Secjure Jaargang 28, nr. 2

SecJure Jaargang 28 | December 2013 nr. 2 | SecJure is een uitgave van Magister JFT

Juridisch Faculteitsblad

Matchfixing: het rapport nader bekeken  Onschuldige bekentenissen  Pro/Contra: ‘Laat rechters oordelen over euthanasieverklaringen’  Eigenrichting; terug naar de middeleeuwen?

TOPMOMENT #3

Afronden van het contract

Al tijdens je studie ervaring opdoen in de rechtspraktijk?

Maak kennis met de duale master en

Rechtbank en Gerechtshof Arnhem, Van Doorne,

onderzoeksmaster Onderneming & Recht

Simmons & Simmons en Stibbe. Vraag de brochure aan.

Hier doe je werkervaring op bij: AKD, Clifford Chance, De Brauw Blackstone Westbroek, NautaDutilh,

Kijk op www.ru.nl/topmomenten of bel (024) 361 20 79.

Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Rabobank,

Bereid je voor op topniveau

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave 6. De redactie aan het woord 9 Column Esra

Cover 11 Matchfixing: het rapport nader bekeken | Edin Husagic 14 Onschuldige bekentenissen | Karlijn de Leeuw 17 Eigenrichting; terug naar de middeleeuwen? | Sylvia Kuijsten 20 De Hoge Raad tijdens de Duitse bezetting (1940-1945) | Martine Wouters

Verdieping 24 Early judicial activism of the European Court of Justice: a political perspective | Rens Raemakers 27 Zieltjes winnen of de rechtstaat redden? | Jaap van der Heijden 30 Toezicht op de toezichthouder | Kim Bink 32 De NVWA onderwerp van onderzoek 35 ‘De een zijn dood is de ander zijn brood’ Over short selling | Thom Beenen 37 Uitzonderingen op het kostenverhaal bij bestuursdwang | Christian de Lange

Na & Naast je studie…

40 Activiteitenkalander 42 Column Magister JFT: naar de rijdende rechter | Martine Wouters 43 Recensie: ‘Ontsporing’ van Diederik Stapel: een lezersonderzoek | Edin Husagic & Christian de Lange 44 Studeren in het buitenland: Zweden | Loes van Puijenbroek 46 Recht in het nieuws 48 Pro/Contra: ‘Laat rechters oordelen over euthanasieverklaringen’ | Karlijn de Leeuw & Martine Wouters 50 Confessions of … wie is… de Mol? / anoniem

De Hoge Raad tijdens de Duitse bezetting (1940-1945) pag. 20 3 | SecJure Oktober 2013

foto’s Oktober-November 2013

Colofon Redactieadres

Redactioneel

Kamer E221 Postbus 90153 5000 LE Tilburg Tel. (013) 466 80 73 Mail: secjure@magisterjft.nl

Hoofdredacteur Merel de Boer

Redactie Thom Beenen Kim Bink Jaap van der Heijden Edin Husagic Sylvia Kuijsten Christian de Lange Karlijn de Leeuw Rens Raemakers Esra van der Wolk Martine Wouters

Met dank aan Loes van Puijenbroek Oplage 2.000 SecJure jaargang 28 nr. 2 De redactie behoudt zich het recht voor ingeleverde stukken niet te plaatsen of te wijzigen.

De inhoud van de artikelen vertegenwoordigt niet noodzakelijkerwijs de mening van de redactie. © Niets uit deze uitgave mag op welke wijze dan ook gereproduceerd worden zonder voorafgaande toestemming van de redactie.

Zullen er mensen bestaan die nooit liegen? Mensen die nog nooit iets beweerd hebben wat niet helemaal waar is? Wat bepaald überhaupt wanneer iets werkelijkheid is? Er zijn bijvoorbeeld mensen die iets beweren waarvan ze zelf echt ervan overtuigd zijn dat, wat zij vertellen de waarheid is. Zo zijn er mensen die een misdaad bekennen zonder deze daadwerkelijk gepleegd te hebben.

Voor hen is in sommige gevallen dit de werkelijkheid, en in hoeverre kun je in een dergelijk geval nog spreken van (bewust) liegen? (pg.14) Een geheel ander dilemma speelt bij euthanasieverklaringen na een dementie diagnose. Mensen verklaren op een bepaald moment in hun leven te willen sterven indien het moment aanbreekt dat de ziekte een bepaald stadium bereikt. De verwachting is dat je zo niet meer wilt leven, maar is iemand in staat om dat op dat moment dat met zekerheid te beweren? En als men in een later stadium aangeeft niet meer dood te willen, vertelt hij/zij dan de waarheid? (pg. 48) Er zijn ook situaties waarin men zich er wel degelijk van bewust is dat men liegt. Denk bijvoorbeeld aan de ‘grote spelers’ die massaal inzetten op matchfixing en daar miljoenen mee verdienen. (pg. 11) Mensen bewust voorliegen en oplichten wordt dan ook niet geaccepteerd en (af)gestraft in onze maatschappij (al dan niet door de rechter). Maar waar ligt de grens tussen bewust en onbewust liegen en goed en kwaad. Op pag. 20 kun je lezen dat ook de Hoge Raad niet altijd heilig is (geweest ). En wat te denken van Diederik Stapel, een wetenschapper die wordt beschuldigd van grootschalige wetenschapsfraude, en daar nu zelf een boek over heeft geschreven.

Hoeveel zou hiervan waar zijn? (pg. 43). Ik zou zeggen weer genoeg reden om deze editie grondig (en kritisch) door te lezen!

5 | SecJure Oktober 2013

de Redactie aan het woord Stelling: de grondwet is overbodige symboliek

De Grondwet is een identiteitsbepalende factor voor Nederland. De wet bevat vrijheden, rechten en waarden die het fundament vormen voor de Nederlandse rechtsstaat. Door de steeds verdergaande integratie op Europees en mondiaal niveau maken vaak de internationale waarden de dienst uit. Deze integratie is (tot op zeker hoogte) als positief aan te merken, maar mag niet gelijk staan aan het verliezen van de nationale identiteit en het uit het oog verliezen van de vrijheden, rechten en normen die kenmerkend zijn voor Nederlandse rechtsstaat. Een nationale Grondwet is het perfecte middel om de Nederlandse identiteit met bijbehorende rechten, normen en vrijheden te verankeren.

Daarnaast verenigt de Grondwet alle burgers van Nederland, ongeacht afkomst, omdat de grondwet gemeenschappelijke normen bevat die niet steunen op een gemeenschappelijk nationaal verleden maar op kernwaarden die voor een ieder belangrijk zijn. Kortom de Grondwet is een symbool van de Nederlandse identiteit en is daarmee alles behalve overbodig: de Grondwet verdient herwaardering.

Hoe kan een wet, waarvoor zoveel burgers zolang hebben gestreden, ooit symboliek worden?

SecJure Oktober 2013 | 6

De Grondwet is overbodige symboliek?

De Grondwet is het fundament van het Nederlandse staatsbestel. Iedere wet die wordt aangenomen door de Tweede Kamer moet door de Eerste Kamer onder andere worden beoordeeld op haar grondwettelijkheid. Hiermee wordt eigenlijk aangegeven dat wetten die in strijd zijn met de Grondwet geen goede wetten zijn. De Grondwet is dus allerminst symboliek. Wel kan men zich afvragen of alles wat in de Grondwet staat even fundamenteel is en of er ook juist geen zaken zijn die nu niet in de Grondwet staan, maar die daar wel in thuis zouden horen. Ik denk bijvoorbeeld aan de verhoudingen binnen het Koninkrijk. Dat is nu geregeld in het Statuut. Maar wellicht zouden het Statuut en de Grondwet samengevoegd kunnen worden? Ook zijn er basisprincipes die wel in internationale verdragen staan, maar niet in de Grondwet.

Al met al mag er dus zeker kritisch naar de Grondwet gekeken worden, maar de inhoud is wat mij betreft alles behalve alleen symboliek.

Slechts één bepaling van de Grondwet is géén symboliek, en juist deze bepaling maakt de rest van de Grondwet wél tot symboliek. Artikel 120 bepaalt namelijk dat de rechter wetten niet mag toetsen aan de Grondwet. De Grondwet zou burgers d.m.v. grondrechten optimaal tegen de Staat moeten beschermen. Echter, de Grondwet devalueert zichzelf door dit toetsingsverbod, omdat rechters wetten wél mogen toetsen aan

SecJure Juridisch Faculteitsblad

internationale verdragen. In dergelijke verdragen, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, staan soortgelijke bepalingen als in de Grondwet. Het is dus altijd veel relevanter om te kijken naar wat in deze verdragen staat dan wat in de Grondwet staat. Het is waar dat lagere regelgeving wel getoetst mag worden aan de Grondwet en dat de Grondwet ook een aantal bevoegdheden attribueert, maar dit is minder fundamenteel dan grondrechtenbescherming.

De Grondwet is inderdaad symboliek. Het staat namelijk symbool voor een eeuwenlange ontwikkeling in rechtstraditie en rechtsopvatting van een bevolking. Het is het resultaat van evolutie en behelst de reflectie van hetgeen het volk als geheel als belangrijk beschouwt. Het is niet zo dat wij gelijke behandeling belangrijk vinden en respecteren omdat het in de Grondwet staat, maar het staat juist in de Grondwet omdat wij het belangrijk vinden. Dit maakt de Grondwet echter niet tot overbodig, absoluut niet. Het blijft namelijk de codificatie van de fundamenten waarop onze rechtsstaat is gebaseerd. Het dient echter niet gezien te worden als een heilig instrument en ultieme oplossing voor wat dan ook, waar dan ook en wanneer dan ook, juist omdat het ontstaan afhankelijk is van een eeuwenlang denkproces van een volk over fundamentele rechtsbeginselen.

Deze stelling dwingt mij na te denken over de betekenis van de Nederlandse Grondwet. Ik vind dat moeilijk te zeggen. Als wordt verwezen naar de Grondwet, voegt dat in mijn ogen extra kracht toe aan een betoog. Het laat zien dat het om een fundamenteel recht gaat waarover men het al lang en breed eens is. Dit is met name het geval als het over de grondrechten van burgers gaat, zoals de vrijheid van meningsuiting. De Grondwet legt uit hoe onze democratische rechtstaat dient te functioneren. Het is de grondslag van hoe Nederland werkt.

In mijn ogen is het inderdaad een statisch en symbolisch document, doch beschouw ik dat niet negatief.

Tik het woordje ‘grondwet’ in op rechtspraak. nl en het uitsprakenregister geeft 2965 hits sinds het jaar 1993. Lijkt mij genoeg bewijs dat de grondwet in Nederland niet louter een symbolische betekenis heeft, maar dat er wel degelijk procedures worden gevoerd waarin een beroep wordt gedaan op de grondwet. Hoe vaak er wordt gevonden dat iets in strijd is met de grondwet, acht ik niet van belang. Het feit dat burgers er een beroep op doen, wil zeggen dat de grondwet in hun ogen in ieder geval meer is dan een staaltje symboolpolitiek. Wel denk ik dat de Nederlandse grondwet door de komst van internationale verdragen en het Europees Handvest iets aan terrein heeft verloren.

7 | SecJure Oktober 2013

Overbodig vind ik de Grondwet niet, maar de betekenis ervan moet naar mijn mening ook niet worden overdreven. Ik denk dat de democratische en rechtsstatelijke gezindheid van een bevolking en van politieke leiders uiteindelijk veel belangrijker zijn dan de tekst van een grondwet. Pas als verkiezingsuitslagen worden gerespecteerd, wetten worden geÍerbiedigd, de meerderheid minderheden toleert en men zich neerlegt bij rechterlijke uitspraken, dan is er een bodem waar een democratische rechtsstaat op kan ontstaan. Een grondwet brengt dit niet tot stand, maar is een reflectie van wat wij al belangrijk vinden. Als de bevolking (of een politieke leider) dit niet meer kan opbrengen is er geen grondwet – hoe mooi geschreven – die dat kan tegenhouden.

De Grondwet vormt de basis van de wetgeving, het hart van de Nederlandse samenleving. Misschien wordt er door de jaren heen minder beroep gedaan op deze fundamentele artikelen en krijgen ze daardoor wellicht een meer symbolische status. We zouden de Grondwet echter te kort doen door deze als overbodig te beschouwen, daarvoor zijn de kernwaarden en Nederlandse identiteit die uit de artikelen blijkt, te belangrijk.

De Grondwet zorgt ervoor dat fundamentele normen en waarden worden gecodificeerd in ons rechtssysteem waardoor de identiteit van Nederland gewaarborgd wordt. Hierdoor kan men trachten het gedrag van de normadressaten te veranderen. Hoewel sommige bepalingen uit de Grondwet wellicht meer een symbolische dan een instrumentele waarde hebben, kan mijns inziens dergelijke symboliek wel degelijk dienen als een alternatief beleidsinstrument. Met andere woorden: de Grondwet is geen overbodige symboliek maar eerder een leidraad van ons rechtssysteem en samenleving

SecJure Oktober 2013 | 8

Column

Ander mens Esra van der Wolk Ik voel me een ander mens. Getsie, wat een cliché om een column mee te beginnen zeg. Maar toch is niets minder waar. Heerlijk om gewoon weer even alleen student te mogen zijn. Studeren, dutje doen, eten, uitgaan, slapen, repeat. Al valt dat uitgaan over het algemeen mee (of tegen). Zeeën van tijd houd ik hier over om eindelijk eens te besteden aan dingen waar ik thuis te weinig aan toe kom: sporten, schrijven, lezen, series kijken. Het voelt alsof ik even tijdelijk ontsnapt ben aan de drukte, sleur en stress van alledag. Zeg nou zelf, wie wil dat niet? Ook begin ik anders tegen dingen aan te kijken. Een vriendin van me die een high school jaar in Amerika heeft gedaan, zei voordat ik vertrok tegen me dat je in het buitenland dingen in je leven beter kunt relativeren omdat

Het voelt alsof ik even tijdelijk ontsnapt ben aan de drukte, sleur en stress van alledag

je als het ware met een helicopter view op je leven neerkijkt. Nu ik hier twee maanden zit, begin ik te begrijpen wat ze bedoelde. Zonder mensen die over je schouder meekijken, leer je een eigen kijk op dingen ontwikkelen.

Wat wil ik nou eigenlijk met mijn leven en carrière? Dat zijn vragen waar ik thuis enorm over kon stressen maar waar ik nu rustig over na kan denken. Het is ook interessant om mijn kijk op dingen te delen met studenten uit andere landen. Heel grappig (en geruststellend!) om te horen dat veel studenten uit diverse landen met dezelfde vragen en problemen worstelen. Ook heeft deze hele

ervaring me een gevoel van empowerment gegeven. Als dit me is gelukt, dan moet het met de rest ook wel goed komen. Ik kan het iedereen daarom aanraden.

Genoeg diepgaand gezwets, jullie willen natuurlijk ook weten wat ik hier allemaal doe en of ik het nog naar mijn zin heb. Zoals jullie al hebben kunnen afleiden uit het voorgaande, heb ik het hier zekersteweten nog super erg naar mijn zin!! Het is nu oktober en het weer was tot afgelopen week nog steeds fantastisch, lekker zonnig en begin 20 graden. Ik kon tot nu toe bijna elke dag nog zonder jas naar school.

Dat doen jullie me in Nederland niet na… Helaas komt hier snel een einde aan, het is nu al een stukje kouder aan het worden en als je de lokale bevolking moet geloven wordt het binnen nu en een paar weken winter.

Reden genoeg om met twee andere meiden een auto te huren en naar een outlet te rijden, een half uur hier vandaan. Een geslaagde shop ‘til you drop sessie met een keur aan warme winterkleren (inclusief jas en schoenen) was het eindresultaat. Die auto huren was wel even spannend, want geen van ons allen had ooit in Amerika gereden. Wonder boven wonder ging alles volgens plan en konden we zelfs zonder TomTom de weg vinden. Na de introductieweken zijn we ook met een groep naar Chicago geweest, wat een geweldige stad! Daar ga ik zeker nog eens terug. Vooral de boottocht op de rivier midden door de stad kan ik iedereen aanraden, heel erg mooi en interessant. Sindsdien zijn we naar het Renaissance festival geweest, wezen varen op Lake Minnetonka, op dakterrassen cocktails gedronken (Minneapolis staat bekend om haar rooftop terraces), een galadiner bijgewoond ter ere van het 125-jarig bestaan van de Law School, en natuurlijk het nodige clubbin’. Afgelopen weekend ben ik naar de ‘Zombie Pubcrawl’ geweest. Stel je carnaval in Limburg voor, maar dan met een hele hoop zombies en bloed en je hebt een beeld van hoe het eruit zag. Volgende week gaan we naar de musical Wicked en daarna is het alweer Halloween. Dat is hier echt een hele happening, de weekenden rondom Halloween is er van alles te doen, van haunted houses tot thema feestjes en spooktochten; griezelfanaten komen hier zeker aan hun trekken. De tijd vliegt (helaas) voorbij!

9 | SecJure Oktober 2013

Coverartikelen Matchfixing: het rapport nader bekeken Onschuldige bekentenissen Eigenrichting; terug naar de middeleeuwen?

De Hoge Raad tijdens de Duitse bezetting (1940-1945)

SecJure Oktober 2013 | 10

Edin Husagic

Tegen het eind van 2009 werd er in de (voetbal)media uitvoerig gerapporteerd over hevig telefonerende mannen op de tribunes van een aantal voetbalclubs uit de Eerste Divisie, de op een na hoogste voetbalcompetitie in Nederland. Omdat het louter om Aziatisch uitziende mannen ging, werd de term ‘belchinees’ er al snel aan gekoppeld.1 Vanaf de slecht bezochte tribunes in de Nederlandse lagere divisie, waardoor ze dus eigenlijk alleen maar meer opvielen, gaven zij met hun telefoons in de hand het verloop van de wedstrijd door aan gokkantoren in Azië. De gekste statistieken werden doorgegeven, eigenlijk te veel om op te noemen en waar de gemiddelde voetbaltoeschouwer niet eens stil bij staat. Denk aan de eerste bal uit, de minuut van de eerste corner of de eerste gele kaart bijvoorbeeld of zelfs de lengte van de eerste uittrap van de keeper. Zo kunnen er nog allerlei vreemde en eenvoudig manipuleerbare weddenschappen worden afgesloten. Er zou sprake zijn van “matchfixing”, iets wat in dit kader het best omschreven kan worden als de situatie waarin georganiseerde criminaliteit door omkoping, bedreiging en geweld, spelers en scheidsrechters er toe beweegt een bepaald wedstrijdverloop of -uitslag af te dwingen om financiële wist te behalen. We zijn nu vier jaar verder en de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Veiligheid en Justitie hebben de resultaten binnen van het langverwachte onderzoek naar de aard en omvang van het fenomeen “matchfixing” in Nederland, waar ze eerder dit jaar opdracht toe hebben gegeven.2 Wat staat er in het rapport en met welke oplossingen kan ‘’matchfixing’’ met het doel om gokwinsten te verwerven in Nederland bestreden worden?

Problematiek van “matchfixing” De gevaren van ‘’matchfixing’’ zijn evident en worden in het rapport ook benoemd. Het vervalsen van uitslagen raakt sport en competitieve strijd namelijk in de kern.

Wanneer het wedstrijd verloop of uitslagen namelijk vervalst zijn, is er bij voorbaat al geen sprake meer van sport en competitie. Er is dan nog slechts sprake van show of entertainment. Daarnaast heeft sport ook een maatschappelijke functie in het uitdragen van bepaalde normen en waarden. Als spelers op het veld hun boekje te buiten gaan, tegen de scheidsrechters of de tegenstander, wordt er vaak gerept over de voorbeeldfunctie van de sport richting de jeugd en de amateursporters.

De professionele sporters zijn dus een voorbeeld voor de amateurs. De Europese Unie onderschrijft ook dit belang van sport voor de educatie en de gezondheid van de Europese bevolking en heeft zich ten doel gesteld de Europese dimensie van sport te ontwikkelen door de openheid, eerlijkheid en samenwerking van de Europese sportcompetities en verantwoordelijke sportorganisaties te bevorderen.3 ‘’Matchfixing’’ laat deze maatschappelijke functie van sport wankelen door de aantasting van de integriteit ervan en dient dus hierdoor te worden voorkomen en bestreden.

Ook de consument, de bezoeker van wedstrijden loopt gevaar wanneer er sprake is van ‘’matchfixing’’. Deze heeft tenslotte een (seizoen)kaart gekocht voor een competitieve wedstrijd en niet voor een theaterstuk en moet dan ook beschermd worden tegen oplichting. Consumenten kunnen overigens ook nog op een andere manier worden opgelicht, bijvoorbeeld wanneer deze gokt op een wedstrijd waarvan het verloop of de uitslag van de wedstrijd door manipulatie al vastligt. 4 In het verlengde hiervan ligt nog de commerciële schade. Bijvoorbeeld de schade die houders van gokkantoren oplopen wanneer in hun kantoor grote weddenschappen worden afgesloten die gemanipuleerd zijn. Maar ook moet er gedacht worden aan de commerciële schade voor clubs of de competitie als geheel. Wanneer deze niet meer geloofwaardig is of ongeloofwaardig wordt bevonden, kan er een heuse neerwaartse spiraal ontstaan. Het publiek kan bijvoorbeeld wegblijven, zowel in het stadion als voor de televisie, wat eigenlijk ook meteen inhoudt dat met het verdwijnen van het publiek de sponsering afneemt en voor clubs daarmee de mogelijkheid om prijzengeld binnen te slepen ook wordt verkleind. Zo kan voor clubs een situatie ontstaan waar nauwelijks uit te komen is.

Tot slot is het ook nodig dat, wanneer wedstrijdmani11 | SecJure Oktober 2013

Cover

Matchfixing: het rapport nader bekeken

Cover

pulatie plaatsvindt door omkoping, onder geweld en/of bedreiging van geweld, chantage of met het doel geld wit te wassen, de slachtoffers en de maatschappij als geheel tegen deze vormen van criminaliteit worden beschermd.5 Omkoping valt te kwalificeren als corruptie en is strafbaar gesteld in art. 328ter van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Witwassen is strafbaar gesteld in art.

