substituída por tratamento ambulatorial, conforme redação do art. 98, nos casos que se tratar de pena de detenção. No âmbito civil,93 convém informar que a regulação expressa, e que aqui importa, só se deu com o Código Civil de 1916, outrora vigente (recentemente substituído pelo Código Reale – Lei. 10.406/02), que buscou fazer uma distinção entre os absolutamente e os relativamente incapazes para praticar atos civis, trazendo em seu art. 5º, II, uma disposição significativa ao afirmar que “os loucos de todo o gênero” seriam incapazes para exercer pes93 O Código Napoleônico de 1804, inspiração do código brasileiro, e o que fora referido por Foucault, trata da questão dos loucos entre os arts. 488 e 515, referindo-se ao estado habitual de imbecilidade, demência ou de furor. in Código Napoleão ou Código Civil dos Franceses. (org. Souza Diniz) Rio de Janeiro: Record, 1962, p. 109-111. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

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soalmente, o que significa dizer que exigem uma representação, os atos da vida civil, sob pena de serem quaisquer de suas ações consideradas nulas, isto é, juridicamente sem efeito.94 Do mesmo, atualmente, no direito penal, a percepção da “doença mental” e do “louco” está relacionada ora no próprio conceito de crime, ora na idéia de responsabilidade penal, através da noção de inimputabilidade. Destaque-se, por fim, que as incoerências exauridas pelo novo código certamente poderiam ser questionadas, mas não se põem como escopo desse trabalho, tão somente algumas reflexões, para se repensar os modelos de tratamento do louco e também do criminoso pelo ordenamento jurídico, ainda marcados pelo modelo normalizador sobre o qual Foucault se debruçara. Feitas essas considerações, é inevitável deixar de investigar, dentro da genealogia foucaultiana, o modo como foi construído o conceito de criminoso, análogo ao louco na idéia de exclusão, pelo discurso jurídico, isto é, como se dera a relação entre o fato criminoso, o seu agente e a resposta empreendida pelo discurso jurídico, desde o momento de seu cometimento até a sua punição pelas prisões. Em Surveiller et Punir, Foucault reflete claramente a situação do criminoso e sua situação de exclusão, tal como o internamento dos loucos. Como visto anteriormente, é especialmente no modelo francês que o internamento do século XIX, contrariamente ao que havia no século XVIII, demonstra que todas as instituições – “fábrica, escola, hospital psiquiátrico, hospital, prisão – têm por finalidade não excluir, mas, ao contrário, fixar os indivíduos. A fábrica não exclui os indivíduos; liga-os a um aparelho de produção. A escola não exclui os indivíduos; mesmo fechandoos; ela os fixa a um aparelho de transmissão do saber. O hospital psiquiátrico não exclui os indivíduos; liga-os a um aparelho de correção, a um aparelho de normalização dos indivíduos. O mesmo acontece com a casa de correção ou com a prisão. Mesmo se os efeitos dessas instituições são a exclusão do indivíduo, elas têm como finalidade primeira fixar os indivíduos em um aparelho de normalização dos homens.” 95 A relação dos criminosos está relacionada ao surgimento das prisões no séc. XVIII, como casas de correção e punição, como se verá em seguida.

94 Destaque-se que o NCCB, o código realeano, alterou a equivocada expressão “loucos de todos gênero”, uma das hipóteses de absoluta incapacidade – prevista no Código Beviláqua (Código Civil de 1916), pela redação mais correta e apropriada: “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.” (art. 3º, II). 95 FOUCAULT, Michel. A verdade ..., p. 114. [trad fr. La vérité ..., p. 614. “... usine, école, hôpital psychiatrique, hôpital, prison – ont pour finalité non pas d’exclure mais, au contraire, de fixer les individus. L’usine n’exclut pas les individus, elle les attache à un appareil de production. L’école n’exclut pas les individus, même en les enfermant; elle les fixe à un appareil de transmission du savoir. L’hôpital psychiatrique n’exclut pas les individus, il les attache à un appareil de correction, à un appareil de normalisation des individus. Il en va de même de la maison de correction ou de la prision. Même si les effets de ces instituions sont l’exclusion de l’individu, elles ont comme finalité preimière de fixer les individus dans un appareil de normalisation des hommes....”]

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Enfim, estabelecida a impiedosa relação, no campo exclusivo do saber, entre a formação, a constituição e o conceito de louco e de criminoso a partir de paradigmas sociais e científicos de normalidade, bem como no campo governamental das políticas públicas entre a forma de encarceramento e isolamento, que aprisionou loucos e criminosos sob os mesmos motivos, convém refletir, então, alguns questionamentos, diretamente ligados à essa necessidade de exclusão e de tratamento, isto é: através de que dispositivos se procurou normalizar os corpos indóceis dos criminosos, e readaptar os recorrentes de patologias mentais?; sob que fundamentos e finalidades se constituíram mecanismos de poder em torno dos loucos e dos criminosos? São essas indagações referentes às prisões e aos manicômios, e conduzido pelas crises carcerárias que estavam ocorrendo no mundo pós-guerra, em especial na França, que Foucault, a partir da idéia de vigilância e punição se propôs a respondê-las, alçando temas críticos como punibilidade, pena de morte e abolicionismo.

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Andriessa Ortega Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Positivo

O presente trabalho buscou analisar de que maneira a modalidade de licitação convite viola os princípios constitucionais da publicidade e da isonomia. Ademais, o estudo contemplou o Projeto de Lei nº 7.709/2007 que prevê alterações na Lei Federal nº 8.666/1993, estatuto atual que rege as licitações públicas. Palavras-chave: Princípios; Lei Federal nº 8.666/1993; Licitação; Convite.

As despesas realizadas no âmbito do Estado merecem destaque no contexto sócio-econômico do País, uma vez que certos programas de governo podem contribuir sobremaneira para o desenvolvimento de determinados setores. Não obstante, a tendência do Estado contemporâneo seja a terceirização de atividades prestadas pelo setor público, levando a uma diminuição do espaço de atuação estatal, os gastos gerados pelo Estado ainda tem grande relevância para a economia brasileira. A estrutura estatal continua absorvendo boa parcela de serviços, obras e compras, portanto, a redução do seu alcance deve ser analisada sob a ótica

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da realidade social em que o País se encontra, haja vista que em determinadas regiões o papel que o Estado desempenha, por mais precário que seja, ainda é fundamental para a sobrevivência das populações mais carentes, não sendo possível a sua substituição pela iniciativa privada. Dada a importância da atuação estatal no que tange à contratação de serviços, aquisição de bens e construção de obras públicas, faz-se relevante a análise da legislação e dos princípios pertinentes ao tema das licitações, tendo em vista que o processo licitatório é dever da Administração Pública, ressalvadas as exceções previstas em lei. O objeto de estudo do presente trabalho versa sobre a inconstitucionalidade da modalidade de licitação convite, no que se refere aos princípios da publicidade e da isonomia nas licitações públicas. Será abordado o princípio constitucional da publicidade e a sua importância, uma vez que seu escopo fundamental é informar o conteúdo dos atos administrativos, pois a Administração Pública tem o dever de agir com transparência. Por isso, no que tange à licitação, via de regra, a publicidade deve estar presente em todas as suas fases. A publicidade é benéfica não apenas para a própria Administração, mas, também, para os licitantes e, sobretudo, para a coletividade. Na medida em que os cidadãos têm a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos do Estado, a sociedade pode se resguardar contra arbitrariedades e impugnar atos que atentem contra o interesse público. A publicidade administrativa decorre dos vários princípios que regem o Estado Democrático de Direito, e consiste não apenas em informar à população sobre os atos praticados pela Administração Pública, mas, principalmente, tem por objetivo explicar o porquê da sua atuação de determinada maneira, e não de outra, bem como avaliar o nível de influência da sociedade no processo de tomada de decisões. No presente estudo será contemplado outro preceito constitucional, a isonomia. Será analisada a sua relevância para o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o princípio da isonomia funciona como importante mecanismo regulador das normas, na medida em que todos os destinatários de determinada lei devem ser tratados de forma igual. No entanto, o conteúdo do princípio da isonomia aplicado à licitação não se limita à ideia de tratamento igualitário entre os concorrentes, mas remete à aplicação de outros princípios dele decorrentes. No momento em que o agente público oferece tratamento isonômico a todos os licitantes, ele está agindo em conformidade com os demais princípios que são correlatos ao processo licitatório, como a moralidade e a probidade administrativa.

Como bem asseverou a professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, o convite é a única modalidade de licitação para a qual a lei não impõe que o 186 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

ato convocatório seja publicado, haja vista que a convocação é feita por escrito, por meio de expedição de carta-convite, com antecedência de, no mínimo, cinco dias úteis.1 O professor Joel de Menezes NIEBUHR também faz a mesma observação, ao afirmar que na modalidade de licitação “convite” não é obrigatória a publicação do resumo da carta-convite em diário oficial, jornal de grande circulação ou em outro meio que assegure a efetiva publicidade do certame. Todavia, basta apenas o envio do convite a pelo menos três potenciais interessados e a fixação de cópia do instrumento convocatório nos murais ou quadros de avisos das repartições públicas, para estender o convite a todos os demais interessados que se encontrem cadastrados. 2 Portanto, é possível afirmar que este procedimento licitatório viola o princípio da publicidade, uma vez que a Administração somente afixa cópia do instrumento convocatório em um quadro de avisos da repartição, prática esta que não é hábil a garantir a devida publicidade ao acontecimento. No entanto, se fosse conferida a publicidade adequada ao certame, a própria Administração seria beneficiada, visto que acorreria um número maior de potenciais licitantes e, consequentemente, as propostas seriam mais vantajosas. Além disso, a falta da devida publicidade facilita possíveis negociações fraudulentas.3 Com vistas a não afrontar esse princípio, o Estado do Paraná instituiu a Lei nº 15.608/2007 que impõe, em seu artigo 37, parágrafo 3º, o dever de publicar o convite na imprensa oficial e por meio eletrônico, a fim de garantir que a licitação seja publicada adequadamente.4 O princípio da publicidade reclama a ampla divulgação dos atos administrativos, a fim de que seja demonstrada a transparência da gestão pública, assim como possibilita que a sociedade exerça controle e fiscalize a conduta da Administração. Logo, o fato de simplesmente afixar o convite no mural ou quadro de avisos da repartição não atende à exigência deste princípio. 5 Tal procedimento se revela muito problemático, posto que a Lei n. 8.666/93, ao não exigir a publicação do resumo do convite em jornal impresso, mas apenas o envio do instrumento convocatório aos convidados e a

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 384. 2 NIEBUHR, Joel de Menezes. Modalidade convite: Inconstitucionalidade, aspectos controvertidos e proposta de extinção. Revista Zênite de Licitações e Contratos, p. 1-8, ago. 2007. Disponível em: <http://www.valeriacordeiro.pro.br/artigos.htm>; <http://www.zenite.com.br>. Acesso em: 14/02/2010. 3 DAMICO, Rodolpho Pandolfi. As Fragilidades da carta convite. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande do Sul, n. 50, ano XI, p. 1-2, fev. 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 14/02/2010. 4 PARANÁ. Lei de licitações, contratos administrativos e convênios no âmbito dos Poderes do Estado do Paraná, Lei n. 15.608 de 16 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.pr.gov.br>. Acesso em: 14/02/2010. 5 MARRA, Luciana Cardoso. A mitigação do princípio da publicidade no processo licitatório na modalidade convite. Revista Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, v. 34, p. 193-200, 2006. Disponível em: <http://www.revista.fadir.ufu.br>. Acesso em: 14/02/2010. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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fixação de cópia do mesmo no quadro de avisos do órgão licitante, não garante a menor publicidade do ato.6 Para exemplificar, considera-se uma hipótese na qual, por algum motivo, o agente administrativo responsável pela carta-convite deixou de afixála no quadro de avisos da repartição pública que promove o certame e, ao final do processo, alguém se sentiu prejudicado por não ter tomado o devido conhecimento da licitação. Nesse contexto, será pouco provável que o indivíduo disponha de meios para provar que a carta-convite realmente não fora colocada no lugar devido. A única forma que lhe restaria, a fim de comprovar o fato, seria comparecer diariamente ao prédio do órgão licitante, munido de testemunhas ou pedir certidões diárias acerca da publicação ou não da carta-convite. Tal sugestão, seguramente, é improvável que seja praticada. Ressalte-se que para as outras modalidades de licitação tal situação não se verifica, pois a obrigatoriedade da publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial e/ou em jornal de grande circulação faz prova irrefutável da existência de possíveis irregularidades.7 O doutrinador José Afonso da SILVA ensina que a publicidade sempre foi considerada como um princípio administrativo, pois se conclui que o Poder Público, justamente por ser público, tem o dever de atuar com a maior transparência possível para que os administrados tenham, a todo o momento, ciência acerca das condutas da Administração.8 Portanto, publicar é não apenas tornar público e sim tornar claro e compreensível ao público. É fazer com que a publicidade cumpra o papel fundamental de verdadeiramente informar o público, considerado tanto o conjunto de cidadãos em face de normas gerais como, igualmente, o universo restrito de administrados sujeitos aos efeitos de determinado ato administrativo. A publicidade é condição absolutamente imprescindível para se verificar a regularidade de qualquer licitação. Imaginar uma licitação secreta, realizada às escondidas, é tão incoerente quanto efetuar a adjudicação do objeto ao último classificado. Além disso, uma licitação oculta será, na maioria das vezes, eivada de vícios como o dolo, o desvio de finalidade, a má-fé da Administração e os favoritismos. Por mais este motivo, é racionalmente inadmissível.9 Logo, a precariedade da publicação da modalidade convite facilita sobremaneira a corrupção e todo tipo de imoralidades, favorecendo a realização de negociatas, a fim de burlar os contratos administrativos. Haja vista que não havendo controle efetivo quanto à publicidade da carta-convite, o

6 NIEBUHR, Joel de Menezes. op. cit., p. 3. 7 Idem. 8 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 653. 9 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 92.

