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EDITORIAL

Das Wohl des Kindes – viele Wege zu einem Ziel Die Verteilung der Editorials ist vornehme Aufgabe des Chefredakteurs; da es in dieser Ausgabe eine größere Anzahl von Beiträgen aus der Feder Peter Barths gibt, wollte er nicht noch eine Seite für sich beanspruchen. Also darf ich ein Heft vorstellen, das sich auf allen Rechtsquellenebenen dem Recht des Kindes widmet: Endlich ist im BGBl ein Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern zu finden. Peter Barth stellt es vor (S 60). Wie es in praxi um diese Grundrechte bestellt ist, zeigt ein weitgespannter Blick durch die Rechtswirklichkeit (und dieses Heft): Von der hochaktuellen und diskutablen Entscheidung Sporer des EGMR (S 61 mit Kritik von Helene Klaar) über Versuche, zu einer Durchsetzung von Besuchsrechten zu kommen (Ulrich Pesendorfer, S 64), und mehrere wesentliche OGHEntscheidungen zur Obsorge beider Eltern (S 76) bis zum mit 1. 4. 2011 endlich auch für Österreich in Kraft tretenden KSÜ, das Thomas Traar (S 97 ff) vorstellt, und einigen neuen Entscheidungen des EuGH und des OGH zum Kindesentführungsregime (S 103) bis zur zumindest äußerlich eher als Randnotiz einzustufenden neuen Geschäftsverteilung des OGH (S 120), die zwar weiterhin nicht „den familienrechtlichen Senat“, aber höchst beifallswerte Spezialzuständigkeiten mit 1. 1. 2011 eingeführt hat, die es vorzustellen gilt. Alles das sind wichtige, aber letztlich abstrakte, sozusagen „theoretische“ Erwägungen zum Kindeswohl. Dass es unvergleichlich handfestere Gesichtspunkte gibt, wird uns leider nicht ganz selten durch erschütternde Einzelfälle vor Augen geführt, in denen Elternteile oder neue Partner eines Elternteils die anvertrauten Kinder zu Tode bringen. Die Hilfs- und Fassungslosigkeit gegenüber solchen Taten lässt einen immer wieder danach fragen, wieso „die Jugendwohlfahrt“ Derartiges nicht verhindern konnte. Da muss doch jemand schuld sein – oder? Die Wahrheit liegt mehr im „Oder“, und die Schwerpunktbeiträge dieses Heftes zeigen das aus strafrechtlicher und sozialarbeiterischer Sicht als überzeugenden, wenn auch traurigen Befund: Mit den derzeitigen Mitteln wird man des Problems nicht Herr – und am wenigsten, wenn auch noch nach dem Strafrichter zur Verurteilung der Jugendamtsmitarbeiter gekreischt wird. Die Beiträge von Klaus Schwaighofer (S 105), Oskar Maleczky (S 111) und Silvia Rass-Schell (S 115) machen dies klar. Das ist nicht alles. Erbrechtliche Fragen beherrschen unsere beiden fallbezogenen Kolumnen (Wilhelm Tschugguel behandelt auf S 94 das Nottestament, Thomas Traar auf S 102 Kuratorenbestellungen zu Verlassenschaftsverfahren für ausländische Minderjährige); wichtige Entscheidungen sind zum Unterhalts(vorschuss)recht (S 72 f), zum Sachwalterrecht (S 78 f) und zum Scheidungsrecht (etwa zu Vereinbarungen: S 92 f) zu berichten. Dies alles zeigt zusammen mit den besonders subtil und nur mit Mühe in klare Übersichten zu bringenden Fragen freiheitsbeschränkender Medikationen (Peter Barth, S 80) und den für unseren Leserkreis besonders interessanten Teilen des Budgetbegleitgesetzes 2011 (auch sie stellt uns Peter Barth, S 118 f, vor), dass sich die Vielfalt des Familien-, Erb- und Betreuungsrechts nicht auf einen einzelnen Aspekt reduzieren lässt und wie nötig hier eine breit gestreute Information ist. Wie sehr die Diskussionen im Fluss sind, zeigt allerdings auch die Entwicklung der letzten Tage, nach Satz des Heftkerns: Ein Gespräch zwischen der neuen Staatssekretärin für Familienangelegenheiten, Verena Remler, mit jenen Ländern, die wegen des Entwurfs zum B-KJHG den Konsultationsmechanismus ausgelöst haben, ist gut und konstruktiv verlaufen. Die Modernisierung der Jugendwohlfahrt kann daher, von einem modernen Bundes-Kinder- und Jugendhilfe(grundsatz)gesetz ausgehend, mit neuem Schwung ihren Weg nehmen. Gute Reise! Und ab 28. 2. 2011 („noch im Februar“) wird auf der Homepage des BMJ ein Ministerialentwurf abrufbar sein, der sich mit dem nicht zuletzt durch die Entscheidung Sporer des EGMR (womit wir beim Anfang wären) akut gewordenen Problem der Obsorge beider (auch unverheirateter) Eltern befasst. Was daran – jenseits allen diskussionswürdigen Für und Wider – besonders hervorhebenswert scheint, ist der Versuch, durch verfahrensrechtliche Verbesserungen eine dem Familienkonflikt noch besser angemessene Abwicklung der Pflegschaftsverfahren zu erreichen. Auch diesem Vorhaben ist daher ein guter Weg zum besten Ende zu wünschen! Robert Fucik

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INHALT Grundrechte und Familie Das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern 60

Peter Barth

Rechtsprechung ●

Ausschluss gerichtlicher Einzelfallprüfung der Obsorgeregelung diskriminiert Vater eines unehelichen Kindes

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Kindschaftsrecht Die Durchsetzung des Besuchsrechts 64

Ulrich Pesendorfer

Rechtsprechung ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●

Keine Anspannung des Unterhaltspflichtigen auf ein während des Krankenstands versäumtes Arbeitseinkommen Abgrenzung laufender Unterhalt – Unterhaltsrückstand Keine begründeten Bedenken, wenn bereits der Titelschaffung zugrunde lag, dass der Vater nach Bosnien zurückgekehrt war Keine Einengung des Stoffsammlungsgrundsatzes im Vorschusseinstellungsverfahren Ansprüche des Scheinvaters gegen den biologischen Vater nach Verzicht auf Feststellung der wahren Vaterschaft – Verhältnis von Verwendungs- und Unterhaltsanspruch Adoption eines türkischen Erwachsenen Vorläufige Obsorge des Jugendwohlfahrtsträgers endet mit Aufhebung der vorläufigen Maßnahme Übertragung der alleinigen „elterlichen Sorge“ auf die Mutter; kein prinzipieller Vorrang der gemeinsamen Sorge gegenüber der Einzelsorge nach deutschem Recht Grundsatz der Familienautonomie: Familienmitgliedern soll Obsorge so lange gewahrt bleiben, als sich das mit dem Kindeswohl verträgt Aufhebung der gemeinsamen Obsorge, keine Möglichkeit der Zuteilung der Pflege und Erziehung an einen Elternteil Änderung der Obsorgeregelung bei Kindeswohlgefährdung, nicht bei geringfügigen Veränderungen der Interessenlage

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Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht Rechtsprechung ● ● ● ● ● ● ●

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Auswahl des Verfahrenssachwalters (I) Auswahl des Verfahrenssachwalters (II) Subsidiarität der Sachwalterbestellung (I) Subsidiarität der Sachwalterbestellung (II) Wirksame Vollmachtserteilung Umfang der Sachwalterschaft Genehmigung eines gerichtlichen Vergleichs

UbG/HeimAufG/Medizinrecht Freiheitsbeschränkung durch Medikamente – zum Tatbestand nach dem HeimAufG 80

Peter Barth

Rechtsprechung ● ● ● ●

Unverhältnismäßige Freiheitsbeschränkungen Bestimmtheit des Antrags, unverzügliche Meldepflicht, Dokumentationspflicht Einholung eines Sachverständigengutachtens unumgänglich Keine medikamentöse Freiheitsbeschränkung bei (unvermeidlicher) bewegungsdämpfender Nebenwirkung

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Ehe- und Partnerschaftsrecht Rechtsprechung ● ● ● ● ● ●

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Gesonderte Wohnungsnahme bei Vorliegen gerechtfertigter Gründe: kein ehezerrüttendes Verschulden Bemessung der Ausgleichszahlung Verfristung von Scheidungsgründen Vorausvereinbarung über die Ehewohnung Schenkungsvertrag an den Lebensgefährten mit Fruchtgenusseinräumung für den Schenker ohne Regelung für Auflösung der Lebensgemeinschaft Sicherung des Anspruchs auf Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses

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INHALT Erbrecht Aus der Erbrechtspraxis des Dr. T.

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Rechtsprechung ● ● ● ● ●

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Inhalt der Bestätigung für ein Ausfolgungsverfahren Das Gesetz kennt nur drei in § 533 ABGB taxativ aufgezählte Berufungsgründe Einheitlichkeit des Einantwortungsbeschlusses und Pflichtteilsrecht der Nachkommen eines enterbten Kindes Ein Abänderungsantrag im Verlassenschaftsverfahren? Parteistellung im Verfahren zu Bestellung eines Kurators kann auch haben, wer im Hauptverfahren nicht Partei ist

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Internationale Aspekte Bevorstehende Neuordnung des internationalen Kinderschutzes durch das KSÜ

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Thomas Traar

Internationales – fallweise 102

Thomas Traar

Rechtsprechung ● ● ● ●

103 103 104 104

Keine Überprüfung einer Rückführungsentscheidung durch EuGH Prüfkriterien zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts, insb bei Kleinkindern Gewöhnlicher Aufenthalt iSd Art 8 VO Brüssel IIa Kindesanhörung im Rückstellungsverfahren nach dem HKÜ t Schwerpunk

Interdisziplinärer Austausch

Strafrechtliche Anmerkungen zum Fall Luca: Verantwortung im Bereich der Jugendwohlfahrt 105

Klaus Schwaighofer

Grundprobleme der Unterlassungsstrafbarkeit von Jugendamtsmitarbeitern 111

Oskar Maleczky

Sozialarbeit in der Jugendwohlfahrt – ein Risikoarbeitsfeld 115

Silvia Rass-Schell

Aktuelles Änderungen im Familien- und Außerstreitrecht durch das Budgetbegleitgesetz 2011 Peter Barth

118

Kurzinfo/Lesenswert

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IMPRESSUM: Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht Herausgeber- und Redaktionsteam Mag. Dr. Peter Barth (Schriftleiter; Kindschaftsrecht), Mag. phil. Judit Barth-Richtarz (Interdisziplinäres), Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner (Ehe- und Partnerschaftsrecht; Gewaltschutz; Verfahrensrecht), LStA Dr. Robert Fucik (Internationales Familienrecht; Verfahrensrecht), Univ.-Prof. Dr. Michael Ganner (UbG/HeimAufG/Medizinrecht), Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki (Grundrechte), HR Hon.-Prof. Dr. Matthias Neumayr (Unterhaltsrecht; Unterhaltsvorschussgesetz), Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer (Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht), Dr. Gabriela Thoma-Twaroch (Obsorge- und Besuchsrecht), Präs. d. LG HR Dr. Wilhelm Tschugguel (Erbrecht), V.Präs. d. LG Dr. Christa Zemanek (Abstammungs- und Adoptionsrecht) Beirat LStA Dr. Martin Adensamer, DGKS Mag. Dr. Gertrude Allmer, Mag. Dr. Christian Bürger, Dr. Rotraud Erhard, Univ.-Prof. Dr. Susanne Ferrari, Univ.-Doz. Dr. Helmuth Figdor, Univ.-Prof. Dr. Max Friedrich, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Forster, Dr. Marion Gebhart, Dr. Werner Grabher, Dr. Wolfgang Hoke, Dr. Andrea Holz-Dahrenstaedt, Mag. Susanne Jaquemar, RA Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Oskar Maleczky, Mag. Franz Mauthner, Univ.-Prof. Dr. Walter J. Pfeil, Univ.-Doz. Dr. Arno Pilgram, LStA Dr. Johannes Stabentheiner, Mag. Martina Staffe, Dr. Michael Stormann, Dr. Werner Vogt, DSA Mag. Dr. Monika Vyslouzil, Mag. Johannes Wallner, Univ.-Prof. DDr. Lieselotte Wilk Korrespondenten Deutschland: Prof. Dr. iur. Werner Bienwald (Oldenburg)

Ausgabe 2/2011

Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen LINDE VERLAG WIEN Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at, http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz Wien Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien ARA-Lizenz-Nr. 3991, ATU 14910701 Gesellschafter: Axel Jentzsch Geschäftsführer/innen: Dr. Eleonore Breitegger, Mag. Andreas Jentzsch, Dr. Oskar Mennel Erscheinungsweise und Bezugspreise Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2011 (6 Hefte) zum Preis von EUR 105,60 (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Einzelheft 2011: EUR 23,60 Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten.

schränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Personenbezogene Bezeichnungen Das iFamZ-Team ist in den Beiträgen um eine möglichst ausgewogene Verwendung der weiblichen und männlichen Form bemüht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag. at Martin Bauer, Tel.: 01/513 38 07, E-Mail: 14cmartinbauer@aon.at P.b.b. Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN 1819-3889

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE

Das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern Partielle Umsetzung der Kinderrechte-Konvention auf bundesverfassungsrechtlicher Ebene In Österreich ist das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK) am 5. 9. 1992 in Kraft getreten und mit BGBl 1993/7 kundgemacht worden; anlässlich der Genehmigung dieses Staatsvertrags hat der Nationalrat seine Erfüllung durch die Erlassung von Gesetzen beschlossen.1 Das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern, BGBl I 2011/4, kundgemacht am 15. 2. 2011, will dieses Anliegen umsetzen, indem – wie schon in BGBl I 2005/312 und basierend auf den Vorarbeiten des Österreich-Konvents3 – eigenständige Grundrechte auf bundesverfassungsrechtlicher Ebene verankert werden.4 Dr. Peter Barth* I. Überblick: Inhalt und Regelungstechnik Festzuhalten ist, dass keineswegs alle 45 Artikeln der KRK im gegenständlichen BVG verankert wurden. Dies liegt zum einen daran, dass die österreichische Bundesverfassung den Großteil der nicht „kindertypischen“ Grundrechte bereits enthält. Die Meinungsfreiheit des Art 13 KRK etwa ist durch Art 13 Abs 1 StGG und Art 10 Abs 1 EMRK, die Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit des Art 14 KRK ist durch Art 14 StGG, Art 63 Abs 2 StV St. Germain und Art 9 EMRK, die Vereins- und Versammlungsfreiheit des Art 15 KRK ist durch Art 12 StGG und Art 11 Abs 1 EMRK gewährleistet. Das in Art 25 KRK enthaltene Recht auf regelmäßige Überprüfung der Unterbringung betreuter Kinder ist bereits durch Art 5 Abs 4 EMRK und Art 6 Abs 1 PersFrG garantiert.5 Jeder Mensch, auch der minderjährige, ist Träger dieser Grundrechte.6 Zum anderen ist der restriktive Grundrechtskatalog im neuen BVG aber wohl der generellen Zurückhaltung des Verfassungsgesetzgebers „sozialen“ Grundrechten gegenüber geschuldet.7 So wurden etwa die Versorgungsrechte auf Gesundheit (Art 24 KRK), soziale Sicherheit (Art 26 KRK), einen angemessenen Lebensstandard (Art 27 KRK), Bildung (Art 28 f KRK) und Freizeit (Art 31 KRK) ebenso * Dr. Peter Barth ist Richter des LGZ Wien und dienstzugeteilt dem BMJ, Abt I 1 und I 7. 1 Zum „Erfüllungsvorbehalt“, der eine „spezielle Transformation“ eines ratifizierten Übereinkommens notwendig macht, s jüngst am Beispiel der UN-Behindertenrechtskonvention Barth/Ganner, Die Auswirkungen der UN-Behindertenrechtskonvention auf das österreichische Sachwalterrecht, BtPrax 2010, 204. 2 Mit der B-VG-Novelle BGBl I 2005/31 wurde Art 14 Abs 5a in das B-VG eingefügt. Demnach ist „Kindern und Jugendlichen die bestmögliche geistige, seelische und körperliche Entwicklung zu ermöglichen, damit sie zu gesunden, selbstbewussten, glücklichen, leistungsorientierten, pflichttreuen, musischen und kreativen Menschen werden, die befähigt sind, an den sozialen, religiösen und moralischen Werten orientiert Verantwortung für sich selbst, Mitmenschen, Umwelt und nachfolgende Generationen zu übernehmen“. 3 Vgl den Bericht des Österreich-Konvents, Bd 1, Teil 3, 88 und Bd 2, Teil 4A, 36 f. 4 In Deutschland wird kritisiert, dass die Verpflichtung zur Umsetzung der Kinderrechte nicht auf Verfassungsebene festgeschrieben ist; Pressemeldung der Kinderkommission des deutschen Bundestages vom 1. 2. 2011. 5 Vgl Kopetzki in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht III, Art 6 PersFrG Rz 8 ff. 6 Ob die selbständige Ausübung derselben allgemein eine gewisse „Grundrechtsmündigkeit“ voraussetzt, ist umstritten; weiterführend Kopetzki, Unterbringungsrecht I (1995), 227–234; s auch Kucsko-Stadlmayer, Allgemeine Strukturen der Grundrechte, in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte VII/1 (2009) § 187 RN 25. 7 Vgl nur Kucsko-Stadlmayer, Allgemeine Strukturen, in Merten/Papier, Grundrechte VII/1, § 187 RN 14 f, und Schäffer, Zur Problematik sozialer Grundrechte, in Merten/Papier, Grundrechte VII/1, § 199 passim.

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wenig berücksichtigt wie etwa die Rechte auf ein adäquates Medienangebot und Verantwortung von Massenmedien (Art 17 KRK), auf den Ausbau von Kinderbetreuungseinrichtungen und -diensten (Art 18 Abs 2 und 3 KRK) sowie auf Qualitätsstandards der Betreuung und Unterbringung Minderjähriger (Art 3 Abs 3 KRK). Fraglich ist, ob der – gewiss auch Ansprüche auf soziale Leistungen des Staates beinhaltende – Schutz von begleiteten oder unbegleiteten Flüchtlingskindern (Art 22 KRK) angesichts ihrer prekären Situation nicht dennoch Inhalt eines verfassungsrechtlichen Auftrags an den einfachen Gesetzgeber hätte werden sollen. Hervorzuheben ist, dass das Prinzip des Kindeswohls als wichtiger Gestaltungsfaktor des österreichischen Kindschaftsrechts8 nunmehr auch verfassungsrechtlich verankert ist. Art 7 enthält einen Gesetzesvorbehalt nach dem Vorbild des Art 8 Abs 2 EMRK. Er stellt klar, dass Beschränkungen der Rechte und Ansprüche aus Art 1, 2, 4 und 6 dieses BVG nur aus bestimmten, dem Art 8 Abs 2 EMRK entsprechenden Gründen gestattet sind. ZB können – so die Erl9 – straf- oder fremdenrechtliche Maßnahmen einzelne Rechte eines Kindes beschränken. Zu denken sei aber auch an Fälle, in denen dem Anspruch des Kindes berücksichtigungswürdige Interessen der Eltern entgegenstünden. II. Der Gesetzestext im Wortlaut Auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl C 303 vom 14. 12. 2007, S. 1, berücksichtigt die Rechte des Kindes.10 Im Folgenden werden die Bestimmungen des BVG über die Rechte von Kindern unter Bezugnahme auf die KRK sowie die GRC dargestellt:

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F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 388. BlgNR 935/A 24. GP 4. Sie enthält eine eigene Bestimmung über die Rechte des Kindes (Art 24): „(1) Kinder haben Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge, die für ihr Wohlergehen notwendig sind. Sie können ihre Meinung frei äußern. Ihre Meinung wird in den Angelegenheiten, die sie betreffen, in einer ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise berücksichtigt. (2) Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher oder privater Einrichtungen muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein. (3) Jedes Kind hat Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen.“

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Artikel 1 Jedes Kind hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge, die für sein Wohlergehen notwendig sind, auf bestmögliche Entwicklung und Entfaltung sowie auf die Wahrung seiner Interessen auch unter dem Gesichtspunkt der Generationengerechtigkeit. Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein.11 Artikel 2 (1) Jedes Kind hat Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen.12 (2) Jedes Kind, das dauernd oder vorübergehend aus seinem familiären Umfeld, welches die natürliche Umgebung für das Wachsen und Gedeihen aller ihrer Mitglieder, insbesondere der Kinder ist, herausgelöst ist, hat Anspruch auf besonderen Schutz und Beistand des Staates.13 Artikel 3 Kinderarbeit ist verboten. Abgesehen von gesetzlich vorgesehenen begrenzten Ausnahmen darf das Mindestalter für den Eintritt in das Arbeitsleben das Alter, in dem die Schulpflicht endet, nicht unterschreiten.14 Artikel 4 Jedes Kind hat das Recht auf angemessene Beteiligung und Berücksichtigung seiner Meinung in allen das Kind betreffenden Angelegenheiten, in einer seinem Alter und seiner Entwicklung entsprechenden Weise.15

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Vgl Art 3 KRK und Art 24 GRC. Vgl Art 9 Abs 3 KRK; Art 24 Abs 3 GRC. Art 2 Abs 2 BVG über die Rechte von Kindern verwirklicht Art 20 Abs 1 KRK. Die Bestimmung entspricht Art 32 Abs 1 GRC. Vgl Art 12 KRK; s auch Art 24 Abs 1 Satz 3 GRC. Vgl Art 19 Abs 1, Art 32 und 34 KRK sowie Art 32 Abs 2 GRC. Satz 1 orientiert sich insb an Art 23 Abs 2 KRK; s auch Art 26 GRC. Zu Satz 2 s Art 2 Abs 1 KRK und Art 21 Abs 1 GRC sowie Art 7 Abs 1 letzter Satz B-VG.

Artikel 5 (1) Jedes Kind hat das Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, die Zufügung seelischen Leides, sexueller Missbrauch und andere Misshandlungen sind verboten. Jedes Kind hat das Recht auf Schutz vor wirtschaftlicher und sexueller Ausbeutung.16 (2) Jedes Kind als Opfer von Gewalt oder Ausbeutung hat ein Recht auf angemessene Entschädigung und Rehabilitation. Das Nähere bestimmen die Gesetze. Artikel 6 Jedes Kind mit Behinderung hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge, die seinen besonderen Bedürfnissen Rechnung tragen. Im Sinne des Artikel 7 Abs 1 B-VG ist die Gleichbehandlung von behinderten und nicht behinderten Kindern in allen Bereichen des täglichen Lebens zu gewährleisten.17 Artikel 7 Eine Beschränkung der in den Artikeln 1, 2, 4 und 6 dieses Bundesverfassungsgesetzes gewährleisteten Rechte und Ansprüche ist nur zulässig, insoweit sie gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Artikel 8 Mit der Vollziehung dieses Bundesverfassungsgesetzes ist die Bundesregierung betraut.

III. Inkrafttreten Das BVG über die Rechte von Kindern ist mit den Stimmen der SPÖ, der ÖVP, der FPÖ und des BZÖ vom Nationalrat am 20. 1. 2011 und vom Bundesrat am 3. 2. 2011 beschlossen worden und ist am Tag nach seiner Kundmachung, somit am 16. 2. 2011, in Kraft getreten. ■

RECHTSPRECHUNG Grundrechte*

Christian Kopetzki/Markus Vas˘ek

§§ 144, 166 f, 176 f ABGB, Art 6, Art 8 iVm 14 EMRK iFamZ 2011/52

Ausschluss einer gerichtlichen Einzelfallprüfung der Obsorgeregelung diskriminiert den Vater eines unehelichen Kindes EGMR 3. 2. 2011, Appl Nr 35637/03, Sporer gg Österreich Für das Gericht stellt der persönliche Eindruck der Eltern in einem Obsorgeverfahren einen wichtigen Aspekt dar, dem im konkreten Fall durch zwei mündliche Verhandlungen vor dem Bezirksgericht Rechnung getragen wurde. Es liegt daher keine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art 6 Abs 1 EMRK) vor. Die Prüfung der Frage, ob eine gemeinsame Obsorge bzw eine alleinige Obsorge des Vaters im Interesse des unehelichen Kindes liegt, setzt die Zustimmung der Kindesmutter voraus, die nur im Fall einer Gefährdung des Kindeswohls ersetzt werden kann. Diese Ungleichbehandlung des Vaters eines unehelichen Kindes im Vergleich zu einem Vater, dem zunächst die Obsorge zugekommen war und der sich später von der Kindesmutter getrennt hat bzw scheiden ließ, verstößt gegen Art 8 iVm Art 14 EMRK.

* Bei der deutschen Fassung von EGMR-Entscheidungen handelt es sich nicht um eine authentische Übersetzung; die Originaltexte der Judikate sind auf der Homepage des EGMR in französischer/englischer Sprache abrufbar.

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Der Beschwerdeführer (Bf) ist ein 1976 geborener österreichischer Staatsbürger. Im Mai 2000 wurde sein unehelicher Sohn K. geboren. Die Kindesmutter lebte zu diesem Zeitpunkt zwar im selben Haus wie der Bf, der jedoch in einer anderen Wohnung mit seiner langjährigen Partnerin und ihrem gemeinsamen Sohn zusammenlebte. Im ersten Lebensjahr des unehelichen Sohnes kümmerten sich der Bf und die Kindesmutter abwechselnd um das Kind und nahmen nacheinander Karenzurlaub. Nach dem Auszug der Kindesmutter im Jänner 2002 beantragte der Bf die Übertragung der alleinigen Obsorge beim Bezirksgericht (BG), da die Kindesmutter nicht in der Lage sei, sich um das Kind zu kümmern. Während die Kindesmutter dem Antrag entgegentrat, vertrat das Jugendamt die Auffassung, beide Eltern seien befähigt, die Obsorge auszuüben. In einer mündlichen Verhandlung vor dem BG wurde vereinbart, dass vorläufig beide Elternteile jeweils eine halbe Woche mit dem Kind verbringen sollten. In einer zweiten mündlichen Verhandlung wurde das Gutachten eines kinderpsychologischen Sachverständigen erörtert, das auf Antrag des Bf vom BG eingeholt worden war. Dieses Gutachten brachte zum Ausdruck, dass die Kindesmutter unreif und (noch) nicht fähig sei, sich um das Kind zu kümmern, und empfahl die Übertragung der alleinigen Obsorge an den Bf. Ein daraufhin vom Gericht beigezogener zweiter Sachverständiger widersprach dieser Einschätzung. Ein dritter Sachverständiger bestätigte in einem Obergutachten die Auffassung des zweiten Sachverständigen und stellte fest, dass ein Verbleib des Kindes bei seiner Mutter dessen Wohl nicht gefährde. Der Bf beantragte die Erörterung des Obergutachtens in einer weiteren Verhandlung. Im Dezember 2002 wies das BG den Antrag des Bf auf Übertragung der alleinigen Obsorge ohne weitere Verhandlung ab, da nach § 166 ABGB die alleinige Obsorge – außer im Fall der Kindes-

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wohlgefährdung – automatisch der Kindesmutter zufalle. Diese Entscheidung wurde im Instanzenzug bestätigt. In seiner Beschwerde vor dem EGMR machte der Bf insb eine Verletzung seiner Rechte aus Art 6 Abs 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) sowie aus Art 8 iVm Art 14 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, Diskriminierungsverbot) geltend.

(...) Im vorliegenden Fall lagen keine besonderen Umstände vor, die einen Verzicht auf eine Verhandlung gerechtfertigt hätten. Insb betraf das Verfahren nicht bloß formale oder rein rechtliche Fragen. Der Bf hatte daher das Recht auf eine Verhandlung. Der Gerichtshof hebt hervor, dass in Obsorgeverfahren der persönliche Eindruck von den Eltern ein wichtiges Element darstellt und dem Bf daher ein Recht auf persönliches Erscheinen und Gehör zustand. (...) Der Gerichtshof stellt fest, dass vor dem BG eine vorbereitende Tagsatzung sowie eine meritorische Verhandlung stattgefunden haben. Diese beiden Termine haben dem Gericht einen persönlichen Eindruck von beiden Parteien vermittelt und Gelegenheit zur Diskussion verschiedener Aspekte des Falls geboten. (…) Es liegt daher keine Verletzung von Art 6 Abs 1 EMRK vor. (...) Der Gerichtshof stellt fest, dass der Bf von Beginn an seine Rolle als Kindesvater wahrgenommen hat. Das Kind erhielt den Familiennamen des Bf. Im ersten Lebensjahr des Sohnes nahm der Bf Karenzurlaub, um sich um seinen Sohn zu kümmern. Während des anhängigen Obsorgeverfahrens kamen der Bf und die Kindesmutter überein, dass sich der Bf drei Tage in der Woche um das Kind kümmert. Auch danach kam ihm ein erweitertes Besuchsrecht zu. Unter diesen Umständen ist die Beziehung zwischen dem Bf und seinem Sohn als Familienleben („family life“) iSd Art 8 EMRK anzusehen, was überdies auch zwischen den Parteien unstrittig war. Art 8 EMRK und daher auch Art 14 EMRK sind im vorliegenden Fall anwendbar. (...) Der Gerichtshof weist darauf hin, dass die anwendbaren österreichischen Normen zwischen verschiedenen Kategorien von Eltern unterscheiden. Die Eltern eines ehelichen Kindes haben von Beginn an ein Recht auf gemeinsame Obsorge. Auch nach einer Scheidung oder Trennung bleibt die gemeinsame Obsorge aufrecht. Widerspricht dieser Zustand dem Kindeswohl, wird die alleinige Obsorge im Interesse des Kindes entweder der Mutter oder dem Vater übertragen. Demgegenüber kommt bei unehelichen Kindern der Kindesmutter das Recht auf alleinige Obsorge zu, es sei denn, die Eltern stellen einen Antrag auf gemeinsame Obsorge. (…) Das Gericht bewilligt diese Obsorgevereinbarung, wenn dies dem Kindeswohl dient. Ohne Zustimmung der Kindesmutter ist jedoch keine Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung vorgesehen, ob eine gemeinsame Obsorge dem Kindeswohl dienen würde. Der Kindesvater hat nur die Möglichkeit, einen Antrag auf alleinige Obsorge zu stellen; diesem Antrag kann jedoch nur stattgegeben werden, wenn die Kindesmutter das Kindeswohl gefährdet. (...) Nach dem Ende der Beziehung zwischen dem Bf und der Kindesmutter stellte der Bf einen Antrag auf alleinige Obsorge für das gemeinsame uneheliche Kind. Nach der Gesetzeslage konnte das Gericht mangels Zustimmung der Kindesmutter nicht überprüfen, ob eine gemeinsame Obsorge dem Kindeswohl dient. Es konnte auch nicht überprüfen, welcher Elternteil besser zur Ausübung der Obsorge geeignet ist. Gem § 176 ABGB konnte nur überprüft werden, ob die Kindesmutter das Kindeswohl gefährdet. Nach zwei einander widersprechenden Obsorgegutachten holte das BG ein Obergutachten ein. In diesem wurde festgestellt, dass das Kindeswohl durch den Verbleib bei der Kindesmutter nicht gefährdet werde. Die Gerichte wiesen daher den Antrag des Bf auf Übertragung der alleinigen Obsorge ab. (...) Im Fall Zaunegger gg Deutschland hat der Gerichtshof die Frage offengelassen, ob sich der Vater eines unehelichen Kindes in einer weitgehend vergleichbaren Situation wie die Kindesmutter oder ein verheirateter Vater befindet, jedoch festgestellt, dass die

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diesbezüglich vorgebrachten Argumente für die Beurteilung der Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Bedeutung sind. (…) Im Fall Zaunegger gg Deutschland hat der Gerichtshof die Auffassung, wonach eine gemeinsame Obsorge gegen den Willen der Kindesmutter prima facie dem Kindeswohl widerspricht, nicht geteilt. Der Gerichtshof hat dabei den weiten Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten in Obsorgeangelegenheiten, die europäische Entwicklung in diesem Bereich sowie die steigende Zahl unverheirateter Eltern berücksichtigt. Zwar gibt es noch keinen europäischen Konsens, ob Väter unehelicher Kinder das Recht haben sollen, die gemeinsame Obsorge auch gegen den Willen der Kindesmutter zu beantragen. In einer Mehrheit der Staaten müssen Obsorgeentscheidungen allerdings vom Kindeswohlinteresse geleitet sein und im Fall eines Konflikts zwischen den Eltern gerichtlich überprüft werden können. Das österreichische Recht sah im vorliegenden Fall weder eine gerichtliche Überprüfung vor, ob die gemeinsame Obsorge im Kindeswohlinteresse liegt, noch gab es für den Fall, dass die gemeinsame Obsorge dem Kindeswohl widersprechen sollte, eine Möglichkeit, zu überprüfen, ob die alleinige Obsorge der Kindesmutter oder des Kindesvaters dem Kindeswohl besser entspricht. Gem § 176 ABGB können die Gerichte nur überprüfen, ob das Kindeswohl durch den Verbleib bei der Kindesmutter gefährdet würde. Demgegenüber sieht die österreichische Rechtsordnung eine volle gerichtliche Kognition im Fall eines Konflikts zwischen getrennt lebenden Elternteilen vor, wenn der Kindesvater, entweder durch vorangehende Ehe oder Vereinbarung gemeinsamer Obsorge, bereits zu einem früheren Zeitpunkt obsorgeberechtigt war. In diesen Fällen behalten die Eltern die gemeinsame Obsorge, es sei denn, das Gericht betraut auf Antrag gem § 177a ABGB zur Wahrung des Kindeswohls einen Elternteil allein mit der Obsorge. Die österreichische Regierung hat keine hinreichenden Gründe angegeben, weshalb die Situation des Bf, der seine Rolle als Vater des unehelichen Kindes von Anfang an wahrgenommen hatte, weniger gerichtliche Prüfungsmöglichkeiten zulassen sollte als die vorgenannten Konstellationen und der Bf diesbezüglich anders behandelt werden sollte als ein Vater, der zunächst obsorgeberechtigt gewesen war, sich später allerdings von der Kindesmutter getrennt hat oder scheiden ließ. (…) Daher liegt eine Verletzung von Art 14 iVm Art 8 EMRK vor.

Anmerkung Die Entscheidung des EGMR überzeugt nicht; es ist zu hoffen, dass die österreichische Bundesregierung von ihrer Möglichkeit, ein Rechtsmittel zu ergreifen, Gebrauch machen wird. Auch – und gerade – im Bereich des Familienrechts ist es Aufgabe des Gesetzes, widerstreitende Interessen zu ordnen. Der österreichische Gesetzgeber ist dabei bisher davon ausgegangen, dass das Kindeswohl das vor allem zu schützende Rechtsgut ist. „Obsorge“ ist gem § 144 ABGB das Recht und die Pflicht, das minderjährige Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es in diesen sowie in allen anderen Angelegenheiten zu vertreten. Eine kindeswohlgerechte Wahrnehmung dieser Rechte und Pflichten durch mehrere Personen erscheint nur möglich, wenn diese im Einvernehmen über Erziehungsziele und -methoden stehen bzw bereit sind, bestehende Differenzen zu diskutieren oder zumindest einen abweichenden Erziehungsstil des anderen zu respektieren. Ist das nicht der Fall, so wird das Kind zur „Kampfzone“, in der sich die obsorgeberechtigten Personen wechselseitig die Richtigkeit ihrer unterschiedlichen Erziehungskonzepte beweisen wollen, oder überhaupt Mittel zum Zweck, unbewältigte Partnerschaftskonflikte auszukämpfen und der/dem nicht mehr geliebten/liebenden Expartnerin/Expartner Kränkungen zuzufügen; all dies würde

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im höchsten Maße das Wohl des betroffenen Kindes beeinträchtigen. Mutter eines Kindes ist gem § 137b ABGB die Frau, die das Kind geboren hat. Es erscheint zwingend notwendig, dass sie mit allen Rechten und Pflichten zu ihrem Kind betraut wird, sofern sie zu deren Wahrnehmung nicht unfähig ist; eine derartige Regelung erscheint im Übrigen auch dem EGMR „gerechtfertigt“. Sind die Kindeseltern verheiratet, geht das Gesetz von der Vermutung aus, dass zwischen ihnen das für eine Ausübung der Obsorge beider Elternteile erforderliche Einvernehmen besteht, sodass ex lege beide Elternteile mit der gesamten Obsorge betraut sind. Eine Entziehung der Obsorge findet, solange die Ehe besteht, nur ausnahmsweise und aus Gründen der Kindeswohlgefährdung statt. Sind die Eltern nicht oder nicht mehr verheiratet, so steht es ihnen frei, die Obsorge beider Elternteile zu vereinbaren oder beizubehalten. Die Unfähigkeit, diesbezüglich zu einer Vereinbarung zu gelangen, impliziert die Unfähigkeit, die Obsorge einvernehmlich auszuüben. Diese Regelung des österreichischen Rechts, dass außerhalb der Ehe die Obsorge beider Elternteile nur vereinbart, aber nicht angeordnet werden kann, trägt der Lebenswirklichkeit der Betroffenen, insb dem Wohl des Kindes, am besten Rechnung. Der Anspruch eines Kindes, nicht – aus welchem Grund auch immer – zum Spielball entzweiter Eltern zu werden, muss den Interessen der beteiligten Erwachsenen vorgehen, zumal diese, im Gegensatz zum Kind, iaR die Möglichkeit gehabt hätten, die Eskalation ihrer Konflikte hintanzuhalten. Nebstbei bemerkt: Die österreichische Regelung schützt auch die Gerichte vor einer Flut von Anträgen auf Obsorge beider Elternteile, weil eben nur die- bzw derjenige mit Aussicht auf Erfolg einen Obsorgeantrag stellen kann, der willens und besser als der andere Elternteil in der Lage ist, die Obsorge für das Kind alleine wahrzunehmen. Dies kann nur einem Elternteil gelingen, der ein enges Naheverhältnis zu dem Kind hat. Nicht übersehen werden darf in diesem Zusammenhang, dass, völlig losgelöst von der Frage der Obsorge, Kind und Eltern das Recht auf persönlichen Verkehr in einem altersadäquaten und dem familiären Naheverhältnis Rechnung tragenden Ausmaß haben, was in Österreich, sofern nicht Gründe in der Sphäre des nicht hauptsächlich betreuenden Elternteils dagegen sprechen, mittlerweile zu einer fast gleichteiligen Aufteilung der Freizeit eines Kindes führt: Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende, Aufteilung der Ferienzeiten, oft auch einzelne Nachmittage mit oder ohne Nächtigung in jeder oder jeder zweiten Woche gehören zum Standard bei Besuchsrechtsvereinbarungen und -entscheidungen. Das Argument, dass die Obsorge des nicht hauptsächlich betreuenden Elternteils erforderlich sei, um sein Besuchsrecht durchzusetzen, ist, wie die Erfahrung zeigt, falsch: In den Fällen, in denen das Recht auf persönlichen Verkehr grundlos und beharrlich verweigert wird (wobei es leider keine empirische Untersuchung gibt, um wie viele Fälle es sich dabei in Österreich handelt; so wie es auch keine derartige Untersuchung gibt, in wie vielen Fällen das Recht auf persönlichen Verkehr nicht oder in weit geringerem Ausmaß, als vom Kind und dem hauptsächlich betreuenden Elternteil gewünscht, wahrgenommen wird), ist oft noch die Obsorge beider Elternteile gegeben; in manchen Fällen entspannt sich die Situation sogar nach einer Obsorgeentscheidung zugunsten des bis dahin das Besuchsrecht verweigernden Elternteils, weil damit zB dessen übersteigerte Verlustängste wegfallen.