420bis Sr. De geweldsdelicten spreken voor zich. Het geweld of de dreiging er van hoeft niet eens tot de speler zelf gericht te zijn maar kan ook gericht zijn tot zijn naasten, gedacht moet worden aan vrouw en/of kinderen.

Het spreekt voor zich dat overtreding van de strafwetten zoveel mogelijk voorkomen en gesanctioneerd dient te worden.

Beïnvloedbare actoren Het rapport maakt een onderscheid tussen drie categorieën van actoren die een rol kunnen spelen in de manipulatie. De eerste categorie zijn de betrokken actoren die een directe invloed op het verloop of de uitslag kunnen uitoefenen, dit zijn natuurlijk de spelers in het veld en de scheidsrechter met zijn assistenten. De tweede categorie bevat derden die het gedrag van de eerste categorie wil sturen. Hier moet gedacht worden aan de criminele organisaties die spelers of scheidsrechters beïnvloeden.

Door middel van omkoping of geweld dwingen de criminele organisatie bij de direct beïnvloedbare actoren een voor hen gunstig verloop of resultaat af. Dan is er nog de laatste groep actoren, dat zijn de tussenpersonen die op kunnen treden namens de tweede categorie. Dit zijn de mensen die een schakel vormen tussen actoren die een directe invloed in het verloop of uitslag kunnen uitoefenen en de criminelen die hiertoe de opdracht geven, waardoor ze op de achtergrond blijven.6 Het spreekt voor zich dat de meest kwetsbare actoren tot de eerste groep behoren. Volgens het rapport heeft dit een aantal redenen, namelijk de lage pakkans en de financiële prikkels.7 De lage pakkans geldt voornamelijk voor de spelers zelf omdat het dus om hele subtiele en haast onopvallende weddenschappen kan gaan. Wanneer een weddenschap is afgesloten dat de speler met rugnummer vier, zijn eerste bal naar de keeper of over de achterlijn zal spelen, dan is dit zo subtiel en onopvallend dat het amper te traceren valt. Deed de speler het nu bewust of is het te wijten aan onkunde? Voorts zijn er voor spelers in de lagere divisies met het ‘’fixen’’ van een wedstrijd vele malen hogere beloningen te ontvangen dan dat hun loon bedraagt.8 Scheidsrechters zijn de anderen die directe invloed uit kunnen oefenen op wedstrijden en de scheidsrechter heeft in het voetbal een hele grote invloed. Dit wordt in het rapport ook erkend.9 Daartegenin kan gebracht worden dat wanneer scheidsrechters slechte prestaties leveren, deze door de bond ook minder, of minder beSecJure Oktober 2013 | 12

langrijke wedstrijden worden toebedeeld. Het is echter wel bij uitstek de actor waar door middel van technische hulpmiddelen de risicofactor op ‘’matchfixing’’ kan worden voorkomen. Het rapport laat echter onverlet dit te vermelden.

Oplossingen Er worden een aantal oplossingen besproken. De kern van de oplossing hangt samen met de woorden preventie, signalering en repressie. Preventie richt zich vooral op de sportwereld zelf. Met voorlichting en gedragscodes door de bond opgesteld, moeten de sporters op de hoogte worden gebracht van de aanwezigheid en gevaren van ‘’matchfixing’’. Voor opsporingsinstanties geldt dat hun aandachtspunt momenteel op het gebied van signalering ligt.10 Op 15 juli 2013 is er een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd om de strafbaarstelling van nietambtelijke omkoping (art. 328ter Sr) te verhogen naar vier jaar.11 Hierdoor kunnen voortaan ook bijzondere opsporingsbevoegdheden worden ingezet bij verdenking van strafbare feiten zoals omkoping. Bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals het aftappen van telefoonverkeer, kunnen namelijk pas worden ingezet in het geval er een verdenking bestaat van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv), misdrijven waarvoor een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven. Bij de verhoging van de strafmaat naar vier jaar valt omkoping dus ook onder de reikwijdte van art. 67 Sv en kunnen er dus telefoongesprekken getapt worden. Hieruit blijkt dat justitie het serieus opvat. Ook heeft de UEFA sinds mei 2013 haar ‘’Disciplinary Regulations’’ aangepast, opdat ‘’matchfixing’’ beter bestreden kan worden. Zo is er nu geen vervaltermijn op de vervolging van ‘’matchfixing’’.12 Er wordt dus wel zeker iets aan gedaan om ‘’matchfixing’’ tegen te gaan. In het rapport wordt echter zoals eerder gezegd niet besproken hoe de invloed van criminele organisaties op voornamelijk de actor scheidsrechter te verkleinen. Dat heeft te maken met het volgende.

Voetbal is emotie?

Ondanks de enorme populariteit en de massale wereldwijde beoefening van de voetbalsport kan er gerust worden gesteld dat het een enorm conservatieve sport is. Eigenlijk zijn de regels al meer dan een eeuw niet aan grote veranderingen, afgezien van een paar uitzonderingen, onderhevig geweest. Dit hoeft in principe niet erg te zijn, ware het niet dat het voetbal voor de interpretatie van

Conclusie In Nederland zou ‘’matchfixing’’ niet op grote schaal voorkomen. Zeker niet in de vorm dat criminelen met omkoping, dan wel geweld, invloed uitoefenen op wedstrijden.15 Dit sluit echter niet uit dat er geen enkele risico’s zijn of dat Nederlandse clubs niet het slachtof-

fer zouden kunnen worden van ‘’matchfixing’’ in internationale competities, buiten hun eigen weten om.16 De wetgever heeft in ieder geval al enkele maatregelen genomen om bijzondere opsporingsbevoegdheden in de toekomst in te kunnen zetten bij verdenking van omkoping en de Nederlandse voetbalbond zet in op preventie door het infomeren van de sporters, zowel bij de professionele- als de amateurtak. Wat echter opvallend is aan het rapport, is dat de term ‘’technische hulpmiddelen’’ slechts twee keer wordt genoemd. Dit ook nog eens in de context dat het gebrek aan deze hulpmiddelen het voetbal kwetsbaarder maakt dan andere sporten. Aan deze constatering wordt echter gemakkelijk voorbij gegaan.

De verklaring hiervoor is dat door verenigingsrechtelijke aspecten de internationale voetbalbonden heel veel vrijheid genieten.17 Daarom kunnen overheden de invoering van technische hulpmiddelen niet afdwingen noch kunnen nationale bonden onafhankelijke van de internationale zelf stappen ondernemen, ondanks dat in de statuten van de FIFA en UEFA omschreven staat dat het bevorderen van ‘’fair-play’’ een doel op zich is. Een stap voor het WK van 2014 is wel al genomen. Er gaat daar eindelijk gewerkt worden met doellijntechnologie.

Maar of dit voor in de toekomst genoeg gaat blijken om in ieder geval de integriteit van de scheidsrechter te garanderen, is nog maar de vraag.

(Endnotes) 1 ‘KNVB onderzoekt gokken FC Oss’, <www.omroepbrabant. nl>, 15 december 2009.

2 Kamerstukken II 2012/13, 33 296, nr. 5.

3 Artikel 165 lid 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

4 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 30.

5 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 32.

6 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 30.

7 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 39-40.

8 KNVB Expertise, Het seizoen in cijfers 2011/2012, Zeist, 2012.

9 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 30.

10 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 131.

11 Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 2, p. 3.

12 M. Maessen, ‘Matchfixing’, Sport en recht, verschijnt in 2013.

13 ‘Voetbal moet menselijk blijven, zonder techniek’, <www.soccernews.nl>, 6 juni 2010.

14 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 40.

15 T. Spapens, M. Olfers e.a., Matchfixing in Nederland: de aard en reikwijdte van het probleem, de risico’s en de aanpak, Tilburg: UvT, p. 132.

16 ‘Zeker vier gevallen van matchfixing in Nederland’, <www. trouw.nl>, 31 augustus 2013.

17 M. Maessen, ‘Matchfixing’, Sport en recht, verschijnt in 2013.

13 | SecJure Oktober 2013

Cover

de regels enkel en alleen afhankelijk is van mensenwerk.

Meer specifiek eigenlijk een soort mensenwerk dat bijna onmenselijk genoemd zou kunnen worden. Een zestal (en in de nationale competitie zelfs een viertal) scheidsrechters moet op een groot veld tweeëntwintig spelers én de bal, een toch redelijk klein speelinstrument dat ook nog eens met een erg hoge snelheid wordt verplaatst, in de gaten houden. Het is feitelijk onmogelijk om het foutloos te doen en dat blijkt ook wel uit de vele foutieve beslissingen die door scheidsrechters wereldwijd, dagelijks genomen worden. Dit terwijl de voetbalindustrie een industrie van vele miljarden is en er dus enorme (financiële) belangen van een scheidsrechterlijke beslissing kunnen afhangen.

De scheidsrechter is dus een van de actoren die directe invloed kan uitoefenen op het verloop of de einduitslag van een wedstrijd. Men zou juist denken dat in een sport waar het zoals gezegd om enorme belangen gaat en een sport die dus ook wordt bedreigd met wedstrijdvervalsing, de invloed van een van de actoren die het meest aan banden gelegd kan worden met technische hulpmiddelen ook tot een minimum wordt gereduceerd. Dit in het kader van ‘’fair-play’’. Het is in andere sporten immers ook al gebeurd. In het tennis is er zo iets als het ‘’Hawk-eye’’ systeem, omdat de lijnrechters nu eenmaal niet alles goed kunnen zien. Bij rugby wordt er al vanaf 1996 met een zogenaamde ‘’video-referee’’ gewerkt en is de scheidsrechter tegenwoordig eigenlijk alleen maar een verlengstuk van de technische hulpmiddelen in het veld. In het voetbal is dit echter anders, want voetbal is volgens de voorzitters van de FIFA en UEFA, bovenal een integere en eerlijke sport, namelijk emotie.13 Discussie over scheidsrechterlijke beslissingen is volgens hen ook een wezenlijk onderdeel van de charme van de sport. Technische hulpmiddelen zouden de fans en supporters in het stadion de charme van het discussiëren over de arbitrale beslissingen ontnemen (of de reden om de boel kort en klein te slaan of met spreekkoren zich tot de moeder, zus of willekeurig ander familielid van de scheidsrechter te richten). Dit is een ietwat aparte opvatting van de grootste voetbalbonden, zeker wanneer de benadeelden miljoenen aan inkomsten mislopen. Juist deze enorme geldstromen binnen en rondom het voetbal en de lage kans om achter de manipulatie te komen, maken zoals uit het rapport blijkt de sport bijzonder aantrekkelijk en dus kwetsbaar voor malafide invloeden van buitenaf.14

Cover

Onschuldige bekentenissen Karlijn de Leeuw

In 2000 werd de tienjarige Nienke Kleiss vermoord in een park in Schiedam toen zij aan het spelen was met haar vriendje Maikel. De twee kinderen werden de bosjes ingetrokken door een man, moesten zich ontkleden en seksuele handelingen verrichten. Daarna stak de man Maikel met een mes en hij wurgde Nienke met een schoenveter.

Kees B. trof een naakt en bebloed jongentje aan in het park, dat om hulp riep. Hij riep ook dat er iemand dood in de bosjes lag. Kees B. belde de politie en een ambulance. Aanvankelijk werd hij aangemerkt als getuige, maar later veranderde dit beeld. Kees B. werd aangehouden en verhoord, bekende de moord en werd veroordeeld tot achttien jaar cel en tbs met dwangverpleging. Na zijn bekentenis heeft hij steeds ontkend dat hij iets te maken had met de moord.1 In 2004 bekende Wik H. de moord te hebben gepleegd en DNA-onderzoek wees uit dat deze tweede bekentenis juist was. 2 Wik H. werd veroordeeld tot twintig jaar gevangenisstraf en tbs.

Kees B. werd vrijgesproken door de Hoge Raad en heeft ruim vier jaar onschuldig vastgezeten voor de moord.

Deze spraakmakende zaak brengt de problematiek van onschuldige bekentenissen aan de orde. In het vervolg van dit artikel zal worden uiteengezet wat onschuldige bekentenissen precies zijn, waarom personen onschuldige bekentenissen afleggen en welke (mogelijke) oplossingen er zijn om dergelijke bekentenissen te voorkomen.

Soorten onschuldige bekentenissen In de literatuur overheerst de leer van de Amerikaanse psycholoog Saul Kassin voor wat betreft een indeling van valse bekentenissen. Kassin classificeert de verschillende valse bekentenissen in drie soorten: de vrijwillige valse bekentenis, de afgedwongen valse bekentenis en de afgedwongen ingebeelde valse bekentenis.3 Alhoewel er veel kritiek is op deze indeling, is dit het meest bruikbare en complete alternatief. 4 De vrijwillige valse bekentenis omvat het zonder enige druk bekennen van een misdaad. Er zijn verschillende redenen te geven voor deze bekentenissen zoals de patheologische behoefte aan bekendheid, de onmogelijkheid om fantasie en werkelijkheid uit elkaar te houden, SecJure Oktober 2013 | 14

de behoefte van zelfstraf of het verlangen om iemand anders in bescherming te nemen van wie men vreest dat hij of zij de misdaad heeft gepleegd.5 Voorbeelden die Kassin geeft zijn een onschuldige vrouw die schuld bekend om niet te laten uitlekken dat zij een affaire had en een man die een valse bekentenis aflegt om een vrouw te imponeren.6 De afgedwongen valse bekentenis wordt tijdens een politieverhoor afgelegd om te ontsnappen aan een ondraaglijke situatie. Vaak verwacht de verdachte dat het zowel op de korte termijn als op de lange termijn een voordeel oplevert.7 De verdachte denkt onder de vermoeiende en lange verhoren uit te komen en veronderstelt dat politie en justitie zijn onschuld wel zullen ontdekken.

Daarnaast kennen we de afgedwongen ingebeelde valse bekentenis. Deze bekentenissen worden ook gedaan tijdens het verhoor maar zij vloeien voort uit het feit dat de verdachte overtuigd raakt van zijn eigen schuld. Vaak komt deze vorm voor bij personen die twijfelen aan hun eigen geheugen omdat zij op dat moment van het delict bijvoorbeeld onder invloed van alcohol of drugs waren.8

Verhoor door de politie en risicofactoren die daaruit voortvloeien Bij het bespreken van de verschillende soorten valse bekentenissen in de vorige paragraaf kwamen er al een aantal redenen voor het afleggen van een dergelijke bekentenis kort aan de orde. Verreweg de meeste valse bekentenissen worden afgelegd tijdens het verhoor door politie. Het is daarom van belang te kijken naar de huidige politietechnieken en de daaruit voortvloeiende factoren die van invloed kunnen zijn op de kans dat de verdachte een valse bekentenis aflegt.

De moderne verhoortechnieken van de politie worden gekenmerkt door theoriegedreven sociale interactie, gestuurd door een autoritair persoon met een vooringenomenheid betreffende de schuld van de verdachte.9 Een van de kenmerken van de verhoortechnieken van de politie, de vooringenomenheid voor wat betreft schuld, kenmerkt ons gehele strafrecht stelsel. Voordat dwangmiddelen, zoals verhoor en inverzekeringstelling, kunnen worden gelast moet er sprake zijn van een verdachte. Het verdachte begrip uit artikel 27 Sr omvat: degene wiens aanzien uit feiten en omstandigheden

De Reid techniek is in essentie terug te brengen tot 3 fasen.15 Deze 3 fasen, isolatie, confrontatie en minimalisering, brengen bepaalde factoren met zich mee die kunnen zorgen voor een bijdrage aan het feit dat mensen een onschuldige bekentenis afleggen.

De eerste fase is isolatie. Ondervragers worden in hun opleiding getraind om de verdachte te verwijderen van de persoonlijke situatie en de ondervraging plaats te laten vinden op het politiebureau. Verscheidene experimenten hebben aangetoond dat de isolatie, in de regel gepaard gaand met vermoeidheid, het vermogen om keuzes te maken afzwakt.16 Het is dan ook niet erg verassend te noemen dat een studie over gedocumenteerde valse bekentenissen aantoont dat ondervragingen waarbij een valse bekentenis is afgegeven gemiddeld 16,3 uur duren, waar het gemiddelde van een routine ondervraging 2 uur is. 17 De tweede fase is confrontatie. Door confrontatie van de verdachte met sterke beweringen over zijn schuld en zelfs het tonen van vals bewijs wordt er naar de verdachte gecommuniceerd dat verzetten nutteloos is, hetgeen zorgt voor een gevoel van machteloosheid en wanhoop.18 Omdat het gebruiken van vals bewijs in strijd kan zijn met artikel 29 van het Wetboek van Strafrecht, waarin naar voren komt dat de verhorende ambtenaar zich dient te onthouden van alles wat de strekking heeft om een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd, wordt

er in Nederland vaak gebruik gemaakt van hypothetisch vals bewijs.19 De laatste fase betreft minimalisering. Als de verdachte in wanhoop verkeerd door de confrontatie, wordt misdaad geminimaliseerd. Door morele rechtvaardigingen te suggereren wordt de verwachting gewekt dat het geven van een bekentenis een geschikt middel is om aan de situatie te ontsnappen.

Persoonlijke risicofactoren Niet enkel de manier van verhoren is van invloed op de kans of dat een verdachte al dan niet een valse bekentenis aflegt, ook de persoonlijkheid van degene die ondervraagt wordt is van groot belang. Het is een samenspel van de manier van verhoren en de persoonlijkheid van de persoon in kwestie dat zorgt voor een verhoogde kans op een valse bekentenis.

Allereerst spelen de persoonskenmerken een rol. Volgens Gudjonsson spelen twee factoren de hoofdrol: de neiging van personen om anderen te behagen en te beschermen en het verlangen om conflicten zoveel mogelijk te voorkomen.20 Indien een verdachte deze persoonskenmerken heeft, zal deze gevoeliger zijn voor de eerder genoemde verhoortechniek door de politie.

Daarnaast is ook leeftijd van belang omdat minderjarigen gevoeliger zijn voor autoriteit. Forensisch onderzoek wijst uit dat kinderen, sterker dan volwassenen, geneigd zijn om fictieve herinneringen op te wekken wanneer zij worden blootgesteld aan herhaling, suggestieve vragen, druk en andere sociale invloed.21 De geestelijke gesteldheid van de persoon in kwestie kan ook een rol spelen. Personen met een geestelijke beperking zijn oververtegenwoordigd in databases betreffende valse bekentenissen.22 Een verklaring voor het feit dat mensen met een geestelijke beperking oververtegenwoordigd zijn, is dat deze mensen over het algemeen een hoge mate van goedkeuring nodig hebben hetgeen zich uit in een neiging om ja te zeggen.23 Daarnaast zijn deze personen meestel minder instaat zijn om de consequenties van hun gedrag te overzien.24

Voorkomen van onschuldige bekentenissen De meest aangedragen oplossing voor het probleem is verandering van politietechnieken door samenwerking tussen sociologen, psychologen, strafpleiters en de wetgever. Al deze partijen zouden zoude de mening delen dat het doel van verhoren is om bekentenissen te krijgen van personen die daadwerkelijk een strafbaar feit hebben gepleegd en niet om onschuldige bekentenissen te verkrijgen. Naast de hervorming van de huidige politietechnieken wordt ook het opnemen van verhoren aangedragen als een oplossing voor dit probleem. Het opnemen van een verhoor kan een vangnet creĂŤren voor valse bekentenissen doordat het een controle mechanisme op 15 | SecJure Oktober 2013

Cover

een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Kassin, Goldstein en Savitsky hebben in 2003 een onderzoek verricht naar de hypothese dat de vooroordelen over schuld invloed uitoefenen op de verhoorder, de verdachte en het uiteindelijke oordeel van de rechter.10 Dit onderzoek heeft aangetoond dat verhoorders die een sterke verdenking van schuld hadden meer verhoortechnieken gebruikten en meer druk uitoefenden om tot een bekentenis te komen.

Een ander kenmerk van verhoor door de politie is dat het sociaaltechnisch gedreven is. De Reid techniek is een veel gebruikte verhoortechniek. De techniek bestaat uit negen fasen.11 In de eerste fase wordt de verdachte geconfronteerd met beweringen die zijn schuld impliceren, in de tweede fase creĂŤert de verhoorder themaâ&#x20AC;&#x2122;s die de misdaad rechtvaardigen en in de derde fase kapt de verhoorder elke poging tot ontkenning en verdediging af.12 In de vierde fase worden de argumenten van de verdachte weerlegt, in de vijfde fase houdt de verhoorder de aandacht van de verdachte vast en in de zesde fase wordt ingespeeld op de gemoedstoestand van de verdachte.13 In fase zeven wordt een bekentenis bespreekbaar gemaakt, in fase acht wordt de betrokkenheid van de verdachte uitgewerkt tot een volledige bekentenis en fase negen omvat het op schrift stellen en het laten tekenen van de bekentenis.14

Cover

de politie in het leven roept. Het gebruik van extreme druk, vals bewijs en te lange verhoren wordt daarmee ontmoedigd. Daarnaast kunnen de beelden van het verhoor aan de rechter worden voorgelegd zodat hij zelf het verhoor en het gedrag van de verdachte kan observeren.

De commissie Posthumus, die naar aanleiding van de Schiedammer parkmoord onderzoek deed, heeft een rapport gepubliceerd met verbeterpunten voor het Openbaar Ministerie.25 Mr. F. Posthumus schrijft in de inleiding van het evaluatierapport dat het onderzoek heeft aangetoond dat er geen ontoelaatbare druk is uitgeoefend die jegens een ieder ontoelaatbaar is, maar dat er duidelijk onvoldoende rekening is gehouden met de mogelijkheid dat B. een valse bekentenis zou kunnen afleggen.26 Kees B. is niet mishandeld of gechanteerd maar hij was erg gevoelig voor de omstandigheden waarin hij na zijn aanhouding verkeerde.

Het Openbaar Ministerie, de Politie en het NFI hebben een verbeterprogramma opgesteld naar aanleiding van het evaluatierapport. Het programma uit 2005 heet ‘Versterking van opsporing en vervolging’.27 Een van de verbeterpunten omvat het opnemen van verhoren.