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agente administrativo que desejar agir com má-fé poderá deixar de afixar o instrumento convocatório no quadro de avisos e terá ampla liberdade para escolher o vencedor da licitação, pactuando previamente com ele o que quiser. Uma fraude perfeitamente possível de ocorrer é que o agente público pode mandar um convite para o “licitante”, que será beneficiado, e outros dois convites a empresas mancomunadas com o primeiro. Assim, as duas empresas apenas participariam da licitação como meros figurantes com o intuito de validar a contratação.10 A limitação imposta pela própria Lei de Licitações ao princípio da publicidade, na modalidade convite, não é compatível com a lógica constitucional que exige do administrador público o dever de respeitar as leis e os princípios da boa administração, os quais convergem para efetivar o Estado Democrático de Direito.11 O princípio da publicidade encontra respaldo no inciso XXXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, no que se refere ao direito à informação, prevendo que o sigilo é excepcional. Portanto, a regra geral é que a publicidade dos atos administrativos deve ser ampla, sendo restringida apenas para preservar a segurança nacional. Também, por força do artigo 5º, XXXIV, “b”, da Constituição da República, que garante ao cidadão o direito de obter certidões em repartições públicas, ensina a doutrina que “toda licitação é, antes de mais nada, inteiramente pública, devendo ser literalmente, mesmo, escancarada aos olhos de qualquer cidadão, nela interessado diretamente ou não”. 12 Nesse sentido, a Lei de Licitações falha ao dispensar a publicidade do convite por meio de órgão oficial, sendo suficiente a afixação do instrumento convocatório no quadro de avisos da entidade administrativa, consoante o artigo 22, §3º, da Lei nº 8.666/93.13 Essa disposição normativa constitui violação gritante ao princípio constitucional da publicidade, pois são restringidos os meios que possib ilitariam o acesso ao conhecimento do convite. Concomitantemente, estimula o favoritismo, vez que a Administração pode selecionar previamente somente alguns dentre os cadastrados, em número mínimo de três, para participarem do certame. Os outros cadastrados, se desejarem participar, deverão manifestar seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Porém, o problema reside na dificuldade de que efetivamente chegue ao conhecimento desses potenciais licitantes a realização do certame. 14

10 NIEBUHR, Joel de Menezes. op. cit., p. 3. 11 MARRA, Luciana Cardoso. op. cit., 198. 12 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. op. cit., p. 92.

13 MARRA, Luciana Cardoso. op. cit., 195. 14 Ibidem. p. 198. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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Na lição de Marçal JUSTEN FILHO, não há obrigatoriedade da publicação do aviso do convite pela imprensa, mas é imperioso tornar pública a instauração da licitação. Assim, se não for considerada a possibilidade de expedição de convites, pela Administração, a pessoas não cadastradas, outros interessados poderão participar do certame, desde que cadastrados. Por isso, deve-se assegurar a possibilidade dos cadastrados tomarem ciência do convite. Por óbvio, não é proibido valer-se da imprensa como meio de divulgação. Há situações em que o recurso à imprensa seria a saída mais apropriada. Assim acontece quando não acudirem interessados aos certames e a Administração julgar inadequadas as propostas apresentadas. No caso de licitações frustradas ou desertas, seria adequado veicular o aviso do convite pela imprensa.15 Como acertadamente afirmou Wallace Paiva MARTINS JUNIOR, “o convite é o caldo de cultura mais propício e fértil para disfunções da licitação”.16 Portanto, adverte-se sobre a imprescindibilidade da publicidade no convite, a fim de evitar que esta modalidade de licitação fraude os princípios da igualdade e da moralidade.17 Portanto, não é admissível manter uma situação que privilegia o segredo, a partir de uma restrição ao princípio constitucional da publicidade. Tal preceito é fraudado por meio de uma publicidade mascarada, configurando uma inconstitucionalidade que deve ser evitada e expurgada do ordenamento jurídico brasileiro.18

Conforme prescreve o artigo 22, parágrafo 3º, da Lei de Licitações, a cópia do instrumento convocatório deve ser afixado, pela unidade administrativa, em local apropriado. Acerca desta regra, a professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO ensina que, dessa forma, outros interessados que não foram convidados, desde que estejam cadastrados, poderão participar da licitação se manifestarem seu interesse com até 24 (vinte e quatro) horas de antecedência da abertura das propostas. Segundo a autora, a afixação do instrumento convocatório visa permitir a participação de outros interessados, contribuindo para ampliar o rol de licitantes. No entanto, as exigências feitas pela Lei nº 8.666/93, no sentido de que os não convidados devem estar cadastrados e devem manifestar seu interesse em participar do certame com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas,

15 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 239. 16 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Convite e número mínimo de interessados. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. Brasil, v. 6, n. 72, p. 21-24, 2005. 17 Idem. 18 MARRA, Luciana Cardoso. op. cit. p., 198.

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acaba por tornar mais complexo um procedimento que tem como principal característica a simplicidade, posto que é cabível para contratações de pequeno vulto.19 É possível concluir que a intenção do legislador, ao exigir que o instrumento convocatório fosse afixado em local adequado, na repartição da unidade administrativa promotora do certame, foi estender o convite àqueles interessados que não foram convidados pela Administração. No entanto, o legislador impôs condições à participação destes, ou seja, estes interessados devem possuir cadastro naquela entidade administrativa e devem manifestar seu interesse em participar do certame no prazo determinado pela lei. Logo, a norma obstaculiza a participação de interessados cadastrados, embora não convidados, ferindo o princípio da isonomia, pois não garante a todos os licitantes acesso igualitário à disputa. Tal exigência é considerada disparatada pelo professor Joel de Menezes NIEBUHR, posto que é desprovida de qualquer sentido ou justificativa. Ressalte-se que a referida previsão legal impõe a manifestação da intenção e não a apresentação da proposta. A propósito, a intenção pode ser demonstrada de qualquer forma, até oralmente. Pode ser manifestada por meio de ofício, formulário, entre outros. Em que pese a liberdade de forma, é recomendável que o interessado adquira um comprovante acerca da manifestação do seu interesse em participar da licitação.20 Quanto à escolha dos destinatários do convite, como afirma ainda Joel de Menezes NIEBURH, “A Administração, diga-se, decide de modo discricionário sobre os convidados, não havendo qualquer pré-requisito legal”.21 Sobre este tema, o professor Marçal JUSTEN FILHO adverte sobre os riscos de se violar a moralidade e a isonomia, uma vez que a seleção dos convidados é feita de forma discricionária pela Administração. Restará caracterizado desvio de finalidade, se determinados licitantes forem excluídos ou selecionados devido a preferências puramente subjetivas, o que resultará na invalidação do ato. A seleção prévia dos licitantes deve ser feita considerando o interesse da Administração com vistas à realização de suas funções. 22 Ainda, segundo Marçal JUSTEN FILHO, o problema mais grave diz respeito ao envio de convite a sujeitos não cadastrados. O autor explica que os cadastrados não precisam necessariamente receber o convite por parte da Administração, uma vez que basta a manifestação prévia para que possam participar. Por outro lado, o ponto nevrálgico está no fato de a Administração destinar convite a não cadastrados.23 A questão apresenta dois aspectos problemáticos. O primeiro problema enfrentado é que a falta de cadastra19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 384. 20 NIEBUHR, Joel de Menezes. op. cit., p. 5. 21 Ibidem. p. 4. 22 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 249. 23 Ibidem. p. 250. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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mento espontâneo por parte do particular pressupõe a ausência de interesse do sujeito em participar de licitações. O segundo ponto crítico é que, a ausência de cadastro não permite verificar ao menos a capacidade jurídica do particular para ser contratado. O cadastramento possibilita que a Administração analise algumas condições mínimas de idoneidade. Dessa forma, ao expedir convite a um sujeito não cadastrado, a Administração assume riscos muito maiores. É muito provável que um determinado sujeito não tenha efetuado seu cadastro por saber que não dispunha de condições para fazê-lo.24 Para convidar sujeito não cadastrado, a Administração deve contar com evidências objetivas de que o convidado reúne as condições necessárias para executar o objeto, não podendo valer-se apenas de sua competência discricionária para convidá-lo. A falta de motivação acerca da escolha de um sujeito não cadastrado é passível de impugnação por parte dos licitantes cadastrados. Assim, o envio de convite a não cadastrados compreende a elaboração de critérios discriminatórios adequados, bem como o cuidado para evitar a celebração de contratos com sujeitos inidôneos. 25 No entanto, convidar apenas sujeitos cadastrados também pode ferir o princípio da igualdade, conforme entende o professor Jessé Torres PEREIRA JUNIOR. Para o autor, ainda que a Administração possa convidar apenas empresas cadastradas para participar do certame o que segundo ele, muitos sugerem a fim de evitar o direcionamento do convite e consequentemente reforçar o princípio da moralidade, tem se mostrado inexequível na prática. Ocorre que, por se tratar de licitação cujo objeto é sempre de baixo valor, as empresas do ramo pertinente são geralmente de pequeno porte e não se interessam em reunir a documentação necessária para realizar o cadastro, que é numerosa e onerosa. Logo, se apenas as empresas cadastradas pudessem ser convidadas, o número de empresas convocáveis seria pequeno, o que resultaria em baixa competitividade e em discriminação atentatória ao princípio da igualdade.26 Portanto, consoante assevera o professor Joel de Menezes NIEBUHR, podem participar da licitação, além dos convidados, todos os demais cadastrados perante a Administração. Significa dizer que, de acordo com o parágrafo 3º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/96, aqueles interessados não cadastrados e não convidados não podem participar do convite. Então, se um interessado não cadastrado e não convidado tomar ciência da realização do convite e quiser participar da licitação, será necessário que providencie antes o seu cadastramento, o qual deverá ser efetuado de pronto pela Administração, sob pena de infringir o princípio da isonomia. A regra contida no dispositivo legal em questão atrai inúmeras críticas, posto que o convite deveria 24 Idem. 25 Idem. 26 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 7.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 268.

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ser acessível a qualquer interessado que atendesse aos requisitos estabelecidos no instrumento convocatório, independentemente de cadastramento prévio.27 Para o aludido professor, a modalidade convite, além de ferir o princípio da publicidade, também encerra uma afronta veemente ao princípio da isonomia. Para explicar tal violação, o autor fornece o seguinte exemplo: de um lado, três supostos interessados recebem o convite em suas próprias sedes, ao passo que, de outro lado, outros possíveis interessados, que deveriam receber o mesmo tratamento, não chegam a tomar conhecimento da existência da licitação, pois não existem condições razoáveis para isso. Configura-se completamente desarrazoado imaginar que os sujeitos consigam verificar diariamente os quadros de avisos de todos os órgãos licitantes, à exceção de grandes centros, onde empresas especializadas realizam tal atividade. Logo, é notório o tratamento desigual, ofensivo ao princípio da isonomia, na medida em que para alguns foi oportunizado o conhecimento da existência do certame, porque receberam as cartas-convite em seus endereços, ao passo que outros possíveis interessados sequer tiveram condições razoáveis para saber da existência da licitação.28 Portanto, é possível vislumbrar exemplo claro e perfeitamente fatível de ofensa à isonomia. Consoante entendimento da professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, no que se refere à habilitação dos licitantes, esta é imprescindível apenas para aqueles que se apresentarem sem que a Administração os tenha convidado, pois devem estar cadastrados. Para os demais, a habilitação é facultativa, conforme redação do artigo 32, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93. Esse tratamento diferenciado ofende o princípio da isonomia, pois a exigência de certificado para os não convidados só seria justificável nos casos em que a Administração exigisse habilitação dos convidados. Da forma como está redigido o texto legal, essa norma poderá permitir a inabilitação de um licitante que não tenha o certificado de registro cadastral regular, ao passo que, para os licitantes convidados não se exigiu nenhum documento.29 Porém, o professor Jessé Torres PEREIRA JUNIOR adverte que o parágrafo 1º, do referido artigo 32, pode levar ao entendimento incorreto de que a Administração poderia eliminar a fase de habilitação da modalidade convite, uma vez que seria possível dispensar, no todo ou em parte, os documentos relativos a tal fase. O autor entende que, no mínimo, o documento referente à comprovação de regularidade com a seguridade social é imprescindível, pois decorre de diretriz constitucional. 30

27 NIEBUHR, Joel de Menezes. op.cit., p. 5. 28 Ibidem. p. 3. 29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 384. 30 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. op. cit., p. 273. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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Assim, o Tribunal de Contas da União já firmou posicionamento quanto “à obrigatoriedade de exigir-se certidão negativa para com o INSS no momento da habilitação do licitante”.31 Ademais, aplicar o princípio da isonomia à licitação significa dizer que, a princípio, antes de realizar algum tipo de diferenciação legítima entre os potenciais licitantes, a todos eles é conferido direito igual à disputa pela contratação com a Administração Pública. Nesse caso, a igualdade representa a expectativa igual que todos têm de contratar com a Administração, vencendo a disputa aquele que apresentar a maior vantagem. 32 Em sentido amplo, a isonomia significa que todo e qualquer interessado tem acesso livre a competir pela contratação com o poder público. Como consequência direta do princípio da isonomia, a Administração está impedida de escolher um determinado sujeito sem observar um procedimento seletivo apropriado e prévio, do qual constem exigências razoáveis acerca do objeto a ser executado.33 O descumprimento deste princípio representa a forma mais ardilosa de desvio de poder, com o qual a Administração rompe a isonomia entre os licitantes. Por esse motivo, o Poder Judiciário vem anulando editais e julgamentos nos quais se constatam perseguições ou favoritismos, posto que tais práticas são desprovidas de objetivo ou interesse público. 34 Assim, resta claro que essa modalidade vai de encontro aos princípios da publicidade e da isonomia. Pelo fato de somente três licitantes serem convidados, acaba por conferir tratamento desigual aos não convidados, vez que os mesmos não possuem meios razoáveis para conhecer da licitação pública.

O Projeto de Lei n. 7.709 foi enviado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo, em fevereiro de 2007, com vistas a conferir celeridade e minimizar o custo das contratações, assim como facilitar a participação de interessados. Esse projeto faz parte do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC). Constam do Projeto algumas propostas tendentes a simplificar as contratações públicas, como a obrigatoriedade de utilização do pregão para contratar bens e serviços comuns; a possibilidade de valer-se de recursos eletrônicos para as modalidades de concorrência, tomada de preços e convite e a inver-

31 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão nº 527/95, Plenário. Relator Ministro José Antonio Barreto de Macedo. Brasília, publicado em 31/10/95. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 15/02/2010. 32 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. op. cit., p. 90. 33 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 67 34 MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 277.