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Was nun unverheiratete Kindeseltern anlangt, so geht der Gesetzgeber zu Recht davon aus, dass diesen nicht a priori volles Einvernehmen über die Fragen der Pflege und Erziehung ihres Kindes unterstellt werden kann. Vielmehr gestattet der Zustand der Ehelosigkeit die Vermutung, dass zumindest einer von ihnen die enge Bindung einer Ehe und die daraus erwachsenden Pflichten gegenüber dem anderen Teil nicht wünscht. Uneheliche Kinder werden überdies nicht nur in Lebensgemeinschaften geboren, sie entstammen auch mehr oder weniger zufälligen sexuellen Begegnungen, werden in Ausnahmesituationen verschiedenster Art, gelegentlich auch unter Ausnützung von Abhängigkeitsverhältnissen, infolge eines Irrtums über die fruchtbaren Tage oder wegen des Versagens eines Verhütungsmittels gezeugt. Oft ist das uneheliche Kind beiden Elternteilen unerwünscht, oft wird auf uneheliche Mütter, wenn sie sich zur Austragung des ungeplanten Kindes entschieden haben, seitens des Zeugers des Kindes Druck ausgeübt, die Schwangerschaft abzubrechen. Wollte man diesen Zufallsvätern, die nie mit dem Kind im gleichen Haushalt gelebt und es nie betreut haben, generell das Recht einräumen, mit der Obsorge für das von ihnen nicht gewünschte Kind betraut zu sein – oder diese auch nur zu beantragen –, so würde hier ein völlig unvertretbarer Druck auf die ohnedies in einer Lebenskrise befindliche uneheliche Mutter ausgeübt, sich doch gegen das Kind zu entscheiden oder aber den Vater nicht anzugeben, was diesen wiederum von allen Pflichten gegenüber dem Kind befreien würde. (Pflichten gegenüber der unehelichen Mutter bestehen sowieso nicht; diese hat, selbst wenn sie mit dem Kindesvater lebt oder gelebt hat, weder einen Anspruch auf Unterhalt noch auf Weiterbenützung einer gemeinsam genützten Wohnung des Mannes noch auf Teilung von Ersparnissen aus der Zeit des Zusammenlebens – allesamt Rechte, die einer verheirateten Frau, auch wenn sie aus Anlass der Geburt vom Ehemann verlassen wird, sehr wohl zustehen.) Dies würde das Kind in mehrfacher Hinsicht diskriminieren: Es ginge seiner Unterhaltsansprüche, seines Rechts auf persönlichen Verkehr mit seinem Vater und letztendlich auch seines Erbrechts verlustig. Aber auch die psychischen Auswirkungen einer derartigen Rechtseinräumung auf die Mutter, die, möglicherweise in weitaus schlechteren wirtschaftlichen Verhältnissen als der Zeuger ihres Kindes, ab Geburt einen Obsorgestreit gewärtigen müsste, würden das Wohl des Kindes beeinträchtigen. Angesichts dieser erheblich nachteiligen Auswirkung der vom EGMR befürworteten Gesetzesänderung für eine Vielzahl an Betroffenen erscheint der beanstandete Mangel des österreichischen Rechts, dass nämlich der Vater eines unehelichen Kindes keinen Antrag auf Obsorge wegen seiner angeblich besseren Eignung, sondern nur wegen Erziehungsunfähigkeit der Mutter stellen kann, vertretbar. Ohne den Anlassfall zur Entscheidung Sporer gg Österreich en detail zu kennen, muss doch gesagt werden, dass eine Konstellation, in der der Vater zwar mit der Mutter nie in Lebensgemeinschaft gelebt hat, aber dennoch maßgeblich mit der Pflege und Erziehung des Kindes betraut war, obwohl die Mutter nicht erziehungsunfähig ist, so ausgefallen ist, dass mit der Wiederholung dieses Sachverhalts nicht gerechnet werden muss. Es besteht daher kein Grund, eine gut durchdachte, am Kindeswohl orientierte Rechtslage wegen eines ungewöhnlichen Anlassfalls zu ändern. Helene Klaar (am Verfahren nicht beteiligt)

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Die Durchsetzung des Besuchsrechts Rechtslage – allgemeine Folgen unterbliebener Kontakte – Rechtsvergleich – Lösungsansätze In den Medien ist derzeit das Kindschaftsrecht sehr präsent. Diskutiert werden insb Obsorge und Besuchsrecht. Die Gespräche sind im Fluss. Dieser Artikel befasst sich ausschließlich mit dem Besuchsrecht und dessen Durchsetzung. In der Praxis stellt dies eine große Herausforderung dar. In der Lehre wird auf die nur sehr eingeschränkt zur Verfügung stehenden Vollstreckungsmaßnahmen hingewiesen, was häufig zu einer faktischen „Kapitulation“ vor einem widerstrebenden Elternteil führt.1 Dargestellt werden die jetzige Rechtslage, die allgemeinen Folgen unterbliebener Kontakte, ein punktueller Rechtsvergleich und mögliche Lösungs- bzw Reformansätze. Mag. Ulrich Pesendorfer* I. Ausgangsfall Beispiel Die Eltern sind seit 2008 geschieden. Die Mutter hat die alleinige Obsorge für den dreijährigen Dennis und die fünfjährige Jennifer. Im Scheidungsvergleich haben die Eltern vereinbart, dass der Vater die beiden Kinder jedes zweite Wochenende zu sich nehmen kann. Diese Regelung wurde iSd § 109 AußStrG pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Der Vater geht 2011 eine neue Beziehung ein.

Variante 1: die „böse“ Mutter Die Mutter verweigert dem Vater grundlos das Besuchsrecht. Dieser beantragt die gerichtliche Durchsetzung der Vereinbarung. Die Mutter bezieht die Mindestsicherung von 744 Euro monatlich, der Vater zahlt den vereinbarten Unterhalt von 230 Euro für die Kinder. Variante 2: der „böse“ Vater Der Vater nimmt das Besuchsrecht ohne ersichtlichen Grund nicht mehr regelmäßig wahr. Er lässt Termine einfach „sausen“, möchte die Kinder „spontan“ abholen und fordert „mehr Flexibilität“ der Mutter. Diese ist froh, dass der Vater die Kinder wenigstens ab und zu sehen möchte. Die Kinder leiden aber unter der Unsicherheit und der Unregelmäßigkeit; die Mutter kann sich die festgelegte „Papazeit“ nicht frei einteilen und für sich nützen. II. Rechtslage A. Überblick Die Durchsetzung des Besuchsrechts (des Rechts auf persönlichen Verkehr) nach § 148 ABGB2 stellt die Praxis vor größere Probleme. Einerseits hat das Gericht die Aufgabe, inhaltlich nach umfassender Stoffsammlung zu entscheiden, etwa Einwänden der Kindeswohlgefährdung nachzugehen.3 Andererseits soll eine möglichst rasche Entschei* Mag. Ulrich Pesendorfer ist Familienrichter am Bezirksgericht Liesing. 1 Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 148 Rz 10. 2 Zur Durchsetzung eines aus § 16 ABGB abgeleiteten „Zugangsrechts“ von nahen erwachsenen Verwandten zueinander außerhalb des Kindschaftsrechts s OGH 16. 12. 2009, 4 Ob 186/09w, JBl 2010, 292 = Zak 2010/146, 95 = EvBl-LS 2010/76 = iFamZ 2010/112, 147. 3 Anderes gilt für die Vollstreckung von einer mit einer Bescheinigung versehenen Entscheidung eines anderen EU-Mitgliedstaates nach der VO Brüssel IIa (VO [EG] 2201/2003), wo die Änderung von Umständen und eine Kindeswohlgefährdung ausschließlich im Ursprungsmitgliedstaat geltend zu machen sind (EuGH 1. 7. 2010, Rs C-211/10 PPU, Povse/Alpago, iFamZ 2010/212, 299).

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dung Kontinuität sichern und eine Entfremdung vermieden bzw Klarheit geschaffen werden. Das Verfahren kann schwierig (weil aufreibend für alle Beteiligten) und zeitbzw kostenaufwendig4 sein, etwa weil ein Gutachten eines Sachverständigen einzuholen ist.5 Gerichtlich durchsetzbar und verbindlich sind nur Gerichtsentscheidungen oder (außer-)gerichtliche6 Besuchsvereinbarungen, die gerichtlich genehmigt wurden. Rein private Vereinbarungen, aber auch vor dem Jugendwohlfahrtsträger (JWT) oder einem Notar getroffene formstrenge Absprachen sind dagegen weder verbindlich noch vollstreckbar.6a Nach § 108 letzter Satz AußStrG findet jedenfalls keine Durchsetzung gegen den Willen eines mündigen, dh zumindest 14-jährigen Minderjährigen statt. IdR verfügen bereits Zwölfjährige über die nötige Urteilsfähigkeit in Obsorgesachen.7 Gleiches wird für Besuchsfragen anzunehmen sein: Eine Entscheidung gegen den freien Willen eines Zwölfjährigen Minderjährigen wird dementsprechend regelmäßig auch nicht gerichtlich durchzusetzen sein. Allgemein kann das Gericht von der Fortsetzung der Durchsetzung auch von Amts wegen nur absehen, wenn und solange sie das Wohl des Minderjährigen gefährdet (§ 110 Abs 3 AußStrG).8 Der das Kind betreuende Elternteil ist verpflichtet, einer unberechtigten Ablehnung des persönlichen Kontakts zum andern Elternteil durch das Kind positiv und aktiv entgegenzuwirken – eine neutrale Haltung reicht demnach nicht.9 B. Angemessene Zwangsmittel Nach § 110 Abs 1 AußStrG ist im Verfahren zur Durchsetzung einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung des Besuchsrechts eine Vollstreckung nach der EO aus4 5 6

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Gutachten kosten durchschnittlich – je nach Aufwand und Fragestellung – grob zwischen 1.500 und 4.000 Euro. Vgl OGH 8. 3. 2006, 8 Ob 73/06b. OGH 9. 9. 1992, 2 Ob 568/92 ua, RIS-Justiz RS0048011; nach neuester Rsp sind aber auch außergerichtliche, selbst formfreie oder stillschweigende Vereinbarungen über das Besuchsrecht genehmigungsfähig, nicht nur vor Gericht geschlossene: OGH 1. 9. 2010, 6 Ob 101/10m, Zak 2010/640, 375. Nach § 109 AußStrG und § 177c ABGB idF des ME zum Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz (KindRÄG) 2010 sollen derartige Vereinbarungen zwar noch vor Gericht zu schließen, aber nicht mehr zu genehmigen sein. Das Gericht soll aber abweichende Verfügungen treffen könne, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich wäre. So jüngst OGH 18. 2. 2010, 6 Ob 7/10p, Zak 2010/295, 173 = EF-Z 2010/104, 150 = iFamZ 2010/110, 146, unter Hinweis auf Beck, Kindschaftsrecht (2009) Rz 632; s auch Gutschner/Völkl-Kernstock/Kobel/Friedrich, Grundlagen und wichtige Kriterien für die Erstellung von Obsorgegutachten, RZ 2008, 269 (270). Näher OGH 20. 1. 1982, 6 Ob 511/82, RIS-Justiz RS0008614; 12. 7. 1978, 8 Ob 549/78 ua, RIS-Justiz RS0047955; kritisch gegenüber Beugestrafen, die nach der Praxis allgemein nicht zum Kindeswohl seien: Langer, AußStrG2 (2007) § 111, 235.

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KINDSCHAFTSRECHT geschlossen. Das Gericht hat auf Antrag oder von Amts wegen angemessene Zwangsmittel nach § 79 Abs 2 AußStrG anzuwenden (§ 110 Abs 2 AußStrG), kann aber keinen unmittelbaren Zwang zur Durchsetzung von Besuchsrechten – im Unterschied zur Durchsetzung von Obsorgeentscheidungen – anordnen. Der JWT oder die Jugendgerichtshilfe können bei der Durchsetzung nicht um Unterstützung ersucht werden (anders bei der Obsorge: vgl 110 Abs 4 AußStrG). Die Einbindung dieser beiden Institutionen bzw der Aufbau einer „Familiengerichtshilfe“10 wäre erstrebenswert (s dazu unten), aber freilich kostenaufwendig.11 Angemessene Zwangsmittel zur Durchsetzung der Besuche sind nach § 79 Abs 2 AußStrG und der Gerichtspraxis insb Geldstrafen (Z 1) und in vereinzelten Fällen auch die Beugehaft (Z 2).

schlossen. Damit soll aber in erster Linie sichergestellt werden, dass das Wohl des Kindes, das Rechtssubjekt als Verfahrenspartei und nicht Verfahrensobjekt ist, auch bei Anordnung von Zwangsmaßnahmen Beachtung findet.19 Die Bestimmungen zur Haft in der EO werden daher analog heranzuziehen sein.20 Begrüßenswert wäre jedenfalls eine Klarstellung im AußStrG. In der Praxis dürfte sich folgende Vorgangsweise bewährt haben: Nach Rechtskraft der Verhängung der Beugehaft ist der Verpflichtete zum Strafantritt aufzufordern21 und der Strafvollzug anzuordnen. Gleichzeitig ist die zuständige Justizanstalt zu ersuchen, die Haft zu vollziehen22 und darüber, ebenso wie über einen allfälligen Nichtantritt, zu berichten. Von der Beschlussfassung wird auch der JWT zu verständigen sein, um die Betreuung des Kindes für die Dauer der Haft sicherzustellen.

1. Geldstrafen Die Höhe der Geldstrafe richtet sich nach § 359 EO (§ 79 Abs 2 Z 1 AußStrG). Beim ersten Verstoß gegen die gerichtliche Anordnung eines Besuchsrechts kann als Richtwert ein Drittel des Monatseinkommens herangezogen werden.12 Eine Geldstrafe von 100 Euro ist jedenfalls „kein Thema“.13 Das Argument, dass die Verhängung von Geldstrafen gegen den Obsorgeträger den zu leistenden Naturalunterhalt und das Kindeswohl gefährde, wird von der Rsp nicht anerkannt.14 Geldstrafen können nach § 359 Abs 2 EO erlassen werden.15 Die Strafbeträge fließen dem Bund zu.16

3. Verfahrensfragen Das Gericht ist in der Auswahl der Zwangsmittel frei.23 Von der Anordnung jeder Vollzugsmaßnahme ist dann abzustehen, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft24 oder gegen den Willen des über 14-jährigen Kindes erfolgt.25 Die Zwangsmittel sind keine Strafe für vergangene Verletzungen der Besuchsregelung, sondern sollen nur der künftigen Durchsetzung der Kontakte dienen. Wird also gleichzeitig eine bestehende Regelung geändert, gibt es bei Verstößen gegen frühere Regelungen keinen Raum für Zwangsmittel.26 Dies kann aber nicht in jenen Fällen gelten, wo gerade durch das ungerechtfertigte Aussetzen der Kontakte eine Änderung notwendig wurde, weil ja Anreize für das Einhalten der neuen Regelung geschaffen werden sollen. Neuanträge stehen für sich allein der Durchsetzung nicht entgegen.27 Die Vollzugsmaßnahmen sollen „unter Hintansetzung von schädigender Zweifelssucht und Ängstlichkeit“ angeordnet werden,28 woraus abgeleitet werden kann, dass das Verfahren durchaus auch kursorisch durchgeführt werden kann. Zwangsmittel müssen vor der Verhängung nicht angedroht werden.29 Die Androhung an sich ist nicht selbständig anfechtbar.30 Zwangsmittel können auch von Amts wegen (sofort) angeordnet werden, ohne dem Verpflichteten vorheriges Gehör gewähren zu müssen.31 In den meisten Fällen wird aber die Wahrung des rechtlichen Gehörs sinnvoll sein, schon allein um die Besuche auf diese Weise einvernehmlich wieder zu ermöglichen. Die Gerichtsgebühr von derzeit 116 Euro für einen Antrag auf Durchsetzung einer bestehenden Regelung des Besuchs-

2. Beugehaft Die Anordnung von Beugehaft kommt – wohl eher ausnahmsweise – dann in Betracht, wenn die Verhängung von Geldstrafen erfolglos war bzw sinnlos oder unzulässig ist, weil mangels Einkommens bzw Vermögens diese nicht einbringlich sind oder – nach strenger Betrachtung17 – doch den Unterhalt des Kindes gefährden würden.18 Die höchste zulässige Gesamtdauer beträgt ein Jahr. Zunächst wird sich die Anordnung der Beugehaft von wenigen Stunden anbieten. Nach welchen Bestimmungen die Beugehaft praktisch durchzusetzen ist, bleibt unklar. Gem § 110 AußStrG ist eine Vollstreckung nach der EO, wo es detaillierte Regeln zur Beugehaft gibt (insb §§ 48, 360 bis 366 EO), ausge9

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OGH 30. 6. 1977, 7 Ob 601/77 ua, RIS-Justiz RS0047942; 5. 4. 1988, 5 Ob 522/88 ua, RIS-Justiz RS0047996; vgl auch §§ 144 Abs 1 Z 3 und 148 ABGB idF ME zum KindRÄG 2012, wonach derjenige Elternteil, der mit dem minderjährigen Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, die persönliche Beziehung des Kindes zum anderen Elterteil zu fördern hat.. Der „Ausbau“ (eigentlich Aufbau) der Familiengerichtshilfe (dieser Begriff wird in Deutschland für die Unterstützung des Gerichts durch das Jugendamt in Sorgerechtssachen verwendet – abgeleitet aus § 50 Kinder- und Jugendhilfegesetz [KJHG]) soll als Modellprojekt an einigen Gerichten erprobt werden (s auch § 106a AußStrG idF ME zum KindRÄG 2012). Die Kosten könnten auch – ähnlich wie beim Kinderbeistand – im Wege höherer Pauschalgebühren hereingebracht werden; vgl auch Art IV ME zum KindRÄG 2012. LG Eisenstadt 29. 8. 2002, 20 R 84/02f, EFSlg 100.257 (300 Euro bei einem monatlichen Einkommen der Mutter von 900 Euro); LGZ Wien 8. 9. 2005, 48 R 263/05i, EFSlg 113.015; Beck, Kindschaftsrecht, Rz 689. OGH 1. 6. 2010, 1 Ob 67/10z, iFamZ 2010/181, 271. OGH 9. 6. 2009, 1 Ob 107/09f, EF-Z 2009/120, 182 (Beck) = Zak 2009/455, 292 = iFamZ 2009/184, 280; 19. 1. 2010, 5 Ob 257/09v, iFamZ 2010/111, 147. OGH 3. 3. 1993, 7 Ob 503/93 ua, RIS-Justiz RS0008613 (zu § 19 AußStrG aF). S Art III Abs 16 letzter Satz EO-Novelle 2000 (BGBl I 2000/59). Vgl OGH 9. 6. 2009, 1 Ob 107/09f, EF-Z 2009/120, 182 (Beck) = Zak 2009/455, 292 = iFamZ 2009/184, 280; 19. 1. 2010, 5 Ob 257/09v, iFamZ 2010/111, 147; grundsätzlich ablehnend: Beck, Kinder brauchen beide Eltern – Neue Wege im Kindschaftsrecht, Anmerkungen zur aktuellen Diskussion über Obsorge und Umgangsrecht, EF-Z 2010, 220 (226). Vgl obiges Fallbeispiel, Variante 1.

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OGH 12. 4. 2005, 10 Ob 26/05d. Zum Vollzug der Haft s näher Jakusch in Angst, EO2, § 48 Rz 7 f; Klicka in Angst, EO2, § 354 Rz 21. In Wien etwa zum Antritt der Haft in der Justizanstalt Josefstadt, und zwar mit dem Hinweis, dass die zwangsweise Vorführung zum Haftantritt angeordnet werden kann. Nach dem (analog anzuwendenden) Erlass des BMJ v 10. 2. 1990, JABl 1990/12 (abgedruckt in Angst/Jakusch/Mohr, EO14, § 48 Anm 6b; im RIS für den Autor nicht zu entdecken). OGH 31. 1. 2002, 6 Ob 14/02f ua, RIS-Justiz RS0116042. OGH 20. 1. 1982, 6 Ob 511/82 ua, RIS-Justiz RS0008614. OGH 27. 6. 1988, 5 Ob 574/88 ua, RIS-Justiz RS0047981; diese Altersgrenze ist allerdings keine starre Größe. OGH 9. 7. 1987, 7 Ob 617/87, RIS-Justiz RS0007310 (T5). ErlRV 224 BlgNR 22. GP zu § 110 Abs 3 AußStrG (abgedruckt bei Fucik/Kloiber, AußStrG [2005]). OGH 20. 1. 1982, 6 Ob 511/82 ua, RIS-Justiz RS0007203. OGH 23. 9. 2008, 10 Ob 46/08z ua, RIS-Justiz RS0124113. OGH 24. 10. 1991, 6 Ob 15/91 ua, RIS-Justiz RS0006399. OGH 26. 9. 2007, 3 Ob 177/07m ua, RIS-Justiz RS0122436.

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KINDSCHAFTSRECHT rechts ist nur dann nicht zu entrichten, wenn der Antragsteller in den sechs Monaten vor Antragstellung bereits eine Gebühr für einen solchen Antrag zu entrichten hatte.32 a. Aufhebung der Zwangsmittel durch das Erstgericht?

Fraglich ist, ob das Erstgericht von ihm angeordnete Zwangsmittel „erlassen“, also aufheben kann. Die Lösung dieser Fragen hängt auch davon ab, ob die Zwangsmittel als „prozessuale“ Hilfsmittel zu sehen sind oder nicht. Nach § 40 AußStrG ist das Gericht nämlich an seine Beschlüsse gebunden, soweit sie nicht rein verfahrensleitend und nicht selbständig anfechtbar sind. Nach seiner Konzeption regelt § 79 AußStrG verfahrensinterne Zwangsmittel, bei denen es um die Durchsetzung der Verpflichtung einer Partei gegenüber dem Gericht zur Fortführung des Verfahrens geht.33 Nur über den Umweg des § 110 AußStrG werden damit auch Sachentscheidungen des Gerichts in Obsorgeund Besuchssachen34 (gerichtlich genehmigte Vereinbarungen) gegenüber einer Partei durchsetzbar (andere Sachentscheidungen sind gem § 80 AußStrG nach der EO zu vollstrecken). Werden die Zwangsmittel aber nicht verfahrensleitend, also über § 110 AußStrG verhängt, so besteht auch keine Rechtsgrundlage dafür, sie zu erlassen, weil sie keine prozessualen Hilfsmittel sind.35 Allerdings können zu Unrecht verhängte Zwangsmittel nach § 359 Abs 2 EO (analog) wieder aufgehoben werden.36 Sonst bleibt dem Gericht nur die Möglichkeit, nach § 110 Abs 3 AußStrG von der Fortsetzung der Durchsetzung abzusehen, wenn das Kindeswohl gefährdet wäre. Bei einer weiten Auslegung könnte das etwa auch dann zur Aufhebung des Zwangsmittels führen, wenn durch den Vollzug weitere Besuche erschwert würden. So könnte das Gericht neuen Entwicklungen Rechnung tragen und den Vollzug dann nicht anordnen, wenn der bezweckte Erfolg bereits eingetreten ist oder eine neue Regelung getroffen werden konnte. Eine gesonderte Beschlussfassung über das Absehen von der Durchsetzung wird nur nach der rechtskräftigen Verhängung des Zwangsmittels geboten sein, um Klarheit zu schaffen bzw um dem Antragsteller eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen. Andernfalls wäre ein Antrag auf Durchsetzung abzuweisen, sofern dieser Antrag nicht ohnehin – etwa anlässlich der Neuregelung – zurückgezogen wurde. b. Kann das Erstgericht einem Rekurs gegen die Anordnung der Zwangsmittel selbst stattgeben?

Nach § 50 Abs 1 Z 2 AußStrG kann das Gericht einem Rekurs gegen eine Strafverfügung selbst stattgeben. Die Mat zum AußStrG verweisen beim Begriff „Strafverfügung“ auf § 522 ZPO;37 dementsprechend sind Ordnungs- oder Mutwillensstrafen umfasst.38 Diese Strafen können nach § 22 32 33 34 35 36 37 38

TP 12 lit g und TP 12 Anm 6 und 7 GGG. Fucik/Kloiber, AußStrG, § 79 Rz 1. Und gem § 111a AußStrG auch in Kindesentführungssachen nach dem HKÜ. Missverständlich daher der Begriff „Ordnungsstrafe“, OGH 19. 1. 2010, 5 Ob 257/09v, iFamZ 2010/111, 147 (Fucik). OGH 3. 3. 1993, 7 Ob 503/93 ua, RIS-Justiz RS0008613 (zu § 19 AußStrG aF); s oben zur nunmehr direkten Anwendung bei Geldstrafen. ErlRV 224 BlgNR 22. GP zu § 79 AußStrG (abgedruckt bei Fucik/Kloiber, AußStrG). Zechner in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen2, § 522 ZPO Rz 8; vgl auch § 220 Abs 4 ZPO.

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AußStrG iVm der jeweiligen Bestimmung der ZPO verhängt werden (zB eine Ordnungsstrafe gegen den unentschuldigten Zeugen nach § 333 ZPO iVm § 35 AußStrG), sie sind aber keine Zwangsmittel nach § 110 AußStrG. ME kann daher das Erstgericht über den Rekurs gegen die Verhängung von Zwangsmitteln nach § 50 Abs 1 Z 2 AußStrG nicht selbst entscheiden, wohl aber uU nach § 50 Abs 1 Z 4 AußStrG. 4. Zwangsmittel gegen den Besuchsberechtigten? Hält sich der Besuchsberechtigte nicht an eine Besuchsregelung (Variante 2 des Ausgangsfalls), so stellt sich die Frage, welche Handhabe das Pflegschaftsgericht hat. Schließlich sind ja Besuche grundsätzlich zum Wohl des Kindes,39 also muss das Gericht zu dessen Wahrung uU schon von Amts wegen versuchen, die Kontakte (wieder) zu ermöglichen.40 Möglich ist einerseits die Einschränkung oder die Untersagung des Besuchsrechts (§ 148 Abs 2 ABGB), allerdings nur ausnahmsweise,41 also wenn andere Mittel nicht greifen sollten. Diese Folge kann den positiven Effekt haben, dass sich die Eltern im Zuge des Verfahrens wieder austauschen und sich der Besuchsberechtigte künftig vielleicht zumindest an die eingeschränkten, eventuell neu abgestimmten Besuchszeiten hält. So kann auch das Kind vor Enttäuschungen geschützt werden, die entstehen, wenn Besuche nicht (regelmäßig) stattfinden. An und für sich sind die Zwangsmittel nach § 110 iVm § 79 AußStrG nicht nur auf den Obsorgeträger zugeschnitten, dh nach dem Wortlaut auch auf Besuchsberechtigte anwendbar. Das Gericht kann demnach grundsätzlich auch dem Berechtigten einen Verweis erteilen oder eine Geldstrafe auferlegen. Nicht möglich ist dagegen die Erzwingung von Besuchskontakten an sich gegen den Willen des Besuchsberechtigten (§ 108 AußStrG).42 So hat auch schon das BVerfG zu § 33 FGG43 festgestellt, dass „ein Umgang mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil durchgesetzt werden kann, idR nicht dem Kindeswohl dient“.44 Grundsätzlich wird daher nur mit Zwangsmitteln gegen den Besuchsberechtigten (und -verpflichteten!) vorgegangen werden können, wenn bereits eine gerichtliche Regelung besteht, aber einzelne Termine nicht eingehalten werden.44a C. Entzug der Obsorge Eine mögliche scharfe Konsequenz für den Obsorgeträger ist – sofern alle Maßnahmen nach § 110 AußStrG nicht 39

OGH 29. 5. 1974, 5 Ob 113/74 ua, RIS-Justiz RS0047754; 12. 7. 1978, 8 Ob 548/78 ua, RIS-Justiz RS0047955. Fällt dem Gericht Untätigkeit oder Säumnis zur Last und kommt es durch Zeitablauf zur Entfremdung, kann ein Verstoß gegen Art 8 EMRK vorliegen – vgl Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3, § 148 Rz 25. 41 Hopf in KBB3, § 148 Rz 7. 42 In diesem Sinne auch LGZ Wien 20. 5. 1999, 45 R 234/99s, EFSlg 90.110: „Der aus der Beistandspflicht des § 137 Abs 2 ABGB abgeleitete Anspruch des Kindes auf persönlichen Verkehr mit dem nicht betreuenden Elternteil ist nicht durchsetzbar.“; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 148 Rz 1; für eine uU auch gegen dessen Willen durchzusetzende Besuchspflicht des Besuchsberechtigten: Beck, EF-Z 2010, 225. 43 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, mit 1. 9. 2009 „abgelöst“ durch das FamFG. 44 BVerfG 1. 4. 2008, 1 BvR 1620/04. 44a Vgl aber § 178 Abs 1 Z 1 ABGB idF ME zum KindRÄG 2012, der neben dem Recht auch der „Aufgabe“ des Elternteils betont, mit dem Kind eine persönliche Beziehung einschließlich des persönlichen Verkehrs zu pflegen. 40

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KINDSCHAFTSRECHT fruchten45 – der Entzug der Obsorge nach § 176 ABGB, der bei hartnäckiger Vereitelung der Kontakte möglich ist.46 Dies wird allerdings nur in wenigen Fällen eine kindgerechte Lösung darstellen. Aber auch für den säumigen Besuchsberechtigten kann sich bei der Obsorge etwas ändern, wenn nämlich bei gemeinsamer Obsorge der betreuende Elternteil die Übertragung auf ihn alleine beantragt. In diesem Fall hat das Gericht zwingend einem Elternteil die Obsorge zur Gänze zu übertragen.47 D. Sonstige Folgen einer Besuchsvereitelung Der Besuchsberechtigte und der betreuende Obsorgeträger können auch unabhängig vom Tätigwerden des Pflegschaftsgerichts Ansprüche aus vereitelten Besuchen geltend machen. 1. Unterhalt Denkbar ist bei hartnäckiger Vereitelung die Verwirkung des (nach-)ehelichen Unterhalts (vgl § 74 EheG).48 Diesen Anspruch wird iaR nur der Besuchsberechtigte geltend machen können. Auf den Unterhaltsanspruch des Kindes, etwa in Form einer Minderung der Unterhaltspflicht des Besuchsberechtigten, haben vereitelte Besuche idR keine Auswirkung,49 wohl aber allenfalls auf jenen des Elternteils gegen das Kind (Reduktion auf den notdürftigen Unterhalt nach § 540 iVm § 795 ABGB analog).50 2. Schadenersatz Möglicher Schaden kann entstehen durch frustrierte Aufwendungen,51 die der Besuchsberechtigte für den vereitelten Besuch getätigt hat, zB Kosten für verfallene Eintrittskarten für den Besuch einer Veranstaltung mit dem Kind, Kosten für einen Mietwagen, um mit dem Kind ins Grüne zu fahren etc.52 Gefordert wird eine eigene Bestimmung zum Ersatz von Kosten der Besuchsbegleitung, die allein aufgrund der Entfremdung durch vereitelte Besuche entstanden sind.53 Umgekehrt können auch der betreuenden Person Kosten entstehen, wenn sie eine durch die Vereitelung notwendige Kinderbetreuung bezahlen muss. Nach der Rsp54 sollen allerdings derartige Betreuungskosten, die aufgrund der „dringend notwendigen Erholung“ des betreuenden Eltern45 46 47

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Vgl Beck, Kindschaftsrecht, Rz 418. Vgl OGH 3. 4. 2008, 1 Ob 40/08a. Nach §§ 167, 177a ABGB idF ME zum KindRÄG 2010 soll bei gemeinsamer Obsorge nur noch bei Kindeswohlgefährdung einem Elternteil die Obsorge entzogen werden können. LG Wels 28. 1. 2009, 21 R 249/08d, EFSlg 122.526 (zu § 94 Abs 2 ABGB); OGH 21. 12. 1995, 2 Ob 578/95 ua, RIS-Justiz RS0078152 (zu § 74 EheG); Hopf/ Kathrein, Eherecht2 (2005) § 74 Anm 7. Ausführlich Gitschthaler, Neue Betreuungsmodelle – neue Unterhaltsmodelle, Ein Diskussionsvorschlag: Das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodelle, EF-Z 2010, 172 (176); vgl aber dazu den Vorschlag der Richtervereinigung, Fachgruppe Außerstreit (Näheres dazu unter Pkt II.C.5.). Vgl Jausovec, Das Besuchsrecht zwischen Eltern und Kindern (2009) 89. Vgl dazu allgemein RIS-Justiz OGH 17. 2. 2010, 2 Ob 113/09w, RS0125779 = Zak 2010/306, 177 = JBl 2010,504 = ÖJZ 2010, 830 (Karner) = ZVR 2010/157, 326 (Huber) = RZ 2010/21, 186. LGZ Wien 22. 3. 1990, 47 R 2008/90, EFSlg 63.237; 3. 10. 1989, 44 R 651/89, EFSlg 61.583; vgl BGH 19. 6. 2002, XII ZR 173/00; Thunhart in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang3, § 148 Rz 26. Beck, EF-Z 2010, 226. LGZ Wien 20. 5. 1999, 45 R 234/99s, EFSlg 90.110; LG Salzburg 21. 12. 2005, 21 R 438/05s, EFSlg 110.770.

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teils anfallen, nicht ersetzbar sein. Eine Besuchsrechtsregelung habe nicht den Zweck, diesem Elternteil Freizeit und Erholung von seinen Kindern zu verschaffen. Auch § 137 ABGB könne ein solcher Schutzzweck nicht entnommen werden. Die Regelung normiere nur eine Beistandspflicht zwischen Eltern und Kindern, die nicht das Ziel habe, das Vermögen oder sonstige Rechtsgüter des obsorgeberechtigten Elternteils zu schützen. Der OGH war – soweit ersichtlich – mit dieser Problematik nicht direkt befasst, hat aber ausgesprochen, dass es sich dabei um einen – nicht familienrechtlichen – Anspruch handle, der auch „ohne die (frühere) familienrechtliche Beziehung“ denkbar sei.55 ME wird eine Besuchsregelung idR durchaus auch eine Entlastung für den betreuenden Elternteil bezwecken. Betreuungskosten können nach allgemeinen Grundsätzen als Schadenersatz – auch unabhängig von dieser Funktion – gegen den regelungsbrüchigen Elternteil geltend gemacht werden. Auch wenn im Verfahren über das Besuchsrecht nach § 107 Abs 3 AußStrG ein Kostenersatz nicht stattfindet, sind Schadenersatzansprüche auf Ersatz der Prozesskosten des Pflegschaftsverfahrens unter den Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 ABGB denkbar. Diese sind jedenfalls nur mit eigener Klage in einem Zivilprozess durchsetzbar, nicht jedoch im Rahmen des Pflegschaftsverfahrens.56 3. Erbrecht Lehnt der besuchsberechtigte Elternteil den Kontakt grundlos ab, so kann dies im Verhältnis zum Kind sein Recht auf Minderung des Pflichtteils nach § 773a Abs 3 ABGB ausschließen, im Verhältnis zum Kind und zum anderen Elternteil auch die Erbunwürdigkeit nach sich ziehen oder einen Enterbungsgrund darstellen.57 Gleiches gilt in Bezug auf Erbunwürdigkeit und Enterbung auch für den betreuenden Elternteil, der Besuche erfolgreich verhindert, im Verhältnis zum anderen Elternteil (mit dem er etwa [noch] verheiratet ist und daher ein Erbrecht hat). 4. Informations- und Äußerungsrechte Kommt trotz Bereitschaft des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils ein persönlicher Verkehr mit dem Kind nicht regelmäßig zustande, so stehen die Rechte des § 178 ABGB auf Äußerung und Information nicht nur in wichtigen, sondern auch in minder wichtigen Angelegenheiten zu. Ausgenommen von diesen Angelegenheiten sind nur jene des täglichen Lebens.58 Auf der anderen Seite entfallen die Äußerungs- und Informationsrechte ex lege zur Gänze, wenn der nicht mit der Obsorge betraute Elternteil grundlos das Recht des Kindes auf persönlichen Verkehr ablehnt (§ 178 Abs 3 letzter Satz ABGB).59 55 56

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OGH 12. 1. 2000, 3 Ob 337/99a, EFSlg 94.347, iZm mit der Zulässigkeit einer Revision – gänzlich überzeugend ist die Begründung des OGH allerdings nicht. OGH 24. 2. 2009, 1 Ob 99/08v, RIS-Justiz RS0124578; Fucik/Kloiber, AußStrG, § 107 Rz 5; vgl auch IA 673/A 24. GP 32 (ErlRV zum FamRÄG 2009, abgedruckt in Pesendorfer, Familienrechts-Änderungsgesetz 2009 [2010] 68). S auch Jausovec, Besuchsrecht 82. S näher Deixler-Hübner in Klete`c´ ka/Schauer, ABGB-ON 0.03 (2010) § 178 Rz 6 und 7. Vgl näher Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 178 Rz 4.