Auditieve registratie wordt verplicht bij verhoren van verdachten van misdrijven met een strafbedreiging van twaalf jaar of meer, als er een dode of zwaargewonde is gevallen of als het gaat om een zedenmisdrijf met een strafbedreiging van acht jaar of meer. Daarnaast wordt er rekening gehouden met de kwetsbaarheid van de betrokkene, wanneer bij de eerder genoemde zaken een minderjarige in de leeftijd 12 tot 16 of een zwakbegaafde is betrokken moeten alle verhoren van hen audiovisueel worden vastgelegd.28

Conclusie Het compleet voorkomen van onschuldige bekentenissen is een nobel streven, maar is geen realiteit. Hoezeer politieverhoortechnieken worden herzien, het karakter van de persoon in kwestie en eventuele geestelijke beperkingen blijven ook zeer zeker bepalend voor de vraag hoe groot de daadwerkelijke kans is dat iemand een onschuldige bekentenis aflegt.

Het verbeterprogramma ‘Versterking van opsporing en vervolging’ is aan te merken als een ontwikkeling in de goede richting. Het feit dat bepaalde verhoren verplicht audiovisueel moeten worden vastgelegd en er daadwerkelijk rekening wordt gehouden met de kwetsbaarheid van de betrokkenen kunnen zeer zeker een grote bijdrage leveren aan het zoveel mogelijk voorkomen van onschuldige bekentenissen. Het programma geeft blijk van het feit dat het OM, de politie en het NFI kennis uit de rechtspsychologie en sociologie willen vertalen in hun beleid. Hoe de verbeteringen zullen uitwerken in de praktijk en in hoeverre de kans op onschuldige bekentenissen daadwerkelijk minimaliseert, zal de toekomst ons moeten leren.

SecJure Oktober 2013 | 16

(Endnotes) 1 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord: Rapportage in opdracht van het College van procureurs-generaal, Openbaar Ministerie 2005, p. 8.

2 P.J. van Koppen, H. Merckelbach, M. Jelicic en J.W. de Keijser, Reizen met mijn rechter: Psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 768.

3 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confession evidence: A review of the literature and issues, Psychological Science in the Public Interest 2004, p. 51.

4 P.J. van Koppen, H. Merckelbach, M. Jelicic en J.W. de Keijser, Reizen met mijn rechter: Psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 775.

5 M. Brysbaert, Psychologie, Gent: Academia Press 2006, p. 788.

6 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confession evidence: A review of the literature and issues, Psychological Science in the Public Interest 2004, p. 49.

7 M. Brysbaert, Psychologie, Gent: Academia Press 2006, p. 788.

8 M. Brysbaert, Psychologie, Gent: Academia Press 2006, p. 788.

9 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confession evidence: A review of the literature and issues, Psychological Science in the Public Interest 2004, p. 41.

10 S.M. Kassin, C.J. Goldstein en K. Savitsky, Behavioral confirmation in the interrogation room: on dangers of presuming guilt, Law and human behavior 2003, p. 187-203.

11 F. Inbau, J. Reid, J. Buckley en B. Jayne, Criminal interrogations and confessions, Gaitersburg: Aspen Publishers 2001, p. 639.

12 M. Bockstaele, Handboek verhoren 2, Apeldoorn: Maklu 2009, p. 212.

13 M. Bockstaele, Handboek verhoren 2, Apeldoorn: Maklu 2009, p. 214.

14 M. Bockstaele, Handboek verhoren 2, Apeldoorn: Maklu 2009, p.215.

15 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confession evidence: A review of the literature and issues, Psychological Science in the Public Interest 2004, p. 53.

16 Y. Harrison en J.A. Horne, The impact of sleep deprivation on decision making: a review, Journal of Experimental Psychology: Applied 2000, p. 429-456.

17 S.A. Drizin en R.A. Leo, The problem of false confessions in the post-DNA world, North Carolina Law Review 2004, p. 8911007.

18 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confession evidence: A review of the literature and issues, Psychological Science in the Public Interest 2004, p. 54.

19 P.J. van Koppen, H. Merckelbach, M. Jelicic en J.W. de Keijser, Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 782.

20 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confessions evidence: a review of the literature and issues, Psychological science in the public interest 2004, p. 51.

21 M. Bruck en S.J. Ceci, The suggestibility of childeren’s memory, Annual review of psychology 1999, p. 419-439.

22 S.M. Kassin en G.H. Gudjonsson, The psychology of confessions: a review of the literature and issues, psychological science in the public interest 2004, p. 53.

23 J.A. Shaw en E.D.Budd, Determinants of acquiescence and nay saying of mentally retarded persons, American Journal of Mental Deficency 1982, p. 108-110.

24 L.C.H. Clare en G.H. Gudjonsson, The vulnerability of suspects with intellectual disabilities during police interviews: a review and experimental study of decision-making, Mental handicap research 1995, p. 110-123.

25 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord: Rapportage in opdracht van het College van procureurs-generaal, Openbaar Ministerie 2005, p. 11.

26 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord: Rapportage in opdracht van het College van procureurs-generaal, Openbaar Ministerie 2005, p. 11.

27 Politie, Openbaar Ministerie en NFI, Programma versterking opsporing en vervolging, 4 november 2005.

28 Politie, Openbaar Ministerie en NFI, Programma versterking opsporing en vervolging, 4 november 2005, p. 44.

Sylvia Kuijsten

Onlangs kwam ik op internet een nieuwsbericht van het Dagblad van het Noorden tegen. Twee broers van 20 jaar waren het zat dat hun dertienjarige zusje door een groepje medescholieren werd gepest en regelmatig ‘voor de grap’ met de dood werd bedreigd. Het ambitieuze meisje dat goed kon leren, werd in de klas niet geaccepteerd door haar medescholieren. Eerdere gesprekken op school hadden geen resultaat opgeleverd, het pesten stopte niet. Toen hun zusje hen op een middag in maart 2012 huilend opbelde omdat ze weer lastig werd gevallen, trok de tweeling de stoute schoenen aan en ging naar de hangplek waar het groepje pesters regelmatig te vinden was. Ze wilden praten, maar de pesters waren niet onder de indruk en lachten het duo uit. Hierop trok een van de broers een gasalarmgeweer en schoot tweemaal in de grond.1

De pesters waren hier niet van gediend, de rechtbank evenmin. Deze sprak tijdens de rechtszaak op 27 september van dit jaar van een ‘ernstig feit’ en veroordeelden de tweeling tot een taakstraf van 180 uur. Ook moesten ze ieder 500 euro betalen aan een van de vrouwelijke pesters, die achttien maanden na de aanblik van het gasalarmpistool nog steeds van slag was. ‘Aan wie een pistool wordt getoond, lijdt schade en heeft daarmee recht op een vergoeding,’ zo stelden de rechters. Bij het bepalen van de straf heeft de rechtbank ook het (verboden) wapenbezit meegenomen plus het feit dat de broers beschikten over illegaal vuurwerk. Dit werd thuis bij hen aangetroffen toen de politie hen oppakte. Verder gaf de rechtbank aan dat ‘het pesten van hun zusje een verklaring voor hun gedrag is, maar dat dit geen rechtvaardiging is’.2

Het heft in eigen hand nemen De actie van de broers valt onder de term eigenrichting, ook wel ‘voor eigen rechter spelen’, ‘eigenhandig optreden’ of ‘vigilantisme’ genoemd. Het vloeit voort uit het oog-om-oog-tand-om-tand principe van vroegere tijden, toen de mens nog in berenvellen liep en het wiel nog niet had uitgevonden. De overheid alias stamoudste werd niet bij elk meningsverschil betrokken, liever losten de burgers ofwel stamleden in sommige gevallen zelf hun conflicten op met een hoop bloed, zweet en tranen.

Hoewel op basis van het onderbuikgevoel misschien begrijpelijk, leveren zulke gevallen wel wat kinken in de kabel op. Deze worden hieronder besproken.

De Comadief Een bekende zaak op het gebied van eigenrichting is de ‘comadief’. Deze vijftigjarige Ton D. werd in november 2011 door vier directieleden op heterdaad betrapt bij de diefstal van een koolzuurfles in hun Frans Otten voetbalstadion in Amsterdam-Zuid. Ze gebruikten daarbij zodanig veel geweld om hem te overmeesteren dat hij in coma raakte. Het incident werd breed uitgemeten in de media, niet in de eerste plaats omdat minister-president Rutte zich een tijd daarvoor had uitgelaten over eigenrichting. ‘Mocht u onverhoopt worden geconfronteerd met een inbreker in huis en u slaagt erin om hem met een paar ferme tikken het huis uit te jagen, dan wordt de inbreker in de boeien geslagen en niet u.’3 Tijdens een uitzending van De Wereld Draait Door vertelt Ton D’s advocaat Richard Korver dat dergelijke situaties van eigenrichting echt veel te ver gaan. ‘We schreeuwen moord en brand als de politie iemand te hard aanpakt.

Dan staan we allemaal te roepen dat die politieman moet hangen, maar dat geldt dan dus ook voor gewone burgers.’ Op de vraag waarom het vraagstuk rond eigenrichting nu weer actueel is, antwoordt de advocaat: ‘omdat de maatschappij nu geconfronteerd wordt met het feit dat de stadiondirectie al weer heel snel op vrije voeten is. Dan kan al gauw de indruk ontstaan dat dit kennelijk mag. Dat is ook een reden waarom ik dringend appèl doe op justitie om aan te geven en aan te tonen dat dit niet is toegestaan. Je mag niet zomaar iemand het leven uitslaan’.4 Ton D. is nooit meer bijgekomen en overleed op 29 april 2013. Uit het dossier bleek dat hij de koolzuurfles, die zo’n 150 euro waard was, had gestolen om zo de eindjes aan elkaar te kunnen knopen.

17 | SecJure Oktober 2013

Cover

Eigenrichting; terug naar de Middeleeuwen?

Cover

De zaak deed veel stof opwaaien, want de discussie over hoe ver je als burger mag gaan in het verdedigen van je eigen lijf, dierbaren of bezittingen is eeuwenoud. Wat zegt het wetboek daarover?

Noodweer(exces) Noodweer, artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht. De strafuitsluitingsgrond waarbij iemand weliswaar een strafbaar feit heeft gepleegd, maar niet strafbaar is omdat hij heeft gehandeld uit een ‘noodzakelijke verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding’. Vereist is dat die verdediging proportioneel en subsidiair is, ofwel in verhouding is en wanneer er geen alternatieven zijn.

Daarnaast noodweerexces, opgenomen in artikel 41 lid 2 Wetboek van Strafrecht: ‘Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging,

zijn gezicht werd geslagen. De politie arresteerde zowel de twee daders als het slachtoffer. Na een nachtje brommen werden ze vrijgelaten.

Het besluit om de twee AH-medewerkers niet te vervolgen, leidde tot uiteenlopende reacties in de samenleving.

Er was zowel kritiek als goedkeuring over deze beslissing.

Wellicht is het wat te stellig om te beweren dat hierdoor de remmen lossloegen, maar feit is wel dat in diezelfde periode ook medewerkers van een Dirk van den Broekfiliaal in de Pijp losse handjes kregen. Zij achtervolgden en mishandelden een winkeldievegge die een blikje bier en pak hondenvoer had gestolen. De 43-jarige vrouw overleed aan haar verwondingen. De hoofdverdachte werd in 2004 veroordeeld tot drie jaar cel.

Met deze voorbeelden komen we naast het schimmige gebied van de grens tussen eigenrichting en noodweer(exces) tot het tweede probleem: het disproportioneel handelen van de burger.

Waar ligt nu immers die grens tussen noodweer(exces) en eigenrichting?

indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt’.

Beide artikelen klinken niet alleen abstract, ze bieden op het gebied van eigenrichting helaas ook geen hapklaar antwoord. Waar ligt nu immers die grens tussen noodweer(exces) en eigenrichting?

Onschuldpresumptie Het principe ‘onschuldig totdat het tegendeel bewezen is’ zit verankerd in ons rechtssysteem. Dat is maar goed ook, want het voor eigen rechter spelen kan nog wel eens leiden tot foute inschattingen. Vooral door social media wordt agressieve eigenrichting aangewakkerd.

Wie herinnert zich tenslotte niet de zaak van de hoofdschoppers in Eindhoven? Hoewel met name naar buiten werd gebracht dat de daders in deze zaak een te lichte straf hadden gekregen, moet ook niet worden vergeten dat in eerste instantie via social media een jongen als dader werd aangewezen die helemaal niets met de zaak te maken had. Dan sta je toch raar te kijken als er ineens een meute burgers voor je deur staat met hooivorken en brandende fakkels.

Maatschappelijke steun van eigenrichting AH Winkeldiefstal Een tweede zaak die bekend is onder een breder publiek is een winkeldiefstal in de Albert Heijn in AmsterdamOost in november 2003.5 Twee filiaalmedewerkers werden in juli 2005 veroordeeld voor de mishandeling van de winkeldief. De mishandeling was de derde zaak waarmee de AH-medewerkers in de publiciteit kwamen. In de tweede zaak kregen ze van wijlen prins Bernhard nog een compliment en betaalde hij de boete van zeshonderd euro voor beide heren.

Vaak wordt verondersteld dat steun voor eigenrichting wordt veroorzaakt door een gebrekkig vertrouwen in het rechtssysteem. Hierbij moet wel een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende factoren: vertrouwen in het gehele strafrechtssysteem tegenover dat van specifieke instanties zoals politie en rechters. Ook is er het vertrouwen in effectiviteit van het strafrechtelijk systeem enerzijds en het vertrouwen de procedurele rechtvaardigheid anderzijds.6

Eigenrichting in andere landen Volgens de AH-medewerkers herkenden zij in november 2003 de winkeldief van eerdere diefstallen. Zij verzochten de drugsverslaafde man en zijn metgezel om de winkel te verlaten. Er volgde een handgemeen, waarbij de winkeldief een hersenschudding opliep toen hij hard in SecJure Oktober 2013 | 18

Hoe zit het eigenlijk in andere landen? Hebben zij een ander beeld over eigenrichting dan hier in Nederland?

Het televisieprogramma Metropolis7 geeft hier een mooi beeld van. Zo is de rechtspraak in China duur en worden kleine zaken niet in behandeling genomen. Het alterna-

In Nicaragua dient de televisie als een moderne schandpaal. Het land kent volksgerichten, want de burgers hebben geen vertrouwen in justitie en straffen de crimineel

‘Oog om oog maakt de hele wereld blind,’ zo heeft Gandhi ooit gezegd.

‘Een koekje van eigen deeg’ is leidend voor de rechtspraak in Iran. Een slachtoffer kan hier de rechter verzoeken de dader hetzelfde lot te laten ondergaan. Oog om oog, tand om tand. Zuur druppelen in ogen van verdachten bijvoorbeeld. Een voetganger op straat zegt hierover: ‘Als mensen die met zuur gooien, hard aangepakt worden, zodat iedereen weet dat er vergelding volgt, durft niemand dat meer te doen’. Dit is wellicht een wat extreem voorbeeld, ook bij kleinere conflicten wordt het oog-omoog-tand-om-tand principe uitgevoerd. Toch heeft de rechtbank liever dat je een financiële schadevergoeding eist. Een moslim is evenveel waard als 100 kamelen, dat is zo’n 57.000 euro. Reden? ‘Oog om oog maakt de hele wereld blind,’ zo heeft Ganddhi ooit gezegd.

Wilde Westen Uit het bovenstaande volgt dat – hoewel eigenrichting is sommige gevallen echt wel begrijpelijk is – toch vooral leidt tot ongewenste situaties. Disproportioneel geweld, de schimmige grens tussen noodweer(exces) en eigenrichting en ten slotte de onschuldpresumptie bemoeilijken het rechtsgeldig toepassen van eigenrichting. Laten we dus niet teruggaan naar Middeleeuwse praktijken, maar ons hoofd erbij houden in deze moderne tijd.

zelf. Een dief voor twee weken naakt vastketenen aan een lantaarnpaal voor het stelen van een autowieldop is hierbij geen uitzondering. De beelden van de zaak waarbij de dief vastgebonden aan de paal wordt ondervraagd en met voorwerpen wordt geslagen, worden dan live op televisie uitgezonden. Overigens bleek de man in kwestie later onschuldig te zijn.

Schokkend is de situatie in Zambia. Het geeft een gruwelijk beeld over wat eigenrichting in de mens naar boven kan brengen. Verdachten worden hier regelmatig door een woedende menigte doodgeslagen. De Metropolis verslaggeefster vraagt aan een inwoner van een van de meest criminele wijken in Zambia wat er gebeurt als je daar op straat ‘dief’ roept. ‘Dan komen er van alle kanten mensen aanrennen,’ zegt hij. ‘En je overleeft het niet. Er wordt op je ingeslagen, soms totdat je dood bent.’ Dit levert angst en wantrouwen op bij de bevolking. ‘Achteraf hebben mensen dan spijt. Dan bedenken we ons dat we die verdachten naar de politie hadden moeten brengen voor verhoor. Er vallen veel onschuldige slachtoffers door dit soort situaties.’

In Brazilië geldt het recht van de sterkste. In Rio de Janeiro bepalen georganiseerde bendes het straatbeeld.

Mensen zijn bang om te praten. De verslaggever heeft dan ook grote moeite om mensen voor de camera te krijgen. Het straffen gebeurt op openbare plaatsen, waar veel mensen het kunnen zien. Verkrachting en verraad worden als de grootste wandaden gezien.

(Endnotes) 1 Dagblad van het Noorden, ‘Werkstraf voor broers die einde maakten aan pesten’, 27 september 2013 2 Blog Rob Zijlstra, ‘Pesten op School’, 17 september 2013 3 Nieuwsuur, NOS/NTR, 30 september 2010 4 De Wereld Draait Door, uitzending 24 januari 2012.

5 Volkskrant, ‘AH-personeel vervolgd voor mishandeling’, 14 juli 2005 6 N. Haas, Public Support for vigilantism, november 2010, p. 1 7 Uitzending: rechtspraak. Metropolis heeft correspondenten over de hele wereld en stelt allerlei maatschappelijke (gevoelige) onderwerpen aan de kaak.

19 | SecJure Oktober 2013

Cover

tief? Bai Ayi, een vrouwelijke rechter die rechtspreekt via de televisie. Een soort Rijdende Rechter dus. Ze is immens populair bij de Chinese bevolking en haar uitspraken zijn bindend. Chinese burgers nemen dus het heft in eigen handen door hun zaak in haar programma voor te leggen.

Cover

De Hoge Raad tijdens de Duitse bezetting (1940-1945) Martine Wouters

Als men praat over de burgerbevolking ten tijde van de Tweede Wereldoorlog (Nederland, 1940-1945), neigt men al snel naar een indeling in ‘goed’ of ‘fout’. Ook de Hoge Raad kwam en komt niet onder dit oordeel uit. Wie zich verdiept in het functioneren van deze instantie tijdens de bezettingsperiode, komt er dan ook snel achter dat de Hoge Raad moet worden ingedeeld in de laatste categorie.

Tijdens en na de Tweede Wereldoorlog is hard over de Hoge Raad geoordeeld. Men was ernstig teleurgesteld over de wijze waarop de Hoge Raad zich in zijn rechtspraak en daarbuiten tijdens de oorlog heeft opgesteld. En zelfs de woorden ‘ernstige teleurstelling’ lijken het gevoel van destijds nauwelijks te dekken.1 Maar waarop zijn deze oordelen eigenlijk gebaseerd?

De vooravond van de Tweede Wereldoorlog Als eerste te noemen het Landoorlogreglement;2 het in 1907, in naloop van de Frans-Duitse oorlog van 18701871, opgestelde verdrag. In dit verdrag zijn afspraken gemaakt voor oorlogvoerende partijen aan welke gedragingen zij zich hebben te houden ten tijde van oorlog. In artikel 43 van dit reglement werd verkondigd dat de bezetter de in het bezette gebied geldende wetten heeft te eerbiedigen, dat wil zeggen, intact te laten, ‘behoudens volstrekte verhindering’.

Toegespitst op de Tweede Wereldoorlog betekende dit dat die beperkende bepaling de Duitsers niet een volkenrechtelijke vrijbrief gaf om elke Nederlandse wet die hem niet zinde, opzij te schuiven. Zij konden het Nederlandse recht niet aan de kant zetten om de bevolking het, inmiddels genazificeerd, Duitse recht op te dringen.

De insteek van de Duitsers met het Nederlandse recht was dan ook niet op conservatie gericht, maar op wijziging in nationaal-socialistische geest. Zodat als einddoel een genazificeerd Nederland zou ontstaan dat in NaziDuitsland op kon gaan.3 De bezetting was reeds in 1937 verwacht door de Raad van Ministers. Zij hebben daarbij, voortbordurend op het Landoorlogreglement, de Aanwijzingen vastgesteld.

In deze Aanwijzingen, met name art. 11 en 31, wordt gesteld dat: ‘rechterlijke organen zo lang mogelijk in functie zullen blijven; zij zullen echter hun werkzaamheden staken, indien de vijand hen mocht dwingen recht te SecJure Oktober 2013 | 20

spreken in naam van een andere souverein’. De Aanwijzingen kwamen ter sprake tijdens de vergaderingen van de Hoge Raad, maar echt gekend werden ze niet.4 De Aanwijzingen zijn gedurende de oorlog niet van zoveel belang geweest.

Op de vooravond van de Tweede Wereldoorlog, 3 maart 1939, wordt de heer Visser, met een Joodse identiteit, benoemd tot de president van de Hoge Raad der Nederlanden. Onder andere hij had in 1919 het Lindenbaum-Cohen-arrest gewezen.5 Het valt te betwisten of het instellen van een persoon met een Joodse identiteit wel zo praktisch is op dit moment. Men kan hier uit afleiden dat de Hoge Raad niet meeging in hetgeen er om hen heen gebeurde; zeker nu het ophanden was dat het niet lang zou duren of ook Nederland zou worden bezet en in het Nazi-systeem infiltreren.

Het duurde niet lang of hij kon zijn functie niet meer vervullen. Eind november 1940 zou hij dan ook in zijn functie worden geschorst om op 1 maart 1941 te worden ontslagen. Van Loon, gezind met de bezetter, zou zijn opvolger worden.

Tenkink, op dat moment Secretaris-Generaal van Justitie,6 neemt in die maand ontslag. Schrieke, veel gezinder met de bezetter, werd op 1 juli 1941 aangesteld als nieuwe Secretaris-Generaal van Justitie.7 Nog noemenswaardiger is de heer Arthur Seys-Inquart, op 19 mei 1940 aangesteld tot Rijkscommissaris van Nederland als onderdeel van het Derde Rijk.8 Hier ziet men dus een snelle ontwikkeling van de nazificering: de bezetter zet voor hem handige personen in hoge posities, zodat hij via deze functionarissen invloed kan uitoefenen op de het Nederlandse (rechts-)bestel.