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são das fases de classificação e habilitação nas referidas modalidades.35 O projeto não põe fim ao convite, porém passa a exigir a adoção da modalidade pregão para a maioria das situações em que se fazia possível a utilização dessa modalidade. A Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, determinou que essa modalidade poderia substituir o convite, a tomada de preços e a concorrência, quando os serviços e bens contratados fossem considerados comuns.36 Porém, o Projeto de Lei estabelece que o pregão, especialmente o eletrônico, 37 seja obrigatório nessas situações. Com a utilização dos meios eletrônicos, a tendência é que as licitações se tornem mais transparentes, mais competitivas e mais baratas, gerando maior economia para os cofres públicos. Este é um dos motivos que tornará 38 a modalidade convite obsoleta.

É por meio da Administração Pública que o Estado realiza as suas funções, por isso são necessárias regras para nortear a sua própria atuação. Os agentes que o representam devem obedecer às regras impostas à Administração, pois trabalham gerindo a coisa pública, que é de interesse de toda a coletividade. Dentre os princípios que devem direcionar a atuação estatal, o dever de licitar é um deles. Quando a Administração precisa realizar obras ou contratar serviços, ela não pode escolher um determinado fornecedor de acordo com sua própria vontade. O poder público tem o dever de instaurar uma competição e torná-la pública, com vistas a receber um grande número de propostas. Assim, terá um vasto campo de escolha e poderá contratar, observados todos os critérios legais, aquele fornecedor que oferecer a melhor vantagem para atender ao interesse público. É de interesse da coletividade que a Administração Pública disponha de várias propostas de preços, pois assim terá maiores chances de selecionar o melhor fornecedor, pelo preço mais adequado. As despesas com contratações oneram os cofres públicos, por isso, ao realizar uma licitação idônea e embasada nos ditames da lei, tanto o erário quanto a coletividade estarão sendo resguardados.

35 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Propostas do PAC para Alteração da Lei de Licitações. Disponível em: <http://www.investidura.com.br/biblioteca- juridica/artigos/administrativo/2543-propostas-do-pac-paraalteracao-da-lei-de-licitacoes.html>. Acesso em: 13/03/2010. 36 Lei do Pregão, Lei nº 10.520 de 18 de julho de 2002. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14/03/2010. 37 CONLICITAÇÃO 2010. Câmara aprova projeto para desburocratizar licitações. Disponível em <http://www.conlicitacao.com.br/futuro/lei/noticias/semana_licitacoes.php>. Acesso em: 14/03/2010. 38 Idem. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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No entanto, se a licitação não for amplamente divulgada, ou seja, se não tornar viável que um universo amplo de pessoas tome conhecimento acerca da sua realização, poucos ou nenhum interessado acorrerá ao certame e não serão concretizados os ideais de competição, melhor vantagem, isonomia entre os participantes, buscados em uma disputa, posto que não haverá disputa. Devido à divulgação insuficiente do convite, (afixação do ato convocatório nos quadros de avisos da repartição e envio do convite a, no mínimo, três convidados), não é possível que a sociedade tome conhecimento da realização do certame. Como ocorre com as outras modalidades, a veiculação do aviso de licitação por meio de jornal impresso é uma maneira de se conferir ampla publicidade aos atos da Administração Pública e, em decorrência disso, alcançar um número maior de potenciais licitantes. Na medida em que nem todas as pessoas têm a possibilidade concreta de tomar ciência acerca da realização de uma licitação, elas não terão acesso igualitário à disputa, portanto o princípio constitucional da isonomia restará violado. Na modalidade convite, apenas os fornecedores convidados, cadastrados ou não, terão conhecimento efetivo de que acontecerá um certame licitatório. Ante ao exposto no presente trabalho, o acesso à licitação sob a modalidade convite é extremante restrito. Por esse motivo, é muito fácil que o agente público inescrupuloso direcione a licitação para beneficiar determinado licitante e firme com este os mais sórdidos acordos. Ademais, a suposta divulgação, completamente ineficaz, contribui sobremaneira para a realização de todo o tipo de negociatas, pois se a licitação é feita às escondidas, dificilmente as irregularidades serão descobertas, uma vez que praticamente ninguém ficou sabendo da realização do certame. Dessa forma, o Projeto de Lei nº 7.709/2007, é bem vindo no sentido de utilizar o pregão presencial ou eletrônico para a maioria das situações nas quais seria possível utilizar o convite. Na medida em que tal modalidade comece a ser pouco empregada, com o passar do tempo cairá em desuso. Então, será extirpada do seio da Administração Pública a possibilidade de se engendrar as fraudes que hoje são acobertadas sob a modalidade convite.

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Anneliese Gobbes Faria

Acadêmica do 4º ano do Curso de Direito da Universidade Positivo

É extremamente comum o empresário “em crise” encontrar abissais dificuldades para reerguer sua empresa, sendo a falência um terrível pesadelo. Este artigo busca estabelecer formas de planejamento estratégico, como solução dentro do contexto de um plano de recuperação da empresa. É importante ressaltar que a empresa deve apresentar viabilidade econômicofinanceira para poder se manter no mercado. Os beneficiados da reinserção da empresa no mercado serão, além dos empresários e empregados, os credores, a sociedade como um todo e a economia do país. A insolvência é muitas vezes causada pela má administração. São por meio do planejamento estratégico, do planejamento tático e operacional que os caminhos a serem trilhados pela empresa serão traçados e executados. Um dos métodos que pode ser empregado é o Balanced Scorecard. Os objetivos e medidas do Balanced Scorecard focalizam o desempenho organizacional sob quatro perspectivas: financeira, do cliente, dos processos internos e do aprendizado e crescimento. No entanto, não existe um método único e perfeito para todas as empresas em crise. Cada caso deverá ser analisado separadamente. Palavras-chave: Falência; recuperação de empresas; plano de recuperação; viabilidade econômico-financeira; planejamento estratégico; Balanced Scorecard. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 1 jan/jun 2011

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Quando o estrategista erra, o soldado morre. Lincoln

Desde a Roma antiga, o devedor falido enfrenta dificuldades em se restabelecer com dignidade. Com o decorrer dos séculos, a legislação falimentar foi se aprimorando e trazendo mais opções para impedir ou amenizar os efeitos do processo falimentar. Portanto, através de uma pesquisa na doutrina, além da análise da legislação sobre o assunto, buscamos tentar encontrar quais seriam as melhores soluções para resolver o problema da insolvência e da falência. Será demonstrado neste artigo um breve histórico sobre a legislação falimentar, suas características e as soluções para a empresa sair da crise, tais como os meios de recuperação e os diversos métodos modernos de planejamento estratégico. O objetivo geral é perceber a relação causal direta do planejamento estratégico com a efetiva recuperação de empresas sob este regime. No Brasil, com a lei nº 11.101/2005 atualmente vigente, surgiram duas novas figuras jurídicas: a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. O objetivo maior dessa lei é viabilizar a superação da situação de crise econômica do devedor promovendo a preservação da empresa, se a mesma apresentar viabilidade econômica. No entanto, no processo de recuperação é fundamental que seja traçado um planejamento estratégico para o soerguimento da empresa. Existem várias ferramentas gerenciais, e cabe a escolha pelos especialistas de quais poderão ser aplicadas. O Balanced Scorecard é uma ferramenta eficaz e tradicional que serviu de base para o surgimento de outros métodos mais modernos e usuais. Em todo esse processo é fundamental que haja uma interdisciplinaridade entre o Direito e as ciências da Economia, da Contabilidade e da Administração de Empresas. O essencial é diagnosticar corretamente o problema e planejar de forma estratégica a solução para a empresa sair da crise. Deve ser elaborado um plano de recuperação para ser executado de forma prudente a fim de preservar a empresa, trazendo benefícios não só ao empresário e aos empregados, mas também à sociedade e ao país e sua economia.

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Com objetivo do leitor se interar no tema, iniciaremos com uma breve retrospectiva histórica do instituto em questão. Na Roma antiga, no medievo ou na moderna Europa, o devedor falido era sempre considerado um criminoso, um ser execrável. Essas legislações eram extremamente rigorosas e, em algumas épocas, chegaram a estipular punições como o amputamento e a decapitação, inclusive. No Brasil, segundo Domingos1, a primeira regulamentação sobre credores foram com as Ordenações Filipinas, na época do Império. As quebras e concordatas foram melhores detalhadas no Código Comercial do Império do Brasil de 1850. Em inovação legislativa, o Código Comercial de 1848, no seu artigo 898, criou a moratória para os comerciantes que necessitavam de dilação de prazo para sobrevivência de dívidas. Ademais, o Decreto nº 917 de 24/11/1890 instituiu o acordo extrajudicial ou concorrência extrajudicial com a edição da Lei nº 859/02. A moratória foi abolida pela Lei nº 2024/1908. Até que a Lei atualmente vigente, a 11.101/2005, revogou o Decreto Lei nº 7661 de 1945 e surgiram duas novas figuras: a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, com o escopo de manter a empresa economicamente viável no mercado, gerando benefícios de forma mais eficiente que o antigo instituto da concordata. Constata-se que essa inovação legislativa revolucionou o direito, pois se deixou de lado a visão puramente capitalista que se tinha a respeito do direito empresarial. Na visão de Domingos: “Insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social”. 2

O instituto da recuperação judicial e extrajudicial de empresas foi a solução prevista na Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperações e Falências- LRF) para tentar manter em funcionamento as empresas em dificuldades econômicas temporárias, visando garantir os empregos e os interesses de terceiros como credores, fornecedores, consumidores e do fisco. Segundo Austrau-

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Domingos, Carlos Eduardo Quadros. As fases da Recuperação Judicial. Curitiba: J.M. Livraria Jurídica, 2009. p. 54-56. Ressalte-se que até hoje estão em vigor em nosso direito pátrio algumas disposições do Código Comercial de 1850. 2 Op. cit.Carlos apud Waldo Fazzio Junior. p.78. Essa nova visão se aperfeiçoou com o advento da Constituição de 1988. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 1 jan/jun 2011

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kas , a recuperação judicial pode ser definida como uma série de atos praticados sob o domínio judicial com o fim do soerguimento e manutenção da empresa em dificuldades financeiras transitórias. 4 Conforme a visão de Abaldilo , a LRF (Lei nº 11.101/2005) tem o objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômica do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora; do emprego e dos interesses dos credores, promovendo a preservação, bem como a função social e estímulo à atividade econômica. 5 A empresa, segundo Domingos , “representa o papel do empresário ou da sociedade empresária dentro da esfera social de um país, pois cria empregos e gera riqueza e influencia diretamente na vida cultural, social e econômica da nação”. Deve-se fazer o máximo possível de esforços para que a empresa seja recuperada, caso ela apresente viabilidade econômica, diante de sua real importância para a sociedade e para o país e sua economia. Contudo, esse instituto não é útil para qualquer empresa em crise. A LRF é destinada apenas àquelas empresas que, embora apresentem dificuldades financeiras temporárias, são plenamente recuperáveis, ou seja, economicamente viáveis e devem passar por um cuidadoso planejamento para a sua recuperação.

Já foi demonstrada a enorme importância da manutenção da empresa no mercado para a sociedade e para os interesses individuais, além da função do instituto de recuperação de empresas. É importante ressaltar os princípios constitucionais inerentes ao instituto em questão. Percebe-se que está ocorrendo uma “constitucionalização” do direito empresarial, visto a tamanha importância da atividade empresarial para a sociedade e seus potencias reflexos quando a empresa cessa sua produção. Em razão disso, os procedimentos falimentares ou de recuperação estão considerando de modo exponencial a aplicação e efetivação dos princípios constitucionais. Citaremos os mais usuais. Em pleno século XXI, não podemos deixar de mencionar o princípio constitucional da proteção ao meio ambiente sadio (artigo 225 da Constituição Federal Brasileira de 1988). 6 Segundo Alexsandra Marilac Belnoski , a partir da década de 80 se aumentou o cuidado com o meio ambiente, pois houve o esgotamento de re3

Astrauskas, Fábio Bartolozzi. O Planejamento Estratégico e o Plano de Recuperação Judicial. Disponível em: http://www.administradores.com.br/informe-se/informativo/o-planejamento-estrategico-e-o-plano-derecuperacao-judicial/15129/ p. 01. 4 Carvalho. Albadilo Silva. Recuperação Judicial da empresa com fundamento no princípio da viabilidade econômico-financeira. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1730. p.56. 5 Domingos, op. cit, p.80. 6 Belnoski. Alexsandra Marilac. Consumo sustentável: a crise da modernidade e a gestão urbana. In: Raízes Jurídicas. Revista do Curso de direito e da pós-graduação. Volume 5. Número 2. Julho-Dezembro 2009. p. 207-208.

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cursos naturais, o que é de fato alarmante. Com isso, houve uma maior conscientização mundial em relação ao consumo e ao desenvolvimento sustentável. Todavia, o Brasil é um país de substanciais dimensões e a sociedade contemporânea é caracterizada pela crescente industrialização e incentivo descontrolado ao consumo. Mesmo com todas essas dificuldades, não se pode olvidar em incluir como objetivo comum de todas as empresas, em processo de recuperação ou não, a adoção de medidas a minimizar danos ao meio ambiente. A adoção de práticas que preservem o meio ambiente leva a empresa a ser vista de outro modo, com um diferencial competitivo relevante para os interessados em com ela negociar. Os consumidores e o mercado respeitarão mais aquela empresa e, inclusive quando ela for formalizar parcerias e empréstimos, terá preferência por apresentar esse diferencial. Esse princípio deve constar no planejamento estratégico a ser adotado na empresa em fase de recuperação, pois ele pertence à missão e aos valores que a empresa deve seguir. É fundamental ter responsabilidade social e ambiental, pois é através da racionalização de recursos naturais esgotáveis que se obtém redução dos gastos financeiros e proteção do meio ambiente. 7 Conforme a doutrina de Carlos Claro , outros princípios inerentes à recuperação de empresas ou ao procedimento falimentar são: a dignidade humana; a livre concorrência e a livre iniciativa; proteção do trabalho; o não retrocesso social, entre outros. É evidente que um eficaz planejamento estratégico posto em prática resultará na recuperação da empresa, que gerará lucro para os empresários e manutenção do emprego para os trabalhadores. Mas não é só isso que ocorre. Ainda seguindo a linha de pensamento de Claro, pode-se observar que a empresa contribui para uma ordem social e econômica mais justa, de modo a ajudar na erradicação da pobreza e da marginalização, recrudescendo as8 sim as desigualdades sociais existentes em nosso país.