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KINDSCHAFTSRECHT 5. Strafrecht Einen eigenen Tatbestand für die Verletzung des Besuchsrechts gibt es nicht. In Betracht kommt allenfalls eine Bestrafung wegen Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen (Pflichtvernachlässigung nach § 92 Abs 2 StGB), sollte aufgrund einer gröblichen Verletzung der Fürsorge- oder Obhutspflicht die Gesundheit oder geistige Entwicklung des Kindes beträchtlich geschädigt werden. Aufgrund dieser strengen Voraussetzungen wird eine Strafbarkeit wegen unterbliebener Kontakte schwer denkbar sein; soweit ersichtlich, ist auch bislang keine derartige Entscheidung ergangen.60 Bringt der Besuchs-, aber nicht Erziehungsberechtigte (dh Obsorgeträger) das Kind weit nach Ende der Besuchszeit nicht zurück,61 kann eine Kindesentziehung vorliegen (§ 195 StGB). E. Punktueller Rechtsvergleich 1. Deutschland a. Ordnungsmittel

Wie in Österreich ist auch nach § 90 Abs 2 FamFG62 die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen ein Kind ausgeschlossen, wenn das Kind herausgegeben werden soll, um das Umgangsrecht auszuüben. Das Gericht kann aber Ordnungsmittel, nämlich Ordnungsgeld und Ordnungshaft, anordnen (§ 89 FamFG). Der Beschluss, der die Regelung des Umgangs anordnet, hat zwingend auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 25.000 Euro nicht übersteigen. b. Hinweis auf Beratung

Allerdings hat das Gericht nach § 156 FamFG in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinzuwirken. Es muss auf Möglichkeiten der Beratung durch die Familiengerichtshilfe hinweisen und kann diese Beratung – anders als in Österreich63 – auch anordnen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar. c. Vermittlungsverfahren

Zusätzlich ist der Festsetzung von Zwangsmitteln ein Vermittlungsverfahren vorgeschaltet, das auch von Amts wegen eingeleitet werden kann und der Konfliktlösung dienen soll (§ 165 FamFG). Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist. Es hat die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin zu laden und uU das Jugendamt einzubeziehen. Es sollen dann die Rechtsfolgen einer Umgangsvereitelung oder -erschwerung erörtert und auf Beratung hingewiesen werden. Kommt ein gerichtlich „gebilligter“ Ver60 61 62 63

Vgl näher Jerabek in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 92 Rz 14 f. Die Lehre spricht von mehreren Tagen bzw mindestens 24 Stunden (Markel in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 195 Rz 29). Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kraft getreten mit 1. 9. 2009. OGH 15. 7. 1997, 1 Ob 161/97a, RIS-Justiz RS0108070; vgl auch § 107 Abs 3 AußStrG idF ME zum KindRÄG 2012, wonach das Gericht den verpflichtenden Besuch einer Eltern- oder Erziehungsberatung und die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation anordnen können soll.

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gleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird kein Einvernehmen erzielt, sind die Streitpunkte festzuhalten. Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint ein Elternteil zum Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. d. Verfahrensbeistand

Das Gericht hat überdies dem minderjährigen Kind einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist, also insb dann, wenn der Ausschluss oder eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechts in Betracht kommt (§ 158 FamFG). Ähnlich wie der Kinderbeistand nach österreichischem Recht hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen.64 Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens zu informieren. Soweit erforderlich, kann das Gericht dem Verfahrensbeistand zusätzliche Aufgaben übertragen, zB Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken. Das Gericht hat Art und Umfang der Beauftragung konkret festzulegen und die Beauftragung zu begründen. Der Verfahrensbeistand kann im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen. Er ist nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes (§ 158 Abs 4 FamFG). e. Umgangspfleger

Nach § 1684 Abs 3 BGB kann das Familiengericht auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen (Umgangspflegschaft), wenn die Wohlverhaltenspflicht65 der Eltern dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt wird. Geht es um den Umgang des Kindes mit seinen Eltern, so bedarf es für die Bestellung keiner Kindeswohlgefährdung (anders bei sonstigen Bezugspersonen).66 Das Gericht hat die Beteiligten zur geplanten Umgangspflegschaft anzuhören.67 Ziel ist es, die beteiligten Erwachsenen (wieder) in die Lage zu versetzen, den Umgang selbständig zu regeln; Kinder sollen entlastet werden. Der Umgangspfleger kann die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt bestimmen. Zwangsmittel stehen ihm aber nicht zur Verfügung; Ordnungsmittel können nur durch das Gericht angeordnet werden. Ein gewisser Druck ist nur durch seine Anwesenheit und im Zusammenwirken mit dem Gericht möglich (Berichtspflicht). Er hat insb Termine anzubahnen und vor64 65 66 67

Vgl Barth, Der „Verfahrensbeistand“ im Vergleich mit dem österreichischen Modell des Kinderbeistands, iFamZ 2009, 340. Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert (§ 1684 Abs 2 BGB). § 1685 Abs 3 BGB. §§ 159, 160 FamFG.

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KINDSCHAFTSRECHT zubereiten, die Modalitäten festzulegen, fortlaufend zu koordinieren, zwischen den Eltern zu vermitteln, den Elternkonflikt zu entschärfen, die getroffene Umgangsregelung durchzusetzen, den umgangsberechtigten Elternteil in Grenzen zu coachen sowie die Übergabe und uU einzelne Termine zu begleiten. f. Strafrechtliche Konsequenzen

Unter engen Voraussetzungen ist die Entziehung Minderjähriger iZm dem Umgangsrecht strafbar (§ 235 dStGB). Täter können der Sorge- und der Umgangsberechtigte sein.68 2. Schweiz – strafrechtliche Sanktionen? Auch in der Schweiz ist das Besuchsrecht ein aktuelles Thema, insb dessen (strafrechtliche) Durchsetzung. Nach Art 220 chStGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe zu bestrafen, wer das Kind am Ende der Besuchszeit nicht zurückgibt. Nach Art 219 chStGB (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht) kann ein Elternteil, der sich grundlos weigert, sein Besuchsrecht auszuüben, ebenso bestraft werden, sofern sein Verhalten die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet. Nicht zu bestrafen ist derzeit der Obsorgeträger, der das Besuchsrecht eines anderen missachtet. Diese Situation wird wegen der damit verbundenen nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung kritisiert. Daher sieht ein Vorentwurf einer Teilrevision des ZGB und StGB69 ua vor, dass auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe zu bestrafen ist, wer sich weigert, eine minderjährige Person dem Inhaber eines Besuchsrechts (also nicht nur dem Elternteil) zu übergeben. Diese Bestimmung wird überwiegend aus Gleichbehandlungsgründen gutgeheißen.70 Geäußerte Ablehnung wird damit begründet, dass es nicht im Wohl des Kindes liegt, wenn der betreuende Elternteil bei Widerhandlung ins Gefängnis oder eine hohe Buße bezahlen muss, dass es andere Mittel gebe (Beistand;71 Art 217, 219, 220 und 292 chStGB), die das Besuchsrecht schützen, dass eine Mediation mehr bringe als eine Strafdrohung, dass die Lösung unverhältnismäßig sei und eine strafrechtliche Sanktion den bereits bestehenden Konflikt der Eltern zum Schaden des Kindes weiter zu verschärfen drohe. Diese Argumente sind mE überzeugend.72

zeugen. Daher zahlt es sich oft aus, Ursachen für den Familienkonflikt näher zu beleuchten und mittelfristig – allenfalls parallel zu kurzfristigen Motivationsanreizen (vorläufige Besuchsregelungen, Zwangsstrafen) – damit zu arbeiten. Das rechtliche Aufarbeiten vergangener Verstöße gegen Vereinbarungen mag zT notwendig sein und eine Sanktion dem Rechtsempfinden vieler Eltern entsprechen – bleibende Lösungen bringt das nicht. Daher sollte in erster Linie dem künftigen Funktionieren der Regelung Beachtung geschenkt werden, begleitet von „Akutmaßnahmen“, um die Kontakte nicht abreißen zu lassen. Wie bringt man aber Eltern an den Verhandlungstisch? Vor Gericht kann das erzwungen werden – eine umfassende Mediation kann das Gericht aber nicht bieten. Dazu fehlen einerseits die Ressourcen, andererseits ist die Richterin bzw der Richter idR dazu auch nicht ausgebildet. Eine dem Besuchsverfahren – sei es zur Festsetzung oder Durchsetzung der Besuche – zwingend vorgeschaltete Schlichtungsstelle könnte den Großteil der einfacheren Fälle behandeln und klären bzw an geeignete Stellen (Mediation, Elternberatung oder Therapeuten) weiterleiten.73 Ähnlich wie beim äußerst erfolgreichen Clearing im Sachwalterrecht könnte diese Stelle dem Gericht einen Bericht über die Situation samt Empfehlungen übermitteln (sollte die Sache nicht einvernehmlich zu lösen sein). Sinnvoll wäre auch eine Regelung, dass vor dieser Stelle geschlossene Vereinbarungen – wie beim Unterhalt vor dem Jugendamt – vollstreckbar sind.74 Wäre kein Einvernehmen (in Form einer Vereinbarung) zu finden oder entspräche die Vereinbarung nicht dem Wohl des Kindes, so sollte das Pflegschaftsgericht angerufen werden können (von jeder Person, der Schlichtungsstelle oder dem Jugendamt). In diesem Fall hätte das Gericht die Vereinbarung zu prüfen und allenfalls durch eine andere Entscheidung zu ersetzen oder die Parteien zu einer kindgerechten Vereinbarung zu führen.74a B. Mediation und Elternberatung Das Gericht sollte die Möglichkeit haben bzw nutzen, den Eltern Beratung oder zumindest einen ersten Besuch einer Mediation oder einer Elternberatung aufzutragen.75 Schließlich gibt es auch zahlreiche Förderungen auf diesem Gebiet.76 Scheitern diese Versuche, so wäre auf Zwangsmittel zurückzugreifen.

III. Lösungsansätze A. Schlichtungsstelle Ein Problem bei der Wurzel zu packen bringt nachhaltigere Lösungen. Die Durchsetzung von Besuchsrechten kann vielleicht punktuell und kurzfristig Abhilfe schaffen, weniger einen Gesinnungswandel herbeiführen und ein für das Kind angenehmes Klima jedoch nur in den seltensten Fällen er68 69 70 71

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BGH 11. 2. 1999, 4 StR 594/98, BGHSt 44, 355; s auch Jausovec, Besuchsrecht 89, 100. Vorentwurf vom Jänner 2009, abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/ home/dokumentation/mi/2009/2009-01-281.html Vgl dazu und zum Folgenden: Bericht über das Vernehmlassungsverfahren vomDez 2009, abrufbar unter http://www.bj.admin.ch/ (eingesehen am 16. 12. 2010). Nach Art 308 ZGB kann die Vormundschaftsbehörde einen Beistand ernennen, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt und ua auch die Überwachung des persönlichen Verkehrs, dh die praktische Durchführung über haben kann („Besuchsrechtsbeistandschaft“). Für die Einführung strafrechtlicher Sanktionen aber Jausovec, Besuchsrecht 101. Vgl auch Beck, EF-Z 2010, 226.

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C. Alternative Zwangsmittel Das Gericht ist bei der Auswahl der Zwangsmittel frei. Die Aufzählung der Mittel in § 79 Abs 2 AußStrG ist zudem nur beispielhaft.77 Untersuchenswert ist daher die Frage, ob neben den „klassischen“ Zwangsmitteln, also Geldstrafe und Beugehaft, auch andere Mittel zum Ziel führen können. Schließlich erwähnt § 79 Abs 2 AußStrG noch drei weitere Zwangsmittel (Z 3 bis 5). Anders als nach § 19 AußStrG idF 74 74a 75

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So auch Beck, EF-Z 2010, 226. Vgl zur geplanten Familiengerichtshilfe § 106a AußStrG idF ME zum KindRÄG 2012. Zur Zulässigkeit, die Eltern zu einem ersten Mediationstermin, nicht aber zu einer Mediation zu verpflichten: LGZ Wien 24. 2. 2009, 42 R 550/08f, EFSlg 123.306; vgl auch § 107 Abs 3 AußStrG idF ME zum KindRÄG 2012 (s FN 63). Nähere Informationen unter www.bmwfj.gv.at und www.oebm.at. LG Salzburg 11. 4. 2007, 21 R 137/07d, EFSlg 118.914; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG, § 110 Rz 2.

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KINDSCHAFTSRECHT RGBl Nr 208/1854, der nach der dazu ergangenen Rsp78 zwischen den Zwangsmitteln („Verweise, Geld- und Arreststrafen“) und der Bestellung eines Kurators unterschied, ist der Begriff des Zwangsmittels nach § 79 Abs 2 AußStrG ein weiterer, der jedenfalls auch die Bestellung des „Saumsalkurators“ erfasst. Einzig die in § 79 Abs 2 Z 3 AußStrG erwähnte zwangsweise Vorführung scheidet als Maßnahme unmittelbaren Zwangs aus.79 1. Verweis Als gelindestes Mittel kommt ein – in der „Vorgängerbestimmung“ § 19 AußStrG idF RGBl 208/1854 noch ausdrücklich angeführter – Verweis in Betracht.80 Der Verweis kann zum Anlass genommen werden, dem Elternteil die möglichen weiteren Folgen einer Besuchsverweigerung zu erläutern. 2. Abnahme von Urkunden, Auskunftssachen und anderen beweglichen Sachen Eine Abnahme von Urkunden und Auskunftssachen (§ 79 Abs 2 Z 4 AußStrG) kommt allgemein etwa dann in Betracht, wenn es zu einer Änderung des Pflegschaftsverhältnisses kommt (vgl §§ 145 Abs 3, 172 Abs 2, 278 Abs 2 ABGB) oder wenn Informations- und Äußerungsrechte nach § 178 ABGB durchzusetzen sind. IZm dem Besuchsrecht wäre an die – befristete – Abnahme von beliebigen Urkunden zu denken, etwa des Führerscheins. Dieser Eingriff wäre zumindest vom Wortlaut des § 110 AußStrG gedeckt. Ob diese – recht weit greifende und mit dem Besuchsrecht idR nicht unmittelbar zusammenhängende – Sanktion verhältnismäßig ist und der teleologischen bzw verfassungskonformen Interpretation standhält, ist fraglich, muss aber im Einzelfall entschieden werden. Das Gleiche gilt für die – vorübergehende – Abnahme beliebiger beweglichen Sachen, wie etwa von Schmuck, einer Handy-SIM-Karte, des Mobiltelefons, des Fernsehers oder eines Fahrzeugs.81 Diese Sanktionen sind aber immerhin noch ein weniger intensiver Eingriff in die Freiheit als die Beugehaft. 3. Bestellung eines Kurators Ein „Saumsalkurator“ soll auf Kosten und Gefahr eines Säumigen vertretbare Handlungen vornehmen (§ 79 Abs 2 Z 5 AußStrG). Fälle aus der Praxis sind (waren) etwa die Bestellung des Kurators, der etwa im Verlassenschaftsverfahren statt des säumigen Erben das eidesstättige Vermögensbekenntnis vorlegt82 oder der auf Kosten des säumigen Sachwalters oder Obsorgeträgers die Voraussetzungen für die Rechnungsprüfung durch das Gericht schafft.83 Welche Funktion könnte nun ein derartiger Kurator bei der Durchsetzung von Besuchsregelungen erfüllen? Die Bestellung des Kurators zur Herausgabe des Kindes, die ja vom Obsorgeträger „geschuldet“ wird, ist unpassend bzw schwer ohne den verpönten Zwang durchführbar. Dennoch handelt es

sich bei der Herausgabe mE um eine vertretbare Handlung.84 Insofern scheidet die Bestellung eines Kurators nicht von vornherein aus. Auch aus dem Titel des § 271 ABGB könnte in besonders strittigen Fällen ein Kollisionskurator bestellt werden, ungeachtet des § 271 Abs 2 ABGB, der nur „im Allgemeinen“ die Bestellung eines Kollisionskurators in Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des Kindes nach § 148 ABGB ausschließt.85 Diese Kuratoren könnten nun gleich einem Umgangspfleger (nach deutschem Recht – s dazu oben) tätig werden, um Besuche durchzusetzen. Entschädigung, Entgelt und Aufwandersatz dieser Kuratoren würden nach § 276 ABGB (analog) erfolgen. Der das Kind vertretende Kollisionskurator dürfte dabei allerdings regelmäßig „leer“ ausgehen (§ 276 Abs 4 ABGB), was allgemein mehr für die Bestellung eines Saumsalkurators spricht, dessen Kosten der säumige Elternteil zu tragen hat. 4. Einbindung des Kinderbeistands Offen ist, welche Rolle ein Kinderbeistand bei der Durchsetzung von Besuchen spielen kann. Auf den ersten Blick scheint hier – die Zulässigkeit der Bestellung im Durchsetzungsverfahren wird wohl zu bejahen sein – keine sehr aktive Rolle möglich, schließlich soll der Kinderbeistand in erster Linie das Kind im gerichtlichen Verfahren begleiten und sein Sprachrohr sein. Allerdings erwähnen die Mat selbst, dass der Kinderbeistand etwa idR ein Gespräch mit den Eltern führen soll.86 Ob der Kinderbeistand nach einem weiten Verständnis in Absprache mit dem Kind weiter gehende Funktionen übernehmen darf/soll, die die Besuche funktionieren lassen, ist fraglich.87 Passend wird die Bestellung insb dann sein, wenn das Kind88 selbst die Besuche ablehnt oder dies vom betreuenden Teil zumindest behauptet wird, also der Kindeswille festgestellt werden soll.89 5. (Vorübergehende) Kürzung des Kindesunterhalts Die von der Richtervereinigung geforderte Verknüpfung von Besuch und Unterhalt, nämlich dass dem betreuenden Elternteil nach Besuchsvereitelungen weniger an Kindesunterhalt zur Verfügung stehen soll, ist mE weniger zielführend. Einerseits wird hier mit dem Grundsatz gebrochen, dass Besuch und Kindesunterhalt grundsätzlich zu trennen sind.90 Andererseits dürften die Verfahren dadurch nicht einfacher werden. Es käme auch zu Problemen bei der funktionalen Zuständigkeit: Der Rechtspfleger – und nicht der Richter – hätte letztlich zu prüfen, ob es Verstöße gegen die Besuchsregelung gibt, die eine Kürzung bzw eine „Umleitung“ des Unterhalts erfordern. Selbst wenn es nur zu ei84 85 86 87 88

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OGH 30. 1. 1985, 3 Ob 599/84, RIS-Justiz RS0099356. § 110 Abs 2 AußStrG. LG Salzburg 11. 4. 2007, 21 R 137/07d, EFSlg 118.916; so auch ErlRV 224 BlgNR 22. GP 77, abgedruckt bei Fucik/Kloiber, AußStrG, § 110. Also die Abnahme von Gegenständen, die Menschen „weh“ tut und insofern zur Einhaltung der Regelung animiert. Zur Beruhigung der Situation werden diese Maßnahme allerdings weniger beitragen. Vgl OGH 28. 4. 1987, 2 Ob 536/87. OGH 11. 2. 2003, 5 Ob 300/02g ua, RIS-Justiz RS0117691.

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Vgl dazu allgemein OGH 12. 12. 1984, 3 Ob 131/84 ua, RIS-Justiz RS0004706. So auch Tschugguel in Klete`c´ ka/Schauer, ABGB-ON 0.03, §§ 271, 272 Rz 5. RV 486 BlgNR 24. GP 5. Vgl auch Tschugguel in Klete`c´ ka/Schauer, ABGB-ON 0.03, §§ 271, 272 Rz 5. Sinnvoll ist die Bestellung des Kinderbeistands ab einem Alter von etwa fünf bis sechs Jahren; möglich ist sie bis zum Alter von maximal 16 Jahren (§ 104a Abs 1 AußStrG). Ob das Kind trotz Bestellung eines Kinderbeistands in jedem Fall vom Gericht persönlich zu hören ist (mit Ausnahme der in § 105 AußStrG aufgezählten Fälle), ist strittig; dafür Reiter/Kloiber/Haller, Das Kinderbeistand-Gesetz, EF-Z 2010, 133 (135); ebenso Fucik, Kinderbeistand und Kindesanhörung, iFamZ 2010, 229; anders ErlRV 486 BlgNR 24. GP 5. Ausgenommen davon sind über das übliche Ausmaß gehende Besuche („10-%-Judikatur“: Abzug von 10 % pro zusätzlichen Betreuungstag) und insb „exorbitante“ Kosten der Besuchsausübung, die unterhaltsrechtlich „maßvoll“ zu berücksichtigen sind; vgl eingehend Gitschthaler, EF-Z 2010, 172 f; Weitzenböck in Schwimann, Taschenkommentar ABGB, § 148 Rz 14.

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KINDSCHAFTSRECHT ner vorübergehenden Kürzung kommen sollte, weil der Rest zum vollen Unterhalt auf einem Mündelkonto „geparkt“ wird, hat das Kind unter dem Strich letztlich aktuell weniger zum Leben; die Aussicht, bei Volljährigkeit auf das „Besuchskonto“ zugreifen zu können, ist da wenig schmerzlindernd.91 Der Vorschlag der Richtervereinigung zeigt aber auf, dass Reformbedarf besteht. 6. Besuchsbegleitung Auch der Einsatz einer Besuchsbegleitung, die die Durchsetzung und Einhaltung einer bestehenden Regelung fördern soll, ist möglich.92 Nach § 111 AußStrG kann das Gericht nämlich – auch von Amts wegen93 – eine geeignete und dazu bereite Person zur Unterstützung bei der Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr heranziehen, wenn es das Wohl des Minderjährigen verlangt (Besuchsbegleitung). Begleitung umfasst demnach nicht nur das bekannte und bewährte Besuchscafé. Vielmehr kann es auch Aufgabe des Besuchsbegleiters sein, die Besuche abschnittsweise zu begleiten, also insb bei den Übergaben am Beginn und Ende der Besuchszeit dabei zu sein. Die Aufgaben hat das Gericht in Grundsätzen festzulegen.94 Die Besuchsbegleitung kann so indirekt schon durch ihre Anwesenheit Druck erzeugen, damit die Übergaben stattfinden. Darüber hinaus kann sie aus neutraler Position wahrnehmen und wiedergeben, ob und aus welchem Grund die Kontakte nicht funktionieren, was bedeutend für künftige Entscheidungen des Gerichts sein kann. Wer die Kosten der Besuchsbegleitung zu tragen hat, ist nicht gesetzlich geregelt.95 Nach hL trifft diese Last den Antragsteller, also idR den Besuchsberechtigten,96 was aber gerade bei Verletzung des Besuchsrechts durch den Antragsgegner unbillig scheint. Die vom Antragsteller getragenen Kosten können aber uU beim Unterhalt berücksichtigt97 und als Schadenersatz geltend gemacht werden.98 Insb bei amtswegiger Beauftragung des Begleiters wäre es aber mE sinnvoll, die Kosten der Besuchsbegleitung wie die Kosten eines Sachverständigen im Durchsetzungsverfahren zu bestimmen und auszusprechen, wer die Kosten zu tragen hat.99 Eindeutige Regelungen wären für die Praxis hilfreich. Überdies könnte nach einer (angekündigten) Evaluierung und Kostenschätzung überlegt werden, für dieses Institut die Verfahrenshilfe zu öffnen.100

Familienkonflikten vor den Gerichten bringt oft wenig nachhaltige Lösungen, ist unökonomisch und für viele Beteiligte unbefriedigend. Die Interessen möglichst aller unter einen Hut zu bringen bzw lebbare Regelungen zu schaffen stellt alle Betroffenen vor große Herausforderungen und zT Geduldproben. Entscheidungen gegen den Willen der Beteiligten werden den Bedürfnissen des Kindes selten in dem Ausmaß gerecht, wie es Vereinbarungen tun, die auf die jeweiligen Umstände besser Rücksicht nehmen. Ausgehend von der Prämisse, dass es idR keine „bösen“ Eltern (wie in den Eingangsbeispielen), sondern eher aufeinander „böse“ Ex-Partner gibt, sollte das Augenmerk der Eltern (wieder) auf das Kindeswohl gerichtet werden. Das geschieht am besten in der – allenfalls über die vom Gericht „eingefädelte“ – außergerichtliche Streitbeilegung. Dieser ist in jedem Fall mehr Gewicht zuzumessen, was auch in der vom BMJ eingerichteten Arbeitsgruppe „Obsorge und Besuch“ vorgeschlagen wird. Die Forcierung von Annexverfahren über Kosten, Schadenersatz und Unterhalt und die Verschärfung von Vollzugsmöglichkeiten scheinen dagegen weniger zielführend, weil der Fokus weniger konstruktiv auf Künftiges und das Kindeswohl gerichtet wird. Parallel zur außergerichtlichen Streitbeilegung sollten dem Gericht dennoch mehr Möglichkeiten eingeräumt oder aufgezeigt werden, um kurzfristig und rasch effektiv eingreifen zu können. Abzulehnen ist die Einführung strafrechtlicher Konsequenzen von Besuchsvereitelungen. ■ Sanktionen bei Verletzung des Besuchsrechts Verletzung des Besuchsrechts durch

Besuchsrecht an sich

Durchsetzung des Besuchsrechts

Obsorge

IV. Ausblick Besuchsverfahren gehören zu den aufwendigsten und emotionalsten Verfahren. Die jetzige Form der Austragung von 91

Krit auch Beck, EF-Z 2010, 227. Nach den ErlRV zum KindRÄG 2001 (ErlRV 296 BlgNR 21. GP 82) war die Besuchsbegleitung in erster Linie zur Durchsetzung gedacht. 93 Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG, § 111 Rz 2; Beck, Kindschaftsrecht Rz 532; aM Fucik/Kloiber, AußStrG, § 111 Rz 3. 94 Dazu OGH 26. 11. 2003, 3 Ob 238/03a ua, RIS-Justiz RS0118260. 95 Kritisch Jausovec, Besuchsrecht 197. 96 Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG, § 111 Rz 2. 97 Gitschthaler, EF-Z 2010, 174. 98 Gitschthaler, EF-Z 2010, 174. 99 Beck, Kindschaftsrecht Rz 537; LGZ Wien 6. 10. 2009, 48 R 218/09b, EFSlg 113.018; aA Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3, § 148 Rz 37. 100 Vgl ErlRV 296 BlgNR 21. GP 82 (zum KindRÄG 2001). 92

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betreuenden Elternteil

besuchsberechtigten Erwachsenen

keine

Einschränkung/Untersagung (§ 148 Abs 2 ABGB)

Zwangsmittel ■ Verweis ■ Geldstrafe ■ Mediation/Beratung (erster Termin) ■ Kurator ■ Abnahme von Gegenständen ■ Beugehaft Kinderbeistand Besuchsbegleitung Einschränkung/Entzug

Entzug bei gemeinsamer Obsorge

Unterhalt gegenüber anderem Elternteil

Verwirkung (§ 74 EheG)

Unterhaltsanspruch gegen das Kind

eventuell Beschränkung auf notdürftigen Unterhalt (§ 795 ABGB analog)

Erbrecht

Informationsrecht

■ Erbunwürdigkeit ■ Enterbung Ausdehnung auf minderwichtige Angelegenheiten

Fahrtkosten

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Entfall

frustrierte Aufwendungen Prozesskosten

Schadenersatz

Strafrecht

■ keine Pflichtteilsminderung ■ Erbunwürdigkeit ■ Enterbung

Betreuungskosten

keine Sanktionen (§ 92 StGB?, § 195 StGB)

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Kindesunterhalt und UVG § 140 ABGB

iFamZ 2011/53

Keine Anspannung des Unterhaltspflichtigen auf ein während des Krankenstands versäumtes Arbeitseinkommen OGH 21. 12. 2010, 8 Ob 27/10v Der als medizinisch-technischer Assistent ausgebildete Vater ist aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht voll arbeitsfähig und nur eingeschränkt vermittelbar. Aufgrund seines Alters und mangels freier Arbeitsplätze war es dem Vater nicht möglich, ab Herbst 2007 einen Arbeitsplatz als medizinisch-technische Fachkraft zu finden. Während des Bezugs von Arbeitslosengeld (ab 15. 2. 2007) war der Vater ab 1. 8. 2007 wegen Bandscheibenvorfällen im Krankenstand. Bei intensiver Arbeitsplatzsuche wäre es ihm möglich gewesen, ab 1. 9. 2007 einen Arbeitsplatz als Ordinationsgehilfe oder Botenfahrer zu erlangen. Damit hätte er in den Jahren 2007 bis 2009 ein monatliches Durchschnittseinkommen von ca 1.200 bis 1.300 Euro erzielen können. Ab 1. 8. 2007 bezog der Vater (bis zur Höchstdauer von einem Jahr) Krankengeld und anschließend wieder Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe. Mittlerweile wurde ihm eine Berufsunfähigkeitspension zuerkannt. Der Vater beantragte die Herabsetzung des Unterhalts ab 1. 8. 2007 auf ein seinem tatsächlichen Einkommen entsprechendes Maß. Das Erstgericht und das Rekursgericht spannten den Vater auf das Einkommen als Ordinationsgehilfe oder Botenfahrer an, weil er nicht gänzlich arbeitsunfähig gewesen sei. Der OGH hob die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück.

Der OGH hat in seiner arbeitsrechtlichen Rsp mehrfach ausgeführt, dass der vom Arzt in den Krankenstand genommene Arbeitnehmer grundsätzlich auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung vertrauen kann. Dieser Grundsatz gilt allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber beweist, dass der Arbeitnehmer trotz Vorlage einer Krankenstandsbescheinigung arbeitsfähig war und davon auch Kenntnis hatte oder nach den Umständen des Falls offenbar haben musste (RIS-Justiz RS0028875). Diese Rsp lässt sich für den vorliegenden Fall, in dem ebenfalls zu beurteilen ist, ob dem Vater das Unterlassen einer Erwerbstätigkeit vorwerfbar ist, sinngemäß anwenden. Die Besonderheit im konkreten Fall liegt darin, dass der Kläger im Zeitpunkt des Beginns seines Krankenstands am 1. 8. 2007 arbeitslos war und Arbeitslosengeld bezog. Die von der Gebietskrankenkasse (GKK) angenommene Arbeitsunfähigkeit des Klägers bezog sich daher nicht auf eine zum Zeitpunkt des Beginns des Krankenstands ausgeübte Arbeitstätigkeit: Vielmehr ist während der Dauer des Arbeitslosengeldbezugs gem § 8 Abs 1 AlVG der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach den Verweisungsbestimmungen des pensionsrechtlichen Invaliditäts- bzw Berufsunfähigkeitsbegriffs zu bestimmen Im konkreten Fall bedeutete daher die Annahme der Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch die GKK, dass diese iSd § 8 Abs 1 AlVG von einer Berufsunfähigkeit des Klägers ausging. Ein Hinweis darauf, dass der Vater nicht auf das Vorliegen seiner Erwerbsunfähigkeit hätte vertrauen dürfen, ergibt sich aus dem Akteninhalt nicht (…). Bei einer Gesamtbetrachtung kann dem Vater im konkret zu beurteilenden Einzelfall daher nicht vorgeworfen werden, dass er seine Verpflichtung, alle seine persönlichen Fähigkeiten einzusetzen, um seine Unterhaltspflicht zu erfüllen, fahrlässig oder vorsätzlich verletzt hätte. Die Anspannung darf nicht zu fiktiven Ergebnissen führen: Der Vater durfte hier auf den Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit gerade im Hinblick auf den während der Zeit des Arbeitslosengeldbezugs von der GKK akzeptierten Krankenstand vertrauen; die – erst im Nachhinein – objektivierte Möglichkeit der Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit als Botenfahrer oder Ordinationsgehilfe ändert daran nichts, sodass dieser Umstand allein nicht zur Anspannung des Vaters führen kann.

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Matthias Neumayr Im fortgesetzten Verfahren wird über den Unterhaltsherabsetzungsantrag neuerlich und ohne Anwendung des Anspannungsgrundsatzes zu beurteilen sein. In diesem Zusammenhang werden Feststellungen über die genaue Höhe der dem Kläger geleisteten Zahlungen an Krankengeld und Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe zu treffen sein. § 3 Z 2 UVG nF

iFamZ 2011/54

Abgrenzung laufender Unterhalt – Unterhaltsrückstand OGH 9. 11. 2010, 10 Ob 75/10t Der Vater der am 22. 12. 2009 geborenen Leonie anerkannte am 15. 2. 2010 vor dem Jugendwohlfahrtsträger (JWT) die Vaterschaft. In einer vor dem JWT am 23. 2. 2010 abgeschlossenen Unterhaltsvereinbarung verpflichtete sich der Vater, ab 22. 12. 2009 einen Unterhaltsbeitrag von 160 Euro monatlich zu zahlen. Es wurde auch festgelegt, dass die bereits fälligen Unterhaltsbeträge binnen zwei Tagen zu zahlen sind, dass der Unterhalt von 160 Euro für Februar 2010 am 25. 2. 2010 fällig ist und dass die künftig ab März 2010 fällig werdenden Unterhaltsbeträge am Ersten eines jeden Monats im Voraus zu zahlen sind. Am 26. 2. 2010 beantragte das Kind die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach §§ 3, 4 Z 1 UVG in Titelhöhe (160 Euro monatlich); am 4. 3. 2010 wurde klargestellt, dass die Vorschüsse ab 1. 2. 2010 begehrt werden. Mit dem Vorschussantrag wurde die Gleichschrift eines mit 26. 2. 2010 datierten Antrags vorgelegt, nach dessen Inhalt das Kind hinsichtlich des im Zeitraum vom 22. 12. 2009 bis 26. 2. 2010 entstandenen Unterhaltsrückstands in Höhe von 371,61 Euro die Bewilligung der Forderungsexekution nach § 294a EO gegen den Vater begehrte. Dem Vorschussantrag war weiters ein Telefaxdeckblatt samt Sendebericht angeschlossen, wonach der Exekutionsantrag am 26. 2. 2010 um 8:07 Uhr per Telefax an das Bezirksgericht D mit der Bitte um Weiterleitung an die „E-Abteilung Buchstabe Z“ übermittelt worden war. Der per Telefax übermittelte Exekutionsantrag ist tatsächlich am Freitag, 26. 2. 2010, beim Bezirksgericht D eingelangt; das Original des Antrags ging am Mittwoch, 3. 3. 2010, ein. Das Ergebnis der Drittschuldnerabfrage des Bezirksgerichts D ist mit 1. 3. 2010 datiert. Mit Beschluss vom 25. 3. 2010 gewährte das Erstgericht dem Kind Titelvorschüsse für den Zeitraum vom 1. 3. 2010 bis 31. 1. 2015 und wies das auf Vorschussgewährung auch für den Februar 2010 gerichtete Mehrbegehren ab. Das Rekursgericht gab dem gegen die Abweisung des Vorschussantrags für Februar 2010 gerichteten Rekurs des Kindes nicht Folge. Die Gleichschrift des Exekutionsantrags, verbunden mit einem Sendebericht über die Einbringung des Exekutionsantrags mittels Telefax, reiche für die gem § 3 Z 2 UVG vorzunehmende Bescheinigung einer Exekutionsführung nicht aus. Der OGH gab dem Revisionsrekurs des Kindes nicht Folge.

Die von § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75, geforderten Voraussetzungen waren von der Antragstellerin im Februar 2010 noch nicht erfüllt, und zwar unabhängig davon, ob der Exekutionsantrag als im Februar oder erst im März 2010 eingegangen gilt. Der OGH hat zuletzt in einer Reihe von Entscheidungen (s RIS-Justiz RS0126137) darauf hingewiesen, dass § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009 auf die nicht vollständige Leistung des laufenden Unterhaltsbeitrags nach Eintritt der Vollstreckbarkeit abstellt, weshalb es für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen unerheblich ist, ob allenfalls bestehende Unterhaltsrückstände nicht gezahlt werden. Die Frage, ob ein zu leistender Unterhaltsbeitrag als „laufend“ oder als Rückstand zu qualifizieren ist, ist ausgehend vom Titel zu lösen: Im konkreten Fall wurde iSd ganz herrschenden Ansicht, wonach Unterhalt im Vorhinein zu leisten ist (RISJustiz RS0001011; Koziol in KBB3, § 1418 Rz 2), vereinbart, dass ab März 2010 der laufende Unterhalt „am Ersten eines jeden Monats im Voraus zu zahlen“ ist. Die weitere Vereinbarung, wann die Unterhaltsbeiträge für die Monate Dezember 2009, Jänner 2010 und Februar 2010 zu leisten sind, ist im Licht des Umstands zu sehen, dass die Unterhaltsvereinbarung vom 23. 2. 2010 datiert. Unabhängig von der Formulierung in der Vereinbarung handelt es sich März 2011

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KINDSCHAFTSRECHT dabei jedenfalls um Unterhaltsrückstände, deren Nichtleistung nach der zitierten Rsp für sich allein nicht zu einem Vorschussanspruch führt. Dieser hängt vielmehr davon ab, dass der Unterhaltsschuldner den am 1. 3. 2010 fällig gewordenen Unterhaltsbeitrag nicht leistete. Auf dieser Grundlage kann das Kind aber vor dem 1. 3. 2010 keinen Vorschussanspruch erwerben. § 7 Abs 1 Z 1 UVG aF

iFamZ 2011/55

Keine begründeten Bedenken, wenn bereits der Titelschaffung zugrunde lag, dass der Vater nach Bosnien zurückgekehrt war OGH 9. 11. 2010, 10 Ob 16/10s (10 Ob 17/10g) Nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern im August 2008 (der Vater kehrte damals aus Österreich nach Bosnien und Herzegowina zurück) stellten die Kinder am 27. 8. 2008 einen Unterhaltsfestsetzungsantrag. Grundlage des Antrags war, dass der Vater in Bosnien ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1.100 Euro erziele. Nachdem sich der Vater nicht gem § 17 AußStrG zu dem Unterhaltsfestsetzungsantrag geäußert hatte, setzte das Erstgericht den vom Vater monatlich zu leistenden Unterhalt antragsgemäß fest. Dieser Beschluss blieb unangefochten. Daraufhin gewährte das Erstgericht den Kindern Unterhaltsvorschüsse in Titelhöhe. Der Rekurs und der Revisionsrekurs des Bundes blieben erfolglos.