Tenkink krijgt het meteen voor zijn kiezen. Seys-Inquart wil namelijk in een verordening9 vast laten leggen dat de rechtspraak onafhankelijk zou worden. Tenkink echter, weigerde hieraan mee te werken, nu de verordening inhield dat het recht niet langer uit naam van de Koningin zou worden gesproken, maar uit naam van het Recht.

Seys-Inquart had wel begrip voor Tenkink zijn keuze deze verordening niet te willen uitvaardigen, zo SeysInquart vaardigde zelf de verordening uit. 10

De Ariërverklaring11 Vanaf 6 oktober 1940 worden deze verklaringen door de

Artikel 94 Grondwet bestond nog niet, maar ook in 1942 was het al zo dat wetten volgens de meerderheidsopvatting en jurisprudentie van de Hoge Raad wel degelijk getoetst konden worden aan verdragen. Juridisch was deze motivering niet juist opgebouwd, omdat het middels het geldende recht al wel mogelijk was te toetsen aan verdragen. Mogelijk wilde de Hoge Raad met dit toetsingsverbod aangeven dat toetsing niet mogelijk was onder de huidige omstandigheden. Het draaide niet om de motivering maar om de beslissing: niet toetsen tijdens de bezetting. De Hoge Raad vreesde dat bij een toetsingsbevoegdheid de bezetter zou ingrijpen, en men wilde erger voorkomen.17

Strafkamp Ommen en Leeuwarder-arrest De Nederlandse gevangenissen zitten in 1942 overvol.

Duizenden veroordeelden wachten op de uitvoering van hun straf. Hiervoor diende een oplossing te komen. Voor de zomer van dit jaar bepaalde Schrieke dat een gebouwencomplex in Ommen, dat leegstond, zou gaan dienen als strafkamp voor mannen, vooral van economische delicten, die tenminste drie (later twee) maanden gevangenis zouden moeten ondergaan. Een paar maanden later gingen de eerste geruchten al rond van onmenselijke behandelingen van de gevangenen. Betekende dit dat er in Nederland met de gevangenen werd omgegaan zoals in de concentratiekampen in het oosten?

Schrieke vaardigde daarop de richtlijn uit dat niemand naar Ommen mocht worden gestuurd, als hij niet volkomen gezond was en tot het verrichten van zware arbeid in staat.18 Er kwamen protesten vanuit verschillende rechtbanken en gerechtshoven en er werden geheime bezoekjes aan het kamp gepland. Zo kwamen leden van het Openbaar Ministerie er precies achter wat zich in Ommen afspeelde, nadat eerder al leden het kamp hadden bezocht en door de bezetter flink om de tuin waren geleid. Zij kwamen tot de conclusie dat het veroordelen van verdachten waarbij zij mogelijk naar het Strafkamp zouden worden gestuurd, een gewisse dood zou betekenen voor de veroordeelden. Dit liet het Gerechtshof Leeuwarden niet over zich heen gaan in het arrest van 25 februari 1943.19 Inhoudelijk was de casus niet veel opmerkelijks, maar het Hof redeneerde: ‘Dat het Gerechtshof rekening wenscht te houden met de omstandigheid dat sedert eenigen tijd verschillende door den Nederlanschen Rechter mannelijken delinquenten opgelegde gevangenisstraffen, in strijd met wettelijke voorschriften en met de bedoeling van Wetgever en Rechter, zijn of worden ten uitvoer gelegd in gevangeniskampen op zoo strafverzwarende wijze als door den 21 | SecJure Oktober 2013

Cover

bezetter gestuurd naar alle ambtenaren om uit te zoeken wie Joods was, om hen vervolgens te kunnen vervangen door pro-Nazi’s. Zoals bekend heeft de Hoge Raad op dat moment een Joodse president. De Hoge Raad overlegt zonder hem tweemaal en besluit dan de Ariërverklaring te ondertekenen, met de gedachte dat een protest hoogstwaarschijnlijk zeer desastreuse gevolgen voor president Visser teweeg zou brengen.

Na de oorlog verklaarde Visser over het ondertekenen van de Ariërverklaring: “Het tekenen van de Ariërverklaring druiste rechtstreeks in tegen alles waarvoor de Hoge Raad behoorde te staan”.12 Naast bovengenoemde maatregelen om invloed op het Nederlandse recht uit te oefenen, werden er ook maatregelen ingevoerd die direct in verband stonden met de rechtspraak. Een voorbeeld daarvan is de Vrederechtspraak, ingevoerd op 16 augustus 1941,13 ingesteld door Schrieke. Dit is politieke rechtspraak waarvan de oorsprong ligt bij de Nationaal Socialistische Beweging (NSB). Er werd een geheel eigen rechtsinstantie voor ingericht. Vele andere rechters spraken militairen of burgers vrij die in mei 1940 NSB’ers hadden doodgeschoten, of de straf was miniem. Vaak speelden persoonlijke factoren een rol. Zo werden veel personen ontslagen van alle rechtsvervolging op grond van ontoerekeningsvatbaarheid.14 Er werden door het Reichscommissariat ‘vrederechters’ en een ‘vredegerechtshof’ ingesteld. Dit vredegerechtshof deed uitspraak in laatste instantie; beroep bij de Hoge Raad was niet mogelijk. Daarnaast werd ingesteld dat het ne bis in idem-beginsel kon worden doorbroken, wanneer de strafzaak aanhangig kon worden gemaakt bij een vrederechter. Zo konden mensen voor zaken waarin zij eerder waren vrijgesproken, opnieuw worden berecht.

Van Genegten, hoogstaand NSB-man, had flink aangedrongen op de instelling van de vrederechtspraak, en daarmee ook flink ‘foute’ figuren als rechters ingesteld.

Zo konden tal van mensen opnieuw naar de zin van het nationaal-socialisme worden veroordeeld.15 Kritiek op Hoge Raad na de oorlog kwam vooral door het arrest van 12 januari 1942: het befaamde Toetsingsarrest.16 Het volgende was aan de orde: een vishandelaar wordt veroordeeld door de economische strafrechter. Hij vroeg de Hoge Raad om een oordeel over de rechtmatigheid van de verordening waarmee de economische strafrechtspraak in het leven was groepen. Dit hield een verzoek in tot toetsing van artikel 43 Landoorlogreglement. De vraag was of de instelling van de economische rechtspraak wel echt noodzakelijk was geweest. De Hoge Raad oordeelde en motiveerde dat de Nederlandse Rechter niet bevoegd was te toetsen aan het Landoorlogreglement. Middels artikel 43 Landoorlogreglement werd de verordening als Nederlandse wet in materiële zin beschouwd. Dat een wet niet aan een verdrag getoetst mag worden is geen aannemelijke beschouwing.

Cover

Rechter bij de bepaling van de strafmaat onmogelijk kon worden voorzien of zelfs maar als mogelijk verondersteld.’

Het Hof besloot dat zij geen gevangenisstraffen meer op zou gaan leggen waarbij er een mogelijkheid ontstond dat de veroordeelde naar Ommen werd gestuurd; de veroordeelde zou hierbij een zo erge straf ondergaan, dat deze niet langer in verhouding stond met de vergelding.

Uiteindelijk werd rond augustus van het jaar 1943 het strafkamp in Ommen gesloten.

In januari 1943 bleek de vicepresident van de Hoge Raad,Taverne, al op de hoogte te zijn van de schrijnende situatie in Ommen en heeft hij Van Loon gevraagd een einde te maken aan deze situatie.20 Daarna besloot de strafkamer van de Hoge Raad, in overleg met Van Loon, te protesteren. Zij schreven een brief aan de secretarisgeneraal waarin zij wezen op het Leeuwarder-arrest. Ongetwijfeld heeft deze stap van de Hoge Raad tot opheffing van het kamp bijgedragen.21 Naast het ne bis in idem-beginsel, kon ook het nulla poena sine lege-beginsel niet aan de bezetter ontkomen.

Artikel 1 Strafrecht werd voorzien van een tweede, ontkrachtende zin.22 Hierdoor kon men bestraft worden indien er geen wettelijk voorschrift was, maar de daad als strafrechtelijk onwenselijk kon worden aangemerkt.

Er vonden discussies plaats bij de Hoge Raad, maar tot echte protesten kwam het niet.

De Raadsheren Van de 17 raadsheren die in 1940 op hun ambt zaten, waren er nog 8 over in 1945. Twee waren er in de tussentijd overleden, zeven ontslagen waarvan vijf door de verlaging van de leeftijdsgrens. Deze verlaging van de leeftijdsgrens hield in dat de pensioenleeftijd voor raadsheren bij de Hoge Raad werd verlaagd van 70 jaar naar 65 jaar. Zo gingen vijf leden van de Hoge Raad vervroegd met pensioen. Raadsheren die Duits-gezind waren werden echter uitgezonderd. Op deze manier konden de niet-Duitsgezinde rechters op geleidelijke wijze worden vervangen door nationaal-socialisten.23 Dit kan worden gezien als maatregel van de bezetter om de rechtspraak te beïnvloeden. Vanuit de Hoge Raad kwam geen protest.24 Er vonden zeven benoemingen plaats, waarvan er enkel één stand hield na 1945, hetgeen betekende dat de Hoge Raad aan het eind van de oorlog compleet was ontdaan van zijn presidium.25

Conclusie Als men al het voorgaande naast elkaar zet, ziet men vooral een aanpassing van de Hoge Raad in deze oorlogsperiode. Zij zijn voornamelijk zonder enige protesten, uitzonderingen daargelaten, doorgegaan met het vervullen van hun functie. Ondanks dat de Aanwijzigingen niet echt werden gekend, kan men stellen dat de SecJure Oktober 2013 | 22

Hoge Raad zich hier wel aan heeft gehouden. Op deze manier heeft de Hoge Raad zich aan het kader, zoals de ministers dit hadden opgesteld, gehouden.

Het werd de Hoge Raad niet makkelijk gemaakt door het instellen van Nazi-gezinde personen in hun instantie, maar desondanks heeft de Hoge Raad andere beslissingen genomen waardoor men kan zeggen dat zij fout waren ten tijde van de Tweede Wereldoorlog. Zo kan men denken aan het ondertekenen van de Ariërverklaring, het niet protesteren tegen de maatregelen die werden ingevoerd met de vrederechtspraak en het legaliteitsbeginsel ontnemen van zijn primaire functie.

Maar, over de kritiek op het Toetsingsarrest valt te debatteren, en bij de sluiting van het strafkamp in Ommen heeft de Hoge Raad wel goede handelingen verricht.

De houding van de Hoge Raad tijdens de periode 19401945 valt te betwisten.

(Endnotes) 1 Toespraak C.J. Corstens, ‘De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog’, www.rechtspraak.nl 17 november 2011.

2 Het Landoorlogreglement is in 1907 vastgelegd in Den Haag en het recht van verdrag toegekend. Het reglement legt oorlogvoerende partijen verplichtingen op.

3 L. de Jong, Het Koninkrijk der Nederlanden in de Tweede Wereldoorlog, dl. 6, ‘s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1975, p. 641.

4 P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 25.

5 HR 31 januari 1919, W10365, m.o. Molengraaff.

6 Ten tijde van de bezetting hield dit de rol van minister van justitie in. Tenkink werd in deze positie gesteld nadat de oude minister was gevlucht naar Engeland.

7 P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 35 en 40.

8 De titel van ‘Reichskommissar’ was de hoogste titel voor een Duitse ambtenaar in bezet gebied. Vergelijkend met de huidige politieke situatie kan men hem zien als minister-president van de Nederlanden.

9 Verordening van 29 mei 1940, no. 3.

10 P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 14.

11 Verklaring waarbij je diende aan te geven of één van je ouders of grootouders, of partner tot de Joodse gemeenschap behoorde.

12 Historiek, ‘De Ariërverklaring wordt naar ambtenaren gestuurd’ (1940), Historiek.net 6 oktober 2012.

13 Verordening van 16 augustus 1943, 156/41.

14 L. de Jong, Het Koninkrijk der Nederlanden in de Tweede Wereldoorlog, dl. 6, ‘s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1975, p. 647, 647 en 648.

15 P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 43.

16 HR 12 januari 1942, NJ 1942/271.

17 D. Venema, ‘Het Toetsingsarrest’ , Ars Aequi 2009, p. 846-848.

18 C. Jansen, De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog, Amsterdam: Boom 2011, p. 134-135.

19 Hof Leeuwarden 25 februari 1943, NJ 1951, 643.

20 C. Jansen, De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog, Amsterdam: Boom 2011, p. 137.

21 N.C.M.A. van den Dries, De Hooge Raad der Nederlanden tijdens de bezetting, Leiden 1945, p. 47.

22 Verordening 1943/62 d.d. 9 juni 1943.

23 C.J.H. Jansen, Stoppen of doorgaan? Enkele beschouwingen over recht en rechtsbeoefening in Nederland tijdens de Tweede Wereldoorlog, Den Haag: 2006.

24 Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 51.

25 Er waren vacatures voor zowel de functie van president als twee vice-presidenten. Van den Dries en Fick traden na de bevrijding op als vertegenwoordigers van de Hoge Raad. Voor meer informatie zie: De Hoge Raad en de Tweede Wereldoolog, p. 333.

Verdiepening Introduction to American Law: the common law system Early judicial activism of the European Court of Justice: a political perspective Zieltjes winnen of de rechtstaat redden?

Toezicht op de toezichthouder De NVWA onderwerp van onderzoek â&#x20AC;&#x2DC;De een zijn dood is de ander zijn broodâ&#x20AC;&#x2122; Over short selling Uitzonderingen op het kostenverhaal bij bestuursdwang

23 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

Introduction to American Law: the common law system Esra van der Wolk

You’ve probably heard from the difference between common law and civil law legal systems. One is based more on case law than the other but further than that, what was the difference again? Read this introduction to American law 101 to familiarize yourself with the concept of stare decisis, the U.S. court system and the differences between both civil and common law jurisdictions.

Court system In the United States there is a division of powers between the federal government and the state government. Likewise, they also have a separate judicial system. There are fifty state court systems and one federal court system.

But all the systems have two basic types of courts: trial courts and appellate courts. Cases before trial courts are heard by one judge with or without a jury.1 Trial courts are courts of first instance. If one of the parties disagrees with the outcome and appeals to the decision, they end up at an appellate court. Appellate courts consist out of intermediate appellate courts (called Court of Appeals) and the Supreme Court. Appellate courts cannot review the facts of a case. The state Supreme Court is the court of last resort for cases that concern the application of state law.

Federal courts have limited jurisdiction to hear federal law claims and state law claims that concern parties from different states. The courts of first instance at federal level are called the District Courts. Above that come the Circuit Courts of Appeals. The United States Supreme Court is the federal Supreme Court. It can review decisions by the United States Courts of Appeals but also state court decisions as to issues of federal law.

What strikes as odd to civil lawyers it that U.S. judges can add a dissenting or concurring opinion to a court decision. Dissenting opinions are the ones that express a disagreement with the entire decision of the majority of the judges in a case and concurring opinions agree with the outcome but not with its reasoning.

SecJure Oktober 2013 | 24

Precedential effect of decisions The English presence from 1607 to 1783 (which marked the end of the American Revolution) secured the adoption of the common law system in America. The common law focuses heavily on caselaw by the courts, also referred to as judge-made law. A distinction is made between common law caselaw and caselaw interpreting statutes. Common law caselaw is that part of the law that has been developed only through judicial decisions.

It is an independent source of law next to enacted statutes and regulations. The principle of legislative supremacy in the American Constitution enables legislatures to change the common law or leave a rule altogether by issuing an overriding statute. Caselaw interpreting existing statutes made by the legislature is a separate source of law next to the law it interprets. The reason for this is the thought that by applying and interpreting the law, judges add something to the existing body of law. On the hierarchical ladder, caselaw interpreting enacted law has the same power as the law it interprets.2 Common law is based on the idea of precedential effect of caselaw: cases have to be decided consistent with the cases that are adjudicated prior to the present one. This principle of precedent is called the rule of stare decisis. It means that settled decisions must be left alone. Equality of treatment and legal certainty are the main justifications for the precedential effect of court decisions. Vertical stare decisis means that a decision by a higher court is binding upon a lower court. Horizontal stare decisis demands that courts follow their own former decisions. Horizontal binding effect is more flexible than vertical binding effect. However, this doesn’t mean that prior decisions can never be overruled. Judges may change the common law where great social upheaval dictates so.3 When a court makes a first decision in an area of law, this case is called the “case of first impression”.

The vast majority of the cases nowadays, however, are ‘simple’ cases where a rule of law that has been formulated in the past can simply be applied to the case before the court. They don’t involve lawmaking. Only if cases fall in between precedents, it involves lawmaking. The problem with retroactivity when common law judges are concerned with lawmaking is solved by deciding that the

Common law versus Civil law An argument for the common law system is that it is flexible because it can react to situations not foreseen by the legislature and change or make exceptions to existing rules in the name of justice. However, the present day reality is that also the United States has a significant body of statutory law. Some of those statutes have replaced common law (by changing it or codifying it), but more have created new areas of law. Although many areas of private law, such as contracts, torts and property law, remain governed primarily by common law, a vast majority of United States law is now dictated by statutes. It can be observed that the civil and common law systems are converging, but still the approach to statutes is very different in both systems. Legislation in civil law jurisdictions is seen as the only source of law, judges are merely instruments to interpret the existing body of law. Codes in civil law systems are often written in more general terms and therefore, a flexible interpretation of statutory law is possible. Civil law courts deduct specific rules from general principles in statutes and may reason by analogy from a stature and apply it to other situations outside its literal terms. On the contrary, common law judges see statutes as containing specific rules of law that will be applied according to their terms, but not beyond.

Subject matter outside the terms of the statute remains governed by the common law.5 They use the analogy of rocks in a bucket of water to explain the common law view of statutes: if you have a bucket full of water and rocks, the rocks are the legislation that only cover the specific area of law and the water is the common law that fulfils a gap-filling function. Both systems can also be compared as using a bottom-up approach (common law) and top-down interpretation of rules (civil law).

The common law bottom-up method starts with a legal problem that is not covered by a statute or regulation.

Following this problem, multiple cases are decided that deal with a similar problem but with a slightly different fact pattern. It is a compare and contrast process. Judges look at which aspects are similar to prior decided cased and what aspects are different. After a period of time, a pattern emerges and a rule of law is created. Civil law judges use the top-down approach by applying and interpreting pre-existing rules to the case before them. There must first be a rule before it can be applied. In common law, holdings are not abstract but facts-based. Judges are careful to formulate tighter because of the principle of stare decisis. This gives room later to distinguish cas-

es from former decisions to come to a slightly different holding for the case.

Convergence?

Is the American way of adjudication really that different from countries that have a civil law system? It is pretended that both the common law and the civil law are substantially different in how the courts come to their decisions. Maybe that used to be the case, back when codification and statutes were almost non-existent in the United States. However, nowadays the systems look more similar than judges might wish to admit. Although civil law judges are not bound by prior decisions, often these decisions carry a lot of weight in subsequent cases and have at least some persuasive power. Some civil law jurisdictions even have a form of the Jurisprudence

Hierarchy of U.S. law: 1. the federal Constitution 2. federal statutes, treaties and court rules 3. federal administrative agency rules 4. federal common law 5. state constitutions 6. state statutes and court rules 7. state agency rules 8. state common law8

constante doctrine, like France and Germany. This doctrine holds that judges should take past decisions into account only if there is sufficient uniformity in previous case law. Seen this way, both jurisdictions rely for a part on path dependency in the process of legal evolution.6 Moreover, the flexibility argument in favor of the common law system is to some extent also applicable to the civil legal system since civil law judges often have a lot of discretionary power to interpret a statute one way or another. After all, there is not one right interpretation of the law. With the right reasoning, multiple outcomes can be argued that are equally plausible. The function of the judge as lawmaker or mere as applicants of the law (finders of the law) will stay a point of dispute between both legal systems. Objectively, judges in civil law can hardly be regarded as not engaging in lawmaking. By applying a rule to the facts in the case before them, they have to valuate certain aspects more than other and decide which rule (or exception) applies. As no civil law statute can be complete to include and predict all future cases, judges have to engage in interpretation of the statute.

As there is more than one interpretation possible, civil 25 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

new rule applies to the parties in the case, to other cases pending on the date of the decision, and to all cases arising in the future. Concurring and dissenting opinions have no precedential effect but can be useful resources for judges in the future that want to change the law.4

Verdieping

law judges also engage in lawmaking. Interpretation is done in part subjectively and based on the background, experience and expertise of the judges and the desired outcome of the case. In any case, in both legal systems

judges seek a just and fair outcome for the parties at hand before them. To end this article with a quote that sums up the essence of the point I’m trying to make:

“Doing justice and being seen to be doing justice require that the binding effects of precedent not be overstated in common law and that the relevance of precedents not be understated in civil law. Indeed once we acknowledge the fact that no judge or court is ever bound by precedent in the sense of mechanical jurisprudence in common law, and that any judge or court who ignores precedent in a statute law system does so at the cost of her own legitimacy and potentially that of the entire legal system (…). (…) the perception of fair and just in the case of a judgment of the European Court of Justice or any other court is quite obviously facilitated when the selection of relevant rules and their application to the case at hand is explained in a coherent and logical manner in the decision itself.”7

(Endnotes) 1 For this article it is sufficient to know that most cases in trial courts are heard by a jury, depending on the type of case and the wishes of the parties.

2 Burnham, W., Introduction to the Law and Legal System of the United States, Thomson Reuters 2004.

3 Hoffman v. Jones, Supreme Court of Florida, 280 So.2d 431 (1973).

4 Burnham, W., Introduction to the Law and Legal System of the United States, Thomson Reuters 2004.

5 Burnham, W., Introduction to the Law and Legal System of the United States, Thomson Reuters 2004.

6 Fon, Vincy and Parisi, Francesco, Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis. International Review of Law and Economics, Forthcoming; George Mason Law & Economics Research Paper No. 04-15; Minnesota Legal Studies Research Paper No. 07-19.