O instituto de recuperação só é viável se for apresentado um plano de recuperação para a empresa. Ele deve ser elaborado por especialistas, sob a supervisão dos empresários e do administrador judicial. O objetivo principal do plano de recuperação Judicial previsto na Lei nº 9 11.101/2005, nas palavras de Fábio Austrakas , é permitir às empresas em dificuldades financeiras que voltem a se tornar integrantes competitivas e produtivas no cenário econômico. Consequentemente, os beneficiados serão 7

Claro, Carlos Roberto. Recuperação Judicial: Sustentabilidade e função social da empresa. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp060317.pdf>. Acesso em 22/07/2010. 8 Op. cit. p.51-53. 9 Austrakas, Fábio. op. cit. p.01. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 1 jan/jun 2011

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os atores envolvidos economicamente (controladores, credores, fornecedores e empregados), mas, também, a sociedade como um todo. Assim, os credores devem se convencer que o plano é factível e bem elaborado. 10 Na opinião de Austrakas , ao elaborar o plano de recuperação o empresário poderá escolher entre cumprir uma formalidade jurídica ou dar a si mesmo uma segunda oportunidade de se inserir no mercado. O plano de recuperação é certamente o ponto central para a recuperação da empresa. É o que está contido nele que permitirá pôr em prática o planejamento traçado para a reestruturação da empresa. Para tanto, deverá ser muito bem elaborado e executado. O problema é o prazo exíguo que o Judiciário fornece para a sua confecção, e os empecilhos para sua execução. Entre as diversas obrigações e responsabilidades do administrador judicial encontra-se a tarefa de comandar a execução do plano de recuperação, bem como de fiscalizar o cumprimento, pois caso contrário deverá pedir a convolação da falência. É o administrador judicial que deve saber como ninguém como está a real situação da empresa e se o plano adota um planejamento estratégico factível para a sua recuperação. Os credores devem sempre participar dessa 11 execução do plano e possuem o direito de fiscalizá-lo.

Acerca da importância abissal desse instituto mencionado para a vida da empresa e da sociedade, vamos descrever resumidamente todas as suas 12 fases e características. Segundo Domingos , a primeira fase da recuperação é o pedido inicial. A petição inicial deverá ser encaminhada ao juízo competente seguindo os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil. Caso o juiz encontre vícios sanáveis na petição inicial, poderá fornecer um prazo para o autor emendar a exordial. Após o recebimento da petição inicial, o juiz deferirá o procedimento da recuperação judicial e nomeará o administrador judicial;poderá determinar dispensa de apresentação de certidões negativas para contratar com o poder público e ordenará a suspensão de ações ou execuções pendentes. Ademais, segundo o mesmo autor supracitado, ainda nessa fase, o juiz determinará que o devedor apresente contas mensalmente enquanto perdurar a recuperação sob pena de destituição do administrador judicial. O Ministério Público será intimado e haverá a expedição de edital para publicação em órgão oficial que conterá resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o procedimento, relação nominal de credores com valor atualizado e 10

Ibidem, p.01. Para isso, a assembléia geral de credores bem como o comitê possuem um papel primordial em todo o processo falimentar ou de recuperação. 12 Domingos, Carlos Eduardo Quadros, op. cit. p.111. 11

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classificação de crédito; advertência para prazos para habilitar crédito e objeção do credor. Na fase apuratória, o devedor deve apresentar o plano de recuperação judicial no prazo de 60 dias da publicação da decisão do processamento do pedido. O plano não pode prever mais de um ano para quitar obrigações trabalhistas. Com o plano, o juiz ordena a publicação do edital e os credores possuem 30 dias para impugná-lo. Na fase deliberatória, há as objeções do credor ao plano. Em relação à certidão negativa de dívida tributária, o juiz pode ou não dispensá-la. Conforme o artigo 58 da LRF, depois de cumpridos todos esses requisitos, o magistrado deve conceder a recuperação judicial que se constitui como um título executivo judicial. Na última fase, a executória, o devedor deve cumprir com a obrigação do plano de recuperação em 2 anos, caso contrário, o magistrado efetuará a convolação em falência. Se for cumprido o plano, encerra-se a recuperação judicial. Aqui vale discutir se 2 anos são suficientes para que se possa cumprir com todas as obrigações do plano, visto a complexidade da recuperação de uma empresa em dificuldades. Diante de um pedido de recuperação judicial, o juiz deve analisar se a empresa possui viabilidade econômica. Caso a empresa não possua essa viabilidade, o pedido de recuperação deve ser indeferido. Caso contrário, a 13 recuperação deve ser processada. Na recuperação extrajudicial, é feito um acordo entre os empresários e os credores e elaborado um plano que é homologado em juízo. Homologado por sentença, o plano gera efeitos imediatos e se constitui um título executi14 vo judicial. 15 No plano de recuperação da empresa, Restiffe assevera que devem constar quais serão os meios a serem adotados durante o processo de recuperação empresarial. Os meios de recuperação que a empresa pode adotar estão previstos no artigo 50 da LRF de 2005. São dezesseis meios no total, vejamos: 1 - Concessões de prazo e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; 2 - Cisão, incorporação, fusão ou transformação, constituição de subsidiária integral, ou cessão de quotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios; 3 - Alteração do controle societário; 13

Ibidem, p.117-131. A real viabilidade econômica da empresa deve estar claramente demonstrada no plano de recuperação. 14 Negrão, Ricardo. Direito empresarial: estudo unificado. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010. p.251-252. 15 Restiffe. Paulo Sérgio. Recuperação de empresas: de acordo com a lei 11.101, de 09-02-2005. Barueri, SP: Manole, 2008. p.211.

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4 - Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; 5 - Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; 6 - Aumento de capital social; 7- Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; 8- Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; 9 - Dação em pagamento ou novação de dívidas; 10 - Constituição de sociedade de credores; 11 - Venda parcial dos bens; 12 - Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, inclusive crédito rural; 13 - Usufruto da empresa; 14 - Administração compartilhada; 15 - Emissão de valores mobiliários- securitização; 16 - Constituição de sociedade de propósito específico- SPE- para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. 16

Restiffe afirma que o empresário tem liberdade na escolha dos meios de recuperação a serem adotados, mas deve se limitar às disposições e princípios gerais do direito. Ademais, deve-se se ater aos recursos disponíveis e ao capital da empresa.

Em se tratando de empresas em um país capitalista como o nosso, que defende a livre iniciativa, os empresários requerem o máximo de liberdade 17 de mercado e o mínimo de interferência estatal. O artigo 170 da Constituição Federal de 1988 preconiza a função social da propriedade, a livre iniciativa e a livre concorrência. 18 Luís Felipe Martini afirma que: “O princípio da livre concorrência é a multiplicidade de agentes econômicos que estejam em um mesmo patamar 19 de igualdades com a finalidade de disputar mercados”. Isso significa que não pode haver concorrência desleal ou qualquer abuso econômico.

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Op. cit. p.212-214. Abranches, Sérgio. Solução de mercado. Disponível em: <http://www.oeco.com.br/sergioabranches/16512-oeco_15834>. Acesso em: 31/08/2010. p.01. 18 Martini, Luís Felipe. A concentração de mercado sobre a ótica do CADE. In: Raízes Jurídicas. Revista do Curso de direito e da pós-graduação. Volume 5. Número 2. Julho-Dezembro 2009. p. 118. 19 Op. cit, p.118-119. 17

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Embora os empresários possuam a liberdade de se inserir no mercado, de escolher o ramo em que desejam atuar (desde que lícito), essa liberdade conferida não é absoluta. Como nossa Constituição é eminentemente social e visa promover a construção de uma sociedade justa e solidária, ela disciplina a interferência do Estado no mercado privado, a fim de atender interesses sociais e econômicos e impedir abusos econômicos. Para o alcance desses objetivos, em 1994 foi criada a Lei federal nº 8884, que veio a proibir o abuso do poder econômico. É importante ressaltar que muitas firmas “quebram” devido ao abuso econômico de outras, não controlados pelo governo. Em 1994 foi criada uma autarquia federal, o CADE, com a finalidade de fiscalizar as atividades econômicas empresariais e a concorrência de mercado, criando políticas para a prevenção do trust. O CADE surge como órgão administrativo que tem a função de fiscalizar a ordem econômica, sendo que seus atos administrativos estão sujeitos ao controle jurisdicional. Quando alguma empresa domina deslealmente o mercado, deve haver a intervenção do CADE. Pode-se citar, segundo Evangelista, um exemplo de intervenção do CADE no mercado: em 1999, se operou a fusão de duas das maiores fábricas de cervejas e refrigerantes do país: Antarctica e Brahma. Mais de 70 % do mercado nacional de cerveja ficou concentrado nas mãos dessa nova forma societária. O CADE acabou aprovando essa fusão, pois constatou vantagens nessa operação como geração de sinergias, mercado mais globalizado e competitivo. 20 Na visão de Pedro Evangelista : “A proteção da concorrência – como instrumento da colaboração inteligente para o desenvolvimento do país - não se limita apenas em proibir toda fusão, incorporação ou outra forma de concorrência empresária que possa existir já que o aumento da concentração de mercado não fundamenta, por si só os motivos para desconstituir a operação”.

Como já citado anteriormente, a fusão é um potencial meio de recuperação, previsto no artigo 50 da Lei nº11. 101/2005. No entanto, deve ser observada a real situação do mercado e a adoção dessa medida numa empresa em recuperação, pois esse meio pode ser viável ou não para tal empresa. E vale ressaltar que, se esse meio causar abusos contra a ordem econômica, deverá ser restringido pelo CADE e pelo poder judiciário. Se no plano estiver traçado como meios de recuperação a fusão ou cisão da empresa, essa proposta deverá ser autorizada pelo CADE, para que assim o plano possa ser devidamente cumprido. 20

Ferreira. Pedro Luciano Evangelista. O caso AMBEV; um estudo de caso de abuso de poder econômico e a importante atuação do CADE. In: Raízes Jurídicas- Volume 2. Número 1- Janeiro-Junho 2006. p. 167. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 1 jan/jun 2011

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O CADE está diretamente interligado com a recuperação de empresa e com o planejamento estratégico. Para o cumprimento do plano e para o ideal andamento da recuperação deve haver ostensiva fiscalização do CADE, a fim de se impedir abusos econômicos.

Por razões lógicas, antes de se ingressar com o pedido de recuperação ou com a falência, os dirigentes devem fazer o possível para não entrar em crise econômico-financeira, sempre trabalhando com a teoria da precaução. Os empresários podem se valer de diversos expedientes, como financiamentos e empréstimos. As chamadas sociedades de crédito, de financiamento e investimento possuem como escopo o fornecimento de investimento para a empresa poder adquirir bens e serviços, além de alimentar o seu capital de giro. 21 Sendo assim, a empresa deve sempre buscar atingir seu ponto de equilíbrio. A economia tradicional, nas palavras de George Soros, define a ideal situação econômica que uma empresa deve ostentar: “O ponto de equilíbrio é alcançado quando cada firma produz num nível em que seu custo marginal se iguala ao preço de mercado e cada consumidor compra uma quantidade cuja ‘utilidade’ marginal se iguala ao 22 preço de mercado”.

No entanto, a empresa se prevenindo ou não pode passar por crises. 23 Conforme Abaldilo , a crise pode surgir por causas externas, como aumento das taxas de juros, e retração do mercado consumidor; por causas internas, como desentendimento e briga entre os sócios, capital insuficiente, desvios monetários pela diretoria, operações de alto risco e causas acidentais, como bloqueio de papel moeda pelo BACEN, crise econômica generalizada e maxidesvalorização da moeda nacional. Todavia, na maioria das vezes a insolvência empresarial é causada por falta de planejamento ou má-administração ou brigas entre familiares ou sócios. Não são sempre as crises financeiras ou flutuações financeiras as causas da insolvência. Planejando pode-se prevenir até das possíveis oscilações de mercado. No entanto, depois de fracassadas todas as medidas para o não ingresso da empresa numa crise, é o momento de estudar as possibilidades de 21

Santos. José Evaristo dos. Mercado Financeiro brasileiro. Instituições e instrumentos. São Paulo: Atlas, 1999. p.112. 22 Soros, George. A alquimia das Finanças. Tradução de Mary Amazonas Leite de Barros. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996. p.36. 23 Abaldilo, op. cit, p.30.

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viabilidade econômica e partir para o próximo passo, que seria avaliar se a empresa pode se recuperar com a elaboração e a execução de um eventual plano, ou se ela é irrecuperável, e deve pedir a sua falência. 24 Para Carlos Roberto Claro , se a empresa for irrecuperável ela deverá ser afastada do mercado. Caso contrário, ela acarretará prejuízos para a ordem econômica e social, pois não estará gerando lucro e produtividade. Em caso de crise econômica e/ou insolvência, que ocorre quando o passivo total é maior que o ativo total, os empresários devem avaliar, de forma clara, quais são os fatores causadores de seu fracasso e como vencêlos a partir de um planejamento estratégico. Como já mencionado, a insolvência não é sempre resultado de circunstâncias imprevistas, e sim, muitas vezes, da má administração e de decisões econômicas incorretas. Para aumentar as chances de sucesso do plano de 25 recuperação, segundo Austrakas , é necessário ouvir todos os credores para a formação do plano no caso de a empresa apresentar viabilidade econômica. Outros terceiros devem participar da elaboração do plano, como os financiadores, fornecedores, clientes e empregados. Numa empresa em recuperação, segundo o mesmo autor, o principal objetivo é o retorno da empresa a uma situação de geração de fluxo de caixa positivo que torna possível o pagamento de débitos contraídos durante a crise. No entanto, é importante o Judiciário e a assembléia e o comitê de credores investigarem minuciosamente a real situação financeira da empresa, tendo em vista que existem muitas crises fabricadas com o fim de fraudar credores e fisco.