Wenn dem Unterhaltspflichtigen die Begründung eines Wohnsitzes im Ausland nicht im Sinn einer Umgehung der Unterhaltspflicht vorwerfbar ist (RIS-Justiz RS0047599), ist bei der Beurteilung der Höhe der Unterhaltspflicht von den ausländischen Arbeitsmarktverhältnissen auszugehen (6 Ob 360/97b; s auch RISJustiz RS0047599). Der Bund beruft sich in seinem Revisionsrekurs auf mehrere zweitinstanzliche Entscheidungen, in denen bei einem Aufenthalt des Unterhaltsschuldners in einem von der wirtschaftlichen Lage her nicht mit Österreich vergleichbaren Staat (Kroatien, Serbien, Bosnien und Herzegowina, Ägypten) begründete Bedenken gegen die materielle Richtigkeit des in Österreich geschaffenen Unterhaltstitels bejaht wurden. Jedenfalls sind regelmäßig begründete Bedenken gegen das Aufrechtbleiben der titelmäßigen Unterhaltspflicht zu bejahen, wenn der Unterhaltsschuldner nach Schaffung eines österreichischen Unterhaltstitels aus Österreich in seinen Heimatstaat zurückkehrt, in dem mit den österreichischen nicht vergleichbare schlechte wirtschaftliche Verhältnisse herrschen, die die Einkommenschancen stark verringern. Eine solche Situation liegt im konkreten Fall nicht vor, weil bereits der Titelschaffung zugrunde lag, dass der Vater in Bosnien und Herzegowina beschäftigt ist und dort ein Einkommen erlangt, das beträchtlich unter einem vergleichsweise in Österreich erzielbaren liegt. Mangels einer Änderung der für den Unterhaltsschuldner maßgeblichen Verhältnisse seit Titelschaffung müssten die begründeten Bedenken bereits gegen die Festsetzung der Höhe der Geldunterhaltsverpflichtung im Unterhaltsbeschluss vom 29. 12. 2008 bestehen. Zweifellos ist bei Entscheidungen, die auf Versäumungswirkungen beruhen, die Gefahr einer materiellen Unrichtigkeit größer als bei Entscheidungen, die auf kontradiktorischer Grundlage ergangen sind. Allerdings kann nicht mehr oder weniger generalisierend ausgeschlossen werden, dass der Vater tatsächlich in der Lage ist, in Bosnien und Herzegowina ein aus Arbeit und Vermietung resultierendes Monatsdurchschnittseinkommen von 1.100 Euro zu erzielen. Da bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG aF ein strenger Maßstab anzulegen ist (RISJustiz RS0108443 [T1]) und eine Non-liquet-Situation in Bezug auf die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG aF zulasten des vorschussgewährenden Bundes geht (RIS-Justiz RS0108443 [T2]) haben die Vorinstanzen zu Recht die Gewährung der über 85 Euro bzw 75 Euro hinausgehenden Vorschüsse nicht versagt.

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§ 20 UVG

iFamZ 2011/56

Keine Einengung des Stoffsammlungsgrundsatzes im Vorschusseinstellungsverfahren OGH 9. 11. 2010, 10 Ob 72/10a Der Bemessung des vom Vater zu leistenden Unterhalts (218 Euro monatlich) lag zugrunde, dass der Vater, der damals ein Arbeitslosengeld von 21,35 Euro täglich bezog, unter Einsatz seiner Kräfte bei einer dauerhaften Anstellung in seinem Beruf als Elektriker ein monatliches Einkommen von zumindest 1.090 Euro (inklusive anteiliger Sonderzahlungen) erzielen könnte. Der Tochter wurden Unterhaltsvorschüsse in Titelhöhe gewährt, die für den Zeitraum vom 1. 4. 2009 bis 31. 8. 2009 im Hinblick auf den Krankenstand des Vaters und die daraus resultierende Unanwendbarkeit des Anspannungsgrundsatzes eingestellt wurden. Mit Beschluss vom 5. 2. 2010 hat das Erstgericht die Titelvorschüsse mit Ablauf des 31. 10. 2009 eingestellt, weil der Vater von 16. 10. 2009 bis 19. 12. 2009 Krankengeld in Höhe von 618,54 Euro monatlich und ab 1. 1. 2010 Pensionsvorschuss in Höhe des bisherigen Krankengelds bezog. Das Rekursgericht hob den Einstellungsbeschluss des Erstgerichts ersatzlos auf, weil der Vater nach wie vor anzuspannen sei. Der OGH gab dem Revisionsrekurs des Bundes Folge und hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf.

Die Absicht des Gesetzgebers im Zuge der Novellierung des § 7 Abs 1 Z 1 UVG mit dem FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75, war offenkundig darauf gerichtet, die aktenmäßigen Entscheidungsgrundlagen vor Vorschussbewilligung möglichst nicht zu verbreitern, sondern die Frage, ob der Vorschussanspruch materiell besteht oder nicht, in das Herabsetzungs- und Einstellungsverfahren zu verschieben, in dem auf „verbreiteter“ Aktenlage zu entscheiden ist. Es entspricht der – auch nach dem Inkrafttreten des FamRÄG 2009 weiterhin aktuellen – stRsp, dass im Einstellungsverfahren ebenso wie im Herabsetzungsverfahren keine Einengung der Stoffsammlung nach § 11 UVG, sondern unbeschränkt der Stoffsammlungsgrundsatz (Untersuchungsgrundsatz) nach § 16 AußStrG gilt. Das Gericht hat daher von Amts wegen dafür zu sorgen, dass alle für seine Entscheidung maßgebenden Tatsachen aufgeklärt werden, und sämtliche Hinweise auf solche Tatsachen entsprechend zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers kann aus dem bloßen Umstand, dass der Vater immer wieder Krankengeld bezogen hat und seit 1. 1. 2010 einen Pensionsvorschuss bezieht, noch nicht abgeleitet werden, dass es ihm nicht mehr möglich sei, ein Arbeitseinkommen zu erzielen, das eine gesetzliche Unterhaltspflicht begründen würde. Es ist vielmehr durchaus möglich, dass trotz des Bezugs der erwähnten Versicherungsleistungen die Voraussetzungen für eine Anspannung des unterhaltspflichtigen Vaters auch im hier strittigen Zeitraum ab 1. 11. 2009 weiterhin vorlagen. Den Unterhaltspflichtigen trifft nämlich die Obliegenheit, im Interesse seiner Kinder alle seine Fähigkeiten und Kräfte zur Erlangung eines entsprechenden Einkommens einzusetzen. Nur dann, wenn ihm trotz entsprechender Anstrengung aus Gründen, wie etwa einer Krankheit oder schlechter Arbeitsmarktlage, eine Erwerbstätigkeit nicht möglich wäre, könnten die Unterhaltsvorschüsse trotz Fortbestehens des (höheren) Titels eingestellt oder herabgesetzt werden (1 Ob 78/03g mwN ua). Mangels genauerer Sachverhaltsgrundlagen kann daher derzeit noch nicht beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für eine Anspannung des unterhaltspflichtigen Vaters auch im hier strittigen Zeitraum ab 1. 11. 2009 weiterhin vorlagen. Erst nach Klärung dieser Frage wird beurteilt werden können, ob die im Unterhaltstitel festgesetzte Unterhaltspflicht des Vaters iSd § 7 Abs 1 Z 1 UVG weiterhin bestanden hat oder allenfalls zu hoch festgesetzt war. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die in diesem Sinne erforderlichen Erhebungen vorzunehmen und sodann neuerlich zu entscheiden haben. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass die Vertretungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers mittlerweile mit Erreichung der Volljährigkeit der Antragstellerin geendet hat und daher die Antragstellerin nunmehr dem Verfahren persönlich beizuziehen ist (3 Ob 199/09z). März 2011

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Abstammungs- und Adoptionsrecht Art 8 EMRK, §§ 879, 1042 ABGB

iFamZ 2011/57

Ansprüche des Scheinvaters gegen den biologischen Vater nach Verzicht auf Feststellung der wahren Vaterschaft – Verhältnis von Verwendungs- und Unterhaltsanspruch OGH 11. 11. 2010, 2 Ob 74/10m Das rein entgeltverknüpfte Abbedingen des Grundrechtes auf Feststellung der wahren Vaterschaft ist ebenso nichtig wie der damit verbundene Verzicht auf Geltendmachung von Unterhalts- und sonstigen daraus resultierenden Ansprüchen sowie die Absicherung dieser Vereinbarung durch Schad- und Klagloshaltung. Der dem Kind endgültig und nicht nur vorschussweise belassene Unterhalt, der nicht in der Absicht geleistet wurde, keinen Ersatz begehren zu wollen, kann daher gem § 1042 ABGB zurückgefordert werden. Der unverschuldete Irrtum über die wahre Rechtslage ist während der Unkenntnis über die wahre Vaterschaft sowie in der Zeit gegeben, in der fälschlich von der Wirksamkeit der ex tunc nichtigen Vereinbarung ausgegangen wird. Von einer vorschussweisen Zurverfügungstellung des vom Scheinvater geleisteten Unterhaltes kann nach der erfolgreich bestrittenen Vaterschaft nicht mehr ausgegangen werden, weil er mangels Vertretungsbefugnis des Kindes nicht mehr Ausgleich im Rahmen der Durchsetzung seiner Unterhaltsansprüche schaffen kann. Die Verjährung des Anspruchs auf Rückersatz von Unterhaltsleistungen, die an ein während aufrechter Ehe geborenes Kind erbracht wurden, beginnt erst mit Rechtskraft der Feststellung, dass das Kind nicht ehelich ist. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass das während der Ehe geborene Kind nicht vom biologischen Vater Ehemann der Mutter stammt, wollten seine Mutter, der Scheinvater und der von der Mutter als leiblicher Vater bekanntgegebene Mann die bis dahin bestehenden Familienverhältnisse aufrechterhalten und vereinbarten daher nach Übergabe von insgesamt 100.000 Euro an den Minderjährigen und insgesamt 50.000 Euro an die Eltern, dass der wahre leibliche Vater ohne Vaterschaftstest bzw Vaterschaftsanerkenntnis unbekannt bleibe, wobei der erste Betrag ausschließlich dem Wohl bzw der Erhaltung des Gesundheitszustands des Minderjährigen und der letztere als Pauschalabgeltung der bisherigen Aufwendungen zur Erhaltung des Gesundheitszustands des Minderjährigen diene. Die Eltern verzichteten weiters auf „irgendwelche Ansprüche“ gegen den biologischen Vater sowie auf die Anfechtung der Vaterschaft des Ehemannes der Mutter aus welchem Grunde immer und verpflichteten sich zur Rückerstattung der Zuwendungen im Fall der Nichteinhaltung des Verzichts. Letztlich verpflichteten sich die Ehegatten zur ungeteilten Hand, den biologischen Vater hinsichtlich jeder Inanspruchnahme aus dem Titel der Erziehung, Verpflegung, Ausbildung, Gesundheitsfürsorge und daraus resultierender allfälliger anderer Ansprüche des Minderjährigen schad- und klaglos zu halten. Als sich der Gesundheitszustand des seit seiner Geburt schwerkranken Kindes derart verschlechterte, dass eine Lebertransplantation unumgänglich wurde, konnte der Scheinvater die damit verbundenen finanziellen Aufwendungen nicht mehr allein aufbringen. Dies führte schließlich nach Bestellung einer Kollisionskuratorin zur Feststellung des wahren Vaters. Dieser forderte daraufhin die geleistete Zahlung von 150.000 Euro zurück und erhielt von der mittlerweile geschiedenen Mutter 50.000 Euro retourniert, wiewohl er ihr danach aufgrund ihres Ersuchens im Zusammenhang mit der Lebertransplantation insgesamt noch 30.000 Euro bezahlte. In der Folge stellte der Minderjährige am 2. 6. 2008 auch rückwirkend für drei Jahre Unterhaltsansprüche gegen den festgestellten Vater. Der Scheinvater begehrt mit der am 13. 10. 2008 eingebrachten Klage ausschließlich den „normalen“ durchschnittlichen monatlichen Unterhaltsaufwand von 300 Euro monatlich ab Geburt des Minderjährigen bis Dezember 2007, somit für 163 Monate insgesamt 48.900 Euro, gestützt auf die Einkommenssituation des festgestellten Vaters, die diesen zu einem derartigen Geldunterhalt verpflichte. Die tatsächlichen Aufwendungen des

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Christa Zemanek

Klägers seien im Hinblick auf die zusätzliche Betreuung, Diätnahrung und Medikamente, die nicht vom Sozialversicherungsträger ersetzt würden, sowie Reisen zu Spezialisten ins Ausland um ein Vielfaches höher. Dieser Sonderbedarf werde aber nicht geltend gemacht. Die sittenwidrige Vereinbarung sei nichtig, und die Kosten für den Sonderbedarf des Minderjährigen hätten bereits im Zeitpunkt ihrer Unterfertigung 150.000 Euro überschritten. Die angeblichen Zahlungen des Beklagten an die ehemalige Ehefrau des Klägers im November 2007 und 2008 seien nicht weitergeleitet worden und daher nicht schuldbefreiend. Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation des Klägers. Während aufrechter Ehe sei das Kind von den Ehegatten gemeinsam aufgezogen worden, obwohl beiden bekannt gewesen sei, dass der Kläger nicht der leibliche Vater sei. Bei Abschluss der Vereinbarung, die dem Willen aller Parteien entsprochen habe, seien alle Beteiligten rechtlich vertreten gewesen. Der Aufwand für die Vergangenheit habe 150.000 Euro nicht überschritten, und er habe weitere Zahlungen an die Mutter im November 2007 und 2008 geleistet. Für Unterhaltsforderungen sei nur mehr die „Sachwalterin“ legitimiert, die ohnehin ein Unterhaltsverfahren in Gang gesetzt habe. Weiters wandte er seinen Rückforderungsanspruch von 150.000 Euro compensando gegen das Klagebegehren ein. Das Erstgericht befand die Klagsforderung als zu Recht, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und gab daher dem Klagebegehren zur Gänze statt. Das Berufungsgericht änderte das Urteil im klagsabweisende Sinn ab.

Die Revision wurde aus folgenden Erwägungen als zulässig und berechtigt erachtet: Das rein entgeltverknüpfte Abbedingen des Rechts auf Feststellung der wahren Vaterschaft zulasten des Kindes stellt eine gem § 879 ABGB nichtige, ex tunc zu beseitigende Vereinbarung dar (2 Ob 322/00t). Die Familienverhältnisse sind grundsätzlich nicht disponibel. Es ist wichtig, dass der biologische Zusammenhang der Beziehung zwischen Einzelpersonen und Familie grundsätzlich auch nach außen hin in korrekten rechtlichen Bahnen verläuft. Den entsprechenden familienrechtlichen Normen kommt nicht nur personenrechtlicher, sondern auch vermögensrechtlicher Charakter zu. Im Bereich der Eltern-Kind-Beziehung ist dabei auch auf den speziellen durch Art 8 EMRK manifestierten verfassungsrechtlichen Schutz Rücksicht zu nehmen, der auch das Grundrecht auf Feststellung der richtigen Vaterschaft mit einschließt (vgl 2 Ob 322/00t mwN). Im Gegensatz dazu ist ein sog Entlastungsvertrag, der bloß zwischen den Ehegatten regelt, wer die Unterhaltslast in Bezug auf minderjährige Kinder im Innenverhältnis zu tragen hat, zulässig, sofern die Vereinbarung nicht in die rechtlich geschützten Interessen dieser Kinder eingreift (RIS-Justiz RS0016550; RS0057188; 1 Ob 571/95). Im vorliegenden Fall war es nach den Feststellungen Ziel der Vereinbarung, die bestehenden Familienverhältnisse aufrechtzuerhalten, den wahren leiblichen Vater unbekannt zu belassen und durch die einmalige Zahlung alle bisherigen und zukünftigen Forderungen abzugelten. Daraus ergibt sich aber, dass alle wesentlichen Teile der Vereinbarung in einem engen Zusammenhang stehen und einander bedingen. Dem Minderjährigen wurde damit im Ergebnis nicht nur die Feststellung seines wahren leiblichen Vaters, sondern auch die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen diesem gegenüber unmöglich gemacht. Die Vereinbarung ist daher nichtig, woran das FamErbRÄG, BGBl I 2004/58, nichts ändert. Die Verpflichtung zur Schad- und Klagloshaltung des Beklagten durch den Kläger und seine damalige Ehefrau und der Verzicht auf alle weiteren Ansprüche stehen in einem engen sachlichen Zusammenhalt mit den Vertragszielen, weil sie die Einhaltung der sittenwidrigen Teile bestärken und verfestigen, indem sie den Anreiz erhöhen, zur nichtigen Vereinbarung zu stehen. Auch dies verletzt daher die Rechte des Minderjährigen. Ein Eingriff in rechtlich geschützte Interessen des minderjährigen Kindes macht daher auch die Schad- und KlagloshalteverMärz 2011

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KINDSCHAFTSRECHT einbarung nach § 879 ABGB nichtig (4 Ob 232/07g; RIS-Justiz RS0016550). Der Zahlende hat jedenfalls einen Anspruch nach § 1042 ABGB, wenn er dem Empfänger die Leistung unter Verzicht auf eine Kondiktion endgültig belässt und den Aufwand nicht in der Absicht tätigte, keinen Ersatz begehren zu wollen (4 Ob 201/07y mwN). Diese Grundsätze gelten auch für einen Aufwand des Leistenden infolge eines unverschuldeten Irrtums über die wahre Rechtslage, nach der ein anderer leistungspflichtig ist. Dann ist der Aufwand des Leistenden nur eine Folge des Irrtums, nicht aber das Ergebnis seines Willensentschlusses, den eigentlich Leistungspflichtigen von dessen Ersatzhaftung zu befreien. In einem solchen Fall muss der nach § 1042 ABGB in Anspruch Genommene behaupten und beweisen, dass der Anspruchsteller auf den Leistungsersatz auch in Kenntnis des wahren Sachverhalts, somit ohne einen Irrtum, verzichtet hätte. Der vom Scheinvater geltend gemachte Anspruch auf Aufwandersatz gem § 1042 ABGB ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er die Unterhaltszahlung in der Überzeugung leistete, dadurch eine eigene Schuld zu erfüllen (4 Ob 201/07y; 3 Ob 82/60, SZ 33/41; RIS-Justiz RS0019948). Dies gilt nicht nur, solange er sich irrtümlich für den leiblichen Vater hielt, sondern auch, als er – rechtlich beraten –, von der Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung ausgehend, „der Vater“ zu sein vermeinte. Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem das Recht erstmals objektiv ausgeübt werden kann. Soweit das Gesetz – anders als etwa bei Schadenersatzansprüchen – keine Ausnahme macht, kommt es auf die Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Anspruchs oder der Person des Verpflichteten nicht an. Das Statusverhältnis bleibt bis zur Rechtskraft der Festgestellung, dass das Kind nicht ehelich ist, aufrecht. Erst danach steht der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen den leiblichen Vater kein rechtliches Hindernis mehr entgegen (vgl 4 Ob 201/07y; 4 Ob 15/05t), sodass die Verjährung des Rückersatzanspruchs nach § 1042 ABGB bei einem während aufrechter Ehe geborenen Kind beginnt. Der Beklagte hat darauf verwiesen, dass die vom Minderjährigen für den „überschneidenden“ Zeitraum rückwirkend geltend gemachten Unterhaltsansprüche vorgingen. Grundsätzlich können bei Leistungen eines Dritten für ein unterhaltsberechtigtes Kind im Bezug auf die Ansprüche gegenüber dem Unterhaltspflichtigen nach der Rechtsprechung drei Varianten unterschieden werden: Der Dritte kann eine Unterhaltspflicht des Schuldners in der Absicht erfüllen, entweder ihm diese Leistung zu schenken oder von ihm Ersatz zu fordern. Im ersten Fall steht ihm kein, im zweiten Fall ein Anspruch nach § 1042 ABGB gegen den zur Leistung Verpflichteten zu. In beiden Fällen erlischt der Anspruch des Kindes, weil für den Schuldner geleistet wurde. In der dritten Variante leistet der Dritte dagegen, wie dies im Familienverband naheliegt, das Geld nicht zum Nutzen des Unterhaltspflichtigen, sondern „gleichsam“ vorschussweise, für das seiner Obsorge anvertraute Kind in der Absicht, dessen berechtigte Ansprüche nicht zum Erlöschen zu bringen und sich allenfalls nach Durchsetzung der unberührt gebliebenen Unterhaltsansprüche des Kindes Ausgleich zu verschaffen. Hier hat er keinen Anspruch nach § 1042 ABGB gegen den Unterhaltspflichtigen, sondern dieser hat vielmehr weiter an das Kind zu leisten (3 Ob 606/90). Gegen die Absicht, die Verbindlichkeit des Verpflichteten übernehmen zu wollen, um nach Erfüllung den Ersatz selbst einzuklagen, spricht es, wenn der betreuende Elternteil den Unterhaltsantrag für das Kind gestellt hat. Dann liegt es nahe, die vorschussweise Zurverfügungstellung des Betrags anzunehmen (6 Ob 41/00y; 7 Ob 2031/96v mwN). Bis zur doppelten Geltendmachung ist daher davon auszugehen, dass eine mit Wissen des leistenden

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Dritten erfolgte Geltendmachung des Anspruchs durch das Kind im Außerstreitverfahren den Willen des Dritten zum Ausdruck bringt, den gezahlten Betrag dem Kind nur vorschussweise zur Verfügung stellen zu wollen (RIS-Justiz RS0047353; 4 Ob 146/08m). Hier hat nach den Feststellungen eine Kollisionskuratorin die Unterhaltsansprüche des Minderjährigen (und daneben teilweise für gleiche Zeiträume der Kläger seine Leistungen gegenüber dem Beklagten) geltend gemacht, sodass die dritte Variante einer vorschussweisen Zurverfügungstellung durch den Kläger ausscheidet. Es bestehen auch keine Hinweise darauf, dass der Kläger den Beklagten beschenken wollte, sodass lediglich die zweite Variante verbleibt. Im Ergebnis besteht daher die Forderung des Klägers gegenüber dem Beklagten grundsätzlich für den gesamten geltend gemachten Zeitraum zu Recht. Das Fehlen der Feststellung zu den konkreten monatlichen Aufwendungen des Klägers an „normalem“ Unterhalt für den geltend gemachten Zeitraum ab der Geburt des Kindes 1994 bis 2007 führte zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung. Der vom Erstgericht festgestellte Gesamtbetrag der Aufwendungen von 100.000 bis 120.000 Euro war nämlich für eine abschließende Beurteilung nicht ausreichend, weil er auch den ausdrücklich nicht begehrten, im Berufungsverfahren bekämpften Sonderbedarf enthielt. § 180 Abs 2 ABGB, § 26 Abs 1 Satz 1 IPRG

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Adoption eines türkischen Erwachsenen OGH 21. 12. 2010, 8Ob120/10w Die Voraussetzungen der Annahme an Kindesstatt nach § 26 Abs 1 Satz 1 IPRG sind kumulativ nach dem Personalstatut jedes Annehmenden und dem Personalstatut des erwachsenen Wahlkindes zu beurteilen (Neumayr in KBB², § 26 IPRG Rz 4; Verschraegen in Rummel, ABGB³, § 26 IPRG Rz 3, 16; RIS-Justiz RS0119783). Gem Art 308 des türkischen Zivilgesetzbuches Nr 4721 vom 22. 11. 2001 (ZGB) ist ua allgemeine Voraussetzung der Adoption, dass die zu adoptierende Person mindestens 18 Jahre jünger sein muss als der Adoptierende. Gem Art 313 ZGB kann unter bestimmten Voraussetzungen auch eine mündige Person adoptiert werden, wenn sie infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen dauerhaft hilfsbedürftig ist und der Adoptierende sie mindestens fünf Jahre gepflegt hat (Z 1) bzw – bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe – wenn die zu adoptierende Person mindestens fünf Jahre mit dem Adoptierenden in Hausgemeinschaft gelebt hat (Z 3). Hier war weder der erforderliche Altersunterschied von mindestens 18 Jahren zwischen der Wahlmutter und dem Wahlkind gegeben noch im maßgebenden Zeitpunkt (Entscheidung des Erstgerichts) eine mindestens fünfjährige Hausgemeinschaft oder Pflege. Für die Auslegung dieses fremden Rechts ist die Anwendungspraxis durch die ausländische Rsp maßgebend (RIS-Justiz RS0080958; RS0042948; Verschraegen in Rummel, ABGB³, § 3 IPRG Rz 3). Dem OGH kommt nämlich keine Leitfunktion bei der Anwendung fremden Rechts zu; es ist nicht seine Aufgabe, einen Beitrag zur Auslegung ausländischen Rechts zu leisten (RISJustiz RS0042948 [T1]). Das Vorliegen einer qualifizierten Rechtsfrage wäre nur dann denkbar, wenn ausländisches Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rsp und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre (8 ObA 62/07m mwN). § 180 Abs 2 ABGB erklärt zwar ausdrücklich eine geringfügige Unterschreitung der Altersdifferenz von 18 Jahren unter bestimmten Umständen als unbeachtlich, eine vergleichbare Bestimmung sieht das türkische Recht aber nicht vor, sodass die normierten Richtwerte nicht unterschritten werden konnten.

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Obsorge- und Besuchsrecht §§ 176, 215 ABGB, § 12 Abs 1 AußStrG

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Vorläufige Obsorge des Jugendwohlfahrtsträgers endet mit Aufhebung der vorläufigen Maßnahme OGH 2. 12. 2010, 2 Ob177/10h Der Jugendwohlfahrtsträger (JWT) hat der Rückkehr der Kinder zur Mutter aus der Krisenunterbringung zugestimmt und somit die von ihm getroffene Maßnahme „vorläufig beendet“. § 215 Abs 1 Satz 2 und 3 ABGB ist dahin auszulegen, dass die vorläufige Obsorge des JWT nicht nur vom Treffen der Maßnahme, sondern auch von deren Aufrechterhaltung durch den JWT bis zur gerichtlichen Entscheidung abhängig ist. 1. Gem § 215 Abs 1 ABGB hat der JWT die zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Bei Gefahr im Verzug kann er die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst treffen; er hat diese Entscheidung unverzüglich, jedenfalls innerhalb von acht Tagen, zu beantragen. Im Umfang der getroffenen Maßnahmen ist der JWT vorläufig mit der Obsorge betraut. (...) 2. Voraussetzung für eine vorläufige Maßnahme des JWT ist die offenkundige Gefährdung des Kindeswohls und die Notwendigkeit einer Änderung des bestehenden Zustands. (...) Wird der JWT im Rahmen seiner Interimskompetenz nach § 215 Abs 1 ABGB tätig, weil er eine solche Gefährdung annimmt, und werden die gerichtlichen Verfügungen unverzüglich, jedenfalls aber binnen acht Tagen beantragt, obliegt es dem Gericht, rasche Nachforschungen anzustellen, um beurteilen zu können, ob diese Maßnahmen bis zu einer endgültigen Entscheidung aufrecht bleiben, sofern es diese für gerechtfertigt hält. Andernfalls, also wenn das Gericht keine Gefährdung oder keine Rechtfertigung der Maßnahme annimmt, hat es die vom JWT getroffenen Maßnahmen durch gerichtliche Verfügung abzuändern bzw aufzuheben (vgl 2 Ob 9/98g; 1 Ob 70/04g; 1 Ob 60/05p; Weitzenböck in Schwimann, ABGB³, § 215 Rz 5). Ansonsten bleibt die getroffene Maßnahme vorläufig ohne Weiteres bis zur Endentscheidung des Gerichts aufrecht. Bis dahin ist der JWT im Umfang der getroffenen Maßnahme ex lege vorläufig mit der Obsorge betraut. Die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Maßnahme des JWT oder deckungsgleiche eigene Maßnahmen des Gerichts nach § 176 ABGB kommen nicht in Betracht (2 Ob 13/04g; 2 Ob 270/04a; 1 Ob 60/05p; RIS-Justiz RS0007018). 3. Eine vorläufige Maßnahme iSd § 215 Abs 1 Satz 2 ABGB kann aber nicht nur durch eine Verfügung des Pflegschaftsgerichts, sondern auch durch den JWT selbst außer Kraft gesetzt werden. Dies ergibt sich aus § 31 Abs 3 JWG (hier iVm § 43 Abs 3 Satz 2 Sbg JWO). Danach ist die getroffene Maßnahme zu ändern, wenn es das Wohl des Minderjährigen erfordert, oder aufzuheben, wenn sie dem Minderjährigen nicht mehr förderlich ist. So ist die verfügte Anordnung der vollen Erziehung durch Unterbringung in einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung (§ 28 Abs 1 JWG iVm § 40 Abs 1 Z 4 und 5 Sbg JWO) etwa dann aufzuheben, wenn der Minderjährige in seine Familie (bzw zum obsorgeberechtigten Elternteil) wieder zurückgeführt werden kann (Ent/Frischengruber, Jugendwohlfahrtsrecht [1992] § 31 JWG Anm 5). 4. Legt der JWT nach einer von ihm im Rahmen seiner Interimskompetenz getroffenen vorläufigen Maßnahme der vollen Erziehung vor der gerichtlichen Entscheidung Pflege und Erziehung des Minderjährigen wieder in die Hände des eigentlich Obsorgeberechtigten, gibt er zu erkennen, dass er die getroffene Maßnahme nicht aufrecht hält. Dann besteht aber auch kein Anlass für die weitere Ausübung der vorläufigen Obsorge im Umfang der nicht mehr wirksamen Maßnahme durch ihn. § 215 Abs 1 Satz 2 und 3

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Gabriela Thoma-Twaroch ABGB ist daher dahin auszulegen, dass die vorläufige Obsorge des JWT nicht nur vom Treffen der Maßnahme, sondern auch von deren Aufrechterhaltung durch den JWT bis zur gerichtlichen Entscheidung abhängig ist. Daraus folgt: Hebt der JWT die von ihm getroffene Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung selbst wieder auf, so erlischt auch die rechtliche Wirksamkeit der Maßnahme und mit ihr die vorläufige Obsorge des JWT für das von der Maßnahme betroffene minderjährige Kind (in diesem Sinne auch Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³, § 215 Rz 20; ebenso Beck, Kindschaftsrecht [2009] Rz 258). In einem solchen Fall könnte das Pflegschaftsgericht die Maßnahme nicht mehr abändern oder beseitigen; es bliebe allenfalls noch zu prüfen, ob die Maßnahme rechtmäßig war oder nicht (vgl 2 Ob 13/04g; 2 Ob 270/04a; dazu Beck, Kindschaftsrecht, Rz 259; zustimmend auch Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³, § 215 Rz 25), was aber nicht Gegenstand des drittinstanzlichen Verfahrens ist. Seine Verpflichtung, über den auf § 176 ABGB gestützten Antrag des JWT zu entscheiden, bleibt davon freilich unberührt. (...) Die beiden Minderjährigen kehrten mit Zustimmung des JWT aufgrund ihres vehementen Wunsches zur Mutter zurück. Es ist daher davon auszugehen, dass der JWT die getroffene Maßnahme der vollen Erziehung nicht bloß abgeändert, sondern sie zur Gänze aufgehoben hat. Anmerkung Der OGH stellt hier nochmals (vgl OGH 6. 12. 2004, 2 Ob270/04a) die Aufgabenverteilung zwischen Gerichten und JWT klar. Einerseits besteht eine Überprüfungspflicht des Gerichts nach Antragstellung durch den JWT. Andererseits ist eine mit der vorläufig wirksamen Verfügung des JWT deckungsgleiche vorläufige Maßnahme des Gerichtes nach § 176 ABGB überflüssig. Das Gericht hat nach zügigen Erhebungen eine endgültige Entscheidung zu treffen. Ist allerdings die vorläufige Maßnahme des JWT nicht mehr aufrecht, so hat das Gericht zufolge der mit der vorläufigen Maßnahme zumeist im Raum stehenden Grundrechtsverletzung über Antrag der in diesen Rechten Beeinträchtigten – nicht aber des JWT – auszusprechen, ob die Maßnahme rechtmäßig war oder nicht. Gabriela Thoma-Twaroch §§ 1626 ff BGB, § 62 Abs 1 AußStrG

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Übertragung der alleinigen „elterlichen Sorge“ auf die Mutter; kein prinzipieller Vorrang der gemeinsamen Sorge gegenüber der Einzelsorge nach deutschem Recht OGH 15. 12. 2010, 7 Ob 233/10f Die beiden Kinder sind wie der Vater deutsch-polnische Doppelstaatsbürger; die Mutter ist deutsche Staatsbürgerin. Die Ehe der Eltern wurde geschieden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat sich die Mutter, nachdem sie vom Vater beschimpft und verletzt worden war, bereits vor rund sieben Jahren von diesem getrennt. Die Kinder werden seither von der Mutter alleine erzogen und versorgt. Zwischen Mutter und Kindern besteht eine liebevolle, fürsorgliche Beziehung, während die Kinder dem Vater entfremdet sind (seit dem Auszug im Jahr 2003 fanden lediglich fünf Kontakte des Vaters mit den Kindern statt). Die Mutter wurde im April 2007 von den Sicherheitsbehörden vom Verdacht in Kenntnis gesetzt, dass sich der Vater an eine kriminelle Organisation in Polen gewandt habe, um die Kinder aus Österreich zu entführen. Zwischen den Eltern gibt es keinerlei Gesprächsbasis mehr; irgendeine Art der Übereinstimmung in der Frage der Betreuung und der Erziehung der Kinder besteht nicht. Ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit und Kooperationswilligkeit der Eltern muss verneint werden. März 2011

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KINDSCHAFTSRECHT Unstrittig ist deutsches Recht anzuwenden. Ein Revisionsrekurs kann auch bei Maßgeblichkeit eines fremden Rechts zulässig sein, wenn durch eine Abweichung inländischer Gerichte von gefestigter fremder Rsp und Lehre die Rechtssicherheit gefährdet wird (RIS-Justiz RS0042940). Dem OGH kommt allerdings nicht die Aufgabe zu, die Einheitlichkeit oder gar die Fortentwicklung fremden Rechts in seinem ursprünglichen Geltungsbereich zu gewährleisten (RIS-Justiz RS0042948 [T1, T10 und T12 bis T14]; RS0042940 [T2 und T3]). Der Revisionsrekurs wäre daher im Interesse der Rechtssicherheit nur dann zulässig, wenn ausländisches Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rsp und Lehre gefestigte Ansicht missachtet worden wäre oder Subsumtionsfehler unterlaufen wären, die aus Gründen der Rechtssicherheit richtig gestellt werden müssten (RIS-Justiz RS0042948 [T3, T4 und T7] und RS0042940 [T1]). Nach § 1671 Abs 2 BGB ist einem (etwa – wie hier – nach Scheidung) nicht nur vorübergehend vom anderen getrennt lebenden Elternteil über seinen Antrag die Alleinsorge zu übertragen, wenn die Zustimmung des anderen Elternteils dafür vorliegt oder dies dem Kindeswohl am besten entspricht (Seibert in Palandt, BGB68, § 1671 Rn 10 mwN). Grundsätzlich ist nach deutscher Rsp und Lehre die Anordnung der Alleinsorge weder Ultima ratio, noch hat die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge prinzipiell Vorrang gegenüber der Einzelsorge (BVerfG-Ka FamRZ 2004, 354; BGH NJW 2000, 203). Es besteht auch keine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (BGH NJW 2008, 994). Allerdings misst der deutsche Gesetzgeber einer bestehenden gemeinsamen Sorge einen hohen sozialpolitischen Wert bei (Seibert in Palandt, BGB68, Rn 16). (...) Entscheidend für die Frage der Übertragung der Obsorge ist, wie nach österreichischem Recht, allein das Kindeswohl. Ob dieses gewahrt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl RIS-Justiz RS0007101 und RS0115719). (...) Den Antrag, die Kinder zu polnischem Kultur- und Sprachunterricht zu verpflichten, haben die Vorinstanzen mit der Begründung abgewiesen, weder dem deutschen noch dem österreichischen Recht sei eine Bestimmung zu entnehmen, wonach einem nicht obsorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zukomme, die Kinder zu einer bestimmten Ausbildung zu verpflichten. Da die dem Obsorgeberechtigten obliegende Entscheidung, welche Ausbildung der Förderung der Entwicklung und Erziehung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit, kurz dem Kindeswohl, am besten entspricht, nur einzelfallbezogen beantwortet werden kann, ist auch diese Frage grundsätzlich nicht revisibel. §§ 145, 176, 176b, 213 ABGB

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Grundsatz der Familienautonomie: Familienmitgliedern soll Obsorge so lange gewahrt bleiben, als sich das mit dem Kindeswohl verträgt OGH 23. 11. 2010, 8 Ob 14/10g 1. Zentrales Leitziel im Kindschaftsrecht und daher auch im Obsorgeverfahren ist das Kindeswohl (§ 178a ABGB). Dies wird etwa in § 176b ABGB betont, wonach in die elterliche Obsorge nur so weit eingegriffen werden darf, wie dies zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich ist (Thunhart in Klang³, §§ 176, 176b Rz 4). 2. Die Übertragung der Obsorge an den JWT darf gem § 213 ABGB nur erfolgen, wenn sich dafür nicht Verwandte oder andere nahestehende oder sonst geeignete Personen (§ 187 ABGB) finden lassen. Die Eltern, Großeltern und Pflegeeltern haben auch nach § 145 ABGB Vorrang vor Dritten (Barth in Klang³, § 145

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Rz 2). Der JWT soll vom Gericht daher nur subsidiär mit der Obsorge betraut werden (7 Ob 38/08a; Kathrein in Klang³, § 213 Rz 8; vgl auch RIS-Justiz RS0048707). In Entsprechung des Grundsatzes der Familienautonomie soll den Familienmitgliedern die Obsorge so lange gewahrt bleiben, als sich das mit dem Kindeswohl verträgt (RIS-Justiz RS0048712). 3. Im konkreten Fall steht eine zur Pflege und Erziehung des Kindes grundsätzlich geeignete Großmutter zur Verfügung. Dieser kommt gem §§ 145, 187 und 213 ABGB grundsätzlich der Vorrang vor dem JWT zu. Dass das Kind bei Dritten oder in sozialen Einrichtungen besser versorgt, betreut oder erzogen würde als bei seiner Großmutter, kann für sich allein einen Eingriff in die – hier: großelterliche – Obsorge nicht rechtfertigen (Thunhart in Klang³, §§ 176, 176b Rz 11; RIS-Justiz RS0048704). (...) Im fortzusetzenden Verfahren werden auf Basis einer fachlich fundierten Grundlage (allenfalls unter Beiziehung von Sachverständigen) Feststellungen zu treffen sein, aus denen sich klar ergibt, ob die Übertragung der Obsorge an die Großmutter mit einer ernsthaften Gefährdung des Kindeswohls verbunden ist. Nur wenn dies zu bejahen ist, kommt die Übertragung der Obsorge an den JWT in Betracht. Eine solche Maßnahme ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie zur Sicherung des Kindeswohls unumgänglich ist (RIS-Justiz RS0124884 [EGMR]). §§ 144, 177, 177a ABGB

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Aufhebung der gemeinsamen Obsorge, keine Möglichkeit der Zuteilung der Pflege und Erziehung an einen Elternteil OGH 20. 12. 2010, 5 Ob 202/10g Die Legaldefinition der Obsorge findet sich in § 144 ABGB, wonach die Eltern das minderjährige Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es in diesen sowie allen anderen Angelegenheiten zu vertreten haben. Dabei umfassen die Pflege und Erziehung sowie die Vermögensverwaltung jeweils auch die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen. Wenn das Gesetz in anderen Bestimmungen von „Obsorge“ spricht, sind immer alle in § 144 ABGB genannten Teilbereiche gemeint. § 177 ABGB lässt im Fall der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe der Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes die Obsorge beider Eltern aufrecht. Die Eltern können jedoch dem Gericht – auch in Abänderung einer bestehenden Regelung – eine Vereinbarung über die Betrauung mit der Obsorge vorlegen, wobei die Betrauung eines Elternteils allein oder beider Eltern vereinbart werden kann. Im Fall der Obsorge beider Eltern kann diejenige eines Elternteils auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt sein. Für den Fall, dass ein Elternteil die Aufhebung einer solchen Obsorge beantragt, also das Einvernehmen später wegfällt, hat das Gericht, wenn es nicht gelingt, eine gütliche Einigung herbeizuführen, nach Maßgabe des Kindeswohls einen Elternteil allein mit der Obsorge zu betrauen (§ 177a Abs 2 ABGB). Ein solcher Antrag bedarf keiner Begründung (2 Ob 266/05i mit Darstellung der Lehre). Es genügt der durch die Antragstellung zum Ausdruck gebrachte Wegfall des Willens eines Elternteils auf Aufrechterhaltung der gemeinsamen Obsorge. Diesfalls ist gegen den Willen eines Elternteils eine Aufrechterhaltung der Obsorge beider Eltern auch nur in einem Teilbereich ausgeschlossen (vgl RIS-Justiz RS0120492; zur Problematik: ua S. Beck, Kinder brauchen beide Eltern – Neue Wege im Kindschaftsrecht, EF-Z 2010, 220 f [222]). (...) Entgegen dieser geltenden Rechtslage haben die Vorinstanzen dem Vater die Obsorge nur in einem Teilbereich, nämlich der Pflege und Erziehung, übertragen. Nach der klaren Anordnung des § 177a Abs 2 ABGB ist allerdings – nach Maßgabe des Kindeswohls – in einem Fall wie dem vorliegenden ein Elternteil allein mit der Obsorge zu betrauen. März 2011

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT § 144, 176 ABGB, § 62 Abs 1 AußStrG

iFamZ 2011/63

Änderung der Obsorgeregelung bei Kindeswohlgefährdung, nicht bei geringfügigen Veränderungen der Interessenlage OGH 22. 12. 2010, 9 Ob 54/10x Nach stRsp soll die einmal getroffene Regelung, welchem Elternteil alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§ 144 ABGB) allein zustehen sollen, nicht bereits bei geringfügigen Veränderungen der Interessenlage, sondern nur dann geändert werden, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist (RIS-Justiz RS0047916; RS0047841), wenn also im Interesse des Kindes ein Wechsel in den Pflege- und Erziehungsverhältnissen dringend geboten ist, wobei

bei der Beurteilung dieser Frage ein strenger Maßstab angelegt werden muss (RIS-Justiz RS0048699; RS0047841). Die Entziehung der Obsorge ist demnach nur dann geboten, wenn der das Kind betreuende Elternteil seine Erziehungspflichten vernachlässigt, seine Erziehungsgewalt missbraucht oder den Erziehungsaufgaben nicht gewachsen ist (7 Ob 182/10f mwN uva). Ob dies zutrifft, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und stellt daher – ebenso wie die Entscheidung, welchem Elternteil die Kindesobsorge erstmals übertragen werden soll – regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG dar. Nur wenn auf das im Vordergrund stehende Kindeswohl nicht ausreichend Bedacht genommen worden wäre, ist eine diesbezügliche Entscheidung revisibel (7 Ob 182/10f uva).