7 Emmert, F., Stare Decisis - A Universally Misunderstood Idea?

(May 7, 2012).

8 Burnham, W., Introduction to the Law and Legal System of the United States, Thomson Reuters 2004.

SecJure Oktober 2013 | 26

Rens Raemakers

Very often, Eurosceptics suggest that European integration is a teleological process towards a ‘European superstate’, directed by the European political elite. However, as a student of law you may know that it was the European Court of Justice (ECJ) who laid the foundation for a unique legal order. In his most famous rulings ‘Van Gend & Loos’ and ‘Costa/ENEL’ the ECJ established the principles of direct effect and supremacy of EU-law. The ECJ has been heavily criticized for this form of ‘judicial activism’. In this article I will show that the legal perspective of this ‘activism’ is not so problematic. Though, the political perspective is more interesting…

Direct effect and supremacy of EU-law In Van Gend & Loos the ECJ was asked in a preliminary ruling whether article 12 of the 1957 EEC-Treaty had direct effect or not.1 The Court decided that this article ‘must be interpreted as producing direct effects’ and that the article was to create ‘individual rights which national courts must protect’. According to the Court, the objective of the EEC Treaty (‘establishing a common market’) implied a treaty that is more than just ‘an agreement which merely creates mutual obligations’.

A year later, the ECJ further developed the premise of supremacy of European law in Costa/ENEL.2 The Court stated that ‘by contrast with ordinary international treaties, the EEC Treaty has created its own legal system’.

A national law, which is not in accordance with the Community law, was thus impossible; if it was possible than Community law would be ‘quite meaningless’. With these two rulings the legal framework of the Community was for once and for all settled, notwithstanding the fact that some member states had their doubts...3

Critiques of a legal perspective Both ‘landmark cases’ received several critiques, definitely too much to mention all. The most critiques focused on the next point. The principle of supremacy (and direct effect) is not quite common in international law, because states normally have the freedom to choose the working of international law.4 They can choose for a more dualistic or a more monistic legal system; this is not a dichotomy, but more like a scale. In a pure dualistic legal system international rules must first be converted into national rules before they are part of the national legal order; this is in contrast with a pure monistic system, where international rules automatically have nati-

By establishing the supremacy principle the ECJ harms the member state’s free choice for dualism or monism onal working. Anyway, it is for the states to choose their system.

By establishing the supremacy principle the ECJ harms the member state’s free choice for dualism or monism, in so far as it concerns European law. The Court took a very fundamental decision about the nature of the European Community: namely, that EU-law worked always without conversion, because it was supreme over national law. It is highly questionable if the text of the 1957 Treaty is so evident that the Court couldn’t make less extensive judgements. The Court understood the preamble of the Treaty as some strong evidence for their interpretation of the Treaty, now that the preamble referred ‘not only to governments but (also) to peoples’. However, in international law nearly all treaties consist of references to ‘the people(s)’, which does not produce ipso facto a new legal order.5 By doing so, the European Court of Justice takes a unique position in international law.

The irrelevance of the foregoing critiques Still, Luuk Van Middelaar notices another aspect, which makes the Court’s judicial activism fairly unproblematic.

Van Middelaar argues that in 1963/1964 the six founding fathers of the Community could be extremely surprised 27 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

Early judicial activism of the European Court of Justice: a political perspective

Verdieping

by the rulings of the Court, but that this does not count for the 21 members who joined after 1964.6 After all, the first enlargement of the Community with the UK, Ireland and Denmark was established in 1973. This means that these countries, and all the others who joined later, must have been fully aware of the implications of the principles of direct effect and supremacy of European law, because this was already clear in 1963/1964. The joining countries were not overwhelmed by European integration, they ‘‘did jump into it themselves!’’7 Also, for the 6 first member states, one could argue that they didn’t make serious attempts to stop judicial activism by the Court. Although they made complaints by the Court, they never tied up these complaints with serious actions. For example, the member states could try to reduce or remove the jurisdiction of the Court by a new treaty: they never did. In some countries national procedures against the implications of Costa/ENEL were or-

litical opportunity to influence the jurisprudence of the ECJ. There was no (direct) democratic body they could vote for, there was no possibility for direct participation and there was (and is) not a developed European media system which informs people about daily decision making.

It is true that courts must be independent from legislative and executive power, but it is not true that their rulings must not be in accordance with people’s preferences. What’s more, rulings of a court should even be in considerable accordance with peoples preferences. Judges adapt their average judgments on the degree of social development; justice is an exponent of society. Many citizens will not be aware of the crucial role the ECJ has played in European integration, but opinion polls show that a lot of them are resisting against too much integration.10 If those Eurosceptic citizens would have had a free choice and some relevant legal knowledge, they would probably have voted against the two rulings…

Institutional power

ganised, but this didn’t effect in any real change.8 These arguments are very strong and in my opinion they lead to the irrelevance of the foregoing critiques. However, there is yet another perspective: the political perspective.

Democratic legitimacy Frist, the level of (direct) democracy in Europe has always been problematic. Before 1979 there was no directly chosen European Parliament (EP); the EP was composed by national parliamentarians.9 Also, the EP in that time had only few competences. However, why is a democratic deficit relevant for the legitimation of the European Court of Justice? Well, if the Court takes fundamental decisions about the nature of the Community and that Community is in fact not a serious democratic Community, what on earth can legitimate the decisions of the Court? It is only, the consent of the member states.

Of course these member states had a responsibility to decrease the jurisdiction of the Court (if necessary), but they failed to do so; we can blame this on the member states and their political leaders, but not on the European citizens. The citizens of Europe didn’t have any poSecJure Oktober 2013 | 28

Second, Hix & Høyland bring forward a theory about institutional power.11 In their view, political outcomes are realised by a combination of the three traditional actors: legislature, executive and court. The court has sometimes preferences, which are far removed from the average preference of legislature and executive. As a result, if the court has enough freedom to interpret the active legislation, it will try to shift the political outcome more in the direction of its own point of view. In cases where making new legislation is difficult, the court can take a lot of discretion. If a court knows future laws won’t be easy to achieve, the court can interpret the existing law in a very extensive way. It can give its own view and thereby the court’s position can remove far from the original legislature’s aim. Ideal situations for the court to act in this way are situations where there is an unstable political climate, where there is a slow or rigid legislation procedure or where there are many veto players who can block legal change.

Especially the last point is relevant. The ECJ could reasonably assume that if at least one veto-player will prefer the court’s interpretation, this interpretation can never be blocked. For example, only 3 of the 6 starting member states protested against the direct effect rule in Van Gend & Loos, through which one could suggest that the other 3 might have some benefits with it. At least, they didn’t have a strong incentive to help the others with changing the treaty. Furthermore, one country can request reciprocation if another country wants to change a treaty; this all complicates the process. Negotiations with multiple veto-actors are always hard and change is hard to realize and often only ‘incremental’.

Timing Third, the crucial rulings about direct effect and supremacy came on a political controversial time.12 The negotiations with the United Kingdom about membership led to tensions between the member states. It was heavily fought to which direction the integration process had to go and what should be the exact nature of the starting Community. The French and German vision seemed incompatible, which in 1966 eventually led to the ‘empty

Many citizens will not be aware of the crucial role the ECJ has played in European integration

chair crisis’. French President Charles De Gaulle withdrew the French Commissioners in the EC and a political crisis was born. Although 1966 was the rock-bottom, the tensions were already striking up for years.

In this context, the Court made his crucial rulings. The moment of the rulings is very remarkable: it looks like a tactically chosen moment. The ECJ saw European integration stucking and it would like to resolve. However, after the ‘empty chair crisis’ was resolved with the Luxembourg compromise, the Union was united en the principles of direct effect and supremacy of European law were rooted. In 1963/1964 there won’t be many people who realised the enormous implications of Van Gend & Loos and Costa/ENEL; rather they were concerned about the France-German relation, the enlargement of the Community and so on. Concluding, the ECJ played a crucial role in European integration by establishing crucial principles on a crucial moment, which were not easy to redraw by treaty.

One can also ask himself: why was it necessary to define the exact nature of European law so precisely and permanently in 1963/1964? Was there really no opportunity

for the Court to answer the prejudicial questions without enforcing direct effect and EU-law supremacy? Was there really not an opportunity to let decide the politicians about the nature of the Community?

Conclusion To me, from a legal perspective there is not an evident illegitimacy for the early jurisdiction of the ECJ, but from a political perspective this jurisdiction is more problematic. The Court’s jurisdiction in the 60’s was not accountable to a serious (directly chosen) democratic institution and it is questionable if the process of European integration was and is in accordance with the preferences of the European citizens. Although the impact of Van Gend & Loos and Costa/ENEL is pivotal, this is not so evident for the outer world.

The questions about direct effect and supremacy of European law were so fundamental for the European integration, that ideally the political actors should have decided on this subject. Judicial activism does not have to be bad at all times, but in the European institutional setting the decisions of the ECJ are hard to turn back.

The ECJ pushed European integration in a direction that could not be changed easily, on a historical crucial point.

Maybe for economic reasons (the internal market) present-day Europe cannot function without this principles, but the early political legitimation is far from optimal.

(Endnotes) 1 ECJ February 5 1963, Case 26/62, (Van Gend & Loos vs. Netherlands Inland Revenu Administration).

2 ECJ July 15 1964, Case 6/64 (Costa vs. ENEL).

3 For example, in ‘Van Gend & Loos’ the Dutch, Belgium en German governments protested against potential direct effect.

4 A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, The Hague: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 220-227.

5 H.C.F.J.A. De Waele, Rechterlijk activisme en het Europees Hof van Justitie, The Hague: Boom juridische uitgevers 2009, p. 134.

6 L. Van Middelaar, De passage naar Europa. Geschiedenis van een begin, Brussels: Historische Uitgeverij (2009), p. 51-53.

7 Quote of Luuk van Middelaar; see previous note.

8 1: In France the administrative courts had problems with accepting the supremacy principle; the accepted the rule for the first in 1990; courts for private and criminal law did accept the principle from the start.

2: In (West-)Germany the constitutional court warned that the court had the competence to verify if European law was threatening fundamental rights, which are under protection of the German constitution. In practice, such an infringement never occurred.

9 After 1979 there has been established a directly chosen Parliament, which is an improvement, but it is still not possible (for instance) for a German citizen to vote for a French representative.

10 Opinion polls show growing resistance against more European integration; also the rejection of the European Constitutional Law in 2004 in France and the Netherlands is a strong signal.

11 S. Hix & B. Høyland, The Political System of the European Union, Bastingstoke: Palgrave Macmillan (2011), p. 76-77.

12 H.C.F.J.A. De Waele, Rechterlijk activisme en het Europees Hof van Justitie, The Hague: Boom juridische uitgevers 2009, p. 127.

29 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

This means that because every member state is a vetoplayer, the ECJ has the freedom to interpret the treaty in a very extensive way. The Court exploited the ambiguity of the treaty: while one could argue that especially when a court knows that their rulings are hard to revoke by political organs, this should be a reason to interpret the ambiguous treaty carefully, rather than to interpret it extensively.

Verdieping

Zieltjes winnen of de rechtstaat redden?

Jaap van der Heijden

Het zal je maar gebeuren dat je broer, moeder of je kind iets verschrikkelijks wordt aangedaan door een misdadiger. Je zult waarschijnlijk radeloos zijn, verdrietig zijn en heel erg boos. Je zou zo iemand die jouw geliefde iets verschrikkelijks heeft aangedaan wel een enorme rotschop willen geven.

En als je dat zou doen, zou iedereen dat heel goed begrijpen. Maar als politici of bestuurders zouden zeggen dat zo iemand een enorme rotschop verdient, zullen veel mensen toch wel even opkijken. Moet een politicus zich daar wel zo over uitlaten?

Waarschijnlijk zouden veel mensen met enige juridische achtergrond vinden dat een politicus zich niet met een individuele zaak moet bemoeien en al helemaal niet in zulke bewoordingen. Toch lijkt het steeds gebruikelijker te worden dat politici zich in het openbaar uitlaten over individuele strafzaken. Zo zei toenmalig minister Remkes van Binnenlandse Zaken dat hij de jongens die in 2002 een man in Venlo hadden doodgeslagen wel een â&#x20AC;&#x2DC;gigantische rotschopâ&#x20AC;&#x2122; had willen geven.1 Die zelfde minister Remkes liet zich niet veel later ook uit over de straf van Volkert van der G., de moordenaar van Pim Fortuyn. Hij vond de straf die de rechter had opgelegd aan de lage kant.2 In 2008 vroegen de PVV Kamerleden, Brinkman, Fritsma en Wilders of de minister een politieagent van Marokkaanse afkomst als straf wilde denaturaliseren omdat hij mogelijk zou spioneren voor Marokko.3 Nadat vorig jaar een inbreker overleed na een vechtpartij met de bewoners van het pand waar hij inbrak, zei staatssecretaris Teeven dat hij het risico van overlijden zelf heeft opgezocht.4

De scheiding der machten van Montesquieu Hoewel we in Nederland geen absolute scheiding der machten is het al hele lange tijd een goed gebruik dat politici zich niet bemoeien met uitspraken van rechters in individuele zaken. Politici houden zich bezig met het maken van wetten en rechters passen deze wetten in individuele zaken toe. Uiteraard is er een grijs gebied waarin zowel rechters als politici zich wel eens begeven.

Maar het wordt door rechters niet gewaardeerd als politici zich in hun exclusieve territorium, het rechtsprekende gebied, begeven. Andersom hebben politici ook SecJure Oktober 2013 | 30

een enorme hekel aan rechters die proberen zich met wetgeving bezig te houden. Een recent voorbeeld is de zaak waarin de rechter oordeelde dat een door beide Kamers der Staten-Generaal ingetrokken wet toch een overgangsregeling moest krijgen.5 Het is zowel van rechters als van politici begrijpelijk dat ze er niet zo van gecharmeerd zijn dat de andere groep zich met hun werk bemoeit. En dat is niet voor niets zo.

De machtenscheiding van Montesquieu is een principe met een lange traditie. Zeker in Nederland is dit principe door de eeuwen heen altijd sterk vertegenwoordigd geweest. In Nederland zijn we echter, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Groot-BrittanniĂŤ, nooit zover gegaan dat we het zogenaamde sub-judice beginsel in de wet hebben vastgelegd.6 Het sub-judice beginsel houdt in dat de bestaande ongeschreven (gewoonte) regel, dat door de overheid, rechters, procespartijen en derden een grote mate van terughoudendheid dient te worden betracht met het publiekelijk ter sprake brengen of ter discussie stellen van een rechtsprobleem, waarin de rechter nog geen beslissing heeft gegeven.7 Ook politici zouden zich dus aan het principe van de onschuldpresumtie moeten houden. Zolang de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan dienen politici zich van inhoudelijk commentaar te onthouden.

Maatschappelijke onrust Ondanks de lange geschiedenis van de scheiding der machten zien we heel langzamerhand dat de grens tussen de wetgevende en rechtsprekende macht wat begint te vervagen.

In veel gevallen waarin politici zich uitspreken over individuele strafzaken en stellen dat de straf of maatregel tegen de verdachte of veroordeelde in kwestie te licht is beroepen zij zich op de maatschappelijke onrust die is ontstaan door de misdaad is ontstaan. Zij stellen dan als volksvertegenwoordiger een mening te moeten hebben over de straf omdat hun achterban zich zorgen maakt.

De vraag die echter speelt is of zij met hun uitspraken over de individuele zaak niet juist de maatschappelijke onrust veroorzaken? Door als politicus over een bekende zaak te spreken weet men zich vaak verzekerd van media-aandacht. Deze aandacht van de media zorgt ervoor

Uiteraard hebben ook de media een grote verantwoordelijkheid. We zien immers regelmatig dat media veel aandacht hebben voor spraakmakende misdaden. Denk hierbij onder andere aan de verdwijning van Nathalie Holloway, de moord op Marianne Vaatstra, de zaak rond Lucia de Berk, de moord op Pim Fortuyn, de moord op Theo van Gogh en ga zo maar door. Dit is volstrekt lo-

Het is de vraag of volksvertegenwoordigers met hun uitspraken over de individuele zaak niet juist de maatschappelijke onrust veroorzaken.

gisch, maar zorgt wel voor een extra verantwoordelijkheid. Hoe meer aandacht media aan een zaak besteden, hoe meer de publieke opinie zich met de zaak bezighoudt en hoe groter de druk op politici om zich uit te spreken over de zaak. Een politicus die graag duidelijk en niet al te soft over wil komen moet zich immers onvoorwaardelijk uitspreken voor een zware straf voor de verdachten.

Dit zagen we bijvoorbeeld in het RTL verkiezingsdebat in aanloop naar de Tweede Kamerverkiezingen in 2012.

VVD-lijsttrekker Mark Rutte moest in een zin zeggen of hij als premier zou toestaan dat Volkert van der G. al dan niet op proefverlof zou mogen.9 Een ander recent voorbeeld hiervan is de zaak waarin een groepje jongens een man in Eindhoven ernstig mishandelde. De media hebben in deze zaak veel aandacht besteed aan de came-

rabeelden die van de mishandeling beschikbaar waren (de beelden waren weliswaar door het Openbaar Ministerie beschikbaar gesteld, maar vrijwel alle nieuwsprogrammaâ&#x20AC;&#x2122;s hebben de beelden getoond). Nadat de rechter de daders een kortere straf had opgelegd omdat de camerabeelden veelvuldig zijn uitgezonden en hier in de publieke opinie ophef over was ontstaan, zagen diverse Tweede Kamerleden zich geroepen om hier publiekelijk op te reageren. Zij gaven aan dat het niet goed was dat de rechter een lagere straf had opgelegd.10

Uitleggen hoe de rechtstaat werkt Uiteraard staat het een ieder vrij om te vinden wat hij of zij wil van de toepassing van het strafrecht in Nederland.

Sterker nog: een scherpe discussie over hoe we in ons land met misdadigers moeten omgaan en hoe we zoveel mogelijk kunnen voorkomen dat er verschrikkelijke dingen gebeuren is erg belangrijk. Echter, we moeten ons daarbij wel realiseren dat ook verdachten en veroordeelden rechten hebben. Ook is het goed dat we ons beseffen dat als we zien dat er bepaalde ontwikkelingen in de toepassing van het strafrecht zijn die niet als positief worden ervaren, we de algemene regelgeving moeten proberen aan te passen en niet in individuele zaken ons moeten mengen in de zaak. Dat slachtoffers en naasten van slachtoffers dit wel doen is, zoals eerder gememoreerd, volstrekt logisch, maar dat politici dat doen, is uitermate onwenselijk.

Politici hebben immers een grote verantwoordelijkheid om de algemene regelgeving bij te sturen en deze algemene regelgeving en de werking van de rechtstaat uit te leggen. Dit is kan in sommige gevallen een enorm moeilijke klus zijn. Echter, pas wanneer politici hierin slagen mogen zij met recht zeggen dat zij het algemeen belang vertegenwoordigen.

(Endnotes) 1 http://www.trouw.nl/tr/nl/5009/Archief/archief/article/detail/2581938/2002/10/30/Tussen-rotschop-en-112-bellen.dhtml 2 http://nos.nl/archief/2004/nieuws/index.html#@http://nos. nl/archief/2004/nieuws/dossiers/pim_fortuyn/2003/april/1604_ remkes.html 3 http://www.pvv.nl/index.php?option=com_content&task=vie w&id=1287&Itemid=1 4 http://nos.nl/artikel/422798-teeven-dood-is-inbrekersrisico. html 5 http://www.trouw.nl/tr/nl/5009/Archief/archief/article/detail/3104368/2012/01/04/Kunstenaars-winnen-puntje-van-destaat.dhtml 6 N. Keijzer, P.7 Contempt of court, Deventer: Gouda Quint 2000.

7 Pers en Rechtspraak 1977, p.19.

8 http://nos.nl/artikel/557884-harderwijk-voorbereid-op-volkert. html 9 http://www.rtlnieuws.nl/nieuws/opmerkelijk/premiersdebat2012-rutte-tegen-proefverlof 10 http://www.elsevier.nl/Nederland/nieuws/2013/8/Kritiek-opstrafkorting-daders-mishandeling-Eindhoven-1347144W/

31 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

dat mensen zich zorgen gaan maken. Dit kan zorgen voor een sneeuwbaleffect.

Laten we als voorbeeld de zaak van Volkert van der G. nemen. Door de uitgebreide aandacht voor het verzoek van proefverlof en de uitspraken van diverse Tweede Kamerleden kwamen media terecht bij de gemeente Harderwijk, waar de familie van Van der G woont. Politici vroegen zich hardop af of er geen onrust zou ontstaan in deze gemeente als Van der G daar mogelijk bij zijn familie op bezoek zou gaan. Om onrust in de gemeente te voorkomen liet de gemeente Harderwijk al snel weten dat er zich nog geen bezorgde burgers bij de gemeente hadden gemeld.8

Verdieping

Wantrouwen tenzij..?

Over voedselkwaliteit en consumentenbelangen Kim Bink

Gelet op de recente voedselschandalen lijken de toezicht- en handhavingsinstrumenten van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit niet toereikend. Etikettering op levensmiddelen zijn bedoeld om de consument eerlijke informatie te verschaffen over zijn of haar aankoop maar het is niet altijd wat het lijkt.

Oprichting VWA Als gevolg van incidenten op het gebied van voedselveiligheid is op 10 juli 2002 de Voedsel en Waren Autoriteit opgericht. Gerommel met voedsel is dus niet alleen van deze tijd. Afgelopen jaar verscheen echter het ene na het andere bericht van voedselfraude in de kranten. Het paardenvleesschandaal behoeft geen verdere uitleg, de schrik rondom de E.coli bacterie op vlees en recentelijk het onterecht gebruik van het ‘Beter leven’ keurmerk van de Dierenbescherming. Het schijnt dat vroeger al werd gesjoemeld met voedsel. Melk werd aangelengd met water, peper en koffie werd vermengd met zand.1 Staatssecretaris Dijksma is zich ervan bewust dat er drastisch iets moet veranderen om tot structurele verbetering te komen. De NVWA dient adequaat haar werkzaamheden te kunnen uitvoeren.2

Wetgeving De NVWA bestaat uit een stafdirectie, het bureau Risicobeoordeling & onderzoeksprogrammering en vijf divisies, zijnde: · Divisie Veterinair & import; · Divisie Landbouw & natuur; · Divisie Consument & veiligheid; · NVWA-Inlichtingen- en Opsporingsdienst; · Divisie Klantcontact & dienstverlening.