Tendo discutido sobre a necessidade de se adotar o planejamento estratégico para a elaboração do plano de recuperação, vamos abordar esse tópico mais detalhadamente. A origem do termo estratégia, conforme afirmam Brondani e Barbosa, 26 existe desde a época dos babilônios. A empresa deve se basear em um poderoso planejamento, antes de seu nascimento e enquanto perdurar. Nas palavras de Rubens Fava e Maria Carolina Andion, o planejamento 27 estratégico :

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Claro, Carlos Roberto.op. cit, p.204. Austrakas, Fábio. op. cit, p.01. 26 Barbosa, Emerson Rodrigues. Brondani, Gilberto. Planejamento estratégico organizacional. Disponível em: < http://w3.ufsm.br/revistacontabeis/anterior/artigos/vIn02/a08vIn02.pdf>. p. 109-110. 27 Andion, Maria Carolina. Fava, Rubens. Planejamento Estratégico. Disponível em: http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/empresarial/3.pdf. Coleção Gestão empresarial.p. 27. 25

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“é um importante instrumento de gestão para as organizações na atualidade. Constitui uma das mais importantes funções administrativas e é através dele que o gestor e sua equipe estabelecem os parâmetros que vão direcionar a organização da empresa, a condução da liderança, assim como o controle das atividades. O objetivo do planejamento é fornecer aos gestores e suas equipes uma ferramenta que os municie de informações para a tomada de decisão, ajudando-os a atuar de forma pró-ativa, antecipando-se às mudanças que ocorrem no mercado em que atuam”. 28

Eduardo Pimenta afirma que, com a globalização dos mercados, a intensificação das redes e parcerias, a exigência cada vez maior dos consumidores, a diferenciação gigantesca dos produtos e o aumento vertiginoso da concorrência são fatores que influenciam o planejamento nas empresas. Sem dúvida, o planejamento bem utilizado é imprescindível à gestão 29 empresarial. Segundo o renomado doutrinador Restiffe , o plano de recuperação empresarial pode indicar o planejamento estratégico a ser aplicado, sendo importante que esse planejamento seja prático, flexível, rápido e possível de se adequar à realidade. Na visão de Mary T. Bontempo: “O planejamento estratégico, juntamente, com planejamento tático e o planejamento operacional formam processo de planejamento, que visa a vislumbrar uma situação futura desejada para a empresa e traçar os ca30 minhos para alcançar esta situação”.

E métodos de planejamento estratégico é que não faltam, citando alguns deles: Basics, CSM, future mapping e análise prospectiva. Para Oliveira31, o processo de planejamento estratégico tradicional é dividido em várias fases. São elas: diagnóstico estratégico; missão da empresa; instrumentos prescritivos e quantitativos e controle e avaliação. No diagnóstico é importante realizar: a identificação das expectativas dos representantes, a análise do mercado e da concorrência e a análise externa e interna da empresa, além da análise dos concorrentes. Para se estabelecer a missão na empresa, deve-se debater e estruturar cenários, estabelecer propósitos atuais e potenciais, além de uma postura estratégica e fazer uma macro estimativa e macro política da empresa.

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Pimenta, Eduardo Goulart. Recuperação judicial de empresas: Caracterização, avanços e limites. Disponível em: http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RDGV_03_p151_166.pdf. Revista eletrônica de contabilidade: Curso de ciências contábeis- UFSM. p.99. 29 Restiffe.op. cit. p. 215. 30 Bontempo. Mary Tsutsui. Análise comparativa dos métodos de construção de cenários estratégicos no planejamento empresarial. Orientador. Dr. Fábio Frezatti. São Paulo: USP. Janeiro, 2000. p.33. 31 Oliveira apud Mary, op. cit. p.33-36.

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Por sua vez, disciplina Oliveira que32, na terceira fase, o empresário deve estabelecer metas e a estratégia para atingi-las. Ele deve estabelecer a partir das diretrizes estratégicas e da política da empresa planos de ação. Ademais, os instrumentos quantitativos correspondem aos recursos necessários e expectativas de retorno para se atingir os objetivos. E isso consiste basicamente no planejamento orçamentário. Por fim, a última fase consiste na avaliação de desempenho da empresa, da eficiência da ação de natureza corretiva, sendo que o controle e avaliação devem ser feitos passo a passo no planejamento estratégico, de forma periódica.33

Entre os diversos métodos de planejamento empresarial, destacamos o método inovador do Oceano Azul. Ele consiste na adoção de atitudes próprias na gestão empresarial com o fim de criar novas fronteiras no mercado e conquistar espaços inexplorados. As empresas devem buscar a inovação de valor. Essa inovação é atingida quando as empresas assimilam inovação com utilidade, com o preço e com ganhos de custos. Para se atingir o espaço do Oceano Azul as sugestões são, entre outras: criar espaços de mercado inexplorados; tornar a concorrência irrelevante; alinhar todo o sistema de atribuição da empresa em busca da diferenciação e baixo custo. Um dos erros crassos na gestão empresarial é que, na perspectiva de se obter sempre mais lucro, os preços se elevarem. Todavia, essa alternativa acaba se tornando frustrante, pois a elevação de preços afasta os clientes e esse não é o objetivo. A solução, segundo os criadores, não é restringir a produção a um preço alto, mas sim criar uma nova demanda agregada, tornando o preço acessível juntamente com outras características especiais a fim de agradar o consumidor. Essas medidas postas em prática causam uma reformulação das fronteiras e da estrutura do setor e criam um oceano azul de um novo espaço conquistado no mercado. Resumindo, em vez de insistir em águas sujas, é 34 forçoso se inserir num límpido e livre oceano azul.

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Oliveira. Djalma de Pinho Rebouças de. Planejamento Estratégico: conceitos, metodologia e práticas. São Paulo: Atlas, 1995. p. 73-77 33 Oliveira. Djalma de Pinho Rebouças de. op. cit, p77. Vale comentar que essas diretrizes propostas pelo autor são seguidas no mundo inteiro, com o fim de orientar o planejamento a ser seguido por qualquer empresa. 34 W. Chan Kim. Mauborgne. Renée. A estratégia do oceano azul; como criar novos mercados e tornar a concorrência irrelevante. Tradução de Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 13; 17; 210-214. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 1 jan/jun 2011

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Na elaboração do plano de recuperação da empresa e também na confecção de seu planejamento estratégico, um dos fatores a serem avaliados é a causa do bom ou do mau desempenho da empresa. Segundo o economista Michael Porter “o desempenho de qualquer empresa é motivado pela rentabilidade derivada do negócio e pela rentabilidade resultante da posição que a 35 companhia ocupa no âmbito de sua competência principal.” A melhor estratégia, muitas vezes, é mudar a mentalidade, pois não há apenas uma forma de competir. Agir estrategicamente é necessário para agradar muitos clientes, mesmo que alguns fiquem insatisfeitos. Segundo Porter: “não tem que esperar o governo fazer tudo. Chegou o momento de os empresários não se concentraram somente nas estratégias de suas próprias empresas, chegou o momento em que cada homem de negócios 36 deve se transformar em um estadista”.

O bom desempenho da empresa deve ser sempre avaliado periodicamente, mesmo ela estando em excelentes condições econômicas. Prevenir é sempre melhor que remediar. Segundo o economista, é necessário contar com insumos de altíssima qualidade, recursos humanos qualificados; bons 37 clientes e ainda criar as regras corretas para o jogo.

Pesquisamos diversos instrumentos de gestão empresarial e todos são importantes, mas como não há possibilidade para analisarmos cada um detalhadamente, elegemos um desses métodos para uma visão mais minuciosa: O Balanced Scorecard. O planejamento estratégico pode seguir as diretrizes do Balanced Scorecard, que é um método para estratégia e gestão empresarial criado por dois norte-americanos; Robert Kaplan e David Norton. Os criadores definem esse método como: “O choque entre a força irresistível de construir capacidades competitivas de longo alcance e o objeto estático do modelo tradicional de contabilidade financeira de custos criou uma nova síntese: O Balanced Score38 card.” 35

Porter. Michael. A nova era da estratégia. In: Revista HSM-Management- Edição Especial- Março- Abrilano 2000. Editora Savana Ltda. p.18. 36 Op. cit, p.28. 37 Ibidem, p.25-26. 38 Kaplan, Robert S. Norton, David P. A estratégia em ação: Balanced Scorecard. Tradução: Luiz Euclydes Trindade Frazão Filho. 13 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p.8.

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Os objetivos do Balanced Scorecard se pautam no desempenho organizacional da empresa sob quatro perspectivas: a financeira, a do cliente, a dos processos internos e a do aprendizado e crescimento. Na opinião dos criadores, os executivos deverão estabelecer e planejar metas para os objetivos do scorecard, e isso deve ser feito com três a cinco anos de antecedência. Nas palavras dos autores, o Balanced Scorecard cria um modelo holístico da estratégia mostrando para toda a equipe como podem contribuir para o sucesso organizacional da empresa em que trabalham. Para facilitar o planejamento estratégico a ser adotado na empresa, os criadores sugerem a formulação de mapas estratégicos a partir das diretrizes do Balanced Scorecard, visando à consecução de objetivos a serem alcançados, pois: “O mapa estratégico representa o elo perdido entre a formulação e 39 a execução da estratégia.” Uma das soluções propostas aqui é elaborar o mapa estratégico adotando o Balanced Scorecard para o procedimento da recuperação judicial ou extrajudicial de empresas. Nesse planejamento devem ser incluídos os quatros processos de gestão operacional. São eles: 1-Desenvolver e sustentar relacionamentos com os fornecedores, pois: “Empresas como Toyota e Wall Mart dependem de seus fornecedores para produzir produtos de alta qualidade, encomendados com pouca antecedência pelos clientes, e para entregá-los de maneira confiável no respectivo ponto de venda. Essas empresas desfrutam de vantagens competitivas significativas, decorrentes de suas redes tradicionais de re40 lacionamentos com fornecedores”.

2-Produzir produtos e serviços: O principal objetivo aqui é a redução de custos de produção e melhorar a eficiência do capital de giro. 3-Distribuir e entregar produtos e serviços aos clientes: Abrangem o cuidado com os custos, com a qualidade e os prazos de entrega de produtos aos clientes. 4-Gerenciar riscos: Gerenciamento de riscos decorrentes de operações de crédito, movimento da de taxas de juros e flutuações das caixas de câmbio e do mercado em geral. Evidentemente, os investidores devem manter portfólios diversificados que recrudesça o choque de variações não-sistemáticas nos resultados do desempenho de uma empresa sobre o retorno total.

39

Kaplan, Robert S. Norton, David P. Mapas Estratégicos. Balanced Scorecard. Convertendo ativos intangíveis em resultados tangíveis. Tradução de Afonso Celso da Cunha Serra. 8 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.10. 40 op. cit, p.70. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 1 jan/jun 2011

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Sem dúvidas, o Balanced Scorecard (BSC) é uma competente ferramenta gerencial. Ao projetar essa ferramenta, a estratégia da organização deve medir os poucos parâmetros críticos que representam suas estratégias para a criação de valor em longo prazo. Na verdade, as falhas ocorrem devido à má-execução e não devido à má-estratégia. Segundo os autores, a pedra angular do Balanced Scorecard é: se você pode medir, pode gerenciar o que conseguiu medir. Os autores desse método também retratam o conceito de ativos inatingíveis: “Os ativos intangíveis foram definidos como ‘conhecimento existente na organização para criar vantagem diferencial’ ou capacidades dos empre41 gados da empresa para satisfazerem as necessidades dos clientes”. Eles também englobam itens diversos como direitos autorais, conhecimento da força de trabalho, liderança, sistemas de informação e processos de trabalho. Na visão dos autores Robert Kaplan e David Norton: “A estratégia de uma organização descreve como ela pretende criar valor para seus acionistas, clientes e cidadãos. Se os ativos intangíveis da organização representam mais de 75% do seu valor, a formulação e a execução da estratégia de vê tratar explicitamente da mobilização e alinha42 mento dos ativos inatingíveis”.

Com esse conceito de ativos inatingíveis, foram estudadas as perspectivas de aprendizado e crescimento de centenas de mapas estratégicos baseados no Balanced Scorecard, e nesse estudo se constatou que seis objetivos aparecem com freqüência; são eles: 1-Capital Humano: a disponibilidade de habilidades, talento e conhecimento para executar as atividades requeridas pela estratégia (cerca de 80% dos scorecards incluem esse objetivo). 2-Capital da Informação: disponibilidade de sistemas de informação, de infra-estrutura e de aplicativos de gestão do conhecimento necessários para suportar a estratégia (cerca de 80% dos scorecards incluem esse objetivo). 3-Capital Organizacional e Cultura: conscientização e internalização da missão, da visão e dos valores comuns, necessários para executar a estratégia. (90% dos scorecards incluem esse objetivo). 4-Liderança: disponibilidade de líderes qualificados em todos os níveis hierárquicos, para impulsionar as organizações na execução da estratégia. (cerca de 90% dos scorecards incluem esse objetivo).

41

Kaplan, Robert S. Norton, David P. Mapas Estratégicos. Balanced Scorecard. Convertendo ativos intangíveis em resultados tangíveis. Tradução de Afonso Celso da Cunha Serra. 8 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.207. 42 Kaplan, Robert S. Norton, David P. op. cit, p.5.

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5-Alinhamento: alinhamento das metas e incentivos com a estratégia em todos os níveis hierárquicos (cerca de 70% dos scorecards incluem esse objetivo). 6-Trabalho em equipe: Compartilhamento dos conhecimentos e recursos das pessoas com potencial estratégico (presente em 60% dos score43 cards). Se for feita uma pesquisa, pode-se encontrar a aplicação desses objetivos nas principais empresas de sucesso em todo o mundo. No Brasil, várias empresas e instituições públicas empregam as bases desse método para compor o planejamento estratégico. O próprio Tribunal de Justiça do Paraná adota um planejamento estratégico pautado na sociedade, na missão da instituição, na aprendizagem e crescimento e na gestão e sustentabilidade financeira. Ademais, os objetivos a serem cumpridos pelo Tribunal incluem a celeridade na prestação jurisdicional, responsabilidade cultural e ambiental, atendimento de qualidade aos cidadãos, a qualidade de vida e a motivação dos servidores, gestão dos recursos orçamentários disponíveis, treinamento de pessoal, racionalização de água, energia elétrica e papel, além do aprimo44 ramento da tecnologia. Porém, há outras opiniões sobre o método. Para Pedro Bicudo, o Balanced Scorecard: “Funciona, porém está ultrapassado. O BSC acabou se tornando uma ferramenta auxiliar por justamente ter esse caráter de comunicar para toda empresa a estratégia alinhada às ideias do plano” diz ele, ressaltando que a estratégia necessariamente deve vir seguida de uma gestão da 45 mudança. Bicudo também enfatiza que: “Além de definir os pontos que devem ser alterados, é preciso apontar os projetos que viabilizam essa transformação e suas devidas ações – que devem ser medidas pelo BSC – e, sobretudo, identificar quais os processos de negócio que serão afetados para que sejam implantadas 46 medidas de acompanhamento”.