RECHTSPRECHUNG Sachwalterrecht §§ 274, 279 ABGB

Martin Schauer/Felicitas Parapatits iFamZ 2011/64

Auswahl des Verfahrenssachwalters (I) OGH 2. 12. 2010, 2 Ob 163/10z Auch für die Auswahl eines Verfahrenssachwalters gilt der in § 279 ABGB vorgesehene „Stufenbau“ bei der Sachwalterbestellung. Nach § 119 AußStrG hat das Gericht, wenn das Verfahren aufgrund der Ergebnisse der Erstanhörung fortzusetzen ist, für einen Rechtsbeistand der betroffenen Person im Verfahren zu sorgen. Hat die betroffene Person keinen gesetzlichen oder selbst gewählten Vertreter oder widerstreiten einander dessen Interessen und diejenigen der betroffenen Person, so hat ihr das Gericht einen Verfahrenssachwalter zu bestellen. Die Kriterien des ABGB für die Auswahl der Person des Sachwalters galten nach der stRsp zum früheren AußStrG auch für den Verfahrenssachwalter (RIS-Justiz RS0110987; 2 Ob 296/98p, 10 Ob 60/00x, 7 Ob 323/01b). Das AußStrG 2005 hat die davor in einem Paragrafen (§ 238 AußStrG aF) enthaltenen Bestimmungen über den Verfahrenssachwalter und den einstweiligen Sachwalter auf zwei Paragrafen aufgeteilt. Die Bestimmung des § 119 AußStrG 2005 entspricht aber im Wesentlichen jener des § 238 Abs 1 AußStrG aF. Neu sind lediglich die ausdrückliche Erwähnung materieller Kollisionsfälle sowie der Wechsel in der Bezeichnung des Sachwalters (ErlRV zu § 119 abgedruckt bei Fucik/Kloiber, AußStrG, § 119). Was die Auswahl der Person des Verfahrenssachwalters betrifft, enthält das AußStrG keine eigenen Regelungen. Da sich insoweit im Vergleich zum früheren AußStrG nichts geändert hat, ist mit der Rsp zu diesem davon auszugehen, dass die Kriterien des ABGB, somit nunmehr jene des § 279 ABGB, auch auf die Bestellung des Verfahrenssachwalters anzuwenden sind. In dieser Bestimmung ist aber ein Stufenbau für die Auswahl des Sachwalters vorgesehen (4 Ob 126/08w, 10 Ob 18/08g). In erster Linie ist eine nahestehende Person, in zweiter Linie ein Sachwalterverein und erst in dritter Linie ein Rechtsanwalt oder Notar oder deren Berufsanwärter zu bestellen. Nur wenn besondere Rechtskenntnisse notwendig sind, ist die unmittelbare Bestellung einer Person der letztgenannten Berufsgruppen zulässig. Ebenso ist ein geeigneter Verein unmittelbar zu bestellen, wenn sonst besondere Anforderungen mit der Sachwalterschaft verbunden sind, wie insb sozialarbeiterische oder psychologische Fähigkeiten (7 Ob 120/09m) oder der Umgang mit besonders schwierigen Personen (Pfurtscheller in Schwimann, ABGB-TaKomm, § 279 Rz 6, 9). Bestehen solche besonderen Erfordernisse nicht, ist bei der Auswahl des Sachwalters der gesetzliche Stufenbau einzuhalten und hat dessen Verletzung die Aufhebung des Bestellungsbeschlusses zur Folge (vgl 4 Ob 126/08w). Dass im vorliegenden Fall wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten die Bestellung eines Rechtsanwalts nötig wäre, ergibt sich weder aus dem Akteninhalt, noch haben die Vorinstanzen

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die Bestellung des Revisionsrekurswerbers dahingehend begründet. Dennoch hat das Erstgericht nur erhoben, dass eine nahestehende Person als Sachwalter nicht zur Verfügung steht, nicht dagegen als nächste Stufe, ob die Bestellung eines Sachwaltervereins in Frage käme. Damit kann noch nicht beurteilt werden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines Rechtsanwalts vorliegen, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben waren und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Erhebung aller entscheidungsrelevanten Umstände aufzutragen war. §§ 274, 279 ABGB

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Auswahl des Verfahrenssachwalters (II) OGH 23. 11. 2010, 1 Ob 187/10x Auch für die Auswahl eines Verfahrenssachwalters gilt der in § 279 ABGB vorgesehene „Stufenbau“ bei der Sachwalterbestellung. Das Rechtsmittel des zum Verfahrenssachwalter bestellten Rechtsanwalts, der seine Bestellung bekämpft, zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. (…) 3. Die Entscheidungen der Vorinstanzen entsprechen diesen in der Rsp festgelegten Kriterien. Anders als im Fall der im Revisionsrekurs herangezogenen Entscheidung 10 Ob 18/08g besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass im konkreten Fall die in § 279 ABGB vorgesehene Reihung nicht eingehalten wurde. Geeignete nahestehende Personen gibt es nach der Aktenlage nicht, ihre Existenz wird auch im Revisionsrekurs nicht behauptet. Der örtlich zuständige Sachwalterverein hat ausdrücklich mitgeteilt, über keine Kapazitäten zu verfügen. Mag das Krankheitsbild der betroffenen Person in Verbindung mit jenen Angelegenheiten, die nach der Aktenlage primär zu erledigen sind (Suche nach einer geeigneten Wohnung, Abschluss eines Mietvertrags), auch sozialarbeiterische und psychologische Fähigkeiten eines Sachwalters erfordern, ist dennoch keine Überschreitung des dem Gericht bei Auswahl eines Sachwalters eingeräumten Ermessensspielraums (4 Ob 126/08w; 10 Ob 18/08g, je mwN; RIS-Justiz RS0048291) zu erkennen. Zunächst handelt es sich aber ohnehin um die Bestellung eines Verfahrenssachwalters, dessen primärer Aufgabenbereich nicht in sozialarbeiterischen Maßnahmen liegt. Außerdem bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Vertretung der betroffenen Person iZm einem Verfahren auf Gewährung einer Pension erforderlich ist. § 268 Abs 2 ABGB

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Subsidiarität der Sachwalterbestellung (I) OGH 13. 10. 2010, 3 Ob 146/10g Die Sachwalterbestellung ist unzulässig, wenn über die Art der zu besorgenden Angelegenheiten und die Einsichtsfähigkeit der behinderten Person zur Bevollmächtigung eines geeigneten Vertreters keine ausreichenden Feststellungen getroffen wurden. März 2011

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT (...) 2. a) Die Bestellung eines Sachwalters hat subsidiären Charakter und darf nur dann erfolgen, wenn der Betroffene nicht anders, nämlich durch die in § 268 Abs 2 ABGB erwähnten Möglichkeiten, in die Lage versetzt werden kann, seine Angelegenheiten im erforderlichen Ausmaß zu besorgen (RIS-Justiz RS0049088, zuletzt 3 Ob 154/08f). b) Die Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Bestellung eines Sachwalters für eine behinderte Person müssen konkret und begründet sein. Sie müssen sich sowohl auf die psychische Krankheit oder geistige Behinderung als auch auf die Schutzbedürftigkeit beziehen (3 Ob 107/08v, iFamZ 2008, 326 [Parapatits]). Die Sachwalterbestellung setzt voraus, dass überhaupt Angelegenheiten zu besorgen sind (RIS-Justiz RS0049088 [T3]). Außerdem muss der behinderten Person ohne einen Sachwalter ein Nachteil drohen (§ 268 Abs 1 ABGB; 6 Ob 195/98i [zum insoweit gleichlautenden § 273 Abs 1 ABGB vor dem SWRÄG]; Hopf in KBB2, § 268 ABGB Rz 3). Nicht jeder drohende Prozessaufwand reicht aber schon für die Annahme eines relevanten Nachteils, dem durch eine Sachwalterbestellung begegnet werden soll, aus (6 Ob 195/98i; RIS-Justiz RS0072687 [T1]). c) Die Bestellung eines Sachwalters ist dann unzulässig, wenn der Betroffene sich der Hilfe anderer in rechtlich einwandfreier Weise bedienen kann, zB durch Vollmachtserteilung oder durch Genehmigung einer Geschäftsführung (RIS-Justiz RS0048997). d) Die Hilfe durch einen Vertreter ist nur dann möglich, wenn die behinderte Person noch zu eigenem Handeln fähig ist, also noch über ein bestimmtes Maß an Einsichtsfähigkeit und Urteilsfähigkeit verfügt (RIS-Justiz RS0049004). Das Gesetz ist nicht restriktiv dahin auszulegen, dass schon jede fehlende Fähigkeit eines Betroffenen, die Eignung eines Bevollmächtigten in fachlicher und charakterlicher Hinsicht verlässlich feststellen zu können, zwingend die Zulässigkeit einer Sachwalterbestellung auslöst (3 Ob 208/06v, iFamZ 2007, 141 [Parapatits]; RIS-Justiz RS0048997 [T3]). (...) 4. Schon aus diesem Gesetzestext folgt die Verpflichtung der Gerichte zu ausreichenden Feststellungen über die Art der zu besorgenden Angelegenheiten (4 Ob 2299/96h; 3 Ob 107/08v) und die Einsichtsfähigkeit der behinderten Person zur Bevollmächtigung eines geeigneten Vertreters (3 Ob 107/08v). Das Erstgericht hat aber überhaupt keine Feststellungen über vom Betroffenen zu besorgende Angelegenheiten getroffen; aktenkundig sind nur zwei von ihm als Kläger geführte – im schlechtesten Fall zur Schädigung seines Vermögens führende – bezirksgerichtliche Zivilverfahren, in denen er allerdings offenbar durch von ihm bevollmächtigte Rechtsanwälte vertreten war. Für die Annahme des Rekursgerichts, es drohe ihm ohne Sachwalterbestellung gar Schaden an Leben, Gesundheit, Freiheit oder Ehre, fehlt derzeit überhaupt jeder Anhaltspunkt. § 268 Abs 2 ABGB iFamZ 2011/67 Subsidiarität der Sachwalterbestellung (II) OGH 11. 11. 2010, 3 Ob 209/10x Die Bestellung eines Sachwalters hat subsidiären Charakter und darf nur dann erfolgen, wenn der Betroffene nicht anders, nämlich durch die in § 268 Abs 2 ABGB erwähnten Möglichkeiten, in die Lage versetzt werden kann, seine Angelegenheiten im erforderlichen Ausmaß zu besorgen. Das Gericht ist verpflichtet, ausreichende Feststellungen über die Art der zu besorgenden Angelegenheiten und die Einsichtsfähigkeit der behinderten Person zur Bevollmächtigung eines geeigneten Vertreters zu treffen. Von der Art der zu besorgenden Geschäfte hängt das Maß der Einsichtsfähigkeit ab, das vorliegen muss, damit der Betroffene mit Hilfe bevollmächtigter Dritter seine Angelegenheiten ohne Bestellung eines Sachwalters selbst besorgen kann.

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§ 1002 ABGB

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Wirksame Vollmachtserteilung OGH 14. 12. 2010, 3 Ob 230/10k Die Wirksamkeit der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts setzt voraus, dass die pflegebefohlene Person bei der Vollmachtserteilung fähig war, den Zweck der dem Rechtsvertreter erteilten Vollmacht zu erkennen. Nur bei offenkundiger Unfähigkeit zu dieser Erkenntnis ist die Bevollmächtigung unwirksam. (…) 5.3. Zwar bildet die Frage, ob diese Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, idR keine erhebliche Rechtsfrage (6 Ob 133/00b; 1 Ob 90/06a, RIS-Justiz RS0008539 [T7]). Im konkreten Fall bestehen allerdings gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung, zumal die von der Rsp geforderte Offenkundigkeit der fehlenden Einsichtsfähigkeit in Bezug auf die Bevollmächtigung der Rechtsanwältin durch die Pflegebefohlene am 11. 1. 2010 nach der Aktenlage nicht vorliegt. 5.4. So hat der einstweilige Sachwalter RA Dr. K in seinem Antrittsbericht vom 14. 1. 2010 (ON 28) ausgeführt, dass sich die Pflegebefohlene verbal gut äußern und ihren Willen kundtun kann, wenn auch mit der Einschränkung, dass sich das täglich ändern könne. RA Dr. S ihrerseits hat mit Eingabe vom 12. 1. 2010 angezeigt, dass die Pflegebefohlene ihr am 11. 1. 2010, also drei Tage vor dem Antrittsbericht des einstweiligen Sachwalters, Vertretungsvollmacht erteilt habe. Im außerordentlichen Revisionsrekurs (ON 108) schildert RA Dr. S, dass ihr die Pflegebefohlene am 11. 1. 2010 anlässlich deren Besuchs in der Kanzlei nach einem langen Gespräch den klaren Auftrag zur Übernahme des Mandats erteilt habe. Die Betreuerin der Pflegebefohlenen hat am 24. 3. 2010 angegeben, dass die Pflegebefohlene nicht dement sei und noch genau wisse, was sie wolle (ON 39). Das Erstgericht hat darüber hinaus im Namen der Pflegebefohlenen eingebrachte Eingaben von Dr. S inhaltlich behandelt (ON 33, 61, 66, 71 und 78) und hatte offensichtlich keine Bedenken bezüglich einer offenkundigen Unfähigkeit einer Mandatserteilung. 6. Da es im konkreten Fall an ausreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die Pflegebefohlene offenkundig unfähig wäre, den Zweck einer Vollmachtserteilung zu erfassen, ist von ihrer Wirksamkeit auszugehen. § 62 Abs 1 AußStrG, § 284b Abs 2 ABGB

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Umfang der Sachwalterschaft OGH 4. 11. 2010, 8 Ob 49/10d Der anhand der konkreten Behinderung zu bemessende Umfang der Sachwalterschaft kann stets nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und stellt damit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG dar. Der Umfang der Sachwalterschaft ist durch die Formulierung „Geschäfte des täglichen Lebens“ ausreichend bestimmt. § 276 ABGB

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Genehmigung eines gerichtlichen Vergleichs OGH 23. 11. 2010, 8 Ob 128/10x Ein Prozessvergleich, der vom (vor dem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit) wirksam mit Prozessvollmacht ausgestatteten Rechtsanwalt abgeschlossen wird, bedarf im Fall der nachträglichen Handlungsunfähigkeit der Partei keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung. Die nachträgliche Geschäftsunfähigkeit (und Prozessunfähigkeit) hindert die Partei nicht, durch einen vor dem Verlust der Geschäftsfähigkeit gültig bestellten Vertreter vor Gericht zu (ver-)handeln, weil durch die nachträgliche Handlungsunfähigkeit des Machtgebers die wirksam erteilte Vollmacht nicht erlischt. März 2011

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Freiheitsbeschränkung durch Medikamente Zum Tatbestand der Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Maßnahmen nach dem HeimAufG Im Folgenden soll der Versuch unternommen werden, den Tatbestand der freiheitsbeschränkenden Maßnahme nach dem HeimAufG klarer zu umreißen und – ausgehend von allgemeinen Überlegungen über die Intention zu Bewegungseinschränkung und deren Vermeidbarkeit – Antworten für den Sonderfall der medikamentösen Maßnahmen zu finden. Dr. Peter Barth* I. Tatbestand der Freiheitsbeschränkung A. Verhältnis Intention – Wirkung Nach § 3 Abs 1 HeimAufG liegt eine Freiheitsbeschränkung immer dann vor, „wenn eine Ortsveränderung einer betreuten oder gepflegten Person (im Folgenden: Bewohner) gegen oder ohne ihren Willen mit physischen Mitteln, insbesondere durch mechanische, elektronische oder medikamentöse Maßnahmen, oder durch deren Androhung unterbunden wird“. Schon die Verknüpfung der verba legalia „Unterbindung“ und „mit physischen Mitteln“ sowie „gegen oder ohne ihren Willen“ legt nahe, dass von einem zielgerichteten Handeln der einschränkenden Person auszugehen ist. Setze ich ein „Mittel“ ein, will ich damit etwas erreichen. Zu einer solchen Handlung kann eine Willensäußerung der betroffenen Person gefragt sein, nicht aber, wenn ihr etwas einfach – ohne dass es hierzu einen gewissen „inneren Plan“ der einschränkenden Person gäbe – widerfährt. Auch vor verfassungsrechtlichem Hintergrund kommt der „Intentionalität“ einer Beschränkung der Bewegungsfreiheit Bedeutung zu: Fehlt sie, so liegt nach der stRsp des VfGH kein Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit vor.1 Das Intentionalitätskriterium sollte aber nicht zur Annahme verleiten, die Freiheitsbeschränkung müsse das einzige Ziel der „intentionalen“ Maßnahme sein. Staatliche (oder dem Staat zugeordnete)2 Maßnahmen haben nämlich regelmäßig verschiedene Zielrichtungen, sie bezwecken kaum je ausschließlich die Beschränkung eines Grundrechts; dies gilt auch für die Freiheitsbeschränkung.3 Könnte also eine Freiheitsbeschränkung nur dann als Grundrechtseingriff qualifiziert werden, wenn sich ihr Zweck im Freiheitsentzug erschöpft, dann wäre – worauf Pöschl/Kahl mit Recht hinweisen – die verfassungsrechtlich vorgegebene Unterscheidung zwischen dem (weiteren) Eingriff in das Grundrecht und der (engeren) Verletzung aufgehoben und der Grundrechtsschutz dramatisch reduziert.4 Dem Inten* Dr. Peter Barth ist Richter des LGZ Wien und dienstzugeteilt dem BMJ, Abt I 1 und I 7. – Der Beitrag ist die wesentlich überarbeitete Fassung eines Vortrags, den der Verfasser im Rahmen der 4. iFamZ-Tagung gehalten hat. Für die kritische Durchsicht des Manuskripts und wichtige Anregungen sei Hon.-Prof. SC Dr. Georg Kathrein, LStA Dr. Maria Wais und Dr. Arno Engel gedankt. 1 So etwa VfGH 28. 6. 2003, G 208/02, RdM 2003/81. S die zahlreichen Hinweise auf diese Rsp bei Kopetzki in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht III, Art 1 PersFrG Rz 38 FN 186–188, und bei Pöschl/Kahl, Die Intentionalität – ihre Bedeutung und Berechtigung in der Grundrechtsjudikatur, ÖJZ 2001, 41 (FN 18–21). 2 Die durch das Gesetz eingeräumte Befugnis von Privaten zur Vornahme freiheitsbeschränkender Maßnahmen nach dem HeimAufG ist verfassungsrechtlich als Beleihung zu beurteilen (s nur VfGH 28. 6. 2003, G 208/02, RdM 2003/81). 3 Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 39. 4 Pöschl/Kahl, ÖJZ 2001, 43 f. ME ist dies der Rsp des VfGH (für viele VfGH 28. 6. 2003, G 208/02, RdM 2003/81), wonach Beschränkungen der Bewegungsfreiheit dann nicht als „freiheitsentziehend“ zu werten sind, wenn die freiheitsbe-

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tionalitätskriterium liegt weiter auch nicht die Vorstellung zugrunde, den Staat bzw die für ihn handelnden Organe müsse eine Art Verschulden treffen, damit die von ihnen gesetzten Rechtsakte vom VfGH beseitigt werden können. Die Grundrechte dienen nicht als Sanktion gegen „böse Absichten“, sondern als Schutz für den Rechtsunterworfenen, der vom Verschulden unabhängig ist.5 In diesem Sinn soll Intentionalität hier auch nicht verstanden werden: Es geht vielmehr – Kopetzki folgend – darum, dass „Einzelphänomene wie eine verschlossene Tür oder der Mangel einer Zustimmung in der Regel vieldeutig sind und sich erst im Licht einer spezifischen Intention als ‚Freiheitsentzug’ deuten lassen“.6 Auch der VfGH7 hat in diesem Sinn in jüngerer Zeit darauf hingewiesen, dass der Begriff des Freiheitsentzugs ohne Bezugnahme auf den Zweck einer Maßnahme oft nicht sinnvoll verwendet werden könne. Zum Freiheitsentzug gehöre etwa begrifflich dazu, dass er auf die Erzwingung eines „Hierbleibens“ abziele. Denkt man dieses Beispiel weiter, so kann wohl – mangels Intention – keine meldepflichtige Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG vorliegen, wenn ein Mitarbeiter einer Betreuungseinrichtung beim Saubermachen unabsichtlich die Gehhilfe eines Bewohners verlegt, auf die dieser zur Fortbewegung angewiesen ist. Da es um die Abgrenzung von „zufälligen“ Ereignissen geht, sind aber umgekehrt an das Vorliegen einer „intentionalen“ Beschränkung der Bewegungsfreiheit keine besonderen Anforderungen zu stellen:8 Das „Hierbleiben“ des Bewohners gilt vielmehr iS eines „dolus eventualis“ auch dann als „erzwungen“, wenn die freiheitsbeschränkende Wirkung etwa eines Medikaments bekannt ist und – aus welchen Gründen immer – in Kauf genommen wird.9 Aus dem Wort „unterbunden“ ergibt sich überdies, dass von Freiheitsbeschränkungen nur dann gesprochen werden kann, wenn Ortsveränderungen erfolgreich verhindert worden sind. Das setzt aber voraus, dass der Bewohner überhaupt die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung hat.10 Bei einem koma-

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schränkenden Aspekte nur eine begleitende Sekundärwirkung ganz anderer Zweckverfolgung darstellen, nicht zu entnehmen (s dazu noch unten). Pöschl/Kahl, ÖJZ 2001, 43 f; Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 39. Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 40. VfGH 28. 6. 2003, G 208/02, RdM 2003/81. Ebenso Ganner, Medikamentöse Freiheitsbeschränkungen nach dem HeimAufG, in Barth (Hrsg), Die Unterbringungs- und Heimaufenthaltsnovelle 2010, iFamZSpezial (2010) 46 (49). Vgl Strickmann, Heimaufenthaltsrecht (2008) 101 f. RV 353 B1gNR 22. GP 10; OGH 10. 5. 1994, 4 Ob 534/94, ÖA 1995, 31 = SZ 67/87; LG Feldkirch 21. 11. 2006, 2 R 264/06y (abgedruckt in Strickmann, Rechtspre-

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT tösen Patienten, dessen Armgelenk zum Zweck der Sicherung einer Infusion oder eines Beatmungsgeräts vor reflexartigem Herausreißen fixiert wird, liegt daher keine Freiheitsbeschränkung vor.11 Das gilt aber nicht bei stark oder völlig eingeschränkter Bewegungsfähigkeit, wenn sich eine Person zB nur kriechend oder im Rollstuhl fortbewegen kann,12 und selbst dann nicht, wenn eine willkürliche Bewegung nur dazu geeignet ist, dass der Bewohner aus dem Bett oder Rollstuhl fällt.13 Sollen aber willkürliche auf Fortbewegung gerichtete Bewegungen des Bewohners verhindert werden, etwa das Verlassen des Zimmers durch Versperren der Zimmertüre, so kommt es wiederum auf eine zeitliche Komponente iS einer Mindestdauer der Beschränkung nicht an,14 und die Ortsveränderung wird bereits dann „erfolgreich“ unterbunden sein, wenn der Bewohner das versperrte Zimmer nicht auf andere Weise „barrierefrei“ verlassen kann, also zB über den Balkon hinausklettern muss.15 Eine Ortsveränderung kann nach § 3 Abs 1 HeimAufG auch durch die bloße „Androhung“ der Freiheitsbeschränkung unterbunden werden. Adressat der „Androhung“ iSd § 3 Abs 1 HeimAufG ist der Bewohner; auf seine Willensbildung soll Einfluss genommen werden:16 Der „Erfolg“, also die (Realisierung der beabsichtigten) Unterbindung der Ortsveränderung, muss dann in dem – nicht freiwilligen – Verzicht des Bewohners liegen. Aus dem Tatbestand der „angedrohten“ Freiheitsbeschränkung kann daher nicht abgeleitet werden, dass auf Freiheitsbeschränkungen ausgerichtete, aber „wirkungslose“ Maßnahmen als Freiheitsbeschränkungen zu werten sind.17 Auch aus § 7 Abs 2 HeimAufG wird deutlich, dass das HeimAufG generell an tatsächlich umgesetzte Freiheitsbeschränkungen anknüpft. Demnach soll nämlich der Leiter der Einrichtung den Vertreter des Bewohners „von der Freiheitsbeschränkung oder von deren Aufhebung“ unverzüglich verständigen. Nur eine bereits wirksame – nicht aber eine bloß beabsichtigte – Freiheitsbeschränkung kann aufgehoben werden. Noch deutlicher geht dies aus § 7 Abs 1 HeimAufG hervor, wo normiert ist, dass der Bewohnervertreter von einer mit dem Willen des Bewohners „vorgenommenen Einschränkung“ zu verständigen ist.18

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chungsübersicht HeimAufG 2006/2007 [kurz RÜ 2006/2007] IV), Zak 2007/76; Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts² (2005) Rz 57; Barth/Engel, Heimrecht (2004) § 3 HeimAufG Anm 12; Barth, Am „Schauplatz“ Pflegeheim oder die Freiheit, zu stürzen oder eine Behandlung abzulehnen, RZ 2006, 215 (218); vgl auch OGH 19. 5. 1994, 6 Ob 559/94, EvB11995/24 = SZ 67/91. OGH 10. 5. 1994, 4 Ob 534/94, ÖA 1995, 31 = SZ 67/87. OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 144/06m, iFamZ 2007/19, 38 = Zak 2006/674, 395 = SZ 2006/121. LG Feldkirch 21. 11. 2006, 2 R 264/06y. Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 10. S auch FN 23. Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art I PersFrG Rz 34. Vgl zum UbG OGH 16. 9. 1993, 2 Ob 571/93, EvBl 1994/68, 316; 25. 8. 1993, 1 Ob 584/93 (RISJustiz RS0075871). Im Sinn von OGH 19. 11. 2009, 4 Ob 149/09d, iFamZ 2010/66, 90 (Ganner) = iFamZ-Spezial 2010/30, wird „Barrierefreiheit“ noch anzunehmen sein, wenn erkennbare Alternativen für den Weg aus dem – dort – Aufenthaltsbereich bestehen, aber lediglich optisch der Anreiz verringert wird, von ihnen Gebrauch zu machen. Es ist nicht erforderlich, dass die anordnungsbefugte Person oder andere Bedienstete konkret mit Freiheitsbeschränkungen „drohen“. Vielmehr reicht es aus, wenn der Bewohner aus dem Gesamtbild des Geschehens den Eindruck gewinnen muss, dass er seinen Aufenthaltsort nicht mehr verlassen kann; s Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 11. So aber Ganner in Barth, Ub-HeimAuf-Nov 2010, 48; ähnlich auch LG Salzburg 5. 10. 2010, 12 R 225/10z, iFamZ 2011/37, 31. AA Ganner in Barth, Ub-HeimAuf-Nov 2010, 48.

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Auch bedeutet nicht jede – etwa potenzielle – Beschränkung der Bewegungsfreiheit einen „Eingriff“ in das Recht auf persönliche Freiheit iSd Art 2 PersFrG und Art 5 Abs 1 EMRK. Nur eine qualifizierte Beschränkung, nämlich der „Entzug“ der persönlichen Freiheit, ist vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst (vgl die recht konkreten Eingriffstatbestände des Art 2 Abs 1 PersFrG).19 Und auch die Rsp zum UbG ist keine Stütze für die gegenteilige Ansicht: Dass nämlich – wie etwa in OGH 16. 9. 1993, 2 Ob 571/93, festgehalten – jede Aufnahme eines die sonstigen Unterbringungsvoraussetzungen nach § 3 UbG erfüllenden Patienten in einer geschlossenen Abteilung von Anbeginn weg ohne Rücksicht darauf, ob der Patient etwa an den Türen rüttelt, als Unterbringung iSd Gesetzes und jede Anordnung, den Patienten im Ernstfall an der freien Bewegung und in letzter Konsequenz am Verlassen der Krankenanstalt zu hindern, als Beschränkung der Bewegungsfreiheit iSd §§ 2, 33 UbG zu beurteilen sind, zeigt bloß Folgendes: Eine Freiheitsbeschränkung liegt auch dann vor, wenn sie nicht zwangsweise durchgesetzt werden muss, weil entweder der Patientenwillen „gebeugt“ wurde20 oder – was insb auch aus OGH 25. 8. 1993, 1 Ob 584/93, deutlich wird – sich der Patient der Beschränkung (etwa in einem Raum mit versperrten Türen) noch gar nicht bewusst war (und er daher noch keinen Versuch unternommen hat, die Tür zu öffnen, um den Raum zu verlassen).21 In all diesen Fällen ist die Anordnung aber keinesfalls wirkungslos. Der Raum ist versperrt, das Pflegepersonal ist angewiesen, den Patienten zurückzuhalten. Dass dem Patienten durch das Personal – vielleicht sogar anordnungswidrigerweise – die Türe geöffnet oder das Verlassen der Einrichtung gewährt wird, ändert an dieser Qualifikation nichts. Auch müssen die Hindernisse nicht unüberwindbar sein.22 Eine besondere „Erheblichkeitsschwelle“ für die Dauer und das Ausmaß der Einschränkung ist ja weder verfassungsrechtlich noch im UbG oder im HeimAufG vorgesehen.23 Für die persönliche Freiheit des Bewohners „unerhebliche“ Maßnahmen bleiben dagegen außerhalb des Kontrollregimes des HeimAufG.24 Der OGH hat dies etwa in 4 Ob 149/09d25 zum Ausdruck gebracht: Bestehen für einen Bewohner – auch wahrnehmbare – Möglichkeiten, seinen Aufenthaltsbereich im Altersheim zu verlassen, ohne auf Hilfe Dritter angewiesen zu sein, sind diese aber lediglich nicht so gestaltet, dass sie geradezu zum Verlassen des Bereichs einladen, so kann nicht davon gesprochen werden, dass ihm die Ortsveränderung unterbunden wird. 19 20

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Vgl Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG insb Rz 18 und 34. Vgl LGZ Wien 18. 5. 2006, 42 R 270/06a (abgedruckt in Barth/Kathrein/Kopetzki, Rechtsprechungsübersicht HeimAufG 2005/2006 [kurz: RÜ 2005/2006] II): Demnach wird eine Person dann in ihrer konkreten Bewegungsfähigkeit eingeschränkt, wenn die Bewegung durch die Maßnahme derart erschwert wird, dass der Bewohner eine solche Bewegung gar nicht versucht oder hievon in weiteren Folge absieht, obwohl ihm die Bewegung vielleicht möglich gewesen wäre. Ähnlich Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 10. In diesem Sinn kann eventuell auch § 3 Abs 1 HeimAufG verstanden werden, wo es heißt, dass eine Freiheitsbeschränkung nur dann gegeben ist, wenn der Betroffene „gegen oder ohne seinen Willen“ beschränkt wird (vgl RV 353 B1gNR 22. GP 10). Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 34. S wieder OGH 16. 9. 1993, 2 Ob 571/93, EvBl 1994/68, 316; 25. 8. 1993, 1 Ob 584/93 (RIS-Justiz RS0075871). Vgl Kopetzki, Unterbringungsrecht2, Rz 50 aE. OGH 19. 11. 2009, 4 Ob 149/09d, iFamZ 2010/66, 90 (insofern unkritisch Ganner) = iFamZ-Spezial 2010/30.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT Am Beispiel eines Medikaments, das – im medizinischen Sinn – „sedierend“ wirken soll, kann dies ebenfalls deutlich gemacht werden: Nur wenn beim betroffenen Bewohner ein Ausmaß an „Beruhigung“ eintritt, das ihm Ortsveränderungen unmöglich macht bzw erschwert, sei es weil er körperlich nicht mehr oder nur mehr eingeschränkt26 zur Fortbewegung in der Lage ist, sei es weil sein Impuls zur Fortbewegung verringert ist,27 so liegt eine Freiheitsbeschränkung (also sozusagen eine „Sedierung“ im relevanten Ausmaß) vor.28 Nochmals ist aber festzuhalten: Gewinnt der Bewohner etwa durch die nach § 7 Abs 1 HeimAufG geforderte Aufklärung des Arztes über den Grund, die Art, den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Freiheitsbeschränkung den Eindruck, dass er an (bestimmten) Ortsveränderungen gehindert werden wird,29 ist die Verabreichung eines sedierenden Mittels „angedroht“, und daher liegt ebenfalls eine Freiheitsbeschränkung vor. B. Hierarchie der Zwecke? Stellt man fest, dass eine Freiheitsbeschränkung immer dann vorliegt, wenn eine Ortsveränderung intentional und erfolgreich unterbunden wird, stellt sich die Frage, wie damit umzugehen ist, wenn mit der Vornahme einer Freiheitsbeschränkung verschiedene Intentionen verbunden sind. Freiheitsbeschränkende Maßnahmen haben – wie bereits oben (I.A. am Anfang) ausgeführt – regelmäßig verschiedene Zielrichtungen, sie bezwecken kaum je ausschließlich die Beschränkung des Grundrechts auf persönliche Freiheit.30 Im Zusammenhang mit Medikamenten, die bewegungseinschränkend wirken, wird vertreten, dass eine Freiheitsbeschränkung immer dann zu verneinen ist, wenn der „Hauptzweck“ der Medikation darin besteht, den Gesundheitszustand des Bewohners zu verbessern.31 In der Folge soll – nach einer Analyse von Rsp und Lehre – untersucht werden, ob es für eine derartige „Hierarchie“32 der Zwecke eine (verfassungs-)gesetzliche Grundlage gibt. 1. Rechtsprechung und Lehre Der OGH hält in 2 Ob 77/08z33 zur Frage, wann eine medikamentöse Behandlung eine Freiheitsbeschränkung iSd 26

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Vgl LG Steyr 17. 7. 2007, 1 R 194/07h, RÜ 2006/2007 IV, wonach „stark sedierende Mittel“ auch dann als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren sind, „wenn sie nicht eine gänzliche Immobilität zur Folge haben, sondern das ruhelose Umhergehen unterbinden sollen“. Es genügt etwa, wenn sich eine Bewohnerin aufgrund des verabreichten Sedativums weniger häufig dazu entschließt, aus dem Heim wegzugehen; so LG Wels 30. 4. 2008, 21 R 131/08a, iFamZ-Spezial 2010/17. Praktische Erwägungen mögen dafür sprechen, die Sedierung gleich zu melden und nicht erst abzuwarten, ob sie tatsächlich in rechtlich relevantem Ausmaß eintritt. Wird die Meldung aber bereits mit der Anordnung (bzw der Verabreichung) des – letztlich wirkungslosen – Medikaments erstattet (und wird von der Freiheitsbeschränkung Abstand genommen), so hätte richtigerweise eine „Aufhebungsmeldung“ (richtiger: eine – gesetzlich nicht eigens vorgesehene – „Berichtigungsmeldung“) zu ergehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Arzt sagt: „Ich gebe ihnen das, dann schlafen sie gut und laufen in der Nacht nicht mehr herum.“ oder aber erklärt: „Ich gebe Ihnen das, damit sie nicht mehr in der Nacht herumlaufen.“ S oben FN 16. Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 39. ZB LG Wels 5. 2. 2007, 21 R 45/07b, RÜ 2006/2007 IV; weitere Nachweise in FN 35. Als Hierarchie bezeichnet man ein System von Elementen, die einander über- bzw untergeordnet sind (so http://de.wikipedia.org/wiki/Hierarchie [Abfragedatum 23. 2. 2011]). OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 77/08z, iFamZ 2008/133, 260 = iFamZ-Spezial 2010/19 = RZ 2009, 43 EÜ 105.