De NVWA is belast met de toezicht en handhaving van uiteenlopende waren, zowel food als non-food producten. Denk hierbij aan het babymelkpoeder, vlees en vis maar ook aan kinderspeelgoed, kermisattracties en cosmetica. In dit artikel wordt de nadruk gelegd op de vleescomponent.

Op het werkterrein van vlees gelden zowel Europese als nationale regels. Belangrijke Europese Verordeningen zijn: · Vo (EG) nr. 178/2002 Algemene Levensmiddelenverordening; · Vo (EG) nr. 852/2004 Hygiëneverordening m.b.t. levensmiddelen; · Vo (EG) nr. 853/2004 Hygiëneverordening m.b.t. dierlijke producten; · Vo (EG) nr. 854/2004 Verordening m.b.t. toezicht op dierlijke producten.

Qua nationale wetgeving kennen we onder andere: · Warenwet; · Warenwetbesluit Hygiëne van levensmiddelen; · Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen; · Wet Dieren; · Besluit dierlijke producten; · Regeling dierlijke producten.

De Algemene Levensmiddelenverordening (ALV) geeft algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. In de preambule is te lezen dat de verordening strekt tot harmonisatie van begrippen en beginselen met betrekking tot levensmiddelen in de verschillende lidstaten van de Europese Unie ten behoeve van de werking van de interne markt.

SecJure Oktober 2013 | 32

Voedselveiligheid en voedselintegriteit Voedselveiligheid ziet op de gezondheidsbescherming van de mens. Artikel 14 van de ALV beschrijft dat levensmiddelen onveilig worden geacht indien zij worden

De levensmiddelenwetgeving streeft naar voorkoming van frauduleuze of bedrieglijke praktijken, vervalsing van levensmiddelen en alle andere praktijken die de consument kunnen misleiden.

100% zeker hoeft te zijn om over te gaan op maatregelen die de gezondheidsbescherming waarborgen.

De NVWA werkt met inspecties op locatie om te controleren of de vleesindustrie de wetgeving naleeft. Indien de NVWA tijdens een controle strijdigheid met de levensmiddelenwetgeving constateert, zal de autoriteit hard optreden en naar eigen zeggen het bedrijf dwingen tot naleving.3 De autoriteit beschikt over verschillende handhavingsinstrumenten zoals de waarschuwing, bestuurlijke boete, last onder dwangsom en zelfs intrekking van de vergunning of sluiten van een bedrijf. Opsporing en vervolging geschiedt uitsluitend op verdenking van een strafbaar feit, de Inlichtingen en Opsporingsdienst (IOD) handelt deze complexe gevallen af.

Recent heeft de rechtbank Rotterdam een verzoek tot voorlopige voorziening afgewezen van een productiebedrijf vleesbereiding die volgens controles van de NVWA vleesbereidingen na het ontdooien opnieuw invroor.4 De erkenning van het bedrijf tot productie-inrichting werd door de minister van VWS met twee weken geschorst onder oplegging van een last onder dwangsom.

beschouwd als schadelijk voor de gezondheid en/of ongeschikt voor menselijke consumptie. Voedselintegriteit heeft te maken met de eerlijkheid van het product, dit staat los van de voedselveiligheid. Een oneerlijk product kan veilig zijn en andersom.

De rechter zag geen mogelijkheid om de belangen in het voordeel van het vleesbedrijf af te wegen. Deze herstelsanctie leidt tot imagoschade en als de ondernemer de opgelegde last niet tijdig voldoet, zal hij het voelen in z’n portemonnee.

Handhaving

Noodzaak tot verandering

De NVWA werkt volgens een risicogerichte aanpak.

Er bestaat vertrouwen jegens de bedrijven tenzij reden bestaat om dat niet te doen. De NVWA gaat uit van vrijwillige naleving omdat het ook in het belang van bedrijven is een goede naam te behouden. Dit kenmerkt zich door het “vertrouwen tenzij” principe.

In overweging 21 van de preambule van de ALV is in dit licht het voorzorgbeginsel aangevoerd. In specifieke omstandigheden waarin er een risico voor het leven of de gezondheid is, maar er nog wetenschappelijke onzekerheid heerst, biedt het voorzorgbeginsel een mogelijkheid om te bepalen met welke risicomanagementmaatregelen of andere maatregelen het in de EU gekozen hoge niveau van gezondheidsbescherming kan worden gewaarborgd.

Dit betekent dat het risico voor de gezondheid niet

De frauduleuze praktijken uit de vleesindustrie geven het vermoeden dat ook bedrijven gebruik maken van een risicogerichte aanpak. Het zal dan gaan om een kosten-batenanalyse berekent tegenover de pakkans door de NVWA. Uit het ‘Rapportage verbetering Toezicht kleine en middelgrote slachterijen’, uitgevoerd op verzoek van de Inspecteur Generaal van de NVWA, komt naar voren dat er een structureel tekort bestaat aan toezicht en handhaving in met name kleine en middelgrote slachterijen.5 Ook in grote slachterijen zouden zich incidenten voordoen. Dit komt overeen met de geluiden van de klokkenluiders van grote bedrijven zoals Vion, Foodvalley en Ekro in de maand september van dit jaar.6 Als reactie op het rapport geeft Dijksma een lijstje met 33 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

In artikel 8 ALV komen de te beschermen consumenten belangen naar voren. De levensmiddelenwetgeving streeft naar voorkoming van frauduleuze of bedrieglijke praktijken, vervalsing van levensmiddelen en alle andere praktijken die de consument kunnen misleiden.

Gelet op de nieuwsberichten omtrent voedsel kan gezegd worden dat de wetgeving hier niet in slaagt.

Verdieping

maatregelen die ervoor dienen te zorgen dat de NVWA haar werkzaamheden adequaat kan uitvoeren.7 Herstructurering, vereenvoudiging, updaten van de ICT, opheffen van het capaciteitstekort, versterking van de handhavingattitude en zo verder. Hoe zich dit verhoudt tot het financieringstekort is mij onbekend.

Wat ik persoonlijk interessanter vind, is de dreiging met directe stillegging van het bedrijf bij intimidaties.8 Het Jaarverslag 2012 schrijft dat de NVWA de naleving van

Er is een gebrek aan handhavingsattitude

de wetgeving wil beïnvloeden door zichtbaar en transparant te zijn door hun controle gegevens openbaar te maken. ‘Naming and shaming’ lijkt mij een simpele maar goede manier om bedrijven te stimuleren zich aan de regels te houden. Daarnaast is het interessant of tot

SecJure Oktober 2013 | 34

tenlastelegging van artikel 225 Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrifte) wordt overgegaan in gevallen zoals het paardenvleesschandaal.9 Om de vleesfraudeurs af te schrikken, zou artikel 36 e WvSr ons kunnen helpen door middel van het wegnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Zolang het structurele handhavingstekort bij de NVWA nog niet is opgeheven, stel ik voor dat er tot die tijd het principe ‘wantrouwen tenzij’ gehanteerd wordt.

(Endnotes) 1 B. van der Meulen, “Voedselvertrouwen komt te voet maar vliedt te paard”, 3e VAR column levensmiddelenrecht 2013, p.

3 en G. Koenen, “‘Voedselsjoemel’: de juridische context van het paardenvleesschandaal”, WAAR&WET 2013, p. 1.

2 Brief van staatssecretaris Dijksma aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 3 september 2013, kenmerk: BBR/13150778, p. 6.

3 Handhaving door de NVWA, NVWA Jaarverslag 2012, p. 5.

4 Rechtbank Rotterdam, 14 februari 2013, LJN: BZ2456.

5 Rapportage project verbetering toezicht kleine en middelgrote slachterijen, Utrecht 2 september 2013. Digitaal te raadplegen via: www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2013/09/02/rapportage-project-verbetering-toezicht-kleine-en-middelgrote-slachterijen.html 6 Zembla, ‘Sjoemelen met vlees’ VARA Nederland 3, 5 september 2013.

7 Brief van staatssecretaris Dijksma aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 3 september 2013, kenmerk: BBR/13150778, p. 6-7.

8 Brief van staatssecretaris Dijksma aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 3 september 2013, kenmerk: BBR/13150778, p. 7.

9 Kamerstukken II, 2012-2013, 26 991, nr. 340, p. 3.

Thom Beenen

Amerikaanse en Britse hedgefondsen hebben het afgelopen jaar meer dan EUR 100 miljoen verdiend door te speculeren op koersdalingen van Nederlandse beursgenoteerde bedrijven zoals Imtech en SNS REAAL.1 De fondsen profiteerde daarmee van negatieve berichtgeving omtrent deze beursfondsen. Bij Imtech ging het om een fraudezaak en bij SNS REAAL om de nationalisering. Deze speculanten worden ook wel aangeduid als short sellers. Het is de gewone mens lastig uit te leggen dat dergelijke short sellers (veel) geld verdienen aan de ondergang van een Nederlandse bank. Wat is short selling? Wat zijn de risico’s en worden die ondervangen door regelgeving?

Wat is short selling?

Short selling is het verkopen van een financieel instrument (zoals een aandeel of obligatie) zonder dat je het instrument daadwerkelijk bezit. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van een simplistisch voorbeeld. Belegger X analyseert dat beursfonds Philips overgewaardeerd is. Hij verkoopt op een bepaald tijdstip 1 (‘T1‘) 1000 aandelen Philips voor de dan geldende koersprijs van EUR 26 per aandeel aan Belegger Y. Belegger Y verwacht namelijk een toekomstige stijging in het aandeel Philips. Belegger X ontvangt daarmee EUR 26.000. Om aan zijn leverings- en afwikkelingsverplichtingen2 te voldoen, leent Belegger X 1000 aandelen van pensioenfonds ABC. Dit is een zogeheten securities lending agreement.3 Belegger X heeft met het pensioenfonds ABC afgesproken dat op T2 de 1000 aandelen worden teruggeleverd. Tussen T1 en T2 zit bijvoorbeeld drie maanden. In die drie maanden daalt de koers van Philips van EUR 26 naar EUR 22 als gevolg van slechte kwartaalcijfers. Op T2 moet Belegger X dus EUR 22.000 betalen om 1000 aandelen terug te kopen uit de markt en te leveren aan pensioenfonds ABC. De winst die Belegger X heeft gemaakt is EUR 4000.

De hierboven geschreven transactie valt onder de noemer covered shorttransactie. Bij deze shorttransactie beschikt Belegger X wel over het juridisch eigendom van de 1000 aandelen Philips wanneer hij de ingeleende aandelen verkoopt.4 Hierdoor kan hij gebruik maken van rechten zoals het stemrecht. Het economisch eigendom blijft echter bij de uitlener (i.c. pensioenfonds ABC). Dit betekent dat een waardeverlies van het aandeel voor rekening van de uitlener komt. Wanneer een short seller voor de verkoop geen regeling heeft getroffen waardoor niet zeker is dat de verkochte aandelen tijdig worden geleverd aan de koper, wordt dit aangemerkt als een naked

shorttransactie. Hierdoor ontstaat het risico dat de short seller in gebreke blijft jegens de verkoper en niet kan voldoen aan de leveringsverplichtingen.5

Voor- en nadelen van short selling Vanuit de economie wordt al jaren erkend dat short selling positieve effecten heeft op de werking van financiële markten. Door short selling worden er veel handelstransacties verricht wat goed is voor de marktliquiditeit.6 Marktliquiditeit is belangrijk voor het verlagen van transactiekosten en verhogen van de marktefficiëntie.7 Ook kan er door short selling een negatieve visie over de waarde van een beursfonds - zoals Philips - verdisconteerd worden in de prijs. Wanneer bepaalde marktdeelnemers een aandeel overgewaardeerd vinden, kunnen ze doormiddel van short selling het aandeel verkopen.

Dit betekent meer aanbod waardoor de prijs zal dalen.

Dit brengt mij gelijk bij een van de nadelen van short selling. Wanneer financiële instrumenten - zoals de aandelen SNS REAAL vlak voor de interventie in februari 2013 - zich in een neerwaartse trend bevinden, kunnen short sellers deze neerwaartse beweging versterken door nog meer aandelen te verkopen op de markt. Hierdoor stijgt het aanbod en daalt de prijs van het desbetreffende aandeel nog verder waardoor er een self fulfilling prophecy kan ontstaan, wat weer kan leiden tot systeemrisico’s.

Voormalig CEO van de in 2008 failliet verklaarde Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers, Richard Fuld geeft aan dat de ondergang van de bank te wijten is aan de short sellers.8

Transparantieverplichtingen in de Verordening In de financiële crisis van 2008 werd op pijnlijke wijze blootgelegd dat short selling gereguleerd moest worden.

Vanuit Europa ontbrak een geharmoniseerd regelgevend 35 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

‘De een zijn dood is de ander zijn brood’ Over short selling

Verdieping

kader. Op 1 november 2012 is de verordening inzake short selling9 (‘Verordening’) in werking getreden. Gezien de beperkte omvang van deze bijdrage zal ik mij enkel toespitsen op de transparantieverplichtingen voor aandelen10 uit hoofdstuk II van de Verordening. Voordat ik deze materie ga behandelen is het noodzakelijk om het begrip ‘netto shortpositie’ uit te leggen. Zoals reeds beschreven heeft Belegger X 1000 aandelen Philips via een shorttransactie verkocht. Wanneer hij verder geen aandelen of andere financiële instrumenten Philips houdt, is zijn netto shortpositie 1000 aandelen. Wanneer Belegger X echter eerst 1000 aandelen middels een shorttransactie heeft verkocht en besluit om een gedeelte van die shortpositie te hedgen (afdekken) door 500 aandelen Philips aan te kopen, is zijn netto shortpositie 500 aandelen Philips. Dit geeft aan dat Belegger X voor 500 aandelen Philips deltaneutraal is en voor de andere 500 een negatief economisch belang heeft.

De transparantieverplichtingen uit de Verordening bestaan enerzijds uit het melden van netto shortposities in aandelen aan een bevoegde autoriteit en anderzijds uit het openbaar maken van netto shortposities in aandelen aan de markt. Art. 5 Verordening bevat een meldingsplicht aan de bevoegde autoriteit (in Nederland de AFM) van netto shortposities in aandelen die de drempel van 0.2% van het geplaatst kapitaal van een uitgevende instelling bereiken of overschrijden. Bij elke verandering van 0.1% bestaat er tevens een meldingsplicht. De meldingsplicht voor netto shortposities in aandelen is in het leven geroepen om bevoegde autoriteiten de mogelijkheid te geven om deze posities te monitoren en, indien nodig, een onderzoek in te kunnen stellen naar short selling-activiteiten die systeemrisico’s creëren, marktmisbruik veroorzaken en de markt kunnen verstoren.11 Art. 6 Verordening omvat daarnaast een openbaarmakingsplicht. Netto shortposities in aandelen die een openbaarmakingsdrempel van 0.5% van het geplaatst kapitaal van een uitgevende instelling bereiken of overschrijden, dienen dit publiekelijk te melden. De identiteit van de short seller wordt daarmee tevens geopenbaard.

De AFM houdt op haar website dagelijks een register bij waarin de netto shortposities van 0.5% of meer worden bijgehouden.12 Volgens de Europese Commissie heeft de markt zo toegang tot nuttige informatie over individuele netto shortposities in aandelen.13 Zo weet bijvoorbeeld een uitgevende instelling welke marktdeelnemers een negatief economisch belang heeft bij de koers van hun onderneming. Ook marktdeelnemers door heel Europa zullen sneller toegang krijgen tot dezelfde informatie. De economische theorie bevestigt dat een financiële markt efficiënter werkt wanneer de prijs van financiële instrumenten meer informatie weerspiegelt die bruikbaar is voor marktdeelnemers.14 SecJure Oktober 2013 | 36

Tot slot een kritische noot Het melden van netto shortpositie bij bevoegde autoriteiten geeft meer inzicht in bepaalde risico’s zoals marktmisbruik en bepaalde systeemrisico’s. Ook wordt de markt efficiënter nu dergelijke ‘negatieve’ informatie sneller verdisconteert wordt in de prijs. Toch zou te veel transparantie een averechts effect kunnen hebben. Zo kan het openbaar maken van netto shortposities leiden tot herding behaviour. Slecht geïnformeerde volgen dan geopenbaarde netto shortposities van goed geïnformeerde bellegers.15 Hierdoor hopen zij te profiteren van de beleggingsstrategie van anderen. Als dergelijke imitatoren met hun transacties de prijs verder naar beneden drukken, kan dat leiden tot een selffulfilling prophecy. Het risico bestaat dat de prijs van het aandeel vervolgens niet de fundamentele waarde vertegenwoordigd. Een netto shortpositie in het register van de AFM is vaak een teken dat het rommelt binnen een uitgevende instelling.16 De gehaaide belegger springt hierop in en raadpleegt tegenwoordig iets vaker het register van de AFM om wellicht zijn graantje mee te pikken over de rug van beursfondsen in zwaar weer.

(Endnotes) 1 Het Financieele Dagblad, Shortsellers verdienden € 170 mln met Imtech, 11 oktober 2013.

2 Handelstransacties worden op de meeste handelsplatformen afgerond binnen drie dagen na de dag van de transactie (T+3).

3 De werking hiervan laat ik in deze bespreking buiten beschouwing.

4 P.E.B. Corsten & M.H.C. Sinninghe Damsté, ‘Nood breekt wet: het verbod op short selling’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008, p. 286.

5 Esq. V. Van Hoorn, ‘Short selling en credit default swaps: een overzicht van EU-verordening nr. 236/2012’, Vennootschap & Onderneming 2012, p. 135 en M. Peeters, ‘Over short selling’, Ars Aequi 2012, p. 191.

6 A. Beber & M. Pagano, ‘Short-selling bans around the world: Evidence from 2007-2009 crisis’, Working Paper, Centre for Economic Policy Research, 2009.

7 S.N. Gruenewald, A.F. Wagner & R.H. Weber, ‘Short Selling after the Financial Crisis – First Principles Revisited’, International Journal of Disclosure and Regulation 2009, p. 108-135.

8 Zie de verklaring van Richard J. Fuld voor de United States House of Representatives Committee on Oversight and Government Reform, 6 oktober 2008.

9 Voluit: Verordening (EU) nr. 236/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 14 maart 2012 betreffende short selling in bepaalde aspecten van kredietverzuimswaps (PbEU 2012, L 86/1).

10 De Verordening reguleert ook staatsobligaties en credit default swaps.

11 CESR, Model for a Pan-European Short Selling Disclosure Regime, (CESR/10-088), 2010.

12 Zie <www.afm.nl/nl/professionals/registers/alle-huidige-registers/short-selling.aspx>.

13 Vgl. Punt 7 van de considerans van de Verordening.

14 A. N. Licht, ‘Regulatory Arbitrage for Real: International Securities Regulation in a World of Interacting Securities Markets’, 38 Virginia Journal of International Law 1998, p. 563-638.

15 O. Juurikkala, ‘Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis’, European Company and Financial Law Review 2012, p. 308-341.

16 Het Financieele Dagblad, ´Short´/register van AFM biedt belegger kansen, 11 februari 2013.

Christian de Lange

Aan de bestuursrechtelijke handhaving van voorschriften wordt al enige tijd meer aandacht besteed. De bestuursdwangbevoegdheid is één van de herstelsancties die bestuursorganen kunnen opleggen om een illegale toestand te herstellen. Na het toepassen van bestuursdwang kunnen bestuursorganen (een deel van) de kosten die daarbij zijn gemaakt verhalen op de overtreder van het voorschrift. Op het eerste gezicht klinkt dat rechtvaardig en politiek opportuun: de ‘vervuiler’ betaalt. Toch bestaan er wel uitzonderingen op. In dit artikel wordt stil gestaan bij welke uitzonderingen dat zijn.

Bestuursdwang

Kostenverhaal

De bestuursdwangbevoegdheid is neergelegd in art. 5:21 e.v. Awb. De bestuursdwangbevoegdheid houdt in dat een bestuursorgaan door feitelijk ingrijpen een einde maakt aan een overtreding. Het bestuursorgaan kan er voor kiezen eerst een last op te leggen. Dat wil zeggen dat het bestuursorgaan belanghebbenden de gelegenheid geeft binnen een bepaalde termijn (de begunstigingstermijn) zelf een einde te maken aan de overtreding. Gebeurt dat niet dan kan het bestuursorgaan alsnog ingrijpen. Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen meteen in te grijpen. Dit wordt ook wel spoedeisende bestuursdwang (art. 5:31, eerste lid, Awb) en superspoedeisende bestuursdwang (5:32, tweede lid, Awb) genoemd. Bij spoedeisende bestuursdwang wordt een besluit op schrift gesteld zonder begunstigingstermijn. Bij superspoedeisende bestuursdwang wordt meteen ingegrepen en wordt pas achteraf een besluit op schrift gesteld.

Het bestuursdwangbesluit wordt ex art. 5:24, derde lid, Awb bekend gemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft (bijvoorbeeld een illegaal gebouwde schuur) en aan de aanvrager van het bestuursdwangbesluit. In art. 5:25, eerste lid, Awb is bepaald dat alleen overtreders voor de kosten die gemaakt zijn bij bestuursdwang door het bestuursorgaan op kunnen draaien. Dit doet ook enigszins af aan de betekenis van art. 5:25, derde lid, Awb. Voor de rechthebbende op de zaak die niet de overtreder is (soms vallen zij echter wel samen), bestaat er geen stimulans om de last daadwerkelijk uit te voeren. Immers, als het bestuursorgaan zelf feitelijk ingrijpt, kunnen de kosten toch niet op hem worden verhaald.

Om de kosten te kunnen verhalen, dienen in het bestuursdwangbesluit ex art. 5:25, tweede lid, Awb de kosten te worden aangezegd. Dat wil zeggen dat het bestuursorgaan in het bestuursdwangbesluit bekendmaakt dat het voornemens is de kosten na toepassing van bestuursdwang te verhalen op de overtreder. Vervolgens dienen de kosten na toepassing van bestuursdwang ex art. 5:25, zesde lid, Awb te worden vastgesteld middels een apart beschikkingsmoment, te weten de kostenverhaalsbeschikking. Hierin staat omschreven welke kosten het bestuursorgaan uiteindelijk wil gaan verhalen.