Na nossa visão o Balanced Scorecard é altamente eficiente se for empregado com outros instrumentos de gestão concomitantemente. A saber, modernamente, estes são os 25 instrumentos de gestão mais comuns: ABM; aferição da satisfação do cliente; alianças estratégicas; análise da cadeia de valor; análise de migração de mercado; análise de portfólio; 43

Op. cit, p.207-208. Informações disponíveis no sítio eletrônico: https://portal.tjpr.jus.br/web/planejamento_estrategico/objetivos_estrategicos 45 Bicudo, Pedro. Disponível em: http://www.financialweb.com.br/noticias/index.asp?cod=45635 p.01. 46 Op. cit, p.01. 44

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análise do valor para o acionista; benchmarking; competências essenciais; equipes autodirigidas; equipes de integração pós-fusão; estratégias de crescimento; gestão do conhecimento; gestão da qualidade total groupware; missão/visão; planejamento de cenário; planejamento estratégico; redução do tempo de ciclo; reengenharia; remuneração por desempenho retenção do 47 cliente; segmentação da clientela e terceirização.

Na Roma antiga, no medievo ou na moderna Europa, o devedor falido era considerado um criminoso, um ser execrável. Suas respectivas legislações eram extremamente rigorosas, pois estipulavam punições com lesões corporais. No Brasil, a primeira regulamentação sobre credores foram as Ordenações Filipinas, na época do Império. A Lei de Recuperações e Falências nº 11.101/2005 revogou o decreto lei de 1945 e surgiram duas novas figuras judiciais: a recuperação judicial e extrajudicial, com a missão de minimizar ou evitar a falência de uma forma mais estruturada que a concordata. Contudo, a recuperação judicial, como hoje legislada, está enraizada em princípios. São eles: preservação da empresa, viabilidade econômica, função social, participação ativa dos credores e proteção do trabalho. A Lei nº 11.101/2005 tem como principal objetivo facilitar a superação da situação de crise econômica financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora; do emprego e dos interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa, bem como a função social e o estímulo à atividade econômica. Vimos também que o artigo 170 da Constituição Federal preconiza a função social da propriedade, a livre iniciativa e a livre concorrência e, como os abusos econômicos, interferem na recuperação de uma empresa em crise. Em 1994 foi criada uma autarquia federal, o CADE, com a finalidade de fiscalizar as atividades empresariais e a concorrência de mercado, criando políticas antitrustes. O CADE surge como órgão administrativo que tem a função de fiscalizar a ordem econômica, sendo que seus atos administrativos estão sujeitos ao controle jurisdicional. Foram analisadas as causas da insolvência. Em caso de crise econômica ou insolvência, que ocorre quando o passivo total é maior que o ativo total, os empresários devem avaliar, de forma clara, quais são os fatores causadores desse fracasso.

47

Pesquisa Bain & Company. HSM: Management. Informação e conhecimento para gestão empresarial. Número 19, ano 4 março-abril 2000. Editora Savana Ltda, São Paulo. p.122-130.

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A insolvência não é resultado de circunstâncias imprevistas, e sim, muitas vezes, da má administração e de decisões econômicas incorretas. Para aumentar as chances de sucesso do plano de recuperação, segundo Austrakas, é necessário ouvir todos os credores para a formação do plano de recuperação, no caso de a empresa apresentar viabilidade econômica. Outros terceiros devem participar da elaboração do plano, como os financiadores, fornecedores, clientes e empregados. Esse plano deve ser elaborado seguindo as técnicas do planejamento estratégico. E métodos de planejamento estratégico é que não faltam, citando alguns deles: Basics, CSM, Future Mapping e análise prospectiva. Para Oliveira, o planejamento estratégico é dividido em quatro fases, entre elas diagnóstico estratégico; missão da empresa; instrumentos prescritivos e quantitativos e controle e avaliação. O Oceano Azul é um método proposto baseado em inovação de valor. Para se atingir o espaço do “Oceano Azul”, as sugestões são, entre outras: criar espaços de mercado inexplorados; tornar a concorrência irrelevante e alinhar todo o sistema de atribuição da empresa em busca da diferenciação e baixo custo. O planejamento estratégico também pode seguir as bases do Balanced Scorecard, que foi um método para estratégia empresarial criado por dois americanos. Os criadores definem esse método como: “O choque entre a força irresistível de construir capacidades competitivas de longo alcance e o objeto estático do modelo tradicional de contabilidade financeira de custos criou uma nova síntese: O Balanced Scorecard”. Os objetivos e medidas do Balanced Scorecard focalizam o desempenho organizacional sob quatro perspectivas: a financeira, a do cliente, a dos processos internos e do aprendizado e crescimento. Sem dúvidas, o Balanced Scorecard é uma competente ferramenta gerencial. Ao projetar essa ferramenta, a estratégia da organização deve medir os poucos parâmetros críticos que representam suas estratégias para a criação de valor em longo prazo. Portanto, mesmo com todas essas ferramentas e métodos de planejamento estratégico, não é possível apontar qual é a mais eficaz, pois dependerá de cada caso concreto e um bom profissional e especialista no assunto traçará o melhor plano e método para aquela empresa vencer a crise, observando vários fatores como a conjuntura da empresa e os recursos disponíveis.

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Anneliese Gobbes Faria Acadêmica do 7º período de Direito da Universidade Positivo.

O objetivo do trabalho é explicitar os principais aspectos da hermenêutica filosófica de GADAMER e demonstrar como a hermenêutica jurídica se mostrou fecunda ao auxiliar na interpretação da norma jurídica. Primeiramente, serão expostos os conceitos dos filósofos SCHLEIERMACHER e DILTHEY, sendo que o primeiro definiu como meta da hermenêutica a reconstrução da experiência mental do autor de um texto, e o segundo filósofo, DILTHEY, colocou a hermenêutica no horizonte da historicidade, observando nela o fundamento para todas as ciências sociais. Já HEIDEGGER, outro filósofo importante para o estudo da hermenêutica, fez uma leitura fenomenológica da mesma, tendo influenciado GADAMER em muitos aspectos. Partindo de uma hermenêutica filosófica, GADAMER aceita as concepções de HEIDEGGER acerca da teoria ôntica da compreensão e entende que a interpretação significa o desenvolvimento das possibilidades abertas do “ dasein” (ser-aí), visto que não existem interpretações sem pré-conceitos, ou seja, sem condicionamentos prévios do “dasein”. GADAMER também afirmou que o sujeito está obrigado a fazer uma conexão do texto com a situação da hermenêutica em que se encontra para poder compreender algo. Dessa forma, a distância entre a hermenêutica espiritual-científica e a jurídica não se torna tão chocante. Nas palavras de GADAMER, o jurista é levado a concretizar a complementação do direito frente ao sentido original de qualquer texto legal.

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Além disso, é importante expor que juristas utilizam amplamente conceitos da hermenêutica gadameriana, como Paulo SCHIER, que afirma que no método concretista da interpretação do direito o momento da précompreensão influencia toda a problemática da hermenêutica. Por fim, conforme definiu STRECK, pretende-se também demonstrar que a interpretação de uma norma não se limita em fazer antecipações da pré-compreensão, pois o que se busca fundamentalmente é se proteger dos arbítrios das idéias e da “estreiteza” nas formas de pensar.

A palavra hermenêutica tem origem grega no substantivo “hermeneia” e está relacionada com a figura de Hermes, da mitologia grega, que era o tradutor da linguagem dos deuses e que a tornava compreensível aos ho1 mens. Da história da hermenêutica antiga dois nomes serão trabalhados, começando com SCHLEIERMACHER. Para esse filósofo, não existe uma hermenêutica geral; o que há são diversas hermenêuticas como a filológica, a teológica e a jurídica. Para interpretar uma lei ou um texto, na visão de SCHLEIERMACHER, devia se levar em consideração o contexto histórico no qual foi escrito a obra, ou seja, devia-se fazer uma interpretação gramatical e uma interpretação psicológica, que engloba os conceitos de empatia e mente em uníssono - que têm como função a compreensão da intenção do autor. Para esse filósofo, a compreensão é como a experimentação dos processos mentais do autor do texto. A interpretação do leitor consiste no momento gramatical e psicológico, e tudo o que é compreensível é posto em unidades sistemáticas ou círculos compostos de várias partes. O círculo como um todo define uma parte, e as partes definem o círculo. Ocorre, portanto, uma interação dialética entre o todo e a parte, um dá sentido ao outro, sendo que a compreensão é circular. Esse é o chamado círculo hermenêutico. Para SCHLEIERMACHER, também, a interpretação gramatical pertence ao momento da linguagem, e para ele esse é um procedimento limitativo. Já a interpretação psicológica demonstra a individualidade do autor, o seu gênio particular. Portanto, ele define a meta da hermenêutica como a realização da reconstrução da experiência mental do autor de um texto. O outro filósofo importantíssimo para a história da hermenêutica é Wilhelm DILTHEY, que colocou a hermenêutica no horizonte da historicidade. Ele observou nela o fundamento para as “geisteswissenschaften”, ou seja, todas as ciências sociais que têm por função interpretar as expressões da 1

NUNES JÚNIOR, Armandino Teixeira. A pré-compreensão e a compreensão na experiência hermenêutica. Disponível em: <http://universitario.educacional.com.br/dados/materialapoio/47180001 /1024712/Armandino%20Jr%20%2D%20%20pr%Eq%2Dcompreens%E30%20em%20heidegger%2Edoc.> Acesso em: 25/10/2008.p.01.

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vida interior do homem, expressões essas que podem ser leis, obras de arte, entre outras. Para DILTHEY, a vida só pode ser compreendida a partir dela mesma e o objeto da ciência deveria ser viável a partir de um processo que relacionava a experiência, a expressão e a compreensão. A experiência, para DILTHEY, é algo temporal, histórico, ela não pode ser compreendida e encaixada em categorias científicas. Por sua vez, a expressão pode se referir a uma linguagem, a um conceito, algo que demonstre a marca da vida interior do homem. E a compreensão, para o filósofo, tem o seu objeto na expressão da própria vida, pois ela é o processo mental 2 que possibilita o entendimento da experiência humana.

Esse filósofo fez uma leitura fenomenológica da hermenêutica. Essa reinterpretação influenciou em muitos aspectos o filósofo GADAMER na construção de sua teoria sobre a hermenêutica. Para HEIDEGGER, a interpretação não é originalmente um método; ela representa o próprio comportamento da existência humana. HEIDEGGER afirma que a filosofia é a hermenêutica, ou ao menos deveria ser. A hermenêutica, para o filósofo, refere-se à explicação fenomenológica da existência humana. Tanto a compreensão como a interpretação são igualmente modos que constituem essa existência. A hermenêutica é ligada com as dimensões ontológicas da compreensão e com a fenomenologia. Em sua obra, o ser e o tempo, HEIDEGGER se refere ao seu próprio método fenomenológico de investigação como sendo uma hermenêutica. Para ele, a ontologia transformase em uma hermenêutica da existência, pois “o logos de uma fenomenologia do dasein tem o carácter de herméneuein (interpretar) através do qual se tornam conhecido ao dasein, a estrutura do seu próprio ser e o significado autêntico do ser dado na sua compreensão.” Portanto, ele concebe o poder ontológico de compreender e interpretar como ponto central da hermenêutica e essa característica define as potencialidades do próprio ser do dasein. Esse filósofo também foi responsável por redefinir a palavra hermenêutica, comparando-a com a fenomenologia, sendo que a hermenêutica, para ele, direciona-se para o fato da compreensão como ela mesma, e não por métodos históricos, pois ele não se prende à dicotomia históricocientífica que DILTHEY defendia. Com essa nova concepção de HEIDEGGER, 3 GADAMER cria sua hermenêutica filosófica. O leitor tem sempre uma pré-compreensão sobre aquilo que interpretará. Não há interpretações inalteradas. Antes de tudo, o homem tem em mente a pré-compreensão, que nos abre um novo sentido, uma nova possi2 3

PALMER, Richard. E. Hermenêutica. O saber da filosofia. Lisboa: Edições 70, 1969. p.91-96; 105-128. PALMER, op. cit., p.15, 51; 132-135; 164-165. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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bilidade de interpretação. Para HEIDEGGER, a compreensão trabalha dentro de um conjunto de relações já interpretadas, atuando no círculo hermenêutico que é inseparável da existência do intérprete. Não se pode conceituar a 4 compreensão a não ser que seja inserida num contexto histórico-social. A interpretação não cessa e é o método que leva à compreensão. Toda vez que o homem realiza uma interpretação, ele se projeta para uma possibilidade, que antecipa algo que está por vir. Quando se compreende algo, já se possui uma pré-compreensão, um conceito prévio a que se refere HEIDEGGER. A hermenêutica contemporânea é baseada nos estudos de Martin HEIDEGGER e Hans-Georg GADAMER, e ela se preocupa em conceituar a compreensão como totalidade e a linguagem como uma forma de acesso ao 5 mundo e também às coisas.

Antes de relatar alguns aspectos importantes sobre a hermenêutica filosófica de GADAMER, serão expostos dois conceitos importantes acerca dessa hermenêutica gadameriana, fundamentais para a sua compreensão. Os conceitos são a tradição e o preconceito.

A tradição nos é transmitida por meio da linguagem, pode ser concei6 tuada como uma transmissão, nas palavras de Lenio STRECK . Ela tem por base a lingüística. É na tradição que ocorre o crescimento contínuo do melhor e do novo para uma validade repleta de vida, sem que nenhum deles se ressalte por si mesmos. Ora, a verdade pode ser compreendida partindo-se de todas as expectativas de sentido que nos chegam por meio da tradição. Para GADAMER, toda experiência hermenêutica implica uma inclusão no processo de propagação da tradição. Na visão de GRONDIN, o intérprete está preso a um meio cultural e em uma tradição, sem a qual não pode ter acesso a um texto. O ser humano, naturalmente, está sempre imerso em tradições, e a sua própria acaba coincidindo com o sentido vertical e fidedigno da história, com a única condição 7 de possibilidade da verdade.