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HeimAufG sei, Folgendes wörtlich fest: „Zu Recht verweist die Bewohnervertretung auf die auch hier einschlägige Rechtsprechung zum UbG, wonach selbst die therapeutisch indizierte medikamentöse Behandlung als Freiheitsbeschränkung zu beurteilen ist, wenn sie primär der Unterbindung von Unruhezuständen und der Beruhigung, also zur ‚Ruhigstellung‘ des Kranken, dient (OGH 29. 1. 1997, 7 Ob 2423/96s mwN; 27. 2. 2001, 1 Ob 251/00v; Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 7).“ Auch einige LG halten fest, dass von einer Freiheitsbeschränkung nach dem HeimAufG ausgegangen werden könne, wenn die Bewegungsbeschränkung – und nicht etwa das therapeutische Ziel – der „Hauptzweck“ der Behandlung sei: Soweit ersichtlich, hat das LG Wels in 21 R 45/07b34 erstmals das Kriterium des „Hauptzwecks“ einer Medikation eingeführt, und zwar als Gegenstück zur „unvermeidlichen Nebenwirkung“. Wörtlich hat das LG Wels Folgendes festgehalten: „Besteht der Hauptzweck einer am Abend verabreichten Medikation (hier: Dominal) darin, nächtliche Schlafstörungen und Unruhe– und Verwirrtheitszustände des Bewohners zu behandeln (hier: demenzbedingte ‚TagNacht-Umkehr‘) und ist diese in diesem Sinne auch medizinisch geboten, so stellt sie keine freiheitsbeschränkende Maßnahme iSd § 3 Abs 1 [HeimAufG] dar, denn die mit dieser Schlafmedikation verbundene Bewegungsdämpfung des Bewohners in der Nacht kann durchaus noch als unvermeidliche Nebenwirkung dieses (anderen) therapeutischen Zieles angesehen werden.35 In zwei anderen Entscheidungen – eine älteren Datums (7 Ob 186/06p36), eine jüngeren Datums (1 Ob 21/09h37) – stellt der OGH nicht auf die „primäre Intention“ ab, sondern bildet einen – wie noch zu zeigen ist – von Kopetzki geprägten und in den ErlRV zum HeimAufG übernommenen sowie von etlichen zweitinstanzlichen Gerichten38 geprägten Leitsatz ab, wonach von einer Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel nur dann gesprochen werden könne, „wenn die Behandlung unmittelbar die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezweckt, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen, die sich bei der Befolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben können“. Bemerkenswert ist, dass der OGH – jedenfalls seinem Zurückweisungsbeschluss in 3 Ob 176/10v zufolge – mit dieser Aussage offenbar noch nicht zur Frage Stellung nehmen wollte, ob auch dann eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel vorliegt, wenn die 34 35

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LG Wels 5. 2. 2007, 21 R 45/07b, RÜ 2006/2007 IV. Ähnlich wie LG Wels 5. 2. 2007, 21 R 45/07b auch LG Ried 3. 5. 2007, 6 R 115/07i, RÜ 2006/2007 IV; LG Wels 25. 7. 2007, 21 R 253/07s, RÜ 2006/2007 III; LG Linz 20. 3. 2008, 15 R 98/08z, iFamZ-Spezial 2010/15; LG St. Pölten 28. 9. 2009, 10 R 108/09y, iFamZ 2010/25 = iFamZ-Spezial 2010/27. OGH 13. 9. 2006, 7 Ob 186/06p, iFamZ 2007/18, 37 = Zak 2006/673, 394 = EF-Z 2007/16, 27 = RZ 2007, 52 EÜ 69, 70, 71 = EFSlg 114.478 = EFSlg 114.493 = EFSlg 114.496. OGH 26. 2. 2009, 1 Ob 21/09h, iFamZ 2009/123, 163 = iFamZ 2009/162, 223 = RdM 2009/84, 123 (Kopetzki [ad: unterlassene Verständigung]) = Zak 2009/292, 194 = RZ 2009, 169 EÜ 262. OGH 13. 9. 2006, 7 Ob 186/06p, RIS-Justiz RS0121227; zB LG Krems 23. 2. 2006, 2 R 30/06h, RÜ 2005/2006 II; LG Eisenstadt 24. 4. 2006, 20 R 28/06a, iFamZ 2006/38 = RÜ 2005/2006 II; LG Eisenstadt 10. 8. 2006, 20 R 80/06y, iFamZ 2006/78 = RÜ 2005/2006 II; vgl auch LG Korneuburg 9. 8. 2006, 25 R 75/06s, iFamZ 2006/76 = RÜ 2005/2006 II; LG Linz 18. 2. 2009, 15 R 509/08s, iFamZ 2009/165 = iFamZ-Spezial 2010/21; LG Innsbruck 1. 9. 2009, 51 R 81/09z, iFamZ 2010/24 = iFamZ-Spezial 2010/26; LG Wels 7. 4. 2010, 21 R 108/10x, iFamZ-Spezial 2010/29.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT Unterbindung des Bewegungsdrangs einen von mehreren gewollten Zwecken der Behandlung darstellt.39 Auch in der Lit gibt es kaum einen Hinweis auf eine unterschiedliche Wertung der mit einer freiheitsbeschränkenden therapeutischen oder pflegerischen Maßnahme verfolgten Zwecke. Barth/Engel40 weisen lediglich darauf hin, dass von einer Freiheitsbeschränkung durch Medikamente nicht „bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkung gesprochen werden (kann), die sich bei der Verfolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben“. Nach Ganner41 liegt keine Beschränkung iSd UbG vor, „sofern die Beschränkung der Bewegungsfreiheit eine bloße Nebenwirkung einer medizinischen Behandlung ist“. In ähnlicher Weise hält auch Zierl 42 fest, dass eine Freiheitsbeschränkung dann nicht gegeben ist, wenn eine medikamentöse Behandlung „unvermeidliche bewegungsdämpfende Nebenwirkungen“ habe. Nur Strickmann43 stellt der unvermeidlichen Nebenwirkung eines anderen therapeutischen Zwecks die primär intendierte Freiheitsbeschränkung gegenüber. 2. Eigene Rechtsansicht Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die medizinische Indikation einer bewegungseinschränkend wirkenden Medikamentenvergabe nicht per se zum Befund führen kann, der Tatbestand einer Freiheitsbeschränkung sei nicht gegeben.44 Im Gegenteil: Die medizinische Indikation ist iaR Grundvoraussetzung für die Verabreichung von Medikamenten.45 Dies ergibt sich etwa aus § 1 Abs 1 AMG, wonach Arzneimittel als Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen definiert werden, „die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen“. § 1 Abs 1 AMG wiederum steht im Einklang mit § 2 Abs 2 ÄrzteG 1998, wonach „die Ausübung des ärztlichen Berufes ... jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit (umfasst), die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird“ und wo beispielhaft die Untersuchung, Behandlung und Vorbeugung von Krankheiten genannt werden. Wann kann aber aus dem Vorliegen einer medizinischen Indikation abgeleitet werden, dass die mit dem verabreichten Medikament verbundenen bewegungseinschränkenden Wirkungen keine Freiheitsbeschränkung (keinen Freiheitsentzug iSd PersFrG) darstellen? Hier ist zunächst auf die 39

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Der OGH hält in 11. 11. 2010, 3 Ob 176/10v, iFamZ 2011/74, 90 = Zak 2011/86, 51, nämlich wörtlich fest: „2. Richtig ist, dass in den bisher ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen nicht zur Frage Stellung bezogen werden musste, ob auch dann eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel zu bejahen ist, wenn die Unterbindung des Bewegungsdrangs einen von mehreren gewollten Zwecken der Behandlung darstellt.“ Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 7. Ganner, Selbstbestimmung im Alter (2005) 358 FN 1842 (ähnlich auch 379). Zierl, Die ärztliche Anordnung von Freiheitsbeschränkungen gemäß HeimAufG, iFamZ 2006, 210 (214). Strickmann, Heimaufenthaltsrecht 100 f. So sehr deutlich OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 77/08z, iFamZ 2008/133, 260 = iFamZ-Spezial 2010/19 = RZ 2009, 43 EÜ 105; ähnlich auch OGH 26. 2. 2009, 1 Ob 21/09h, iFamZ 2009/123, 163 = = Zak 2009/292, 194 = RZ 2009, 169 EÜ 262. S auch Ganner in Barth, Ub-HeimAuf-Nov 2010, 47.

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grundrechtliche Diskussion iZm der Bewertung positiver Motive bei psychiatrischen Anhaltungen zu verweisen: Nach Kopetzki46 würde „mit der Unterscheidung zwischen ‚intendierten Primärwirkungen‘ und ‚unbeabsichtigten Sekundärwirkungen‘ der grundrechtliche Freiheitsschutz gerade in jenen Bereichen leerlaufen, in welchen der Freiheitsentzug typischerweise nicht Primärzweck, sondern lediglich Mittel zur Erreichung therapeutischer oder erzieherischer Ziele darstellt“. So würden „fürsorglich motivierte Anhaltungen in Kranken- oder Erziehungsanstalten“ wegen ihres positiven Zwecks von vornherein nicht als Freiheitsentziehungen zu deuten sein. Diese These steht im Widerspruch zur Rsp des VfGH, wonach auch „fürsorglichen“ oder „helfenden“ zwangsweisen Interventionen der freiheitsentziehende Charakter nicht abgesprochen werden könne.47 Blickt man auf den Wortlaut des § 3 HeimAufG, so ist ihm jedenfalls kein Beleg für eine „Hierarchie“ der mit einer freiheitsbeschränkend wirkenden Maßnahme verfolgten Zwecke zu entnehmen. Wie erwähnt, geht es um Maßnahmen, mit denen Ortsveränderungen unterbunden werden, also um Handlungen, die freiheitsbeschränkend wirken sollen. Dafür, dass diese Intention vor dem Hintergrund anderer mit der Maßnahme verfolgter Zwecke irrelevant sein kann, gibt es hier im Gesetz keinerlei Hinweise. Bei historischer Interpretation des § 3 HeimAufG ist Folgendes festzustellen: Nach den ErlRV48 kann eine Freiheitsbeschränkung „darüber hinaus auch durch medikamentöse Mittel erfolgen“. Davon könne allerdings nur dann gesprochen werden (kursive Hervorhebungen vom Autor), „wenn die Behandlung unmittelbar die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezweckt, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen, die sich bei der Verfolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben können“. Der Gesetzgeber bezieht sich in dieser Stellungnahme ganz offensichtlich auf Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts (Vorauflage), Rz 55, denn dort heißt es wörtlich (kursive Hervorhebungen vom Autor): „Bei pharmakologischen Beeinflussungen, die den Bewegungsdrang als solchen beseitigen, kann von einer ‚Beschränkung der Bewegungsfreiheit‘ erst gesprochen werden, wenn sich der Zweck der Medikation unmittelbar auf die Dämpfung des Bewegungsdranges bezieht, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen im Rahmen anderer therapeutischer Ziele“. Es fällt auf, dass es hier wie dort darauf ankommen soll, ob die Behandlung „unmittelbar“ die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezwecke, und dass es „bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen im Rahmen anderer therapeutischer Ziele“ niemals um eine Freiheitsbeschränkung gehen könne. Ist aber der „unmittelbare Zweck“ mit dem „Hauptzweck“49 bzw „primären Zweck“50 der Freiheitsbeschränkung eines Medikaments gleichzusetzen? „Unmittelbar“ 46 47 48 49 50

Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 39. VfGH 28. 6. 2003, G 208/02, RdM 2003/81; weitere Nachweise bei Kopetzki in Korinek/Holoubek, Verfassungsrecht, Art1 PersFrG Rz 39 FN 197. RV 353 BlgNR 22. GP 9. So etwa LG Wels 5. 2. 2007, 21 R 45/07b, RÜ 2006/2007 IV. So OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 77/08z, iFamZ 2008/133, 260 = iFamZ-Spezial 2010/19 = RZ 2009, 43 EÜ 105.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT kann nach allgemeinem Sprachgebrauch dreierlei bedeuten:51 erstens „in gerader Richtung, ohne Umweg, geradewegs“ (zB die Straße führt unmittelbar zum Bahnhof); zweitens „mit nur geringstem Abstand“ (räumlich oder zeitlich) und drittens „ohne (vermittelnde) Zwischenstufe, direkt“. Bezieht sich – wie nach Kopetzki – der Zweck eines Medikaments unmittelbar auf die Dämpfung des Bewegungsdrangs bzw – so die ErlRV – „bezweckt“ ein Medikament ebensolches unmittelbar, ist wohl letzterer Bedeutungsinhalt angesprochen. Gemeint könnte also sein, dass der Wille zur Bewegungseinschränkung nicht bloß mittelbare Folge einer anderen Zweckverfolgung sein darf. Damit hat es aber – sowohl nach den ErlRV als auch nach deren Vorbild, nämlich Kopetzkis Werk – nicht sein Bewenden: Immer findet sich der Zusatz, dass von einer Freiheitsbeschränkung nicht bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen im Rahmen anderer therapeutischer Ziele gesprochen werden könne. Fügt man beide „Botschaften“ zusammen, so bedeutet dies, dass die nur mittelbar intendierte Unterbindung der Ortsveränderung, was – wie oben (I.A.) gezeigt – ihrem „Inkaufnehmen“ um eines unmittelbaren therapeutischen Ziels willen gleichkommt, nur dann keine Freiheitsbeschränkung darstellt, wenn die Unterbindung der Ortsveränderung zur Erreichung des therapeutischen Ziels unvermeidbar ist. Bei der Beurteilung, ob ein „primärer“ oder „Hauptzweck“ vorliegt, ist dagegen eine Wertentscheidung des Inhalts zu treffen, welches von mehreren Zielen das – wohl für den Patienten – wichtigere ist; es wird eben eine „Hierarchie“ der Zwecke gebildet. Mit der in den ErlRV (und von Kopetzki) gewählten Formulierung wird wiederum stärker die „Hilfsfunktion“ der freiheitsbeschränkenden Intention betont: Sie muss sprichwörtlich unvermeidliches „Mittel zum Zweck“ sein. Diese „Hilfsfunktion“ ist (trotz Verwendung des Begriffs „sekundär“) auch der Rsp des VfGH immanent, wonach Beschränkungen der Bewegungsfreiheit dann nicht als „freiheitsentziehend“ zu werten sind (kursive Hervorhebung vom Autor), „wenn die freiheitsbeschränkenden Aspekte nur eine begleitende Sekundärwirkung ganz anderer Zweckverfolgung darstellen“.52 Für diese Auslegung sprechen auch die beiden von Kopetzki zitierten Entscheidungen des OGH (die das UbG betreffen), nämlich erstens 7 Ob 2423/96s,53 wonach „therapeutische und pflegerische Bewirkgründe ... die Qualifikation einer solchen Maßnahme als Unterbringung nicht (verhindern)“. Also: Auch eine freiheitsbeschränkend wirkende Maßnahme, mit der therapeutische Ziele verfolgt werden, ist grundsätzlich als Freiheitsbeschränkung zu werten. Eine Privilegierung erfährt die Bewegungseinschränkung allenfalls dann, wenn sie mittelbare Folge „therapeutischer und pflegerischer Bewirkgründe“ ist. Dies gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern nur bei Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung: Kopetzki führt hierzu zweitens 1 Ob 251/00v54 an, wonach „eine medikamentöse Be-

handlung, die geboten ist, um die Symptome der Erkrankung zu lindern und zumindest vorübergehend zu einer Heilung zu führen, die aber unvermeidliche sedierende Nebenwirkungen bzw Nachwirkungen nach sich zieht“, keine Freiheitsentziehung darstelle. Wenn man also den „Background“ berücksichtigt, der den Gesetzgeber zu seiner Aussage über die „unmittelbar bezweckte“ Unterbindung des Bewegungsdrangs (versus unvermeidliche Nebenwirkung) bewegt hat, wird deutlich, dass damit kein Einfallstor für Wertentscheidungen geschaffen werden sollte, wonach ein therapeutisches Ziel – sei es auch bedeutsam – das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung per se ausschließt. Dieses Ergebnis historischer Interpretation hält einer teleologischen Prüfung stand: Fragt man sich nämlich, wieso nicht jedes Medikament, bei dem eine bewegungseinschränkende Wirkung – unmittelbar oder um der Gesundheitsförderung willen – angestrebt bzw in Kauf genommen wird, den Tatbestand der in § 3 Abs 1 HeimAufG genannten Freiheitsbeschränkungen „durch medikamentöse Maßnahmen“ erfüllt, so stößt man auf folgende Antwort: Medikamentöse Maßnahmen sollen, wenn sie medizinisch indiziert und daher als medizinische Behandlungen (iSd §§ 146c und 283 ABGB) zu werten sind,55 nicht deshalb unzulässig sein, weil mit ihnen unvermeidlich bewegungseinschränkende Wirkungen verbunden sind, aber eine ernstliche und erhebliche Gesundheitsgefahr iSd § 4 Z 1 HeimAufG nicht gegeben ist. Allenfalls kann auch § 2 Abs 3 HeimAufG, wonach das Gesetz nicht „für die Behandlung“ gilt, in diesem Sinn verstanden werden. Damit ist zwar sicher auch gemeint, dass das HeimAufG die Zulässigkeitsvoraussetzungen der medizinischen Behandlung unberührt lässt.56 Auch das UbG regelt die Voraussetzungen der Behandlung des untergebrachten Patienten gesondert in § 36 UbG und lässt sie nicht einfach im Gefolge der rechtmäßigen Unterbringung zu. Die Bestimmung könnte aber auch in dem Sinn verstanden werden, dass eine Behandlung, die medizinisch indiziert ist, lege artis und mit informierter Zustimmung des Bewohners bzw seines Vertreters durchgeführt wird, nicht deshalb rechtswidrig sein soll, weil mit ihr unvermeidbar bewegungseinschränkende Wirkungen verbunden sind. Abschließend ist zu erwähnen, dass der OGH in 2 Ob 77/08z zur Unterstützung seiner These von der Hierarchie der Zwecke auf die beiden erwähnten Entscheidungen 7 Ob 2423/96s und 1 Ob 251/00v sowie auf Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 7, verweist. In den Entscheidungen und bei Barth/Engel findet sich – wie gezeigt werden konnte – kein Beleg für diese Auffassungen. Dies 55

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So das „Das Digitale Wörterbuch der deutschen Sprache des 20. Jahrhunderts“ unter (Abfragedatum 23. 2. 2011) www.dwds.de/?kompakt=l&qu=unmittelbar. Für viele VfGH 28. 6. 2003, G 208/02, RdM 2003/81. OGH 29. 1. 1997, 7 Ob 2423/96s, SZ 70/16. OGH 27. 2. 2001, 1 Ob 251/00v, SZ 74/32.

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Unter medizinischer Behandlung ist in erster Linie die Heilbehandlung zu verstehen, also der therapeutische, diagnostische oder prophylaktische Eingriff, der von ärztlicher Seite oder nach ärztlicher Anordnung, etwa von Angehörigen der Gesundheits- und Krankenpflege, aufgrund einer anerkannten medizinischen Indikation vorgenommen wird; s mwN Barth/Dokalik, Personensorge, in Barth/ Ganner (Hrsg), Handbuch des Sachwalterrechts² (2010) 172 f. Als medizinische Behandlung (iSd §§ 146c und 283 ABGB) muss auch eine freiheitsbeschränkende Maßnahme medizinisch indiziert sein, lege artis durchgeführt werden und auf dem „informed consent“ (zur medizinischen Behandlung) des Patienten bzw seines Vertreters beruhen; s RV 353 BlgNR 22. GP 9: „Unberührt bleibt selbstverständlich die Verpflichtung des Arztes, die Einwilligung des Betroffenen bzw. die Zustimmung dessen gesetzlichen Vertreters zu einer medizinischen Behandlung einzuholen.“

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT lässt den Eindruck einer gewissen sprachlichen Unschärfe entstehen, der sich mit Blick auf einige der in FN 35 zitierten Landesgerichtsentscheidungen noch verstärkt. Festzuhalten ist nämlich, dass eine Bewegungsbeschränkung, die – wenn auch nicht „hauptsächlich“ oder „primär“ – bezweckt ist, keinesfalls „unvermeidliche Nebenwirkung“ ist. Dies gilt eben nur dann nicht, wenn die Bewegungseinschränkung bloß mittelbar gewollt ist, weil sie unvermeidlich zur Erreichung des therapeutischen Ziels ist. Die Unterscheidung ist nicht ohne Folgen: Dient ein Medikament „primär“ der Behandlung der – etwa psychischen – Krankheit, aber – durch Beibehaltung einer müde machenden Dosis, die etwas höher ist als therapeutisch notwendig – „sekundär“ auch der Reduzierung von Weglauftendenzen, so läge nach der oben dargestellten Rsp keine Freiheitsbeschränkung vor. Nach der hier vertretenen Ansicht ist dagegen eine Freiheitsbeschränkung anzunehmen, da das Medikament in dieser Dosis nicht unvermeidliches Mittel zur Behandlung der Krankheit ist. C. Zwischenergebnis auf Basis der eigenen Rechtsansicht 1. Unmittelbare Intention Ist mit der Verabreichung von Medikamenten eine Bewegungseinschränkung verbunden, so ist zunächst danach zu fragen, ob die Bewegungseinschränkung unmittelbar intendiert ist. Beispiel 157 Der Bewohner eines Pensionisten- und Pflegeheims leidet an fortgeschrittener Demenz, die durch Verhaltensauffälligkeiten, Persönlichkeitsveränderungen, Sprach- und Gedächtnisstörungen und den Verlust von Verhaltensregeln gekennzeichnet ist. Der Verlauf der Erkrankung ist langsam fortschreitend und äußert sich in völliger Desorientierung, Agitiertheit, Muskelversteifung, motorischer Unruhe, Inkontinenz und kompletter Pflegebedürftigkeit. Dadurch ist eine steuerlos enthemmte Mobilität bedingt. In Fällen, in denen seine Aggressionsausbrüche zu einem hohen Grad der Selbst- und Fremdgefährdung führen, wird dem Bewohner das Narkotikum „Nalbufine“ per Injektion verabreicht.

Es liegt eine Freiheitsbeschränkung vor, da die Sedierung unmittelbar intendiert ist.58 Dass die Medikation wohl medizinisch indiziert ist, ändert an diesem Befund nichts. 2. Inkaufnahme der Bewegungseinschränkung Verfolgt der anordnende Arzt mit einem Medikament nicht unmittelbar das Ziel, den Bewohner in seinen Bewegungsmöglichkeiten einzuschränken, so ist zu prüfen, ob er dies nicht doch mittelbar – also um der Gesundheitsförderung des Bewohners willen – bezweckt. Nochmals ist zu betonen, dass dies aufgrund der – auch grundrechtlich bedingt (oben I.A. am Anfang) – geringen Anforderungen an die Intention zur Freiheitsbeschränkung praktisch immer der Fall sein wird. Ist der Arzt nämlich in Kenntnis über die sedierenden Wirkungen eines von ihm angeordneten Medikaments, so 57 58

Vgl OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 77/08z, iFamZ 2008/133, 260 = RZ 2009, 43 EÜ 105, 106, 107, 108. Ebenso OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 77/08z, iFamZ 2008/133, 260 = RZ 2009, 43 EÜ 105, 106, 107, 108.

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nimmt er diese um dessen gesundheitlichen Nutzens willen selbstverständlich in Kauf. Beispiel 259 Einer an Demenz erkrankten Bewohnerin eines Pflegeheims mit erheblichen Angstzuständen und einer paranoiden Erlebnisverarbeitung wird in Akutsituationen anlassbezogen Psychopax in jeweiligen Dosen von 8 bis 10 gtt verabreicht. Ihr akuter Leidensdruck wird dadurch minimiert. Die Einnahme des Medikaments bewirkt eine ermüdungsbedingte kurzzeitige Einschränkung der Restmobilität.

Die gelegentliche Verabreichung des Medikaments Psychopax in sehr geringen Dosen erfolgte – so das LG Innsbruck wörtlich – „ausschließlich zu jenem Zweck, die mit der paranoiden Erlebnisverarbeitung der Betroffenen fallweise einhergehenden akuten Angstattacken zu bekämpfen und zu lindern“. Dass das Präparat deshalb eingesetzt worden wäre, „um den Bewegungsdrang der Heimbewohnerin zu dämpfen oder zu unterbinden“, sei nicht unterstellbar.60 In anderen Worten: Die Bewegungseinschränkung ist nicht unmittelbar intendiert. Dies reicht aber nicht aus, um das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung auszuschließen. 3. Unvermeidlichkeit In einem dritten Schritt ist danach zu fragen, ob die „Beruhigung des Bewegungsdrangs“ zur Erreichung des angestrebten gesundheitlichen Nutzens unvermeidlich ist. Eine Freiheitsbeschränkung kann daher – anders als vom OGH in 3 Ob 176/10v61 angenommen – keinesfalls schon dann ausgeschlossen werden, wenn festgestellt ist, „dass die Medikamente verordnet wurden, um die Angstzustände und den Leidensdruck der Bewohnerin zu lindern“. Der OGH hat aber deshalb „die darauf beruhende Beurteilung des Rekursgerichts, im Anlassfall stelle die mit beiden Medikamenten verbundene Sedierung nicht Ziel und Zweck der Medikation der Bewohnerin dar, sondern führe lediglich als Nebenwirkung zu einer – allerdings nicht unwillkommenen – Beruhigung auch des Bewegungsdrangs“ für vertretbar gehalten. Ist die Beruhigung des Bewegungsdrangs jedoch „willkommen“, so ist sie eben auch intendiert. Zu prüfen wäre etwa, ob alternative Medikamente ohne diese Nebenwirkung zur Verfügung gestanden wären. II. Falltypen mit Bewegungseinschränkungen verbundener medikamentöser Maßnahmen A. „Reaktive“ bewegungseinschränkende Maßnahmen Als erster Falltyp bewegungseinschränkender Maßnahmen lassen sich allgemein Handlungen zusammenfassen, die unmittelbar auf ein Verhalten des Bewohners hin, sei dieses selbst- oder fremdgefährdend, also „reaktiv“ erfolgen. Dabei werden meist nicht Strategien zur Verbesserung der gesundheitlichen Situation verfolgt; die unmittelbare Gefahrenabwehr steht im Vordergrund, wenn auch ihre wiederholte Anwendung in ähnlichen Situationen möglich ist. Beispiel59 60 61

Vgl LG Innsbruck 2. 11. 2007, 51 R 103/07g, iFamZ-Spezial 2010/43. LG Innsbruck 2. 11. 2007, 51 R 103/07g, iFamZ-Spezial 2010/43. OGH 11. 11. 2010, 3 Ob 176/10v, iFamZ 2011/74, 90 = Zak 2011/86, 51.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT haft können – abgesehen von medikamentösen Maßnahmen – das Festhalten des Bewohners oder das „Einsperren“, die Einführung eines Codes am Eingangstor sowie die Anbringung von Seitenteilen und die elektronische Überwachung erwähnt werden. Damit der Tatbestand einer Freiheitsbeschränkung erfüllt sein kann, muss das Verhalten des Bewohners, auf das hin die freiheitsbeschränkende „Reaktion“ folgt, willentlich sein (s oben I.A. bei FN 11). Wird etwa eine stürzende Person festgehalten, liegt daher keine (reaktive) Freiheitsbeschränkung vor. Auch die Verabreichung eines Medikaments kann zur unmittelbaren Gefahrenabwehr erforderlich sein. In solchen Fällen ist die Unterbindung der Ortsveränderung iaR unmittelbar intendiert. Es liegt daher zweifellos eine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG vor. Welche – rechtfertigenden – Zwecke mit ihr verfolgt werden, ist ausschließlich auf der Ebene des § 4 HeimAufG zu beurteilen. Beispiel 362 Bei dem Bewohner besteht eine hochgradige Demenz vom Typ Alzheimer, die von motorischer Unruhe, Neigung zum Nesteln und Manipulieren von Gegenständen und gelegentlichen Aggressionsdurchbrüchen begleitet ist. (...) Damit er ausreichend Schlaf finden kann, erhält er als Nachtmedikation Dominal forte 80 mg. Am 5. 9. 2009 kam er gegen 18:00 Uhr – für das Pflegepersonal überraschend – selbständig den Gang entlang und wollte „nach Hause gehen“, nachdem er – trotz Seitengittern – aus dem Bett gestiegen war. Der Bewohner war in einem unbeherrschbaren Erregungszustand. Die diensthabende Schwester sah darin auch Gefährdungsmomente; sie entschloss sich, das ihm als Nachtmedikation verschriebene Medikament gleich zu geben, um seine Erregungszustände und die psychotischen Verkennungen zu dämpfen. Alternative Maßnahmen wurden nicht versucht bzw scheinen nicht auf.

Die Verabreichung des Medikaments bezweckte in dieser Situation unmittelbar die Unterbindung des mit dem Erregungszustand verbundenen Bewegungsdrangs und diente daher – sozusagen „reaktiv“ – der „Ruhigstellung“ des Bewohners. Eine Freiheitsbeschränkung lag vor. Sie ist allein deshalb unzulässig, weil eine Angehörige des gehobenen Dienstes der Gesundheits- und Krankenpflege nicht befugt ist, medikamentöse Freiheitsbeschränkungen anzuordnen (§ 5 Abs 1 Z 1 HeimAufG). Beispiel 463 Der Bewohner eines Pflegeheims leidet an seniler Demenz mit Poriomanie (Wandertrieb64). Er versucht öfters, das Heim zu verlassen, um nach Hause zu gehen, wodurch er sich im Straßenverkehr selbst gefährdet. Zunächst wird Risperdal in einer Dosis von 3 x 1 mg täglich verabreicht, was dazu führt, dass der Bewohner zwar weiterhin mobil ist, sich aber weniger häufig dazu entschließt, das Heim zu verlassen. Eine Dosissteigerung auf 3 x 3 mg bewirkt in der Folge, dass er sehr müde wird und sehr viel schläft bzw sich gar nicht mehr wecken lässt.

Die Wirkung des Medikaments, den Bewohner so weit zu dämpfen, dass er sich nicht mehr entschließt, das Heim zu 62 63 64

LG Wels 30. 4. 2008, 21 R 108/10x, iFamZ-Spezial 2010/29. Vgl LG Wels 7. 4. 2010, 21 R 131/08a, iFamZ-Spezial 2010/17. „Poriomanie“ ist eine Impulskontrollstörung, die ein zwanghaftes unvermitteltes Weglaufen ohne einen einsichtigen Grund und ohne ein fassbares Ziel beinhaltet (Quelle [Abfragedatum 23. 2. 2011]: http://de.wikipedia.org/wiki/Poriomanie ).

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verlassen und sich dabei in Gefahr zu begeben, wurde vom anordnenden Arzt unmittelbar bezweckt. Daher liegt eine – „reaktive“ – Freiheitsbeschränkung vor. B. „Einaktig förderzentrierte“ bewegungseinschränkende Maßnahmen Daneben lässt sich ein Falltypus bewegungseinschränkender Maßnahmen bilden, mit denen das Ziel verfolgt wird, die persönliche (idR gesundheitliche) Situation des Bewohners langfristig zu verbessern (bzw wenigstens zu stabilisieren). Dabei kann zwischen „einaktig“ und „zweiaktig“ förderzentrierten Maßnahmen unterschieden werden. Bei einaktig förderzentrierten ist die gesundheitsfördernde Wirkung unmittelbar mit dem bewegungseinschränkenden Eingriff verbunden, oder die gesundheitsfördernde Maßnahme liegt – umgekehrt formuliert – unmittelbar in der Bewegungseinschränkung. Wiederum (s oben I.A. und FN 11) muss es um die Unterbindung willkürlicher Bewegungen gehen. Daher ist etwa der „Liegegips“ am Bein iaR von vornherein nicht als einaktig förderzentrierte Freiheitsbeschränkung zu betrachten. Hier kommen in erster Linie medikamentöse Maßnahmen in Betracht: Zu denken ist etwa an die – sedierend wirkende –Schmerztherapie bei Krebserkrankungen, den Einsatz von Antidementiva oder anderer Medikamente zur Behandlung von Demenz oder die – mit einer gewissen „Verlangsamung“ verbundene – Verabreichung eines „Medikamentenmix“ zur Behandlung psychotischer Zustände und epileptischer Anfälle. Bei derartigen Maßnahmen, bei denen die Gesundheitsförderung uno acto mit der Unterbindung der Ortsveränderung erfolgt, ist danach zu fragen, ob die – dem Arzt bekannte und von ihm in Kauf genommene – Bewegungseinschränkung zur Erreichung der gesundheitsfördernden Wirkung unvermeidlich ist. Das bedingt eine Abklärung von möglichen und – in einer gesamthaften Betrachtungsweise – weniger eingreifenden Alternativen bereits auf der Tatbestandsebene. Nur wenn feststeht, dass die angestrebte therapeutische Wirkung allein mit dieser mit Bewegungseinschränkungen verbundenen Maßnahme erreicht werden kann, liegt keine Freiheitsbeschränkung nach dem HeimAufG vor. Beispiel 5 Ein krebskranker dementer Bewohner wird mit einem opioiden, stark sedierenden Medikament in therapeutisch notwendiger Dosierung behandelt. Andere ebenso wirksame Möglichkeiten zur Schmerzlinderung bestehen nicht.

Zwar hat der anordnende Arzt die bewegungseinschränkenden Nebenwirkungen des Medikaments jedenfalls gekannt und wohl auch in Kauf genommen. Da die schmerzlindernde Wirkung des Medikaments nicht auch mit anderen – weniger sedierenden – Mitteln erreicht werden kann, liegt aber keine Freiheitsbeschränkung vor. C. „Zweiaktig förderzentrierte“ bewegungseinschränkende Maßnahmen Den einaktig förderzentrierten bewegungseinschränkenden Maßnahmen sind zweiaktig förderzentrierte gegenüberzuMärz 2011

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT stellen, die – in einem vorbereitenden ersten bzw unterstützenden begleitenden Akt – die Vornahme einer Maßnahme (als zweiter Akt) ermöglichen, die ihrerseits für die persönliche (gesundheitliche) Situation des Bewohners förderlich ist. Grundsätzlich ist hier an die Fixierung des Bewohners zur Ermöglichung der Zufuhr künstlicher Ernährung über eine perkutane endoskopische Gastrostomie bzw des Einsatzes eines Dauerkatheters oder einer Infusion zu denken, wenn diese Maßnahmen medizinisch indiziert sind.65 Dient die Unterstützungshandlung aber der Unterbindung unwillkürlicher Ortsveränderung, so stellt sie keine Freiheitsbeschränkung dar (s oben I.A. bei FN 11): Die Fixierung des Armgelenks zur Sicherung einer Infusion vor reflexartigem Herausreißen bei komatösen Patienten ist daher keine Freiheitsbeschränkung.66 Ähnliches gilt für die Fixierung eines solchen Bewohners zur Ermöglichung der Zufuhr künstlicher Ernährung über eine perkutane endoskopische Gastrostomie bzw des Einsatzes eines Dauerkatheters. Soll dagegen das willentliche Herausreißen der Infusion (hier wohl nicht bloß durch Fixierung des Armes), der Sonde oder des Katheters verhindert werden, so liegt eine zweiaktig förderzentrierte Bewegungseinschränkung vor. Dies gilt auch dann, wenn zu diesem Zweck medikamentöse Mittel eingesetzt werden. Derartige Begleitmaßnahmen werden selbst idR keine medizinische Behandlung darstellen. Auch ist die Unterbindung der Ortsveränderung zweifellos unmittelbar intendiert; diese ist zwar auch auf einen anderen Zweck hin ausgerichtet, nämlich die gesundheitliche Förderung, der Zweck realisiert sich aber nicht in der Freiheitsbeschränkung selbst, sondern in der durch sie möglichen weiteren Maßnahme. Die Unterbindung der Ortsveränderung erfüllt daher jedenfalls den Tatbestand der Freiheitsbeschränkung; ihre Rechtfertigung – durch die zweite fördernde Maßnahme – ist ausschließlich auf der Ebene des § 4 HeimAufG zu beurteilen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ist zu prüfen, ob es eine gelindere Alternative gibt. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die österreichische Rechtsordnung die zwangsweise Durchsetzung einer medizinischen Behandlung nur relativ eingeschränkt zulässt. Nach § 283 Abs 2 zweiter Satz ABGB bedarf die Zustimmung des Sachwalters zu einer Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder Persönlichkeit des Betroffenen verbunden ist, zwar der gerichtlichen Genehmigung, wenn der Patient zu erkennen gibt, dass er die Behandlung ablehnt. Eine Behandlung unter Überwindung körperlichen Widerstands einer wenn auch einsichtsunfähigen Person kann dadurch aber nicht legitimiert werden.67 In erster Linie lässt das UbG (§ 36) unter bestimmten Voraussetzungen Heilbehandlungen auch gegen den Willen des Untergebrachten zu. Daneben kann aber – so auch ein Hinweis in den ErlRV zum SWRÄG 200668 – 65 66 67

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Zum (eingeschränkten) Einsatzbereich der PEG-Sonde s näher Böhmer, Zum Einsatz der PEG-Sonde, iFamZ 2007, 195 (passim). OGH 10. 5. 1994, 4 Ob 534/94, ÖA 1995, 31 = SZ 67/87. So ausdrücklich RV 1420 BlgNR 22. GP 22; s auch Barth, Die Reform des Sachwalterrechts, in BMJ (Hrsg), Recht und Würde im Alter (2006) 181 (198 f); ders, RZ 2006, 216. RV 1420 B1gNR 22. GP 22.