Uitzonderingen op het kostenverhaal In de jurisprudentie zijn drie uitzonderingen genoemd op basis waarvan het bestuursorgaan (deels) van kostenverhaal af dient te zien.1 a. een combinatie van niet verwijtbaarheid van de overtreder en wanneer het algemeen belang dermate betrokken is bij het ongedaan maken van de strijdige situatie dat van kostenverhaal moest worden afgezien; b. andere bijzondere omstandigheden; c. de hoogte van de kosten.

37 | SecJure Oktober 2013

Verdieping

Uitzonderingen op het kostenverhaal bij bestuursdwang

Ad a De eerste uitzondering komt voort uit de kakkerlakkenjurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling rechtspraak van de Raad van State.2 In deze gevallen draaide het om de uitoefening van politiedwang in het kader van de bestrijding van kakkerlakkenplagen in panden.

In deze zaken werd geoordeeld dat een combinatie van niet verwijtbaarheid van de overtreder ten aanzien van de overtreding en een sterke betrokkenheid van het algemeen belang bij het ongedaan maken van de overtreding, ertoe kan nopen dat van het kostenverhaal moet worden afgezien. Deze uitzondering werd in deze zaken echter niet aangenomen, aangezien bij de bestrijding

“Gezien de krimpende budgetten van overheden als gevolg van de bezuinigingen en het principe dat het niet rechtvaardiger is als de samenleving opdraait voor de kosten zullen uitzonderingen op het kostenverhaal zeldzaam blijven.”

van de kakkerlakkenplaag het algemeen belang niet voldoende betrokken werd geacht. Dat was anders geweest als omliggende panden in gevaar zouden zijn ook te worden besmet.

Ad b De tweede uitzondering ziet op gevallen waarin een bijzondere omstandigheid noopt tot het (gedeeltelijk) afzien van het kostenverhaal. Een recent voorbeeld betreft een geval waarin een machtiging tot binnentreden gebreken vertoonde. Op basis van deze machtiging werd het pand echter wel binnengetreden en werd een hennepkwekerij geconstateerd en ontruimd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overwoog dat, hoewel de machtiging niet zodanige gebreken vertoonde dat het bestuursdwangbesluit niet mocht worden gebaseerd op de informatie verkregen met het binnentreden, die gebreken er wel toe moeten leiden dat van kostenverhaal dient te worden afgezien.3 Art. 5:25, eerste lid, Awb, bepaalt dat de kosten niet op de overtreder worden verhaald indien deze in het geheel of gedeeltelijk niet voor zijn rekening horen te komen.

Dit betekent dat het kostenverhaal telkens een redelijkheidstoetst dient te doorstaan. Hieronder zal ik een aantal gevallen bespreken waarin de redelijkheidstoetst aan de orde kwam.

SecJure Oktober 2013 | 38

Ad c De laatste uitzondering betreft gevallen waarin de hoogte van de kosten nopen tot het (deels) afzien van het kostenverhaal. Deze categorie is mijns inziens wat vreemd, aangezien ik mij geen gevallen kan voorstellen waarin de kosten dermate hoog zijn dat in het geheel van het kostenverhaal dient te worden afgezien. Het ligt dan meer voor de hand de kosten terug te brengen tot een niveau dat wel draaglijk is voor de overtreder. Echter, zelfs dan is het niet de hoogte van de kosten an sich die leidt tot het gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal, maar moet het samen worden gezien met de financiële draagkracht van de overtreder. De Afdeling heeft zich op dit laatste punt echter juist streng opgesteld, door bijvoorbeeld te oordelen dat de stelling van de overtreder dat hij de kosten niet kan betalen geen reden is om van het kostenverhaal af te zien.4 Het is dus onduidelijk in welke gevallen deze categorie uitzonderingen een rol kan spelen. Wel zijn er een aantal uitspraken waarin de hoogte van een kostenpost werd bijgesteld. Zo overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat de inbeslagname van een aantal dieren (39 zangvogels en 1 kwartel) onjuist getarifieerd waren. Om die reden moest het bedrag dat aan kosten zou worden verhaald naar een lager niveau worden teruggebracht.5 Toch is dit in mijn optiek geen geval dat te maken heeft met de hoogte van de kosten.

In deze zaak werden de tarieven immers slechts verkeerd toegepast. De hoogte van het ten onrechte in rekening gebrachte bedrag speelde geen rol bij de vraag of de kosten al dan niet zouden moeten worden teruggebracht.

Conclusie In dit artikel heb ik kort de uitzonderingen op het kostenverhaal besproken. Wat vooral opvalt bij het bestuderen van de jurisprudentie is dat uitzonderingen op het kostenverhaal zeer zeldzaam zijn. Uitspraken die onder de eerste categorie te scharen zijn heb ik bijvoorbeeld niet aangetroffen.6 Gezien de krimpende budgetten van overheden als gevolg van de bezuinigingen en het principe dat het niet rechtvaardiger is als de samenleving opdraait voor de kosten als gevolg van een overtreding in plaats van de overtreder, zullen uitzonderingen op het kostenverhaal zeldzaam blijven.

(Endnotes) 1 Zie bijv. ABRvS 29 augustus 2012, LJN BX5997 (r.o. 2.3.2).

2 HR 3 april 1981, AB 1981, 380 m.nt. Stellinga; ARRvS 23 augustus 1983, AB 1984, 17 m.nt. Van der Veen; ARRvS 7 juni 1985, AB 1986, 48 m.nt. Van Buuren.

3 ABRvS 31 oktober 2012, AB 2013, 72 m.nt. Spijker en Van Mil. 4 ABRvS 1 augustus 2012, LJN BX3420.

5 CBB 21 februari 2013, LJN BZ4402.

6 Op één geval na, zie ABRvS 31 juli 1995, AB 1997, 16 m.nt.

Jurgens. Hier ging het echter om een geschil tussen twee bestuursorganen, waar de Afdeling alle uitzonderingsgronden aannam.

Na & Naast je studie Activiteitenkalander Column Magister JFT: naar de rijdende rechter Recensie: ‘Ontsporing’ van Diederik Stapel: een lezersonderzoek Studeren in het buitenland: Zweden Recht in het nieuws Pro/Contra: ‘Laat rechters oordelen over euthanasieverklaringen’ Confessions of … wie is… de Mol?

39 | SecJure Oktober 2013

Activiteitenkalender December 2013 Di 10 Magisterborrel - MagisterJFT Do 19 Post exam drink - MagisterJFT/E-Law

Januari 2014 Di 07 Nieuwjaarsborrel - MagisterJFT Do 09 Nieuwjaarsdiner - Vrijspraak Di 14 Kantoorbezoek Hoyng Monegier - MagisterJFT/E-Law Wo 15 Open Fractievergadering - Vrijspraak Vr 24 PTSK - MagisterJFT/Juribes Za 25 PTSK - MagisterJFT/Juribes Zo 26 PTSK - MagisterJFT/Juribes

SecJure Oktober 2013 | 40

Februari 2014 Ma 10 Dispuutsavond IV - MagisterJFT/DiCiT Di 11 Magisterborrel - MagisterJFT Wo 12 Buddy Open Fractievergadering - Vrijspraak Do 13 Nationale snelpleitwedstrijden - NSPW-commissie

kijk voor meer activiteiten op www.magisterjft.nl

Nieuwjaarsborrel 7 januari

41 | SecJure Oktober 2013

Column

Met Magister JFT|Livius naar de rijdende rechter Martine Wouters In de vroege morgen van dinsdag 22 oktober verzamelden we op Tilburg CS, om met een aantal van 20 studenten richting de studio naar Zaandam te gaan. We gingen twee uitzendingen van de Rijdende Rechter bijwonen!

De reis ging goed en voorspoedig, en op het station van Zaandam hadden we het zo geregeld dat we een eigen Connexxion bus hadden gereserveerd.

Luxe alom dus.

Netjes om half 11 kwamen we aan bij de studio. We mochten niet door de hoofdingang naar binnen, want daar vond net een uitspraak plaats, daarom gingen met de brandtrap naar boven, spannend! Eenmaal binnen kregen we een eigen ruimte toegewezen waar wij onszelf konden voorzien van een kop koffie/thee en een plak cake. Na te zijn verwelkomd, mochten we onze jassen en tassen wegleggen en daarna naar beneden, naar de opnamezaal. We kregen een plaats toegewezen in het publiek recht achter de jury.

Dan begint de echte opname met presentatrice Jetske van den Elsen. De eerste zaak die wij bijwonen is Bep van Kessel. In deze zaak zitten huurders al geruime tijd in de huurwoning van Bep, wie zelf vaak in Spanje zit. Zij delen deze woning met nog meer huurders, waar laatst een nieuwe huurster, genaamd Sanne, bij is gekomen.

Deze Sanne schijnt meermalen per week daklozen van de straat naar binnen te halen. Ook wordt er veelvuldig wiet gerookt. Daarnaast beweert huurster Yvonne dat zij per dag tien volle emmers water heeft van het lekkende dak. Volgens Bep is dit allemaal onzin. Tijd voor mr.

Visser om zelf op onderzoek uit te gaan.

In de opnamestudio kunnen wij deze filmpjes SecJure Oktober 2013 | 42

van buiten de deur volgen op het scherm, zo krijgen we de gehele uitzending van begin tot eind mee. Mr. Visser gaat op onderzoek uit met zijn deskundige en komt erachter dat de muren, met deskundig materiaal vastgesteld, geheel droog zijn. Al met al lijken de klachten dus wel mee te vallen, en voor een huurprijs van €245,per maand mag men hier spreken over ‘mierenneuken’. Tijd voor de uitspraak! Wij verwelkomen mr. Visser met luid applaus. Mr. Visser sluit zich aan bij verhuurster Bep. Hij neemt plaats in zijn stoel en doet dan zijn befaamde uitspraak: “Dit is mijn uitspraak, en daar zult u het mee moeten doen”.

Pauze! Terwijl een paar van ons op zoek gaan naar wat te eten, komt mr. Visser bij ons aan tafel zitten en mogen we hem een paar vragen stellen. Hij vertelde ons wat uitgebreider over de zaak die nog gaat komen tijdens de tweede opnameronde en liet zich er daarbij ook over uit dat hij zich sommige zaken niet meer kon heugen omdat hij inmiddels zoveel zaken heeft gedaan. We nemen nog een foto met mr. Visser en mogen daarna nog de laatste stukjes van onze boterham oppeuzelen voordat we weer verder gaan met de tweede opnameronde.

Ditmaal twee wat oudere stellen in de zaak Aard & Ria Beek. En, zoals zo vaak bij de Rijdende Rechter, een typische burenruzie. Al snel blijkt dat het geschil diepgeworteld zit, het draait niet enkel om deze zaak. De ene heer is, zonder toestemming, gaan bouwen boven het huis van de ander. De eerste heer is er heilig van overtuigd dat, volgens het Kadaster, het muurtje is gebouwd op zijn grond. Echter, stond dit muurtje er al voordat beide partijen er kwamen wonen. Mr. Visser is kort en bondig: na 20 jaar is er sprake van verjaring, en is de kadastrale grens opgeschoven.

Als laatste gaan we nog op de foto achter mr.

Visser zijn bureau (dankzij de medewerking van de technische mannen). Wij gaan snel op huis aan, het was een enorm geslaagde dag en morgen mogen we weer!

Chris de lange en Edin Husagic De titel zou in principe kunnen verwijzen naar de enige legitieme reden voor de NS om treinen niet op tijd te laten rijden. In dit geval moeten we de titel meer figuurlijk opvatten, namelijk de ontsporing van de door Diederik Stapel uitgevoerde onderzoeken binnen de sociale psychologie, waarvan later bleek dat ze op valse onderzoeksresultaten waren gebaseerd. Ja, op onderzoeksresultaten en gegevens, zo vals en absurd, dat zelfs Tel Sell het niet aan zou durven om hun producten er mee aan de man de brengen uit angst dat zelfs de meest goedgelovige huisvrouw het toch niet zou geloven.

We hadden er voor kunnen kiezen een subjectieve recensie te schrijven zoals er al meerdere zijn geschreven omdat het boek al een tijdje uit is, maar hebben er voor gekozen middels een enquête te kijken wie dit boek nou zoal leest. Wat zijn zijn opvattingen en wat drijft hem of haar? Met andere woorden: wie is de ‘Stapellezer’? Deze aanpak heeft twee redenen. Ten eerste willen we laten zien hoe een onderzoek wél moet worden uitgevoerd.

Ten tweede is het de ideale kans voor ons als rechtswetenschappers in spe, die nogal eens het verwijt krijgen niet aan wetenschap te doen, aan te tonen dat wij wel degelijk wetenschap kunnen bedrijven.

Het onderzoekdoel was duidelijk, er achter komen wat men van het boek vindt en welke conclusies hier aan verboden kunnen worden. Als onderzoeksgroep zijn we om te beginnen op zoek gegaan naar een voor de gemiddelde Tilburger representatieve groep bij wie we de enquête konden afnemen. Daarbij hebben we gekeken naar zowel een gevarieerde samenstelling van die groep als naar onze verwachting dat de mensen in die groep het boek daadwerkelijk zouden hebben gelezen. Na niet al te lang twijfelen kwamen we uit bij het in 2003 ter ziele gegane azielzoekerscentrum Tilburg Noord, nu ook wel bekend als ‘Tilburg Noord’. Niet alleen biedt deze plek een gevarieerde bevolkingssamenstelling die representatief is voor Tilburg, maar wij hadden ook de verwachting dat veel mensen daar het boek gelezen zouden kunnen hebben. Dat bleek inderdaad het geval.

Vermeld dient te worden dat we vanwege een gebrek aan tijd de verwerking van de resultaten uitbesteed hadden aan ene Stiederd Kapel, een, naar eigen zeggen, ervaren onderzoeker die net een nieuw bedrijf is begonnen.

De eerste verrassende conclusie was dat 140% van de

ondervraagden het boek had gelezen (dit percentage is vergelijkbaar met de opkomst van de laatste Iranese verkiezingen). Over deze groep kan verder gezegd worden dat zij voor de volledige 100% vegetarisch eet, 58% in het bezit van een elektrische auto is, waarvan 88% een voorkeur heeft voor het drinken van thee ter geschilbeslechting. Ook zeiden enkelen werkzaam te zijn aan de Radboud Universiteit te Nijmegen. Mogelijk is bij deze groep als geheel ook een verband te leggen tussen het bij verkoudheid eerst snuiten van het linker neusgat en het slapen in foetushouding. Nader onderzoek moet dit verband echter nog verduidelijken.

Opvallend was dat 22% te kennen gaf de foto van Diederik Stapel in het boek als ‘onzedelijk’ te ervaren. De belangrijkste kritiek daarbij was dat hij te ‘sensueel’ zou kijken en daarmee mensen mogelijk zou ‘aanzetten tot immoreel gedrag’. Niet iedereen was die mening toegedaan. Een kleine, doch significante groep, jonge, mannelijke, ondervraagden had geen probleem met de foto en gaf aan hem zelfs ‘mooi’ en ‘wulps’ te vinden. Daarnaast gaf 47% van deze groep aan ook te geloven in eenhoorns en regenbogen.

Zoals uit onderzoek blijkt, kunnen er niet alleen een heleboel harde conclusies getrokken worden over de kwaliteit van het boek, maar er kunnen ook enkele nauwkeurige voorspellingen worden gedaan of u als toekomstig lezer het boek leuk zult vinden. Als u de randen van uw pizza liever laat liggen, zult u waarschijnlijk het boek helemaal niets vinden, maar wanneer u een fervent gebruiker bent van drielaags toiletpapier in aller waarschijnlijkheid weer wel. Wanneer u met uw tong het puntje van uw neus kunt aanraken dan betekent dit dat u naar aller waarschijnlijkheid het boek nooit zult lezen. Voor nog uitvoeriger en nauwkeuriger onderzoek op dit terrein is contact opgenomen met oud VU-hoogleraar Mart Bax. We wachten dan ook met smart op zijn antwoord om nieuwe onderzoeksresultaten op dit boeiende gebied te kunnen publiceren.

43 | SecJure Oktober 2013

Recensie

‘Ontsporing’ van Diederik Stapel: een lezersonderzoek

TLS

Een jaar lang het IKEA-gevoel: studeren in Stockholm.

Loes van Puijenbroek

Een jaar geleden besloot ik mijn tweede master in Zweden te doen. Vijf maanden geleden hoorde ik dat ik was aangenomen voor de master Law & Information Technology. Drie maanden geleden zat ik nog in de UB mijn scriptie te schrijven. En nu? Nu schrijf ik dit artikel in de Student Huset van Stockholm University.

Student Huset, dé plek om te studeren hier. Ik zit op dit moment in een groovy design stoel (jup, van de IKEA) in een verlaten studieruimte te typen. Verlaten? Jazeker, want rond 12 uur vertrekken alle Zweedse studenten richting lunchcafé Lantis om daar een enorme warme maaltijd te nuttigen. Smaklig maltid, lieve Zweden! Zelf probeer ik zoveel mogelijk te integreren hier, maar een enorme maaltijd als lunch blijft vreemd. (Mijn Zweedse huisgenootje kreeg bijna een toeval toen ze hoorde dat wij Nederlanders met brood lunchen. Als zij het over een “lichte lunch” heeft, is dat 5 pannenkoeken.)

Stockholm Maar goed, genoeg over lunch! Ik woon hier nu anderhalve maand en ik moet zeggen, je went erg snel hier.

Stockholm is echt een heerlijke stad om in te wonen.

De natuur is overal dichtbij: zo woon ik 10 minuten lopen van een gigantisch meer, inclusief wilde herten en woeste bossen. Verder zijn er vele coffeeshops (de Zweed-

se soort, niet de Nederlandse) waar je op z’n Zweeds kan “fika”-en. Fika betekent simpelweg koffiebreak met een heerlijk gebakje erbij (ik kom tien kilo zwaarder thuis, ben ik bang) en is vooral erg populair onder studenten.

Ik heb elke dag wel ergens een fika. Heerlijke traditie!

Maar ook voor de koffie-haters onder ons is Stockholm geweldig. Het is een echte hoofdstad en biedt dan ook vele faciliteiten. Clubs, concerten, een dierentuin, musea, boottochtjes, shoppen, de metro, natuurgebieden, you name it.

Onderwijs Nu zit ik hier natuurlijk niet alleen koffie te drinken, ik ben hier immers vanwege mijn studie. En die is niet goed mis. Het Zweedse onderwijs steunt op het concept van interactie. Ik heb college met nooit meer dan 20 mensen en van ons studenten wordt verwacht dat wij actief participeren. Zo moet bijvoorbeeld elke week een groep studenten een discussie organiseren - van drie uur lang.

Drie uur lang?! Ja zeker, sommige colleges duren geen twee, maar drie uur. Het Zweedse onderwijs wil je namelijk met zoveel mogelijk werk opzadelen. Ik heb ook geen vakanties (zelfs met kerst loopt mijn rooster officieel door) en ik moet twee (!) masterscripties schrijven.

Daarnaast heb ik wekelijkse practical assignments, toetsen, evaluaties, een logboek en natuurlijk de verplichte literatuur. Zoals mijn docente zegt: “We want to keep you busy”. Dit klinkt als een hel, maar ik moet zeggen: mijn master is echt leuk. De interactie zorgt voor levendige lessen, dankzij de kleine klasjes ben je meer dan een nummer en door de veeleisende opdrachten heb ik al enorm veel geleerd in korte tijd.

Levenslessen Toch heb ik niet het meeste geleerd in de collegezalen: veel meer leer je als internationale student van je medestudenten. De verhalen van mijn klasgenootje uit WitRusland over de corruptie en dictatoriale trekjes van de president daar zorgen ervoor dat ik de problemen in Nederland ineens als nietszeggend zie. Als ik in het nieuws wat over de USA zie, vraag ik aan m’n Amerikaanse medestudent hoe het volgens hem nou écht zit. Ik ga zelf met bijna alleen maar internationale studenten om (de Zweedse rechtenstudie heeft geen bachelor/master SecJure Oktober 2013 | 44

structuur, vreemd genoeg, dus ik zie ze eigenlijk nooit in de collegezaal, en op feestjes zijn Zweden toch vaak in hun eigen groepjes te vinden) en een gesprek met een internationale student staat eigenlijk altijd garant voor een lesje in hun culturele waarden.

begin ik ineens Nederlands te praten tegen een caissière.

Maar goed, mijn Engels heeft zich al enorm verbeterd en ik kan al een woordje Zweeds. Bra! Ook voor je taalbeheersing is een (half) jaartje buitenland dus aan te raden.

Kortom!

Toch blijkt communicatie, ook in het Engels, met sommige mensen soms fout te gaan. “The winter is good here”, werd me verteld door een Litouwse. Ik was blij dat de horrorverhalen over de Zweedse winter niet waar waren - totdat bleek dat zij gewend was aan temperaturen van -40. Lesson learned!

Taalkennis Over communicatie gesproken: het feit dat je hier eigenlijk altijd Engels spreekt, is wel iets waaraan je moet wennen. Ik spreek Engels met m’n klasgenoten en in de hoorcolleges, ik lees Engelse teksten, kortom: het Nederlands wordt door mij alleen gebruikt als ik met het thuisfront bel of app. Dit blijkt niet goed te zijn voor m’n taalbeheersing: zo smste ik gisteren dat het aan het “friesen” was, waarop mijn zusje vroeg wat die Friezen in Stockholm deden. Doordat ik tussendoor ook lessen Zweeds volg – die weer in ’t Engels gegeven worden, terwijl Zweeds wel weer lijkt op Nederlands – zijn mijn hersenen soms er gewoon even helemaal klaar mee en

Kortom, ik leer hier ontzettend veel en heb het hier enorm naar m’n zin. Ik raad dan ook iedereen aan om de stap te zetten. Spring in ’t diepe, race uit die comfortzone en ervaar de mooiste tijd van je leven. Natuurlijk mis je je thuis, heb je soms dagen waar je kan mopperen over elk cultuurverschil. Maar je ervaart ook zo veel mooie dingen. Ik weet nu al dat ik dit jaar in Stockholm nooit zal vergeten. Nu mis ik de hagelslag, maar in augustus 2014 denk ik waarschijnlijk met weemoed terug aan de Zweedse gehaktballetjes.