4

NUNES JÚNIOR, op. cit., p.3. Ibidem, p. 4. 6 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 2 ed. Revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.192-193. 7 FERREIRA DA SILVA, Maria Luísa Portocarrero. O preconceito de H.G. Gadamer: Sentido de uma reabilitação. Coimbra: JNICT, 1995. p. 269; 282. 5

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Para GADAMER, conforme se verá adiante, toda interpretação é baseada em preconceitos. Temos esses preconceitos antes de formular um juízo correto sobre as coisas. Nesse diapasão, um pré-julgamento pode ser falso ou correto. Para GADAMER a interpretação se inicia a partir de conceitos prévios, que serão ao longo do tempo substituídos por outros mais corretos e convincentes. A compreensão começa com os nossos preconceitos (pré-juízos), que são muito mais do que juízos individuais, mas a realidade histórica de 8 nosso ser. Esses preconceitos podem ser verdadeiros ou falsos. 9 O preconceito, nas palavras de FERREIRA DA SILVA, aponta uma vinculação não subsuntiva, porém dialógico-histórica do singular em relação a uma comunidade e também à tradição (cultura). Esse preconceito é responsável por promover na tradição a compreensão como forma de integração, um efeito histórico. E se tratando do círculo hermenêutico, para HEIDEGGER, ele possui um sentido ontológico positivo. Toda interpretação correta tem que se desviar da arbitrariedade. Como defende GADAMER, “a compreensão somente alcança sua verdadeira possibilidade quando as opiniões prévias, com as quais ela inicia, não são arbitrárias.” Pode-se afirmar que no procedimento jurisprudencial um preconceito, que não significa sempre um falso juízo, é como uma pré-decisão jurídica, tida antes de ser proferida uma sentença definitiva. Entretanto, os preconceitos de um indivíduo são mais que seus juízos, 10 são concebidos como a realidade histórica do ser.

HEIDEGGER e GADAMER, na visão de NUNES JÚNIOR, nos levam a conceber que a hermenêutica se refere ao mundo da experiência, da précompreensão, em que nos compreendemos como seres partindo de uma estrutura prévia de sentido. A interpretação, como já foi mencionada, não é uma questão de método, ela está interligada com a existência do leitor. Conforme relata GRONDIN, na obra Verdade e Método de GADAMER, o aspecto universal da hermenêutica representa uma passagem da tradicional hermenêutica a uma filosófica, sendo que cada compreensão é impulsionada por 12 perguntas que elucidam o real sentido da compreensão. Considerando as palavras de GADAMER, compreender é entender a coisa e, depois disso, compreender a opinião do outro. Observa-se que a 11

8

NUNES JÚNIOR. op. cit., p.4-5. FERREIRA DA SILVA, Maria Luísa Portocarrero. op. cit., p.328. 10 GADAMER, Hans - Georg. op. cit., p.401, 402;403; 407 e 416. 11 NUNES JÚNIOR, op. cit., p. 01. 12 GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. Coleção Focus. São Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 195 e 202. 9

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primeira condição da hermenêutica é a pré-compreensão, que surge do ter de se encontrar com a coisa. Após isso, institui-se o que tem que ser realizado conforme um sentido unitário e a aplicação da concepção prévia da 13 perfeição. Com GADAMER, a hermenêutica antes posta como técnica de compreensão das ciências do espírito concebe-se como uma ontologia do leitor e de seus principais condicionamentos existenciais. Pois a compreensão, a interpretação e a aplicação não podem mais ser apartadas. Outra diferença referente à antiga e à nova hermenêutica é que a antiga afirmava que a interpretação dos fenômenos históricos era um conflito por força da distância temporal existente no passado, enquanto que no presente ela se dá sem destacar-se a historicidade. Cada leitura dá origem a novas percepções, porque em cada época o entendimento muda conforme suas circunstâncias. Para compreender é necessário considerar a opinião do autor. Isso se refere ao círculo hermenêutico, conceito que foi desenvolvido por SCHLEIERMACHER para explicar a relação dialética entre a parte e o todo. Para compreender um texto por completo, deve-se entender as suas partes, que geram uma visão do todo, pois são dois estágios que ocorrem num único momento. GADAMER, acolhendo as concepções de HEIDEGGER, relata que a interpretação significa o desenvolvimento das possibilidades abertas do “ dasein”. Não existe interpretação sem preconceitos, sem condicionamentos prévios do “dasein”. Na concepção de LOPES, GADAMER reconhece o conceito de 14 preconceito denominando-o como essencial na teoria hermenêutica. GADAMER defende que, ao considerar a historicidade da compreensão, esse fato permite diferenciar os verdadeiros dos falsos preconceitos, e ao confrontar a história efeitual do texto com a própria tradição do intérprete, é essa ocasião que extirpa o falso preconceito. Portanto, a pré-compreensão é a condição prévia que torna viável a compreensão textual. O círculo hermenêutico efetua um processo circular que percorre a tradição do leitor e a do texto. A relevância da hermenêutica de GADAMER é ter solidificado que toda interpretação é a compreensão atual do passado. Mas, como pondera LOPES, tem-se o problema de delimitar se a compreensão é dotada de uma natureza ontológica ou se depende do leitor, cuja tradição é inseparável à interpretação textual, porque se pergunta como é possível um dever-ser da verdade da teoria da hermenêutica. Em busca dessa resposta, utilizando como alicerce o pensamento aristotélico acerca do

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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 4 ed. Petrópolis: Vozes, 1997. v.1. p.441. 14 LOPES, Ana. Hermenêutica jurídica de Gadamer e a antiga hermenêutica. Disponível em: <http://universitario.educacional.com.br/dadps/materialdeapoio/47180001/1024712/ana%20lopes%20%2D%2 0hermen%Eautica%20jur%EDdica%20de%20gadamer%2Epdf. > Acesso em 25/10/2008.

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saber ético, GADAMER o resgata a fim de aplicá-lo às ciências do espírito, que tem como objeto o saber em si mesmo. Para ARISTÓTELES, a sabedoria moral não dispensa um bom senso que concorde com a verdade, que possibilite a distinção do eqüitativo, o que, portanto, está conforme a verdade. GADAMER usa essas explicações também para aplicar na hermenêutica jurídica, definindo que o bom senso se refere ao juízo compreensivo, sendo que compreender é viver a situação alheia como se fosse nossa. A verdade ocorrerá no embate entre sujeito e objeto, cuja distância é a tradição. A linguagem na hermenêutica, para GADAMER, também é primordial, pois significa o mundo interpretado pelo homem e, além disso, o filósofo propõe uma hermenêutica universal que considera toda relação que o homem tem com o mundo. Pois, para o mesmo, “a linguagem é a estrutura 15 ontológica do ser histórico.”

O filósofo não só faz um importante estudo, como foi visto acima, acerca da hermenêutica filosófica, como também analisa a função da hermenêutica jurídica. Com efeito, GADAMER definiu que o sujeito é forçado a fazer uma relação do texto com a situação hermenêutica em que se encontra para possibilitar a compreensão de algo. Nesse sentido, o autor conclui que a distância que existe entre a hermenêutica espiritual-científica e a hermenêutica jurídica não é tão assombrosa como se supõe, pois acredita-se que a hermenêutica jurídica não tem como meta a compreensão de textos, já que se concebe como um auxílio da práxis jurídica. Assim, tem por função eliminar pontos falhos no sistema da dogmática jurídica. Desse modo, a hermenêutica não teria a obrigação de compreender a tradição característica da hermenêutica espiritual-científica. O que se constata é uma separação da hermenêutica jurídica da teoria da compreensão, considerando que ela possuía um objetivo dogmático. GADAMER se propõe a investigar o comportamento do historiador jurídico e do jurista. Ele pretende responder à dúvida sobre se a diferença entre o interesse dogmático e a interpretação histórica é uma diferença unívoca. Logicamente existe uma distinção, pois o jurista tende a dar o sentido da lei em decorrência de um caso concreto fornecido. O historiador procura descobrir o sentido da lei quando percebe a aplicação da mesma no conjunto dessas aplicações, tornando-se concreto o seu sentido. Para adequar de forma correta o sentido de uma lei tem de se ter, em primeiro lugar, ciência de seu conteúdo de sentido originário, considerando os termos histórico-jurídicos. Observa-se que, em 1840, SAVIGNY concebeu a tarefa da hermenêutica jurídica como histórica somente. Em sua concep15

LOPES, op. cit. p. 105-109. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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ção, SAVIGNY não crê que exista uma tensão entre o sentido jurídico originário e o atual. GADAMER, por sua vez, defende que, com o passar dos anos, essa visão foi se concebendo como uma ficção. Como exposto na obra de GADAMER, Verdade e método, o jurista conhece a lei em si mesma. Mas o conteúdo normativo tem que ser nivelado ao caso ao qual se aplicará. Para corretamente determinar esse conteúdo, o jurista necessita ter em mãos um conhecimento histórico do sentido originário, ao contrário do que pensava SAVIGNY. O jurista deve aceitar que as circunstâncias se modificaram e que ele tem que novamente determinar a função normativa da lei. É uma tarefa contínua, dinâmica e complexa. Observa-se que o conhecimento histórico somente existirá se o passado for entendido na sua continuidade com o presente, porque o jurista deve fazer o direito ser algo que se modifica incessantemente, além de também permitir a preservação da sua tradição. GADAMER afirma que a hermenêutica jurídica tem como característica o procedimento das ciências do espírito. Quando o juiz adequa a lei transmitida conforme as necessidades presentes, por exemplo, ele tenciona resolver uma tarefa da práxis, ou seja, “interpretar e conhecer significam conhecer e reconhecer um sentido vigente.” O juiz apreende a idéia jurídica de uma lei e faz sua intermediação com o presente, pois a sua função não é equivalente com a do historiador. O jurista possui, portanto, sua própria história no tempo presente. Para a hermenêutica jurídica é importantíssimo que a lei vincule de forma equânime para todos os componentes da comunidade jurídica. Evidencia-se que compreender é dar uma concretização acoplada à atitude de uma denominada distância hermenêutica. Esse é um dos chamados requisitos da ciência, como define GADAMER. Como GADAMER escreveu na obra Verdade e Método, o modelo da hermenêutica jurídica mostrou-se fecundo. O jurista então é compelido a concretizar a complementação do direito dentro da devida função judicial, conforme o sentido original de um texto dito legal, sendo que isso não prescinde de qualquer compreensão. Essa fecundidade da hermenêutica jurídica pode ser explicada pela frase: “a velha unidade das disciplinas hermenêuticas recupera seus direitos e se reconhece a consciência da historia efeitual em todo afazer hermenêutico, tanto no do filólogo como do historiador.” O que isso significa é que o sentido da aplicação já está presente em toda forma de compreensão. Na concepção de GADAMER, a aplicação é a real compreensão do próprio comum que o texto significa para nós, é uma forma de 16 efeito, que se denomina a si mesma como esse efeito. Efetivamente, na visão de Paulo SCHIER, no método concretista da interpretação do direito, o momento da pré-compreensão é determinante em toda a problemática da hermenêutica, pois: 16

GADAMER, Hans- Georg. op. cit., p. 482-505.

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“O sujeito cognoscente, que é o intérprete constitucional, no seu trabalho de compreensão/construção da realidade, para além de assumir uma postura passiva diante do seu objeto, participa com toda a sua carga 17 histórica e ideológica no estabelecimento da norma constitucional.”

E conforme define STRECK, é por causa da hermenêutica de GADAMER e RICOUER que a conhecida tensão entre a dogmática jurídica e a sociologia vem a ser superada, pois a linguagem é colocada no centro dos debates. Considerando esse fato, GADAMER quebra com qualquer possibilidade de um saber reprodutivo do direito; para ele, interpretar a lei se resume numa tarefa criativa do direito. Partindo, portanto, desse projeto hermenêutico gadameriano, pode-se inferir que a hermenêutica jurídica não é uma simples oferta de métodos científicos, e sim uma proposta de demonstrar as reais condições do intérprete. Baseando-se igualmente em GADAMER, Konrad HESSE propõe novas atitudes para a hermenêutica jurídica, pois para ele o teor da norma tem no ato normativo a sua complementação. A concretização da norma pelo intérprete engloba uma compreensão dela, conferindo uma pré-compreensão. O intérprete, por exemplo, compreende o conteúdo da norma partindo de uma pré-compreensão, que lhe possibilita a contemplação da norma seguindo algumas expectativas. Toda compreensão tem um prejuízo e não se deve limitar a fazer as antecipações da pré-compreensão, pois é necessário se proteger do arbítrio das idéias e da “estreiteza” das formas de pensar, e isso se concebe como uma tarefa da teoria constitucional. Para GADAMER, como lembra STRECK, existe apenas um valor histórico com a condição de o passado ser compreendido na sua continuidade com o presente. Evidentemente, são esses fatos que fazem com que haja a realização do jurista em seu trabalho prático-normativo. A tarefa da interpretação consiste na concretização da lei em cada caso na sua aplicação. Considerando, portanto, esses princípios, vale ressaltar que a teoria gadameriana muito contribuiu para o direito e tem sido utilizada amplamente como uma das 18 bases para o método concretista da interpretação da ciência jurídica.

A hermenêutica foi interpretada de forma diferenciada por cada filósofo, em épocas distintas. Da hermenêutica antiga, dois grandes nomes são importantes: SCHLEIEMACHER e DILTHEY. O primeiro afirmou que, para se compreender um texto, é necessário compreender a linguagem e a intenção 17

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 117. 18 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 2 ed. Revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 165; 192-199; 244. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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de um autor, pois para ele a compreensão é como a expressão dos procedimentos mentais do autor do texto. Ele se utiliza do conceito de “círculo hermenêutico” para definir que a compreensão é circular. O outro importante filósofo foi DILTHEY, que colocou a hermenêutica no horizonte da historicidade. Para ele, a vida só poderia ser compreendida a partir dela mesma, e o objeto da ciência deveria ser estudado a partir de um processo que não apartasse a expressão, a experiência e a compreensão. Já na moderna hermenêutica, HEIDEGGER faz uma leitura fenomenológica da mesma. Ele concebe o poder ontológico de compreensão e interpretação como a meta da hermenêutica. Além disso, ele afirma que, toda vez que o homem realiza uma interpretação, ele se projeta para uma nova possibilidade. HEIDEGGER influenciou GADAMER em muitos aspectos, pois, para o último, a interpretação está vinculada à existência do intérprete. Assim, GADAMER reconhecerá o conceito de preconceito como fundamental para a hermenêutica, pois ao considerar a historicidade da compreensão é possível diferenciar os verdadeiros dos falsos preconceitos. Para ele, a pré-compreensão é uma condição prévia que possibilita a compreensão adequada de um texto. O filósofo também se propõe a investigar o comportamento do jurista e do historiador. Para o jurista adaptar corretamente uma lei, deve-se ter conhecimento de seu conteúdo de sentido originário, considerando os termos histórico-jurídicos. Para GADAMER, a aplicação de uma lei no caso concreto é a real compreensão do próprio comum que o texto significa para nós. Dois juristas brasileiros analisaram a hermenêutica jurídica de GADAMER. Paulo SCHIER defende que a pré-compreensão é determinante na problemática da hermenêutica no método concretista de interpretação do direito. Este método se resume na concretização da norma pelo intérprete através da compreensão e da interpretação hermenêutica. O outro jurista é Lenio STRECK, que afirma ter GADAMER influenciado os juristas a resumir a lei em uma tarefa criativa, ou seja, não-reprodutiva do direito. Portanto, percebe-se que a teoria gadameriana, amplamente utilizada pela filosofia, tem também como qualidade demonstrar-se como uma das bases para o método concretista da interpretação do direito, contribuindo sobremodo para a mais justa interpretação dos sentidos da norma diante de um caso posto, de modo dinâmico e sempre atual, ao jurista.