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auch das HeimAufG derartige – idR wohl als zweiaktig förderzentrierte zu bezeichnende – Freiheitsbeschränkungen zulassen. Dazu müssen aber die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG gegeben sein. Auch ist etwa die Meldung an die Bewohnervertretung vorzunehmen. Besonderes gilt für anästhetische Eingriffe. „Anästhesie“ bedeutet – so etwa Striebel 69 –Empfindungslosigkeit, also das Fehlen sämtlicher Wahrnehmungen. Anstatt von Anästhesie wird oft auch von Narkose (altgriechisch: „In-Schlaf-Versetzen“) gesprochen. Ziel jeder Vollnarkose (Allgemeinanästhesie) ist es, den Patienten vorübergehend in einen Zustand zu versetzen, in dem eine Operation oder diagnostische Untersuchungen für den Patienten optimal durchgeführt werden können. Das bedeutet, dass der Patient bewusstlos und schmerzfrei ist und seine vegetativen Reflexe gedämpft sind. „Sedoanalgesie“ („Dämmerschlaf“) wiederum ist eine Kombination aus Lokalanästhesie und Sedierungsmitteln. Die Patienten schlafen unter kontrollierter Sedierung, sind nicht bei Bewusstsein und verspüren keine Schmerzen. Beispiel 6 In einer Krankenanstalt werden an einer geistig behinderten Patientin Gastroskopie und Endoskopie durchgeführt. Die Patientin erhält vor dem endoskopischen Eingriff eine Sedoanalgesie, die dazu führt, dass sie die Untersuchungen „verschläft“. Ohne diese Maßnahme ist der Patientin der Eingriff nicht zumutbar. Eine Einwilligung der Sachwalterin zum Eingriff sowie für die Kurznarkose liegt vor.

Zunächst ist zu prüfen, ob der analgetische Eingriff aufgrund einer anerkannten medizinischen Indikation vorgenommen wird. Ist dies der Fall, so liegt eine medizinische Behandlung vor,70 die einaktig förderzentriert und unvermeidlich mit Bewegungseinschränkungen verbunden ist, sodass das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung von vornherein ausscheidet. Auch hier kommt die Überlegung (s oben I.B.2.) zum Tragen, dass eine solche Behandlung, wenn sie lege artis und – wie hier – mit informierter Zustimmung der Vertreterin durchgeführt wird, nicht deshalb rechtswidrig sein kann, weil eventuell keine ernstliche und erhebliche Selbst- oder Fremdgefährdung gegeben ist. Läge eine anerkannte medizinische Indikation nicht vor und wäre das HeimAufG anwendbar (dazu s unten III.E.), dann läge wohl eine zweiaktig förderzentrierte Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG vor, und insb die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG müssten erfüllt sein. Das bedeutet insb, dass die Gesundheit der Frau ohne die Untersuchung ernstlich und erheblich gefährdet sein müsste. III. Vertiefende Überlegungen A. Kriterien der medizinischen Indikation und Einordnung der Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung Soll die Verabreichung eines Medikaments nicht bloß „reaktiv“, sondern „förderzentriert“ ausgerichtet sein, kommt es 69 70

Dazu und zum Folgenden s Striebel, Die Anästhesie I² (2010) 4. Zur Narkose als – allenfalls sogar schwerwiegender – medizinischer Behandlung s nur Stormann, Medizinische Behandlung und problematische Einwilligungsfähigkeit, in BMJ/Zivilrechtssektion (Hrsg), Zivilrechtsgesetzgebung heute, FS Hopf (2007) 219.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT wesentlich auf das Vorliegen (sowie die Umsetzung) einer anerkannten medizinischen Indikation an. Hierfür ist für den OGH entscheidungserheblich71 „1. welchen therapeutischen Zweck die Anwendung jedes einzelnen der zu überprüfenden Medikamente (...) verfolgt, 2. ob die Medikamente – insb in der dem Bewohner verabreichten Dosierung und Kombination (‚bunter Mix‘) – dieser Zweckbestimmung entsprechend eingesetzt wurden bzw werden und 3. welche konkrete Wirkung für den Bewohner mit dem Einsatz der Medikamente verbunden war und ist“. Daran müsste – zur Abklärung der „Hilfsfunktion“ einer mit dem Medikament verbundenen Bewegungseinschränkung – nur noch die weitere Frage (aus dem unter I.C. entwickelten Fallprüfungsschema) anschließen, nämlich 4. ob die zur Erreichung dieses therapeutischen Zwecks in Kauf genommene Bewegungseinschränkung unvermeidlich ist. B. Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung Unvermeidlich ist die Bewegungseinschränkung dann, wenn der Einsatz des Medikaments in Ermangelung von Alternativen das einzige Mittel darstellt, die gesundheitliche Situation des Patienten zu verbessern bzw wenigstens erträglicher zu gestalten. Dabei kommt es erstens nicht bloß darauf an, ob andere – weniger oder nicht sedierende – Medikamente zur Verfügung stehen. Auch pflegerische Maßnahmen, insb Validation (zB beruhigende Gesprächsführung) oder Beschäftigungstherapie, können eine gelindere Alternative darstellen. Zweitens hat der Arzt – außer bei unmittelbar erforderlichen „Ad-hoc-Prognosen“ – allfällige pflegebedingte Ursachen (zB vermeidbare Provokationen durch Mitbewohner, andauernde Vernachlässigung von Wünschen durch das Pflegepersonal etc) – ins Kalkül zu ziehen. Drittens kann ein bestimmtes sedierendes Medikament, das momentan unvermeidbar ist, infolge neuer pflegerischer Methoden oder verbesserter medizinischer Entwicklung in seiner Dosierung anzupassen bzw überhaupt ersetzbar sein. Generell ist daher bei Beurteilung der Unvermeidlichkeit der mit einem Medikament verbundenen Bewegungseinschränkung – ganz iSd neuen § 5 Abs 1 HeimAufG72 – ein interdisziplinäres Vorgehen des Arztes gefragt. C. Dokumentation der medizinischen Indikation und der Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung Sowohl die medizinische Indikation einer Medikation als auch die Unvermeidlichkeit von mit ihr verbundenen Bewegungseinschränkungen müssen dokumentiert werden. Beispiel 773 In der Pflegedokumentation ist festgehalten, dass sedierende Medikamente dazu verabreicht werden, um bei einer Bewohnerin einen „Leidensdruck“ abzubauen, der infolge „innerer Unruhe“ und ihrer „Angstzustände“ entsteht. Die Krankengeschichte der 71

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OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 77/08z, iFamZ 2008/133, 260 = iFamZ-Spezial 2010/19 = RZ 2009, 43 EÜ 105; 26. 2. 2009, 1 Ob 21/09h, iFamZ 2009/123, 163 = iFamZ 2009/162, 223 = Zak 2009/292, 194 = RZ 2009, 169 EÜ 262. S Barth, Die Befugnis zur Anordnung freiheitsbeschränkender Maßnahmen, in Barth, Ub-HeimAuf-Nov 2010, 29 (31 f).

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Bewohnerin enthält folgende zusätzliche Einträge: „Tag X, 15:27: N.N. den ganzen Tag über unruhig und nervös. N.N. will immer wieder aufstehen bzw hat die Beine über Gitter bei Mittagsruhe. Habe ihr um ca 14:30 1 Seroquel 25 mg (Bedarfsmedikament) gegeben. N.N. um ca. 15:30 sichtlich ruhiger. Tag X, 16:16: N.N. sehr unruhig und nervös. Versucht vom Rollstuhl aufzustehen und will weg. Habe ihr laut Dokumentation 1/2 Temesta Bedarfsmedikament gegeben. Tag X: Um 18:13 die 20:00-h-Medikation verabreicht, (...) 3:00 Bewohnerin war wach; (...) Bewohnerin wimmerte, sagte sie wolle aus dem Bett heraus; stark verwirrt; (...) laut Medikamentenliste darf sie 1 Seroquel 25 mg bei starker Unruhe haben, habe ihr diese dann verabreicht; später dann schlafend.“

Weder der Pflegedokumentation noch der Krankengeschichte ist hier eindeutig zu entnehmen, dass die Unruhe der Bewohnerin aus therapeutischen Gründen in dieser Form behandelt werden muss. Anzunehmen ist vielmehr, dass es unmittelbar darum ging, die Bewohnerin in ihren Bewegungsmöglichkeiten zu beschränken (s oben II.A.). Jedenfalls ist aber in Frage zu stellen, ob die in § 6 HeimAufG geforderte Dokumentationspflicht hinreichend erfüllt ist. Da Einschränkungen der Bewegungsfreiheit durch Medikamente ohne entsprechende Dokumentationen nicht rechtlich zugeordnet werden können, kommt hier wohl auch die nach hM74 allgemein an gravierende Dokumentationsmängel anknüpfende Rechtswidrigkeitssanktion zum Tragen. D. Zulässigkeit vermeidbarer Bewegungseinschränkungen? Wie gezeigt, kann selbst dann, wenn Bewegungseinschränkungen nicht unmittelbar gewollt und direkt (also „einaktig förderzentriert“) mit einer medizinischen Behandlung verbunden sind, eine Freiheitsbeschränkung vorliegen, und zwar dann, wenn etwa die vom Arzt in Kauf genommene bewegungseinschränkende Wirkung des Medikaments durch Dosisanpassung vermeidbar wäre oder überhaupt andere Möglichkeiten bestünden, den gewünschten therapeutischen Effekt zu erzielen. Bisweilen wird dies sogar das Vorliegen einer medizinischen Indikation in Frage stellen. Die Zulässigkeit der medikamentösen Maßnahme als Freiheitsbeschränkung ist nach § 4 HeimAufG zu beurteilen. Dazu ist erforderlich, dass das Leben oder die Gesundheit des psychisch kranken oder geistig behinderten Bewohners ohne diese Maßnahme aufgrund seiner Krankheit oder Behinderung ernstlich und erheblich gefährdet und die Maßnahme zur Abwehr dieser Gefahr unerlässlich und geeignet sowie in ihrer Dauer und Intensität im Verhältnis zur Gefahr angemessen ist. Weiters darf diese Gefahr nicht durch andere Maßnahmen, insb schonendere Betreuungsoder Pflegemaßnahmen, abgewendet werden können. Da die Frage der aus therapeutischen Gründen gegebenen „Unvermeidlichkeit“ der Bewegungseinschränkung bereits auf der Tatbestandsebene behandelt (und verneint) worden ist, kann es hier nur um die Abwendung eines über therapeutische Erwägungen hinausgehenden und (arg: „ernstlich und erheblich“) bedrohlichen Gefahrenmoments gehen. 73 74

Vgl OGH 11. 11. 2010, 3 Ob 176/10v, iFamZ 2011/74, 90 = Zak 2011/86, 51. S jüngst LG Wels 22. 3. 2010, 21 R 102/10i, iFamZ-Spezial 2010/67: Demnach dienen Dokumentationspflichten der Nachvollziehbarkeit und Überprüfung der Freiheitsbeschränkungen; werden sie gravierend verletzt, ist die Freiheitsbeschränkung unzulässig.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT Bedeutsam ist daneben insb auch, ob fachgemäße Standards iSd § 5 Abs 3 HeimAufG eingehalten wurden.75 Beispiel 8 Ein an Demenz leidender Bewohner erhält zur Blutdrucksenkung einen „Beta-Blocker“. Seit der Einnahme der Medikamente ist er – der zuvor sehr mobil war und häufig versucht hat, das Heim zu verlassen – sehr müde und „nickt“ im Aufenthaltsraum immer wieder ein. Gibt es aus Gründen der Verhinderung des Fortschreitens der Krankheit keine Alternative zur „schläfrig machenden“ Dosis, so liegt keine Freiheitsbeschränkung vor. Wird dagegen im Hinblick auf die „Weglauftendenzen“ des Bewohners – die mit einer ernstlichen und erheblichen Selbstgefährdung verbunden sind – die sedierende Nebenwirkung bewusst weiter in Kauf genommen und auf eine Dosisanpassung verzichtet, so liegt eine Freiheitsbeschränkung vor, deren Zulässigkeit gemessen an § 4 HeimAufG in Zweifel zu ziehen ist. Insb werden schonendere Maßnahmen (zB Code bei Eingangstüre) möglich sein.

E. Vornahme in Krankenanstalten Werden grundsätzlich als einaktig oder auch zweiaktig förderzentrierte Freiheitsbeschränkungen zu definierende Maßnahmen in einer Krankenanstalt vorgenommen, so ist zu beachten, dass das HeimAufG hier nur eingeschränkt anwendbar ist (und etwa in ärztlichen Ordinationen gar nicht). Damit das HeimAufG auf freiheitsbeschränkende Maßnahmen anwendbar ist, wäre iSd § 2 Abs 1 zweiter Satz HeimAufG erforderlich, dass der Patient psychisch krank oder geistig behindert ist, ständig, also auf unbestimmte Zeit oder auf Dauer, der Pflege oder Betreuung bedarf, wobei es sich wohl um eine „besondere“, also über das Normalmaß hinausgehende Pflege handeln muss und drittens dieser besondere Pflegebedarf seine Ursache in der psychischen Krankheit bzw geistigen Behinderung hat.76 Ist der Pflege- oder Betreuungsbedarf durch die dem Patienten in der Krankenanstalt zukommende medizinische Behandlung bedingt, so ist das HeimAufG nicht anwendbar.77 Ist ein geistig behinderter Patient aber wegen des Eingriffs aufgeregt und die medikamentöse Freiheitsbeschränkung deshalb erforderlich, so liegt dennoch ein „ständiger“ Pflegeoder Betreuungsbedarf vor, wenn ein durchschnittlicher nicht geistig behinderter Mensch nicht so aufgeregt wäre und daher dieser Maßnahme nicht bedürfte. Strickmann78 spricht zu Recht davon, dass die Pflege- oder Betreuungsbedürftigkeit vom Patienten ins Krankenhaus „mitgebracht“ werde. F. Rechtfertigung durch den Abschluss eines Behandlungsvertrags? Insb bei förderzentrierten Freiheitsbeschränkungen durch Medikamente könnte man überlegen, ob diese nicht durch 75

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Daher problematisch LG Wr. Neustadt 15. 10. 2007, 16 R 410/07v, iFamZ-Spezial 2010/9, wonach es keine vom Gericht im Rahmen einer Entscheidung über einen Antrag nach HeimAufG zu klärende Frage sei „ob das ... Medikament zeitgemäßen Standards entspricht oder ob es allenfalls bessere, mit weniger Nebenwirkungen verbundene Medikamente ... gäbe“. Strickmann, Heimaufenthaltsrecht 84; vgl auch Ganner in Barth, Ub-HeimAufNov 2010, 49. OGH 22. 2. 2007, 3 Ob 246/06g, iFamZ 2007/76 (Kopetzki) = ÖJZ (EvBl) 2007/88 = RZ–EÜ 2007/270 = Zak 2007/231; LG Krems 8. 9. 2006, 2 R 127/06y, iFamZ 2007/44; ebenso Ganner in Barth, Ub-HeimAuf-Nov 2010, 49. Strickmann, Heimaufenthaltsrecht 84.

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den Abschluss eines Behandlungsvertrags bzw die damit verbundenen Schutz- und Sorgfaltspflichten gerechtfertigt sind. Zwar heißt es in § 2 Abs 3 HeimAufG, dass das Gesetz nicht „für die Behandlung“ gilt. Daraus kann aber – wie gezeigt (I.B.2. aE) – nicht abgeleitet werden, dass das HeimAufG nicht bei medizinischen Behandlungen anzuwenden wäre, wenn mit ihnen – vermeidbar – bewegungseinschränkende Wirkungen verbunden sind. Einzig die Zustimmung des Bewohners zur Unterbindung der Ortsveränderung kann an diesem Befund zT etwas ändern: Nach § 3 Abs 2 HeimAufG liegt eine Freiheitsbeschränkung nämlich nicht vor, „wenn der einsichts- und urteilsfähige Bewohner einer Unterbindung der Ortsveränderung, insbesondere im Rahmen eines Behandlungsvertrags, zugestimmt hat“. In einem solchen Fall ist die Maßnahme, etwa an die Bewohnervertretung, zu melden, die strengen Zulässigkeitskriterien des § 4 HeimAufG finden aber keine Anwendung. Nur der einsichts- und urteilsfähige Bewohner selbst kann diese Zustimmung erteilen; eine Ersetzung – etwa durch den Sachwalter – ist nicht möglich.79 § 3 Abs 2 HeimAufG erwähnt ausdrücklich die Zustimmung im Rahmen eines Behandlungsvertrags. Damit wird nochmals deutlich, dass im Abschluss des Behandlungsvertrags selbst keine Rechtfertigung freiheitsbeschränkender Maßnahmen gesehen werden kann. Innerhalb des Anwendungsbereichs des HeimAufG gibt es aufgrund des exklusiven Regelungsanspruchs des § 1 Abs 2 HeimAufG auch keinen anderen Rechtfertigungsgrund für Freiheitsbeschränkungen.80 IV. Resümee § 3 Abs 1 HeimAufG macht deutlich, dass eine Freiheitsbeschränkung nach diesem Gesetz immer dann vorliegt, wenn eine Ortsveränderung intentional und erfolgreich unterbunden wird. Es gibt weder nach dem Wortlaut des Gesetzes noch als Ergebnis einer historischen und teleologischen Interpretation Gründe, eine Hierarchie der mit der Vornahme einer Maßnahme verbundenen Intentionen zu bilden und bereits auf der Tatbestandsebene Wertentscheidungen zu treffen, die – bei Verneinung des Vorliegens einer Freiheitsbeschränkung – nicht dem Regelungsregime des HeimAufG unterworfen wären. Eine Bewegungsbeschränkung, die – wenn auch nicht „hauptsächlich“ oder „primär“ – bezweckt ist, kann nicht eine „unvermeidliche Nebenwirkung“ sein. Lediglich bei Medikamenten, bei denen eine gesundheitsfördernde Wirkung unmittelbar bezweckt ist, kommt es darauf an, ob die mit dem Medikament verbundene Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten therapeutischen Ziels unvermeidlich ist. Dies setzt einerseits das eindeutige Vorliegen dieser medizinischen Indikation und andererseits den Befund voraus, dass andere Maßnahmen nicht zu einem vergleichbaren therapeutischen Ergebnis führen. ■

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Strickmann, Heimaufenthaltsrecht 108 FN 503; Barth/Dokalik in Barth/Ganner, Sachwalterrecht2 226 mwN. So überzeugend Strickmann, Heimaufenthaltsrecht 78.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT RECHTSPRECHUNG UbG/HeimAufG/Medizinrecht § 1 Abs 1 und § 33 UbG

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Unverhältnismäßige Freiheitsbeschränkungen BG Fünfhaus 1. 12. 2010, 32 Ub 1005/09h Mit der Menschenwürde nicht zu vereinbarende und unverhältnismäßige Beschränkung der Bewegungsfreiheit durch Tragen an den Gliedmaßen vom Krankenzimmer über den Gang in das Akutzimmer. Unverhältnismäßige Vier-Punkt-Fixierung bei gleichzeitigem Verschließen des Bettgitters und Sitzwache. Die Patientin (…) leidet an einem postencephalitischen Syndrom nach einer Erkrankung an Gehirnhautentzündung (…). (…) Am 21. 11. 2009 wurde die Patientin ohne eigenes Verlangen untergebracht. In den fachärztlichen Zeugnissen wurde Selbst- und Fremdgefährdung angeführt, nachdem sie gemeint habe, von Mitpatienten und Pflegepersonal bedroht zu werden, und sich gegenüber Pflegepersonal und Ärzten bedrohlich verhalten habe, dysphor gewesen sei, geschrien habe, sich mit Erwürgen und Schlagen bedroht gefühlt habe und im Gespräch nicht erreichbar gewesen sei. Es wurde auch eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit (…) durch 4-Punkt-Fixierung und (teilweise gleichzeitig) (…) im Netzbett („psychiatrisches Intensivbett“) vorgenommen. (…) Auf Anordnung von Dr. (…) sollte die Patientin in das Akutzimmer gebracht werden, wo die Möglichkeit zu einer weiter gehenden Beschränkung bestand. Die Patientin schrie: „Mama, sie werden gewalttätig!“ und wurde gleich darauf von zwei Sicherheitsleuten auf den Gang geschleppt; die Männer hatten ihre Unterarme auf den Rücken gedreht, und die Patientin kam mit den Füßen kaum nach. Ungeachtet ihrer Rufe „Ich wehre mich nicht, ich komme ja schon, Sie tun mir weh!“ ließen sie die Sicherheitsleute nicht den Rest des Wegs auf eigenen Beinen gehen, sondern die beiden anderen Securitymänner ergriffen je eines ihrer Beine, und die Sicherheitsleute trugen sie so an den Gliedmaßen in das Akutzimmer, wo sie ins Bett gelegt und vier-Punkt-fixiert wurde (…). Entsprechend den Richtlinien zur Handhabung des Fixierungssystems wurde auch das Bettgitter geschlossen, um ein Herausgleiten der Patientin aus dem Bett, sodass sie dann hilflos in den Gurten hing und womöglich Gefahr lief, durch einen der Gurte stranguliert zu werden, zu verhindern. Allerdings blieb [Anm: die Krankenschwester] ohnehin bei der Patientin, sodass für Abhilfe gesorgt gewesen wäre. (…)

In rechtlicher Hinsicht ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt Folgendes: (…) Im vorliegenden Fall stand der Dienst habenden Oberärztin und dem Pflegepersonal eine hochgradig erregte, teilweise hysteriform agierende Patientin gegenüber, deren Realitätswahrnehmung durch paranoide Erlebnisbereitschaft beeinträchtigt war, die verbal nicht mehr erreichbar und zur Einnahme beruhigender Medikamente nicht bereit war. Die Symptomatik wurde nicht nur von der Oberärztin in der konkreten Situation, sondern noch am 30. 11. 2009 von der vom Gericht bestellten Sachverständigen trotz der inzwischen eingetretenen Beruhigung als ernstlich und erheblich selbst- und fremdgefährdend beurteilt. Im Lichte der beschriebenen Erregung der Patientin war nicht nur deren Unterbringung, sondern auch eine Beschränkung ihrer Bewegungsfreiheit grundsätzlich gerechtfertigt. Überschießend war hingegen der Vollzug insofern, als – sei es auch nach anfänglichem Widersetzen – auf die Beteuerungen der Patientin, sie wehre sich ohnehin nicht, nicht Bedacht genommen und nicht noch einmal der Versuch unternommen wurde sie, eventuell auch in Begleitung der Security, auf eigenen Füßen ins Akutzimmer gehen zu lassen und ihr das körperlich unangenehme und nicht zuletzt äußerst beschämende Getragenwerden über den Gang zu ersparen. (…) Die nachfolgende Vier-Punkt-Fixierung der Patientin trotz der Bereitschaft zur oralen Einnahme sedierender Medikamente mag in Hinblick auf die Erregung berechtigt gewesen sein. Eine Doppelbeschränkung durch gleichzeitiges Verschließen des Bettgitters war hingegen weder zur Abwehr einer Gefahr iSd § 3 UbG noch zur ärztlichen Behandlung und Betreuung unerlässlich. Gegen die Ge-

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fahr von Verletzungen durch ein Herausrutschen aus dem Bett und Verletzung bis hin zur Strangulierung durch die Gurte war durch die ohnehin anwesende Sitzwache zur Genüge vorgebeugt. (…) § 11 HeimAufG

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Bestimmtheit des Antrags, unverzügliche Meldepflicht, Dokumentationspflicht LGZ Graz 15. 12. 2010, 6 R 385/10x Dem Rekurs des Einrichtungsleiters wird nicht Folge gegeben. (…) Der Rekurswerber vermeint, dass der zugrunde liegende Antrag mangels Bestimmtheit vom Erstgericht zurückzuweisen gewesen wäre.(…) Eine A-limine-Zurückweisung des Antrags [kommt] nicht in Frage, weil das Gericht auch in einem Verfahren nach dem HeimAufG das AußStrG anzuwenden hat (§ 11 Abs 3 HeimAufG) und daher bei einer Unbestimmtheit des Antrags (welche aber hier nicht gegeben ist) vom Gericht auf die Vervollständigung der notwendigen Angaben zu drängen wäre. Nur dann, wenn der Antragsteller diese Mitwirkungspflicht verletzen würde, käme überhaupt die Zurückweisung eines derartigen Antrags in Frage. (…). Die Behauptung im Rekurs, die hier in Rede stehende Maßnahme „Bett: Gurten“ sei ordnungsgemäß dokumentiert und auch unverzüglich gemeldet worden, ist nicht richtig. Aus dem Protokoll der Tagsatzung (…) ergibt sich, dass ein gänzlich unvollständig geführter pflegediagnosenorientierter Pflegeplan geführt wurde und auch die gesamte Krankengeschichte eine vollständige Dokumentation nicht aufwies. Dies bedeutet, dass die in § 6 HeimAufG normierte Dokumentationspflicht verletzt wurde. (…) Weiters wurde festgestellt, dass die (…) Maßnahme (…) nicht unverzüglich gemeldet wurde (…) Die Unterlassung der (rechtzeitigen) Verständigung ist kein bloßer Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift. Sie bewirkt die Unzulässigkeit der Maßnahme (7 Ob 186/06p ua). Dasselbe muss auch für die Verletzung der Dokumentationspflicht gelten. (…) Damit war eine Beurteilung der materiellen Zulässigkeit dieser Maßnahme nicht mehr vorzunehmen. § 14 Abs 3 HeimAufG

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Einholung eines Sachverständigengutachtens unumgänglich LG Innsbruck 14. 10. 2010, 54 R 120/10h Die Ausführungen des anordnenden Arztes reichen nicht aus, um den vom Gesetz (§ 14 Abs 3 HeimAufG) geforderten „nicht der Einrichtung angehörenden und von dieser unabhängigen Sachverständigen“ zu ersetzen. Die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens ist daher unumgänglich. § 3 Abs 1 HeimAufG, § 62 Abs 1 AußStrG

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Keine medikamentöse Freiheitsbeschränkung bei (unvermeidlicher) bewegungsdämpfender Nebenwirkung OGH 11. 11. 2010, 3 Ob 176/10v Das Erstgericht wies den Antrag des Bewohnervertreters, dass die Verabreichung zweier näher bezeichneter Medikamente als freiheitsbeschränkende Maßnahmen festgestellt und als unzulässig erklärt werde, mit der Begründung ab, dass keine freiheitsbeschränkenden Maßnahmen vorlägen.

In seinem gegen die bestätigende Rekursentscheidung erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs zeigt der Bewohnervertreter keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf: 1. Nach der Rsp des OGH ist eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel nur dann zu bejahen, wenn die BeMärz 2011

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT handlung unmittelbar (7 Ob 186/06p, E-FZ 2007/66; 1 Ob 21/09h) bzw primär (2 Ob 77/08z) die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezweckt, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen, die sich bei der Verfolgung anderer therapeutischer Ziele ergeben können (RIS-Justiz RS0121227). Ist das Medikament ein (reines) Sedativum, kann von einer bewegungsdämpfenden Nebenwirkung keine Rede sein (2 Ob 77/08z). 2. Richtig ist, dass in den bisher ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen nicht zur Frage Stellung bezogen werden musste, ob auch dann eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel zu bejahen ist, wenn die Unterbindung des Bewegungsdrangs einen von mehreren gewollten Zwecken der Behandlung darstellt (bejahend Ganner, Medikamentöse Freiheitsbeschränkungen nach dem HeimAufG, iFamZ-Spezial Juli 2010, 46 [48 f]; s ferner Janoch, Freiheitsbeschränkung durch Medikation, iFamZ-Spezial, 51 f, der darauf abstellt, ob das Medikament verordnet wurde, um ein Symptom einer psychischen Störung, das mit Bewegungsüberschuss einhergeht, zu unterdrücken, oder ob die Substanz zur Distanzierung von pathologischen Erlebnissen verordnet wurde).

3. Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung sind die erstgerichtlichen Feststellungen jedoch ohnehin nicht so zu verstehen, dass die in Frage stehenden Medikamente auch mit dem Zweck verabreicht wurden, den Bewegungsdrang der Bewohnerin zu unterbinden: Das Erstgericht stellte vielmehr, vom Rekursgericht übernommen, fest, dass die bei der Bewohnerin bestehende Unruhe (im Sinn einer „inneren“ Unruhe) und ihre Angstzustände einen Leidensdruck aufbauen, der durch die Gabe der Medikamente verringert werden soll. Aus dem Gesamtzusammenhalt der erstgerichtlichen Feststellungen und der Beweiswürdigung des Erstgerichts ergibt sich, dass die Medikamente verordnet wurden, um die Angstzustände und den Leidensdruck der Bewohnerin zu lindern, weshalb die darauf beruhende Beurteilung des Rekursgerichts, im Anlassfall stelle die mit beiden Medikamenten verbundene Sedierung nicht Ziel und Zweck der Medikation der Bewohnerin dar, sondern führe lediglich als Nebenwirkung zu einer – allerdings nicht unwillkommenen – Beruhigung auch des Bewegungsdrangs, nicht zu beanstanden ist.

Rechtsprechung Ehe- und Partnerschaftsrecht

Astrid Deixler-Hübner

§ 61 Abs 2 EheG, §§ 90 Abs 1, 92 Abs 2 ABGB

iFamZ 2011/75

Gesonderte Wohnungsnahme bei Vorliegen gerechtfertigter Gründe: kein ehezerrüttendes Verschulden OGH 23. 11. 2010, 8 Ob 139/10i Die psychische Erkrankung eines Ehegatten, die zu einer Überforderung mit häuslichen Aufgaben führt, berechtigt den anderen Ehegatten zu einer gesonderten Wohnungsnahme wegen wichtiger persönlicher Gründe. Grundsätzlich stellt die von einem Ehegatten verschuldete Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft eine schwere Eheverfehlung dar, die ein Scheidungsbegehren rechtfertigt (vgl RIS-Justiz RS0056267). Es kann aber einem um die Aufrechterhaltung der Ehe jahrelang ringenden Ehegatten nicht als Verschulden zugerechnet werden, wenn er letztlich in Erkenntnis des Scheiterns seiner Bemühungen den Willen zur Fortsetzung der Ehe verliert und diesem Willen entsprechende Handlungen, wie das Versperren der Ehewohnung oder Ähnliches, setzt (RIS-Justiz RS0057548). Die Pflicht der Ehegatten zum gemeinsamen Wohnen (§ 90 Abs 1 ABGB) ist auch, anders als die Pflicht zu Treue, anständiger Begegnung und Beistand, kein absolutes Gebot. Eine gesonderte Wohnungsnahme der Ehegatten kann nicht nur vereinbart werden, sondern auch aus wichtigen persönlichen Gründen unter den Voraussetzungen des § 92 Abs 2 ABGB sogar gegen den Willen des anderen Teils gerechtfertigt sein. Diese wichtigen persönlichen Gründe müssen schon nach dem Wortlaut des § 92 Abs 2 ABGB nicht den Grad der Unzumutbarkeit des Zusammenlebens erreichen, die Trennung muss aber auf die Dauer ihres Vorliegens beschränkt sein. Insb werden von der Rsp durch das eheliche Zusammenleben hervorgerufene psychische und damit verbundene körperlich Beeinträchtigungen, mit der Gefahr dauernd krankhafter Schädigungen, als wichtiger persönlicher Grund für die gesonderte Wohnungsnahme gewertet (RIS-Justiz RS0047292). Die räumliche Trennung der Ehegatten erfolgte einseitig auf Betreiben des damals bereits zur Scheidung entschlossenen Klägers, weil er durch das Zusammenleben mit der behandlungsuneinsichtigen Klägerin im familiären Alltags- und Berufsleben überfordert war. Die Beklagte war aufgrund ihrer psychischen Erkrankung ihrerseits mit ihren häuslichen Aufgaben überfordert und reagierte in einer Weise, dass sich sogar ihre beiden kleinen Kinder vor ihr oder um sie fürchteten. Unter diesen beiden Voraussetzungen ist die Beurteilung der Vorinstanzen, dass dem Kläger sein Bestehen auf gesonderte Wohnungsnahme nicht als ehezerrüttendes Verschulden iSd § 61 Abs 2 EheG anzurechnen gewesen wäre, zumindest vertretbar.