Gelukkig heb ik dan de IKEA nog.

45 | SecJure Oktober 2013

Nieuws

Recht in het nieuws...

De redactie

Afrikaanse leiders immuun voor Strafhof De Afrikaanse Unie zal niet langer toestaan dat een zittend Afrikaans staatshoofd voor het Internationaal Strafhof of en ander internationaal tribunaal moet verschijnen. De leiders van de 54 Afrikaanse landen, die zijn aangesloten bij de Unie, hebben dit op 12 oktober 2013 besloten tijdens een Top in Addis Abeba.

De aanleiding voor dit besluit is de lopende rechtszaak tegen de Keniaanse president Kenyatta en zijn vicepresident Ruto voor hun rol in het geweld tijdens de verkiezingen in 2009. Ondanks dat zij reeds aangeklaagd waren door het Internationaal Strafhof werden zij eerder dit jaar in Kenia gekozen. Omdat het Strafhof de zaken doorzette heeft Kenia zijn lidmaatschap opgezegd.

Daarnaast loopt er een aanklacht tegen de Soedanese president Omar al-Bashir voor genocide en misdaden tegen de menselijkheid in Darfur. Naar verwachting zal de Afrikaanse Unie het Strafhof oproepen om de aanklachten tegen Kenyatta, Ruto en Bashir te laten vallen.

De Afrikaanse Unie heeft zich vaker uitgesproken tegen het Internationaal Strafhof, Volgens de Unie is het Internationaal Strafhof te Afrika-gericht. De Ehtiopische minister van Buitenlandse Zaken, Tedros Adhanom Ghebreyesus, verwijt het Internationaal Strafhof van een minzame houding tegenover Afrika. De plannen van enkele Afrikaanse landen om de banden met het Internationaal Strafhof geheel door te snijden kregen echter weinig steun in Addis Abeba.

Dood blijft dood Donald Miller, een man uit Ohio, verliet zijn woning, familie en vrienden in 1994 om te ontsnappen aan zijn financiële problemen. Acht jaar later verklaarde de rechter hem officieel dood. De man zelf had daar geen enkele weet van, tot hij weer in 2005 opdook in Ohio.

Aangezien Miller als ‘wettelijke dode’ bijvoorbeeld geen baan of uitkering kan krijgen, vroeg hij dezelfde rechter de doodverklaring in te trekken.

Hij had geen geluk, want een doodverklaring bleek tot maximaal drie jaar na uitgifte ingetrokken te kunnen worden. Hoewel de rechter het ook een ‘’rare, rare situatie’’ vindt, blijft Miller de rest van zijn leven wettelijk gezien dood.

SecJure Oktober 2013 | 46

Opstelten en Teeven willen opgelegde straf direct uitvoeren Verdachten die door de rechtbank tot ten minste één jaar gevangenisstraf zijn veroordeeld, moeten straks direct hun straf ondergaan. Daardoor komen ze niet meer op vrije voeten in afwachting van hoger beroep.

Dit blijkt uit een wetsvoorstel van minister Opstelten en staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie. De maatregel vloeit voort uit het huidige regeerakkoord.

De regering vindt dat het voor de geloofwaardigheid van het strafrecht van groot belang is dat een strafrechtelijke beslissing zo snel mogelijk wordt uitgevoerd. Nu gebeurt dat pas nadat het vonnis onherroepelijk is geworden.

Het komt daardoor regelmatig voor dat een crimineel na zijn veroordeling in eerste aanleg pas veel later in de cel belandt om zijn straf uit te zitten. Veroordeelden blijken soms ook onvindbaar, vooral als de executie van de straf te lang op zich laat wachten. Dit alles leidt volgens de regering tot onbegrip en frustratie bij slachtoffers en nabestaanden. Daarnaast zou het slecht zijn voor het vertrouwen in de strafrechtketen.

Slachtoffers in de rechtszaal krijgen adviesrecht Uit een wetsvoorstel van staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven volgt dat slachtoffers van misdrijven de rechter advies moeten kunnen geven over de straf die de dader moet krijgen. Naast het advies over de strafmaat zouden de slachtoffers aan moeten kunnen geven voor welk misdrijf zij de dader veroordeeld zouden willen zien en wat een gepaste straf voor het betreffende delict zou zijn. Van dit adviesrecht mogen ook nabestaanden of de ouders van jonge slachtoffers gebruik maken.

Het wetsvoorstel komt niet zomaar uit de lucht vallen.

Nieuws

Teeven stelt dat er in de Nederlandse rechtbanken met verschillende maatstaven wordt gehandeld. Zo mag het ene slachtoffer zich uitlaten over de straf, terwijl de ander alleen over zijn gevoelens mag praten. De staatssecretaris wil hier dus meer lijn in brengen.

Daarnaast zouden de officier van justitie en de rechter op die manier beter rekening kunnen houden met de wensen en de gevoelens van het slachtoffer.

Splitsing energiebedrijven mag in belang van de consument In 2008 stapten energiebedrijven Delta, Eneco en Essent naar de Nederlandse rechter om de van overheidswege opgelegde gedwongen energieopsplitsing van energieproductie en transport aan te vechten, dit leidde er uiteindelijk toe dat de Hoge Raad op 24 februari 2012 een verzoek indiende tot prejudiciële beslissing bij het Europese Hof van Justitie. Op 22 oktober 2013 verscheen het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-105/12, C-106/12 en C-107/12. De Europese rechters zien gedwongen splitsing van energieopwekking en transport als een beperking van het vrije kapitaalverkeer, één van de hoofdvrijheden van de Europese Unie.

De beperking van het vrije kapitaalverkeer kan echter wel gerechtvaardigd zijn als de consument er beter van

algemeen belang worden nagestreefd. In beginsel kunnen de genoemde doelstellingen de geconstateerde beperking van fundamentele vrijheden rechtvaardigden.

Het is nu aan de Hoge Raad om te beoordelen of de gedwongen energieopsplitsing in Nederland verenigbaar is met Europees recht.

Wetsvoorstel elektronisch strafdossier Minister Opstelten heeft een wetsvoorstel ingediend om over te stappen naar elektronische strafdossiers. Het voorstel ligt op dit moment bij diverse instanties voor advies. De overgang van papieren dossiers naar digitaal moet stapsgewijs plaats gaan vinden. Het doel is om in 2016 processtukken elektronisch uit te wisselen tussen de verschillende instanties betrokken bij het strafproces.

Onderdeel van dit digitaliseringplan is ook het streven om uiteindelijk alle aangiftes via internet te laten plaatsvinden.

Verbod op ‘wraakporno’ in Californië Gouverneur Jerry Brown van Californië heeft een wet ondertekend die het plaatsen van zogenaamde ‘wraakporno’ verbiedt. Het gaat hier om situaties waarbij mensen zonder toestemming expliciete foto’s van hun ex op het internet plaatsen. Deze gedraging kan bestraft worden met een boete van maximaal duizend dollar of zelfs met een gevangenisstraf van zes maanden. Tot nu toe waren hier nog geen regels voor, maar de vraag is hoe deze wet zich verhoudt tot de vrijheid van meningsuiting.

Is jou ook wat opgevallen in het nieuws?

Mail dan naar SecJure@magisterjft.com

wordt. De doelstellingen die de Nederlandse Staat aan de opsplitsing verbonden heeft (o.a. transparantie, voorkoming van concurrentieverstoring, onvervalste mededinging) moeten voldoende worden bereikt. Volgens het Hof kunnen in dat geval dwingende doelstellingen van

47 | SecJure Oktober 2013

Opinie

Pro/Contra: Laat rechters oordelen over euthanasieverklaringen Martine Wouters & Kalijn de Leeuw

Stelling: Oud-rechter Jan Peeters pleit in een interview in de Volkskrant ervoor dat rechters in plaats van artsen zouden moeten oordelen over de euthanasieverklaring van dementerenden.1 In deze pro/contra zal voor en tegen een beoordeling van de wilsverklaring door de rechter worden gepleit.

Pro – Karlijn de Leeuw De situatie in de praktijk is schrijnend. Partners en kinderen worstelen met het feit dat hun dementerende vader, moeder of partner zijn hele leven heeft geroepen dat het voor hem of haar niet meer zou hoeven als hij of zij dement zou raken. In sommige gevallen is er zelfs al een complete wilsverklaring vast gelegd door een vader, moeder of partner. In deze wilsverklaring staat de situ-

Aan de laatste wens van de persoon in kwestie wordt geen gehoor gegeven en de partner of kinderen worden daar constant mee geconfronteerd

atie omschreven waarin de persoon zich nu bevindt en die hij of zij ondragelijk achtte. Aan de laatste wens van de persoon in kwestie wordt geen gehoor gegeven en de partner of kinderen worden daar constant mee geconfronteerd.

Het is enigszins begrijpelijk dat artsen weigeren om euthanasie toe te passen bij personen die dement zijn. De personen in kwestie zijn niet meer in staat om hun wil uit te drukken en eerder vastgelegde wilsverklaringen zeggen een arts niet veel. Veel artsen zijn ook op hun hoede omdat zij vrezen dat er strafrechtelijke consequenties volgen. Het voorstel van Jan Peeters om rechters te laten beoordelen of dat de persoon in kwestie een geldige SecJure Oktober 2013 | 48

wilsverklaring heeft zou een goede oplossing kunnen zijn het huidige gebrek aan naleving van de wilsverklaringen. Opgemerkt dient daarbij te worden dan Peeters enkel doelt op situaties waarin de aan dementie lijdende persoon volledig wilsonbekwaam is.

Peeters stelt voor om rechters te laten oordelen over de wilsverklaring om zo het dilemma over de wilsverklaring bij een beroepsgroep te leggen die meer ervaring heeft in de beoordeling daarvan. Rechters krijgen bijna dagelijks te maken met wilsproblematiek en zijn gewend om zeer gecompliceerde beslissingen te nemen. Rechters zijn opgeleid en vaardig in de beoordeling van wilsverklaringen en wegen alles in een dergelijke situatie af. Rechters hebben inzicht in de belangen die sommige mensen eventueel zouden kunnen hebben bij de euthanasie en zijn argwanend. Euthanasie is geen afdwingbaar recht en artsen dienen ook niet verplicht te worden tot uitvoering, maar het dilemma betreffende de wilsverklaring, een in de kern juridische kwestie, wordt op deze wijze bij de juiste personen gelegd.

Peeters pleit voor een wilsverklaring die wordt neergelegd bij de notaris, net zoals bij een testament. De wilsverklaring moet persoonlijk zijn en dient elke paar jaar gecontroleerd worden om zo te waarborgen dat de overeenkomst overeen blijft komen met de wil van de persoon in kwestie. Mijns inziens is het van essentieel belang dat de wilsverklaring zeer gedetailleerd is, daarmee doel ik op een wilsverklaring die tot in detail omschrijft wat voor de persoon in kwestie een totaal ondragelijke situatie zou zijn. Een verklaring met louter de omschrijving ‘als ik dement ben dan hoeft het voor mij niet meer’ is zeker niet afdoende. Indien een wilsverklaring schriftelijk is en de ondraagbare situatie gedetailleerd omschrijft, de verklaring is weggelegd bij een notaris en de procedure daartoe is doorlopen dan kan er niet anders gesproken worden dan over een zeer weloverwogen beslissing, een laatste wens.

Contra – Martine Wouters Over euthanasie is altijd voldoende te doen geweest.

Er zijn de afgelopen eeuw al arresten gewezen waarbij het, op strafrechtelijk terrein, werd bepaald wanneer het voor een arts dan wel toegestaan was om euthanasie te verlenen aan zijn patiënt. Eén van deze eisen is een wilsverklaring. En dat is nu net een heikel punt, wanneer de patiënt in een zodanige situatie verkeert, dat hij zelf niet langer over zijn wil kan beschikken. Peeters kwam met de oplossing om een wilsverklaring, vooraf afgelegd bij de rechter, wanneer de patiënt nog wel op een moment in zijn leven staat dat hij zelf over zijn wil kan beschikken, te laten neerleggen, zodat, wanneer het moment zich

Men kan dus stellen dat een euthanasiewens die iemand tijdens zijn wilsbekwame leven heeft geuit, waardeloos wordt zodra deze persoon hem niet meer kan herhalen voordoet, aan de wil van de patiënt kan worden voldaan.

Maar hier beginnen de moeilijkheden. Want waar wordt nu de grens getrokken van een uitzichtloos, ondraaglijk lijden? Men denkt vaak dat, wanneer het op papier staat, het goed is geregeld. Maar in zulke schrijdende gevallen is niets minder waar. De wil van de dementerende patiënt kan namelijk veranderen, en dan zou de patiënt onrecht aan worden gedaan wanneer zijn (oude) wil wordt nageleefd. Maar ook de wilsverklaring zelf, hoe gedetailleerd ook, kan voor problemen zorgen. Want wanneer is nu precies het moment aangebroken dat de wilsverklaring moet worden uitgevoerd? Hoe gezond men ook was toen hij de wilsverklaring aflegde, niemand kan vooraf beslissen over zijn toekomstige, demente zelf.

Het gebeurt immers regelmatig, dat een patiënt die ernstig ziek is de grenzen van het voor hem aanvaardbare lijden steeds verder verlegt, tot ver voorbij de grens die hij vooraf onaanvaardbaar vond. Als een arts niet meer bij de patiënt kan nagaan of de grens wel echt is bereikt, omdat er geen communicatie meer mogelijk is, dan wordt euthanasie problematisch.

Het is dus van belang dat de patiënt altijd als laatste zijn wil mag uiten of hij door wil leven of niet. Een voorgaande wilsverklaring kan hier een ondersteuning bij zijn, maar indien bijvoorbeeld de patiënt eerder een wilsverklaring heeft afgegeven dood te willen in zo een soort situatie, kan deze zelfde patiënt tegenstribbelen op het moment van het euthanaseren. Niemand behalve de patiënt mag dan ook bepalen wanneer het moment is uit het leven te treden. Ook al gaat deze situatie vaak gepaard met goede bedoelingen van anderen, de wet moet patiënten ook hiertegen beschermen. Euthanasie is er immers niet voor de lijdende familie. Het afleggen van de wilsverklaring is namelijk ook niets anders dan het vast laten leggen van emoties, op een bepaald moment in eens leven. Misschien heeft men altijd gedacht niet langer te willen leven wanneer men niet langer zelf kon eten, maar wanneer het geval zich daadwerkelijk voordoet, het voor de patiënt niet meer van zo een groot belang is dat hij niet meer wil leven?

Ook wanneer de patiënt zijn familieleden of naasten zich wil laten vertegenwoordigen voor het geval van uitzichtloos en ondraaglijk lijden, dan nog is de wil van de patiënt als laatste doorslaggevend. Enkel hij kan namelijk bepalen of het moment echt daar is om een einde te maken aan zijn leven.

Men kan dus stellen dat een euthanasiewens die iemand tijdens zijn wilsbekwame leven heeft geuit, waardeloos wordt zodra deze persoon hem niet meer kan herhalen.

Daarnaast komt nog de problematiek van de arts. Een arts zal niet snel bereid zijn een patiënt van euthanasie te voorzien wanneer deze zelf niet langer om de dood vraagt. Communicatie is voor een arts cruciaal. Een uitspraak van een rechter zal aan dat dilemma geen eind maken. De waarde van de uitspraak is onduidelijk. Ook na een uitspraak van de rechter staat het de arts immers vrij het uitvoeren van euthanasie te weigeren.

Hoe serieus de wilsverklaring dan ook als laatste wens kan worden gezien, blijft onduidelijk zodra er niet meer kan worden gecommuniceerd met de patiënt.

(Endnotes) 1 Maud Effting, ‘Laat niet artsen, maar rechters oordelen over euthanasieverklaring’, De Volkskrant, 16 juli 2013.

49 | SecJure Oktober 2013

Opinie

Euthanasie bij dementeerden is en blijft een ongelofelijk lastige kwestie. Er is geen enkele perfecte oplossing voor dit probleem, maar indien een persoon van te voren tot in de details heeft vastgelegd welke situatie ondragelijk is in een wilsverklaring bij de notaris, dan is dit een weloverwogen besluit. De wilsverklaring is dan de laatste wens van de persoon in kwestie en indien de wil niet voor de tijd dat de omschreven situatie zich voordoet is verandert, moet deze wil blijven gelden.

Column

Confessions of…: Wie is… de Mol? Anoniem

Beste Redactie, ik ben een student aan een hogeschool ergens uit het land.

Recent deed er zich op mijn opleiding een nare situatie voor, een waarvoor ik mij nog steeds schaam en waarvan ik al weken niet goed slaap…

Binnen onze opleiding werken we met een portfolio, waarvoor we elk blok een cijfer krijgen. Wie een keer het portfolio niet in orde heeft, zal dit hele ‘blok-portfolio’ volgend jaar opnieuw moeten volgen. Ook zijn al onze werkcolleges verplicht, en tijdens zo’n werkcollege kan zomaar ‘ad hoc’ worden besloten dat een bepaalde opdracht voor het portfolio meetelt. Heb je een college gemist zonder geldige reden, moet je volgend jaar terugkomen.

Het zit nu zo: laatst moest een groepje presenteren binnen onze werkgroep. Het was een uitstekende presentatie, met een mooie Prezi, aangesloten website en ook een ingewikkelde puzzel (met allerlei vragen over de behandelde stof). Onze docent was klaarblijkelijk zo onder de indruk, dat hij op het idee kwam deze puzzel mee te laten tellen voor het portfolio. Ieder van ons moest nu de rest van het werkcollege deze puzzel invullen.

Ik begon fanatiek met beantwoording van de vragen.

Via de website van het presentatiegroepje kon je deze beantwoorden. Zo links en rechts overlegde ik wel wat met mijn buren; dat was niet verboden. Na een uur lang zwoegen had ik eindelijk alle letters bij elkaar. De letters samen zouden een woord vormen, maar dit was zeer lastig aangezien het moeilijke vragen waren. Toch klonken vanuit de groep al enkele geluiden van mensen die de oplossing gezien hadden.

‘Sumpressiostam’ (of iets in die trant) stond er en nog een paar letters. En ineens zag ik een antwoord: ‘postimpressionisme’. Ik overlegde kort met mijn buurman, Tim, een beetje een alternatief type, meer zo’n punker. ‘Heb jij ook ‘postimpressionisme?’ vroeg ik hem. ‘Ja, haha, hebben we hetzelfde!‘ zei hij.

Blij als ik was, postte ik het antwoord ‘postimpressionisme’ op het Gastenboek van de website. Zonder naam.

Gewoon voor wie toevallig op het Gastenboek keek.

Dan had die er ook profijt van.

De les was bijna voorbij, ik tuurde nog wat voor me uit.

‘Meneer, het antwoord staat gewoon in het Gastenboek!’ riep ineens iemand uit. De docent keek met gefronste blik op en keek op zijn computer. Binnen mum van tijd had iedereen het Gastenboek aangeklikt. ‘NU de blaadSecJure Oktober 2013 | 50

jes inleveren!!’ schreeuwde de docent uit. ‘Wie nu nog schrijft, krijgt een 1!’

Groot tumult brak aan in ons lokaal. De blaadjes met antwoorden werden snel opgehaald en iedereen was woedend. Speculaties over de dader werden opgestart.

Tim keek me met een beschuldigende blik aan: ‘Jij zei net nog het antwoord tegen me…’. Ik dacht niet na, ik zei het gewoon. ‘Hoe kan ik het antwoord nou in het Gastenboek hebben gezet, ik wist het pas net.’ Anderen voegden zich in ons gesprek. ‘Wat hoor ik nu Tim, heb jij het antwoord er op gezet?’ ‘Ja, Tim heeft dit zeker gedaan, motherfucker.’ ‘Tim man, waarom doe je zoiets…’ Tim begon te blozen en te stamelen.

We liepen de collegezaal uit. Langzaam verspreidde het bericht zich door onze groep dat Tim de boosdoener was.

Tim bleef ontkennen. Hij sprak mij nog een keer aan, waar anderen bij waren. Ik ontkende glashard. ‘Nee, ik heb het echt niet gedaan. ’ Iedereen geloofde me, zonder er verder bij stil te staan. Iedereen dacht dat Tim het gedaan had.

Het volgende werkcollege kwam de docent terug op het voorval. Zwetend en zwoegend hoorde ik zijn verhaal aan; zouden ze soms via de computerhistorie hebben achterhaald wie het gedaan had? Dit bleek gelukkig niet mogelijk, omdat deze historie alleen voor het gehele lokaal kon worden opgevraagd.

Later hoorde ik dat de docent met Tim had gesproken.

Hoewel Tim glashard bleef ontkennen en er geen bewijs tegen hem was, geloofde de docent hem niet. Tim hoefde het portfolio volgend jaar niet opnieuw te doen, maar hij moest wel een vervangende opdracht maken. Deed hij dat niet, dan werd een vervolgonderzoek ingesteld. Tim heeft ervoor gekozen de vervangende opdracht te maken.

Ik voelde een kronkel in mijn buik. Ik voelde me een soort mol, zo eentje van ‘Wie is de Mol’ maar dan in het echt. Het liegen ging me goed af, niemand had iets door (behalve Tim). Echter, het schuldgevoel knaagde.

Is mijn gedrag nu immoreel? Ben ik nu een slecht mens?

Hoelang kan een mens leven met zo’n leugen? Ik slaap er haast niet meer van….

Heb jij ook iets grappigs of gênants meegemaakt tijdens je werk, stage of college en ben je bereid om dit op te biechten?

Stuur je verhaal of blunder dan anoniem naar SecJure@ gmail.com

Wil jij de SecJure GRATIS blijven ontvangen? Houd dan de website

SECJURE

van Magister JFT in de gaten! Via de link www.magisterjft.nl/secjure kun je aangeven of je een gratis

TO BOLDLY GO WHERE NO LAWYER SecJure: meerBEFORE inhoud HAS GONE

lidmaatschap op de SecJure wilt.

aan je studie.

Discussiëren met de redactie? Check onze gloednieuwe facebookpagina op Wil je zelf in de redactie?Wil Kijkje dan op www.magisterjft.nl/secjure of stuur www.facebook.com/SecJure. zelf in de redactie? Kijk dan op een email naar secjure@magisterjft.nl. www.magisterjft.nl/secjure of stuur een email naar secjure@magisterjft.nl.