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FERREIRA DA SILVA, Maria Luísa Portocarrero. O preconceito de H.G. Gadamer: Sentido de uma reabilitação. Coimbra: JNICT, 1995. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 4 ed. Petrópolis: Vozes, 1997. v.1. GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. Tradução: Benno Dischinger. Coleção Focus. São Leopoldo: UNISINOS, 1999. LOPES, Ana. Hermenêutica jurídica de Gadamer e a antiga hermenêutica. Disponível em: <http://universitario.educacional.com.br/dadps/materialdeapoio/471 80001/1024712/ana%20lopes%20%2D%20hermen%Eautica%20jur%EDdi ca%20de%20gadamer%2Epdf. > Acesso em 25/10/2008. NUNES JÚNIOR, Armandino Teixeira. A pré-compreensão e a compreensão na experiência hermenêutica. Disponível em: <http://universitario. educacional.com.br/dados/materialapoio/47180001/1024712/ Armandino%20Jr%20%2D%20%20pr%Eq%2Dcompreens%E30%20em%20heidegger %2Edoc.> Acesso em: 25/10/2008. PALMER, Richard. E. Hermenêutica. O saber da filosofia. Lisboa: Edições 70, 1969. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

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Por Anneliese Gobbes Faria Rosangela Moreira Barbosa Athayde Thiago da Luz Ruiz

SÓFOCLES. Antígona. Trilogia Tebana. 13. ed. Rio de Janeiro: Zoar, 2008.

A tragédia não é apenas um drama que exalta o sofrimento humano, mas uma aproximação da realidade que retrata os principais aspectos da Humanidade. Ela, antes de tudo, significa um ritual religioso e político na forma de encenação num teatro para os habitantes da pólis e como forma de agradecimento aos deuses. A encenação originou-se como homenagem ao deus Dionísio (deus do vinho, promotor da civilização e amante da paz), 1 sendo posteriormente vinculada ao culto de Apolo . Em sua origem mais primeva envolvia o sacrifício de um bode, em honra a Dionísio. O próprio 2 nome tragédia evoca essa origem religiosa (trago + avidé = canto do bode). Segunda obra da trilogia que encerra a trajetória de Édipo e seus descendentes a ser escrita por Sófocles, Antígona passa-se em um período posterior a Édipo em Colono. A tragédia versa sobre Antígona, filha da relação incestuosa de Édipo e Jocasta, indignada com a interdição de Creonte de sepultar seu irmão Polinices, acusado de haver traído a pátria. Antígona enfrenta as ordens de Creonte e atende os preceitos consuetudinários e os prescritos na lei religiosa, realizando o sepultamento do irmão. Dessa forma, ela desafia a lei do Estado, imposta por Creonte e, como conseqüência, é sentenciada à morte. Hémom, noivo de Antígona, tenta salvá-la e estabelece com seu pai Creonte um diálogo sobre a importância de se respeitar as opiniões divergentes e, dessa forma, realizar um governo justo. Informa seu pai sobre o fato de que todo o povo clama pela preservação da vida de Antígona 1

Em Atenas, havia a divisão do teatro em tragédia e comédia. A Dionísio destinavam as encenações cômicas, e as tragédias passaram a ser dedicadas a Apolo, motivo pelo qual foram desvinculadas do sacrifício do bode. Acredita-se que isso ocorreu, visto que o bode berrava, atrapalhando a apresentação da peça. 2 GAZOLLA, Rachel. Para não ler ingenuamente uma tragédia grega. São Paulo, Loyola, 2001. p.18. RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009

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em razão de ser justo o ato de enterrar todos os mortos, inclusive Polinices. Seus apelos são ignorados e Hémon suicida-se. Diante desses acontecimentos e após o suicídio da esposa, Creonte se arrepende de seu posicionamento e percebe que desrespeitou as leis divinas ao crer que o Estado seria a única fonte de direito, com o poder de interferir em todas as esferas humanas. SÓFOCLES foi apelidado pelos antigos de “abelha”, pois tal como verte sobre os espectadores o doce mel das palavras, usa-as qual ferrão, crava fundo em nossas almas o terror do castigo, para instigar-nos à virtude. É sob esta dicotomia que deve ser sentida a tragédia grega, se por um lado encanta com a sublimidade de seus temas e versos, fere-nos com a brutalidade imposta pelo Destino às personagens, sofrimento que parece injusto, mas tem a função de demonstrar o alcance do castigo divino, instigando a platéia à obediência e à justiça. Antígona sofre as penas impostas pelo Estado, e sofre-as resignada, pois são, independentemente do critério de justiça, válidas; Creonte sofre também, mas por impor intransigentemente obediência a lei. Ao condenar Antígona, mesmo que apenas para manter a ordem e cumprir seu dever como soberano ante Tebas, desobedece às leis divinas, sendo merecedor do castigo das Fúrias. A imagem que nos evoca a peça é da luta entre as tradições e a lei, ou Direito Positivo versus Direito Natural – como diríamos hoje. Mas, tal qual não poderia deixar de ser nos áureos anos de Atenas, em que vicejava a tragédia moralista e onde Sócrates já caminhava pelas ruas questionando os 3 cidadãos , o texto aponta para a superioridade daquele direito existente previamente aos homens. É importante lembrar que no governo de Péricles, Atenas viveu o auge de sua democracia, sendo natural que a obra de Sófocles encerre uma crítica a tirania, submetendo o direito potestativo a uma visão de injustiça e inferioridade as normas ditadas pela moral tradicional e religiosa. Observa-se ainda que o Coro demonstra um posicionamento subjetivo favorável à Antígona, mas por medo posta-se a favor de Creonte, essa atitude valoriza a democracia, pois sendo nesta expressa a vontade dos cidadãos, a vontade do Coro prevaleceria à de Creonte e conformar-se-ia a lei positiva à lei moral. 4 O debate de Creonte e Antígona ilustra, para HEGEL , a oposição entre poder público e consciência privada, a ordem vinda do poder e o indivíduo defensor do imperativo de seu próprio dever ético. Esse debate jusfilosófico é importante, pois não se trata apenas de traçar uma pesquisa de ordem

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Sófocles viveu em Atenas durante o governo de Péricles, período de grande expansão econômica e efervescência cultural, em sua vida adulta conviveu com Sócrates (469-399 a.C.), e foi nesse período que escreveu Antígona. 4 BAVARESCO, Agemir; CHRISTINO, S. B. Eticidade e direito na Fenomenologia do espírito de Hegel. Revista eletrônica de estudos hegelianos, ano 4, n.7, dezembro-2007; p.49-72. Disponível em: <http://www.hegelbrasil.org/agemir-sergio.pdf> p.62-63.

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literária ou filosófica. O valor maior, para os juristas, é exatamente a questão do confronto ente o positivismo e o jusnaturalismo e a transposição desse confronto para a contemporaneidade. 5 Norberto BOBBIO , em sua obra Teoria da norma jurídica, demonstra os três critérios de valoração de uma norma, que originam a três ordens distintas de problemas: justiça, validade e eficácia. Creonte, ao impor a lei de não sepultar Polinices tornou-a válida, pois ele era Rei de Tebas e tinha o poder soberano para tanto. Observa-se, então, que a lei de Creonte era válida, porém, injusta. Antígona ao defender a lei dos deuses e respeitar os direitos consuetudinários, acreditava agir de forma justa, mas a ação não era válida nem eficaz. Diante desse impasse entre Creonte e Antígona, é possível fazer a correspondência com o entrave entre justiça e validade. Para os positivistas a justiça é a confirmação da validade; para os defensores do jusnaturalismo a validade é a confirmação da justiça. Essa concepção radical dos positivistas gerou conseqüências graves, 6 pois como demonstra BOBBIO o positivismo vem sendo extremamente criticado nos últimos anos por ser considerado como um dos fatores que ocasionaram o surgimento dos regimes totalitários europeus. Após esses acontecimentos, não só os juristas, mas a humanidade também se viu diante de uma importante indagação: a finalidade do direito é a ordem ou a justiça? Será possível ter como fim do direito uma ordem justa, que possa promover o bem da sociedade? Os conflitos jusfilosóficos da tragédia grega são atemporais. O brilhantismo de Sófocles fica evidente com a universalização do tema discutido, que permanece relevante no contexto atual, pois permite a reflexão do que é e de como deve ser o Direito. Questões como Justiça, Direitos Humanos, Ética, Política e Tolerância são fundamentais quando analisamos as relações entre as pessoas. A leitura de Antígona é emblemática para enfatizar a necessidade de valores éticos nas relações humanas, visando à construção de uma vida digna para todos.

Anneliese Gobbes Faria Rosangela Moreira Barbosa Athayde Thiago da Luz Ruiz Acadêmicos do 4º ano do Curso de Direito da Universidade Positivo

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BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 3.ed. revista. Bauru: EDIPRO, 2005. p.48. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. São Paulo; Ícone, 1995. p. 225.

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BAVARESCO, Agemir; CHRISTINO, Sérgio B. Eticidade e direito na Fenomenologia do espírito de Hegel. Revista eletrônica de estudos hegelianos, ano 4, n.7, dezembro-2007; p.49-72. Disponível em: <http://www.hegelbrasil.org/agemir-sergio.pdf> BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. Tradução de Marcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo; Ícone, 1995. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 3.ed. revista. Bauru: EDIPRO, 2005 GAZOLLA, Rachel. Para não ler ingenuamente uma tragédia grega. São Paulo: Loyola, 2001. SAINT-VICTOR, Paul de. As duas máscaras. São Paulo: Germape, 2003. SÓFOCLES. A Trilogia Tebana. 13. ed. Rio de Janeiro: Zoar, 2008.

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Os originais deverão obedecer aos seguintes padrões: • O texto deve ser enviado em fonte Arial, corpo 10, diminuindo-se um ponto para as notas de rodapé. • Artigos: máximo de 63.000 caracteres, incluindo as referências bibliográficas, notas, título e resumos (com no máximo cem palavras cada) em português e inglês. • Notas de pesquisa: máximo de 10.500 caracteres, incluindo título e resumos (com no máximo cem palavras cada) em português e inglês. • Resenhas, comentários, memoriais e resumos de teses e dissertações defendidas: máximo de 8.400 caracteres. • Os originais devem ser enviados em CD ou disquete no programa Word for Windows, acompanhados de três cópias impressas. Devem conter página de rosto, na qual deverão constar título, nome do autor, instituição, endereço completo para correspondência e endereço eletrônico. No caso de mais de um autor, devem constar esses dados de todos os autores. • As notas devem vir no rodapé. As referências bibliográficas devem aparecer ao final do texto, de acordo com as normas da ABNT. • As ilustrações deverão ser enviadas preferencialmente em meio eletrônico (extensão .tif ou .jpg), com resolução de 300 dpi, no tamanho a ser publicado (máximo de 133 mm x 205 mm). • As ilustrações não gravadas em meio eletrônico devem ser enviadas prontas para reprodução direta, em formato A4 ou menor. As fotografias devem ser enviadas em papel brilhante e bem contrastadas. • As ilustrações coloridas serão convertidas para tons de cinza e publicadas em preto-e-branco. • O material enviado não será devolvido. Endereço para envio: Universidade Positivo – Coordenação do Curso de Direito R. Prof. Pedro Viriato Parigot de Souza, 5.300 Campo Comprido 81280-330 Curitiba-PR Contato: direito@up.edu.br – tel. (41) 3317-3035

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240 RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 7, n. 2 jul/dez 2011

no Ordenamento Jurídico Brasileiro Amarildo Souza de Paula • O meio ambiente e a relação entre direito e política – um arcabouço reflexivo entre a responsabilidade social e a educação ambiental Anna Christina Gonçalves de Poli e Tais Martins • O que resta do Direito no Estado não mais nacional Alexandre Morais da Rosa 2 DOCENTES • Os programas de computadores no Brasil: uma análise dos direitos autorais e da legislação de software Alexsandra Marilac Belnoski • Sujeito e Pessoa: uma reflexão sobre direitos subjetivos, direitos da persona-lidade e corpo Angela Couto Machado Fonseca • Avaliando a avaliação: algumas considerações sobre a prática da avaliação no Ensino Superior Claudia Regina Baukat Silveira Moreira • O risco nas teorias sociológicas contemporâneas: Beck, Giddens e Luhmann Fernanda Busanello Ferreira • A normalização e o jogo da exclusão: o louco e o criminoso em Michel Foucault Guilherme Roman Borges

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1 CONVIDADOS • O princípio da fraternidade como Conteúdo Necessário na Efetividade do “Direito” dos Direitos Humanos

3 ACADÊMICOS isonomia Andriessa Ortega • A importância do planejamento estratégico no plano de recuperação judicial e extrajudicial de empresas Anneliese Gobbes Faria • Influências filosóficas para a construção da hermenêutica jurídica Anneliese Gobbes Faria 4 RESENHA • Resenha da obra: SÓFOCLES. Antígona. Trilogia Tebana. 13. ed. Rio de Janeiro: Zoar, 2008 Anneliese Gobbes Faria, Rosangela Moreira Barbosa Athayde e Thiago da Luz Ruizs

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• A inconstitucionalidade da modalidade de licitação convite frente aos princípios da publicidade e da

V.7 9 771809 511004

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N.2

VOLUME 7

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NÚMERO 2

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JULHO-DEZEMBRO 2011

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