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Anmerkung Diese Entscheidung ist – gemessen an der bisherigen Judikaturlinie zur einseitigen Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft – doch als recht kühn anzusehen. Gerade diese Eheverfehlung ist es ja, die bislang in der oberstgerichtlichen Rsp besonders streng bewertet wurde, sodass Rechtsanwender aus Vorsicht die gesonderte Wohnungsnahme meist mittels vorherigen Feststellungsantrags gem § 92 Abs 3 ABGB absicherten. In diesem Zusammenhang erachtete der OGH eine solche – soweit überblickbar – nur dann aus wichtigen Gründen für gerechtfertigt, wenn das vom anderen Ehegatten gesetzte (unleidliche) Verhalten zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führte (RIS-Justiz RS0047292), zB zu Migräneanfällen in OGH 28. 1. 2009, 1 Ob 219/08z, iFamZ 2009/130. In der Entscheidung vom 3. 9. 1992, 7 Ob 591/92, sprach der OGH noch explizit aus, dass die bloß theoretische Möglichkeit einer dauernden gesundheitlichen Schädigung ebenso wenig genüge wie bloße persönliche Empfindungen und Meinungen des antragstellenden Ehegatten. Es müssten zumindest konkrete Umstände vorliegen, die eine solche Schädigung wahrscheinlich machen. Es stellt sich daher angesichts dieser für den wohnungsflüchtigen Ehegatten äußerst großherzigen Auslegung die berechtigte Frage, ob scheidungswillige Ehegatten damit ein Schlupfloch gefunden haben, um den lästigen Partner unter Verweis auf eine psychische Überforderung unsanktioniert in die Wüste schicken zu können. Obwohl der Entscheidung der genauere Sachverhalt nicht zu entnehmen ist, ist doch festzuhalten, dass durch das Versperren der bisherigen Ehewohnung wohl auch § 97 ABGB verletzt worden ist. Es ist daher zu hoffen, dass dies eine Einzelentscheidung bleiben wird! Astrid Deixler-Hübner

iFamZ 2011/76 § 94 EheG Bemessung der Ausgleichszahlung OGH 23. 11. 2010, 8 Ob 119/10y Ein Wertzuwachs im Vermögen Dritter stellt kein aufzuteilendes Vermögen der früheren Ehegatten dar. Ziel bei den Billigkeitserwägungen hinsichtlich der Festsetzung der Ausgleichszahlung ist es, ein individuell gerechtes Aufteilungsergebnis herbeizuführen, wobei nicht streng rechnerisch vorgegangen werden muss. Bei der Festlegung von Ausgleichszahlungen gilt der Grundsatz des „Wohl-Bestehen-Könnens“ der Ehegatten. Die

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT Frage der Angemessenheit einer eingeräumten Zahlungsfrist ist nur eine des Einzelfalls. Die vom Rekursgericht ausgesprochene Zuweisung der gesamten während der Ehe erwirtschafteten Wertsteigerung des Wohnhauses an die Antragsgegnerin ist insofern rechtlich verfehlt, als sie nur Miteigentümerin der Liegenschaft ist. Ein Wertzuwachs im Vermögen Dritter stellt nämlich kein aufzuteilendes Vermögen der früheren Ehegatten dar; auch unterliegen Kreditverbindlichkeiten, die zur Finanzierung des fremden Wertzuwachses eingegangen wurden, nicht der Aufteilung (RIS-Justiz RS0057363 [insb T7]). Auf diese Kreditanteile sowie auf eine weiterhin aufrechte Nutzung der früheren Ehewohnung durch den geschiedenen Ehegatten ist nur bei der Bemessung der Ausgleichszahlung nach Billigkeit Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0057363 [T3]). Ob die von den Vorinstanzen auferlegte Ausgleichszahlung dem Grundsatz der Billigkeit entspricht, richtet sich nach den Umständen des jeweils zu beurteilenden Einzelfalls und wirft – außer bei einer groben Fehlbeurteilung – keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf (vgl RIS-Justiz RS0115637). Ziel der Billigkeitserwägungen ist es, ein individuell gerechtes Aufteilungsergebnis herbeizuführen, wobei nicht streng rechnerisch vorgegangen werden muss (Hopf/Kathrein, Eherecht2, § 94 Anm 6; 8 Ob 61/10v). Auch die Frage der Angemessenheit der vom Rekursgericht eingeräumten sechsmonatigen Zahlungsfrist ist nur eine des Einzelfalls. Bei der Festlegung von Ausgleichszahlungen im Aufteilungsverfahren gilt der Grundsatz des „Wohl-Bestehen-Könnens“ des früheren Ehegatten (RIS-Justiz RS0057579, RS0057677 [T1]). § 57 EheG iFamZ 2011/77 Verfristung von Scheidungsgründen OGH 24. 11. 2010, 7 Ob 221/10s Der an der Zerrüttung der Ehe allein schuldige Teil, der danach weitere Eheverfehlungen setzt, kann sich nicht auf die Verwirkung des Scheidungsrechts durch den an der Zerrüttung schuldlosen Teil mit der Begründung berufen, dieser habe nicht binnen sechs Monaten nach Eintritt der unheilbaren Zerrüttung die Ehescheidungsklage eingebracht. Die Rechtsansicht, das fortgesetzte ehewidrige Verhalten des Beklagten ist als Einheit aufzufassen, sodass hinsichtlich des Fristablaufs auf die letzte Handlung abzustellen ist, entspricht ständiger oberstgerichtlicher Judikatur (RIS-Justiz RS0057240). Im Einklang mit der stRsp steht auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass Eheverfehlungen im Zweifel nicht als durch Zeitablauf verwirkt gelten und der Kläger die Einhaltung der Frist des § 57 Abs 1 EheG nicht zu beweisen braucht (RIS-Justiz RS0057279). Wie der OGH bereits wiederholt ausgesprochen hat, kann sich der an der Zerrüttung der Ehe allein schuldige Teil, der danach weitere Eheverfehlungen setzt, nicht auf die Verwirkung des Scheidungsrechts durch den an der Zerrüttung schuldlosen Teil mit der Begründung berufen, dieser habe nicht binnen sechs Monaten nach Eintritt der unheilbaren Zerrüttung die Ehescheidungsklage eingebracht (RIS-Justiz RS0107286). § 97 Abs 1 EheG aF

iFamZ 2011/78

Vorausvereinbarung über die Ehewohnung OGH 24. 11. 2010, 7 Ob 60/10i Gem § 97 Abs 1 EheG aF unterliegt der Aufteilungsanspruch über die Ehewohnung nicht der Parteiendisposition. Entscheidend für die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung ist, ob die davon betroffene Liegenschaft in das aufzuteilende eheliche Gebrauchsvermögen fällt. Hat das Objekt zum Zeitpunkt der Trennung der Ehegatten den Charakter als Ehewohnung endgültig verloren, so stellt es eine gewöhnliche eheliche Ersparnis dar, deren Aufteilung mit einem Notariatsakt geregelt werden kann. Mündet eine Lebensgemeinschaft in eine Ehe, behalten die von den Lebensgefährten einzeln oder gemeinsam in die Ehe eingebrachten Sachen ihre bisherige rechtliche Zuordnung, sei es als gemeinschaftliches Eigentum, und gehören im Fall der Auflösung der Ehe nicht in die Aufteilungsmasse (RIS-Justiz RS0057386). Diese Regel wird nur insoweit durchbrochen, als es sich um Sachen

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handelt, die für die Sicherung der Lebensbedürfnisse der Ehegatten besonders wichtig sind, wie zB die Ehewohnung (RIS-Justiz RS0057386 [T1]). Der Ehegatte muss auf die Weiterbenützung der Ehewohnung „zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen sein“ (§ 82 Abs 2 EheG). Die Einbeziehung einer Ehewohnung in die Aufteilungsmasse nur nach § 82 Abs 2 EheG setzt weiters voraus, dass die Zuteilung der sonst nicht in die Aufteilungsmasse fallenden Ehewohnung beantragt wird (RIS-Justiz RS0057386 [T4]; 1 Ob 209/04y). Wie der OGH in der Entscheidung 3 Ob 187/07g (EFSlg 117.577) bereits ausgesprochen hat, ist ein – wie hier – vor der Eheschließung in einem Notariatsakt erklärter Verzicht eines Ehegatten auf jegliche Ansprüche an einer vom anderen Ehegatten mit dessen Vermögen erworbenen Liegenschaft, die nach dem Vertrag als Ehewohnung dienen sollte, unwirksam, wenn sie sich (wie vorgesehen) auf die Ehewohnung bezieht. Demgegenüber führt die Entscheidung 1 Ob 119/09w, iFamZ 2010/32 (Deixler-Hübner) = EFSlg 123.993, in diesem Zusammenhang aus, dass die ursprüngliche Unwirksamkeit einer Vereinbarung nach § 97 Abs 1 Satz 1 EheG über die Ehewohnung dann nachträglich wegfällt, wenn das Objekt zum Zeitpunkt der Trennung der Ehegatten den Charakter als Ehewohnung endgültig verloren hat; dann gilt das Objekt nämlich nicht mehr als Ehewohnung, sondern als gewöhnliche eheliche Ersparnis, deren Aufteilung nach § 97 Abs 1 Satz 2 EheG aF zulässigerweise mit Notariatsakt geregelt werden kann (RIS-Justiz RS0125296, 1 Ob 119/09w). Zur Beurteilung des Falls liegen keine ausreichenden Feststellungen vor. Nur wenn die Liegenschaft als Bestandteil des ehelichen Gebrauchsvermögens tatsächlich der nachteiligen Aufteilung unterliegen sollte, weil das auf ihr errichtete Haus als Ehewohnung diente, die Einbeziehung in die Aufteilung und in das Aufteilungsverfahren beantragt wurde und die Klägerin auf die Weiterbenützung existenziell angewiesen war (RIS-Justiz RS0057386 [T1 und T4]; RS0058370; RS0058382 [T1 und T2]; Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EheG, § 82 Rz 31 f mwN), stünde es im Einklang mit den Grundsätzen der zitierten Rsp, dass das Berufungsgericht die Vereinbarung als „rechtsgültig“ beurteilt hat. Anmerkung Diese Entscheidung, die noch nach der alten Rechtslage ergangen ist, stellt völlig zutreffend dar, dass sich die Rechtsgültigkeit der Vereinbarung nach § 97 Abs 1 EheG aF nach dem Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft richtet. Doch auch durch die Gesetzesänderung wurde diese Rsp nicht obsolet. Der rechtliche Charakter einer Aufteilungssache spielt auch noch für die Formvorschriften eine Rolle, wonach Vereinbarungen über die Ehewohnung und eheliche Ersparnisse in Notariatsaktsform, solche über das sonstige Gebrauchsvermögen aber in einfacher Schriftform abzuschließen sind. Vertragserrichtern ist daher anzuraten, stets die Notariatsaktsform einzuhalten. Astrid Deixler-Hübner

§ 1444 ABGB

iFamZ 2011/79

Schenkungsvertrag an den Lebensgefährten mit Fruchtgenusseinräumung für den Schenker ohne Regelung für Auflösung der Lebensgemeinschaft OGH 23. 11. 2010, 1 Ob 185/10b Der Lebensgefährte übertrug seine mit Wohnungseigentum verbundenen Liegenschaftsanteile an seine Partnerin unter der Bedingung der Einräumung eines Fruchtgenussrechts an der Wohnung. Im Gegenzug war er bereit, sämtliche Auslagen für die Wohnung zu tragen. Über die Benutzung der geschenkten Liegenschaftsanteile wurde vereinbart, dass die Klägerin die Wohnung gemeinsam mit ihrem Sohn uneingeschränkt zu nutzen berechtigt sei, wobei dem Beklagten als Fruchtnießer gleichermaßen ein jederzeitiges Benutzungsrecht zustehen sollte. Weder im Vorfeld noch bei Vertragserrichtung war zwischen den Streitteilen thematisiert worden, was im Fall der Beendigung gelten sollte. Es war auch nicht darüber gesprochen worden, ob die Verpflichtung des Beklagten zur Tragung der Auslagen für die Wohnung nur so lange bestehen sollte, als er die Wohnung auch

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT tatsächlich benützt. Der Beklagte wendete zusammengefasst ein, seine im Schenkungsvertrag festgelegte Verpflichtung zur Kostentragung setze voraus, dass er sein Fruchtgenussrecht in Anspruch nehmen könne, das ihm die Klägerin jedoch verwehre. Er sei deshalb nicht mehr verpflichtet, die Wohnkosten zu tragen. Der Schenkungsvertrag sei so auszulegen, dass die Klägerin und der gemeinsame Sohn die Wohnung nur so lange benutzen dürften, als die Lebensgemeinschaft aufrecht sei. Dass die Klägerin ihm die Ausübung dieses Rechts unmöglich gemacht hat, wurde von den Unterinstanzen nicht festgestellt.

Es entspricht einhelliger Rsp, dass der Fruchtnießer sein von Gesetzes wegen umfassendes dingliches Recht auch an den Eigentümer der mit dem Fruchtgenuss belasteten Liegenschaft übertragen kann (5 Ob 106/09p; 5 Ob 193/02x, NZ 2003/559, 185 [Hoyer]; 7 Ob 513/85). Der Beklagte hat sein Fruchtgenussrecht lediglich mit obligatorischer Wirkung der Ausübung nach an die Klägerin (als Eigentümerin) übertragen. Da dem der Ausübung nach übertragenen Nutzungsrecht, wie einem Wohnungsrecht, kein gesetzlich definierter Umfang zukommt (9 Ob 97/03k, wobl 2004, 126 [kritisch Call]), kann nicht von vornherein gesagt werden, es stehe dem Fruchtgenussrecht entgegen. Überträgt der Fruchtgenussberechtigte der Ausübung nach seine Rechte (ganz oder teilweise) an den Eigentümer der mit dem Fruchtgenussrecht belasteten Liegenschaft, stellt sich idR aber die Auslegungsfrage nach einem (teilweisen) Verzicht des Fruchtgenussberechtigten auf seine Dienstbarkeit (§ 1444 ABGB; 5 Ob 193/02x; RIS-Justiz RS0012152). Im vorliegenden Fall haben die Streitteile im Schenkungsvertrag, in dem zugleich das Fruchtgenussrecht eingeräumt wurde, demgegenüber eine Regelung dahin getroffen, dass die Klägerin die Wohnung gemeinsam mit ihrem Sohn uneingeschränkt nutzen darf, wobei dem Beklagten „gleichermaßen ein jederzeitiges Benutzungsrecht“ zustehen soll. Die Annahme, die gemeinsame Nutzung der Wohnung sei nur während aufrechter Lebensgemeinschaft „denkmöglich“, findet im festgestellten Sachverhalt keine Grundlage. Der Schenkungsvertrag kann auch so ausgelegt werden, dass die den Streitteilen zukommenden Nutzungsrechte grundsätzlich

auch nach Beendigung der Lebensgemeinschaft nebeneinander bestehen können. Anmerkung Die vorliegende Entscheidung mutet zwar im Hinblick auf den Lebenssachverhalt auf den ersten Blick merkwürdig an, führt aber deutlich vor Augen, welche Ergebnisse unklare Vertragsregelungen verursachen können. Das Berufungsgericht legte den Schenkungsvertrag nicht so aus, dass das Wohnrecht der Klägerin und die Kostentragungspflicht des Beklagten auf die Zeit des Bestehens der Lebensgemeinschaft beschränkt sein sollten. Dies folgerte es aus dem Zeitpunkt der Vertragserrichtung, zu dem bereits das Ende der Lebensgemeinschaft absehbar gewesen sei, und auch daraus, dass ein sorgfältiger Geschäftsmann wohl eine entsprechende Befristung in den Vertrag aufgenommen hätte. Der OGH sah hier keinen Anlass, im Auslegungsergebnis eine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO anzunehmen. Können daher beide Nutzungsrechte tatsächlich (und rechtlich) nebeneinander bestehen, so liegt auch kein Anlass vor, eine solche Auslegung als denkunmöglich anzunehmen. Verfehlt scheint vielmehr das Argument des Beklagten, der Schenkungsvertrag sei so auszulegen, dass die Klägerin und der gemeinsame Sohn die geschenkte Liegenschaft nur für die Dauer der Lebensgemeinschaft benutzen könnten. Dann wäre nämlich ein solcher (kurz vor Beendigung der Lebensgemeinschaft) abgeschlossener Schenkungsvertrag sinnentleert und würde auch zu einer völligen Aushöhlung des darin eingeräumten Eigentumsrechts führen. Diese Entscheidung ist daher als Warnschild für alle Vertragsverfasser anzusehen, bei komplexeren Sachverhalten sehr sorgfältig vorzugehen und auch mögliche Umstandsänderungen vorausschauend mit zu berücksichtigen. Astrid Deixler-Hübner

Rechtsprechung Verfahrensrecht § 97 ABGB, § 382h EO

Astrid Deixler-Hübner iFamZ 2011/80

Sicherung des Anspruchs auf Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses OGH 2. 12. 2010, 2 Ob 140/10t Die Frage, ob dem Antragsgegner in erster Instanz rechtliches Gehör gewährt hätte werden müssen, ist der Kontrolle im Revisionsrekursverfahren entzogen. Wird das Sicherungsbegehren innerhalb eines Verfahrens über eine Ehescheidungsklage erhoben, so muss der Sicherungswerber keine konkrete Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs bescheinigen. Mit der Entscheidung vom 15. 10. 2009, Appl Nr 17056/06, Micallef gg Malta, änderte der EGMR seine bisherige Rsp. Danach sind im Regelfall nunmehr auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK voll anwendbar. In Ausnahmefällen, etwa dann, wenn die Effektivität der Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt, wird aber weiterhin die einseitige Erlassung einer EV ohne vorherige Anhörung des Gegners zulässig sein, weil ja der nachfolgend mögliche Widerspruch das rechtliche Gehör sicherstellt (17 Ob 11/10g; vgl auch 1 Ob 61/10t = JBl 2010, 601 [König]; G. Kodek, Zak 2010/7, 8 [9]; ders, Einstweilige Verfügungen im Familienrecht und Art 6 EMRK – Überlegungen aus Anlass der Entscheidung Micallef gegen Malta, EF-Z 2010/35, 57 [59]). Einen solchen Ausnahmefall hat das Rekursgericht hier angenommen (vgl hiezu neuerlich die in § 382h Abs 3 EO zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers). Nach einhelliger Rsp und Lehre ist im Provisorialverfahren die Verneinung eines im Rekursverfahren gerügten Nichtigkeitsgrunds nicht weiter anfechtbar (5 Ob 2008/96x; 6 Ob 236/98v; 4 Ob 155/09m; Zechner, Sicherung zur

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Exekution und einstweilige Verfügung [2000], 276 f; E. Kodek in Angst, EO², § 402 Rz 18; ders in Rechberger, ZPO3, § 528 Rz 6; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 402 Rz 44). Dies gilt auch für die Verletzung des rechtlichen Gehörs (6 Ob 236/98v). (...) Die geänderte Rsp des EGMR bewirkt zwar, dass das rechtliche Gehör unter gewissen Voraussetzungen nunmehr auch im erstinstanzlichen Provisorialverfahren verletzt werden kann. Eine Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten im Fall einer die Nichtigkeit ablehnenden Rekursentscheidung ist daraus jedoch nicht ableitbar (vgl 10 Ob 121/05z; 4 Ob 155/09m). Wird das Sicherungsbegehren innerhalb eines Verfahrens über eine Ehescheidungsklage erhoben, so hat dies zur Folge, dass der Sicherungswerber eine konkrete Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs nicht bescheinigen muss (3 Ob 21/01m; 7 Ob 230/09p; RIS-Justiz RS0115045). Ein anhängiges Scheidungsverfahren begründet demnach die Rechtsvermutung einer die Erlassung einer EV nach § 382h EO rechtfertigenden Gefahrenlage (7 Ob 230/09p; Sailer in Burgstaller/ Deixler-Hübner, EO, § 382e Rz 8). Der OGH hat ferner bereits klargestellt, dass gerade der Wohnungserhaltungsanspruch gem § 97 ABGB, wie sich schon der Nennung der Sicherungsmittel in § 382h Abs 1 EO entnehmen lässt, mit einer Maßnahme nach § 382 Z 6 EO (Veräußerungs- und Belastungsverbot) gesichert werden kann (3 Ob 21/01m). Mit seinen diesbezüglichen Bedenken zeigt der Antragsgegner daher keine erhebliche Rechtsfrage auf. Anmerkung Vgl dazu auch die anschließend in diesem Sinne ergangene Entscheidung des OGH vom 15. 12. 2010, 1 Ob 156/10p. Astrid Deixler-Hübner

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ERBRECHT

Aus der Erbrechtspraxis des Dr. T.* § 597 ABGB: Die Voraussetzungen für ein gültiges Nottestament aus dem Blickwinkel der Gefahrenlage anhand dreier Fälle Droht unmittelbar die Gefahr, dass der Erblasser stirbt oder die Fähigkeit zu testieren verliert, bevor er seinen letzten Willen auf andere Weise zu erklären vermag, so kann er auch mündlich oder schriftlich unter Beiziehung zweier fähiger Zeugen testieren, die zugleich gegenwärtig sein müssen (§ 597 Abs 1 Satz 1 ABGB). § 597 idF FamErbRÄG 20041 beschränkt ab 1. 1. 2005 die Möglichkeit, außergerichtlich und mündlich vor Zeugen zu testieren, auf den Notfall. Die Mat2 nennen als Grund für diese Beschränkung, dass mündliche außergerichtliche Zeugentestamente zur Vortäuschung einer letztwilligen Verfügung missbraucht würden, um gesetzliche Erben zu benachteiligen. Die für die begünstige Form des (mündlichen oder schriftlichen) Testaments gem § 597 ABGB erforderliche Notsituation besteht in der unmittelbaren Gefahr des Versterbens oder des Verlusts der Testierfähigkeit. Während der Gesetzestext objektiv formuliert ist, genügt es nach den ErlRV,3 wenn der durch objektive Umstände begründete Eindruck beim Erblasser besteht, dass eine Notsituation vorliegt. Auf diese Diskrepanz zwischen dem objektiven Gesetzeswortlaut und dem in den ErlRV zum Ausdruck kommenden Wunsch hat bereits Spitzer 4 hingewiesen und argumentiert, es solle darauf ankommen, ob die Befürchtung für einen „vernünftigen Menschen“ nachvollziehbar gewesen wäre. A. Tschugguel 5 hingegen meint, dass Vorliegen und Wegfall der Notsituation nach dem objektiv begründeten, vernünftigerweise nachvollziehbaren Eindruck des Erblassers zu bestimmen seien. Auch der OGH6 hat sich gegen eine rein objektive (= dem Gesetzeswortlaut entsprechende) Prüfung der Notsituation ausgesprochen, jedoch darauf hingewiesen, dass es im zu entscheidenden Fall nicht darauf ankomme, ob bei Beurteilung der Gefahrenlage allein auf den subjektiven Eindruck des Erblassers abzustellen sei oder ob die Befürchtung auch für einen vernünftigen Menschen nachvollziehbar sein müsse. Der Kern der rechtlichen Beurteilung des OGH: „Allein ein – von Gebrechlichkeit begleitetes – hohes Lebensalter des Erblassers genügt für die Errichtung eines nach § 597 ABGB gültigen mündlichen Testaments nicht.“ Ergänzend sei als Sachverhalt hinzugefügt, dass die Erblasserin am 17. 9. 2005 vor zwei Zeugen mündlich testierte, 95 Jahre alt war, sich noch unterhalten konnte, gebrechlich war, aber noch ausgehen konnte und schließlich am 11. 10. 2005 verstorben ist. Zum Verständnis der rechtlichen Beurteilung der folgenden Fälle ist auch noch darauf hinzuweisen, dass die Form einer letztwilligen Verfügung zum objektiven Tatbestand gehört; sie muss daher nicht gewollt, sondern bloß (auch zufällig) erfüllt sein.7 Fall 1 Die nunmehrige Erblasserin war ca 60 Jahre alt, als sie sich im Jänner 2005 zu einer mehrwöchigen Behandlung im Krankenhaus * Ca 15 Jahre Unterricht in den Ausbildungslehrgängen für Rechtspfleger in der Justizschule Schwechat, acht Jahre Lehrtätigkeit für Familienrecht, Erbrecht und Außerstreitverfahren in den Ausbildungslehrgängen für Richteramtsanwärter und nunmehr zehnjährige Tätigkeit als Leiter erbrechtlicher Seminare im Notariat haben dazu geführt, dass mir von Angehörigen der genannten Berufsgruppen Fälle aus der täglichen Praxis zur Beurteilung und (oder) zur Verwendung in weiteren Seminaren vorgelegt werden. Einen Teil dieser Fälle der täglichen Praxis will ich an die Leser der iFamZ weitergeben. 1 BGBl I 2004/58. 2 ErlRV 471 BlgNR. 22. GP 1. 3 ErlRV 471 BlgNR. 22. GP 29. 4 Spitzer, Neues zu letztwilligen Verfügungen. Ein Beitrag zu Nottestament und Testierfähigkeit, NZ 2006, 77. 5 A. Tschugguel, Das Nottestament – Voraussetzungen, Konversion, Änderungsbedarf, NZ 2009, 129 (130). 6 OGH 23. 4. 2007, 4 Ob 27/07k. 7 Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts II13 (2007) 502.

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aufhielt. Lebensgefahr bestand nicht. Hier testierte sie mündlich vor zwei Zeugen. Rund zwei Monate später ist sie verstorben. Objektiv lag keine Lebensgefahr vor; auch hätte die Erblasserin zwischen Errichtung der letztwilligen Verfügung und ihrem Ableben noch jederzeit testieren können, und es war bei der gegebenen Situation weder aus der subjektiven Sicht der Erblasserin noch aus der eines vernünftigen Durchschnittsmenschen die iSd § 597 ABGB erforderliche Notsituation anzunehmen. Das Testament ist formungültig. Fall 2 Es handelt sich um jenen in iFamZ 2009, 109, beschriebenen Fall einer sehr alten, über 90-jährigen Erblasserin, die den Notar telefonisch zu sich rief, um zu testieren. Der Notar begab sich mit einer Sekretärin in die Wohnung der Erblasserin und überzeugte sich von ihrer Identität und Testierfähigkeit. Sie erklärte dem Notar und der Sekretärin dann, wie sie letztwillig zu verfügen beabsichtige; die Sekretärin notierte dies, um sodann in der Notariatskanzlei alle Vorbereitungen für ein fremdhändiges Testament zu treffen. Nach schriftlicher Abfassung begab sich der Notar wieder nur mit derselben Sekretärin zur Erblasserin, die nochmals bestätigte, dass dies ihr letzter Wille sei, und diesen – ebenso wie der Notar und die Sekretärin – als Zeugin unterfertigte. Eine weitere Sekretärin als dritte Zeugin hatte der Notar nicht mitgenommen, weil die anderen Sekretärinnen in der Mittagspause waren, und es gab auch im Haus niemanden, der als Zeuge in Frage gekommen wäre. Im Sinne des § 579 ABGB belehrte der Notar die Testatorin, dass in etwa einer Stunde eine weitere Sekretärin mit dem Aufsatz kommen werde, um als Zeugin zu unterschreiben. Dazu kam es nicht mehr, denn die Erblasserin ist innerhalb dieser Stunde verstorben, ohne dass sich dies angekündigt hätte. Da die Erblasserin deutsche Staatsbürgerin war, konnte über das Haager Testamentsübereinkommen8 unter Anwendung des BGB und des deutschen Beurkundungsgesetzes auf ein doch noch gültiges Testament geschlossen werden. Wäre die Erblasserin aber österreichische Staatsbürgerin gewesen und wäre die Testamentserrichtung nach dem 31. 12. 2004 erfolgt, wäre zu prüfen gewesen, ob ein gültiges Nottestament iSd § 597 ABGB vorliegt. Objektiv war eine Gefahrenlage nicht gegeben, und der OGH9 hat auch bereits ausgesprochen, dass ein auch von Gebrechlichkeit begleitetes hohes Lebensalter des Erblassers für die Errichtung eines nach § 597 ABGB gültigen Testaments nicht genügt. Es war ja auch für den Notar nicht erkennbar, dass die Testatorin gleich sterben werde. Schließlich war auch ganz offensichtlich aus subjektiver Sicht der Testatorin eine Gefahrenlage iSd § 597 ABGB nicht anzunehmen. Andererseits ist bei diesem Sachverhalt klar, dass die Testatorin zwischen der (Teil-)Errichtung ihres Testaments vor (bloß) zwei Zeugen und ihrem Ableben nicht mehr – und schon gar nicht in sonst gültiger Form – testieren konnte. Zur Beurteilung ist auf die von A. Tschugguel 10 entwickelten Gedanken zurückzugreifen: Wenn schon die Gefahr des Todes oder der Testierunfähigkeit, auch wenn sie sich später gar nicht verwirklicht, die begünstigte Form rechtfertigt, so muss dies um so mehr auch für den tatsächlichen Eintritt des Todes oder der Testierunfähigkeit gelten, auch wenn sich diese Gefahr objektiv nicht angekündigt hat. Man wird im vorliegenden Fall, obwohl die Gefahr des 8 9 10

Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht, BGBl 1963/295 (Haager Testamentsübereinkommen). OGH 23. 4. 2007, 4 Ob 27/07k. A. Tschugguel, NZ 2009, 133.

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ERBRECHT Todes oder der Testierunfähigkeit weder objektiv noch subjektiv gegeben war, das Zweizeugentestament als gültig iSd § 597 ABGB ansehen können. Dies ist kein Widerspruch zur oben zitierten Rsp des OGH,11 denn dort hätte die Erblasserin zwischen Testamentserrichtung und Ableben noch ungefähr vier Wochen in jeder beliebigen Form testieren können, im vorliegenden Fall aber nicht. Fall 3 Der Erblasser unterzog sich einer völlig ungefährlichen Routineoperation, die mit einer kurzen Narkose verbunden war. Objektiv lag keinerlei Gefahrensituation iSd § 597 ABGB vor. Der Erblasser war aber ein ängstlicher Mensch; er fürchtete, es könnte etwas passieren, und erklärte daher den beiden Pflegern, die ihn in den Operationssaal brachten, seinen letzten Willen für den Fall, dass – entgegen der Meinung des Arztes und der Pfleger – doch etwas passieren sollte. Die Befürchtung des nunmehrigen Erblassers ver11

wirklichte sich, und er starb an einer überhaupt nicht vorhersehbaren Komplikation während der Operation. Objektiv lag keine entsprechende Gefahrenlage vor, sie war auch subjektiv für einen vernünftigen Durchschnittsmenschen nicht anzunehmen, wohl aber für unseren ängstlichen Erblasser. Er konnte allerdings zwischen Errichtung des mündlichen Zweizeugentestaments und dem Eintritt des Todes nicht mehr ordentlich testieren. So spricht also viel gegen die Annahme eines gültigen Nottestaments. Zur Lösung der Rechtsfrage wird nun auch hier, wie bei Fall 2, auf die Überlegungen A. Tschugguels 12 zurückgegriffen, der, zugespitzt auf unseren Erblasser in Fall 3, meint: „Es wäre diesfalls ob seines (tatsächlichen) Todes eher befremdend, zu vertreten, der Erblasser habe diesen zu Unrecht befürchtet.“ Es wird also auch im Fall 3 ein gültiges Nottestament iSd § 597 ABGB vorliegen.

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OGH 23. 4. 2007, 4 Ob 27/07k.

A. Tschugguel, NZ 2009, 133.

RECHTSPRECHUNG Erbrecht § 150 AußStrG, § 106 JN

Wilhelm Tschugguel iFamZ 2011/81

Inhalt der Bestätigung für ein Ausfolgungsverfahren LG Salzburg 22. 12. 2010, 21 R 436/10d Ist über das im Inland gelegene bewegliche Vermögen nicht abzuhandeln, so hat es das Gericht auf Antrag einer Person, die aufgrund einer Erklärung der Heimatbehörde des Verstorbenen zur Übernahme berechtigt ist, mit Beschluss auszufolgen. Aus dieser Erklärung muss sich nur ergeben, dass die ausländische Behörde einer Übernahmeberechtigung nichts entgegenzusetzen hat (Fucik/Kloiber, AußStrG, § 150 Rz 2). Dazu genügt auch eine Bestätigung über die Rechtsnachfolge oder, wie im vorliegenden Fall, dass der Rechtsmittelwerber vom Amtsgericht Erlangen zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Verstorbenen ernannt wurde. Dieser ist nämlich nach § 2205 BGB berechtigt, den Nachlass zu verwalten und in Besitz zu nehmen. §§ 161 ff AußStrG, § 533 ABGB

iFamZ 2011/82

Das Gesetz kennt nur drei in § 533 ABGB taxativ aufgezählte Berufungsgründe OGH 11. 11. 2010, 3 Ob 200/10y Gem § 533 ABGB gründet sich das Erbrecht auf Testament, Erbvertrag oder das Gesetz. Auch wenn der OGH zu 3 Ob 34/03a Anerkenntnis, Verzicht und Vergleich über das Erbrecht als Rechtsgeschäft grundsätzlich zugelassen hat, ist daraus nicht abzuleiten, dass ein außergerichtlicher Vergleich über das Erbrecht einen (weiteren) Erbrechtstitel bilden würde, weil die erbrechtlichen Berufungsgründe in § 533 ABGB taxativ aufgezählt sind. Allfällige Ansprüche aus außerhalb des Verlassenschaftsverfahrens getroffenen Vereinbarungen sind im streitigen Rechtsweg geltend zu machen. §§ 165, 178 AußStrG, §§ 768 ff, 780, 784, 804 ABGB iFamZ 2011/83

Einheitlichkeit des Einantwortungsbeschlusses und Pflichtteilsrecht der Nachkommen eines enterbten Kindes OGH 21. 10. 2010, 2 Ob 85/10d Es schadet nicht, wenn nur ein Teil des Einantwortungsbeschlusses mit dem Ziel, die Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens zu erreichen, und nicht auch die Einantwortung selbst angefochten wird. Der Abstämmling eines rechtmäßig enterb-

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ten Kindes ist pflichtteilsberechtigt und damit Partei des Verlassenschaftsverfahrens. Der Erblasser setzte einen seiner beiden Söhne und dessen Kinder zu Erben ein und sprach hinsichtlich seines zweiten Sohnes eine rechtmäßige Enterbung aus. Der Enterbte hat selbst wieder einen Sohn, den Rechtsmittelwerber E. Dessen Anträge auf Schätzung und Inventarisierung des Nachlasses wurden in erster und zweiter Instanz zurückgewiesen, wobei das Rekursgericht seine Entscheidung ua damit begründete, dass der Rechtsmittelwerber ausdrücklich nur Punkt 2. des angefochtenen Einantwortungsbeschlusses (Zurückweisung des Antrags auf Schätzung und Inventarisierung) bekämpfte, nicht jedoch die weiteren Punkte und damit auch nicht die Einantwortung des Nachlasses, die damit rechtskräftig geworden sei, womit das Abhandlungsverfahren beendet sei.

Der OGH erkannte den außerordentlichen Revisionsrekurs des E für zulässig und berechtigt: 1. Schon zur Rechtslage nach dem AußStrG 1854 vertrat der OGH in stRsp die Ansicht, dass Endbeschluss (Mantelbeschluss) und Einantwortungsurkunde eine Einheit bilden, sodass es nicht schadete, wenn nur der Endbeschluss und nicht auch die Einantwortungsurkunde mit dem Ziel, die Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens zu erreichen, bekämpft wurde. Den Inhalt des nunmehrigen Einantwortungsbeschlusses nach dem AußStrG 2003 regelt § 178, wonach gleichzeitig mit der Einantwortung des Nachlasses auch alle übrigen noch offenen Verfahrenshandlungen erledigt werden sollen. Dabei bleibt es dem Verlassenschaftsgericht überlassen, ob es die Erledigung der noch offenen Verfahrenshandlungen in einem (einheitlichen) Einantwortungsbeschluss oder getrennt von diesem in einem gesonderten Beschluss vornimmt (Fucik/Kloiber, AußStrG, § 178 Rz 5; Bittner in Rechberger, AußStrG, § 178 Rz 8). Die zum AußStrG 1854 entwickelte Rsp ist daher weiter anzuwenden, gleichgültig ob ein einheitlicher Einantwortungsbeschluss gefasst oder die Einantwortung getrennt von weiteren erforderlichen Beschlüssen vorgenommen wird. Es schadet daher auch nicht, wenn der Rekurswerber den die Einantwortung selbst betreffenden Beschlusspunkt ausdrücklich unbekämpft lässt. Es muss nur das Ziel des Rechtsmittels, die Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens zu erreichen, klar erkennbar sein. 2. Der Enkel des Erblassers ist als Nachkomme des rechtmäßig enterbten Kindes des Erblassers im konkreten Fall pflichtteilsberechtigt, daher Partei des Verfahrens und gem §§ 780, 804 ABGB auch legitimiert, die Schätzung und Inventarisierung des Nachlasses zu beantragen.

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ERBRECHT §§ 72 ff, 154 f, 180 Abs 2, 183 AußStrG

iFamZ 2011/84

Ein Abänderungsantrag im Verlassenschaftsverfahren? OGH 20. 10. 2010, 1 Ob 155/10s Erhöht sich nach Überlassung eines überschuldeten Nachlasses an Zahlungs statt durch Umwidmung der Wert nachlasszugehöriger Liegenschaften massiv, so rechtfertigt dies keine Nachtragsabhandlung, wohl aber unter Umständen einen Abänderungsantrag. Der Erblasser hinterließ ein Kodizill, mit welchem er einem Freund zwei Liegenschaften vermachte. Für die weit entfernten Aufenthalts befindliche minderjährige Tochter wurde ein Abwesenheitskurator bestellt, der mit dem Legatar hinsichtlich des überschuldeten Nachlasses ein Übereinkommen schloss, in welchem die Minderjährige gegen Bezahlung eines geringen Betrages auf ihre Pflichtteilsansprüche verzichtete. Sodann wurde der überschuldete Nachlass – infolge Ablebens des Erblassers im Jahr 2004 nach AußStrG 1854 – mit Beschluss vom 15. 3. 2007 dem Legatar an Zahlungs statt überlassen. Schon kurze Zeit später jedoch wurden die Liegenschaften umgewidmet, sodass sich ein massiv höherer Wert der Liegenschaften und jedenfalls ein ansehnlicher Aktivnachlass ergab. Der frühere Abwesenheitskurator berichtete, die Liegenschaften seien nunmehr um mehr als 3 Mio Euro verkauft worden. Das Verlassenschaftsgericht bestellte ihn zum Verlassenschaftskurator, erklärte jedoch dann mit Beschluss vom 14. 4. 2009 das Verlassenschaftsverfahren für beendet, weil die beiden Liegenschaften ja ohnehin bereits der Abhandlung unterzogen worden seien und es sich daher nicht um nachträglich bekannt gewordene Vermögenswerte handle. Das Rekursgericht hob infolge Rekurses auch gegen den Beschluss auf Überlassung an Zahlungs statt diesen und das daran anschließende Verfahren als nichtig auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens auf.

Der OGH gab dem ordentlichen Revisionsrekurs des Legatars Folge und führte aus: Sowohl nach dem hier noch anzuwendenden § 179 AußStrG 1854 über die Nachtragsabhandlung als auch nach dem (neuen) § 183 AußStrG 2003 liegen hier die Voraussetzungen für eine Nachtragsabhandlung nicht vor, weil es sich nicht um bisher unbekanntes, nachträglich neu hervorgekommenes Vermögen handelt, da beide Liegenschaften ja der Abhandlung unterzogen worden sind.

Inhaltlich macht nämlich die Minderjährige Irrtum bei Abschluss der Vereinbarung geltend, in der sie auf ihre Pflichtteilsansprüche verzichtete. Diesbezüglich kann sie sich als Privatbeteiligte einem bereits eingeleiteten Strafverfahren anschließen oder ihre Ansprüche im Zivilrechtsweg geltend machen und dabei die im Verlassenschaftsverfahren abgegebenen Erklärungen anfechten und Pflichtteilsansprüche auf der Basis der seit dem Tod des Erblassers eingetretenen Wertsteigerung (Apathy in KBB³, § 786 Rz 2) oder Schadenersatzansprüche geltend machen. Die Minderjährige berief sich in ihrem Rekurs auch auf eine gesetzwidrige Bestellung des Abwesenheitskurators und damit auf Nichtigkeit des Verlassenschaftsverfahrens und macht damit ihre fehlende gesetzliche Vertretung geltend. Das AußStrG 1854 enthielt keine Regelungen über eine Nichtigerklärung oder die Wiederaufnahme des Verfahrens analog den §§ 529 ff ZPO. Dies ist im AußStrG 2003 anders, weil dieses den den §§ 529 ff ZPO nachgebildeten Abänderungsantrag in den §§ 72 ff AußStrG vorsieht. Demnach kann die Abänderung eines rechtskräftigen Beschlusses ua dann beantragt werden, wenn die Partei in dem vorangegangenen Verfahren nicht vertreten war oder sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf und nicht durch einen solchen vertreten war (§ 73 Abs 1 Z 1 und 2 AußStrG) oder aber wenn geltend gemacht wird, dass die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt ist (§ 73 Abs 1 Z 6 AußStrG), worauf die Argumentation der minderjährigen Rekurswerberin im Hinblick auf die Umwidmung und Wertsteigerung ebenfalls hinausläuft. § 180 Abs 2 AußStrG sieht ja nur für den Fall der rechtskräftigen Einantwortung vor, dass danach kein Abänderungsverfahren stattfindet. Wer nämlich danach seine Erbenstellung geltend machen will, muss die Erbschaftsklage (§ 823 ABGB) erheben (Fucik/Kloiber, AußStrG, § 180 Rz 3). Nach dem Eintritt der Rechtskraft eines anderen im Verlassenschaftsverfahren gefällten Beschlusses, mit dem über die Sache entschieden wurde, damit auch eines Beschlusses über die Überlassung des überschuldeten Nachlasses an Zahlungs statt, kann unter den in § 73 AußStrG genannten weiteren Voraussetzungen dessen Abänderung aber beantragt werden. Der Minderjährigen steht daher nur die Möglichkeit zu, den rechtskräftigen Beschluss mit einem Abänderungsantrag zu bekämpfen, während der Rekurs ausgeschlossen ist.

RECHTSPRECHUNG Verfahrensrecht § 205 AußStrG, § 9 AußStrG 1854

Robert Fucik iFamZ 2011/85

Parteistellung im Verfahren zu Bestellung eines Kurators kann auch haben, wer im Hauptverfahren nicht Partei ist OGH 14. 12. 2010, 3 Ob 173/10b Nicht einmal für das geltende Recht kann daraus, dass es für eine bestimmte gleichartige Fallkonstellation noch keine Entscheidung des OGH gibt, das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nach § 62 Abs 1 AußStrG abgeleitet werden (RIS-Justiz RS0107773 [zum gleichlautenden § 502 Abs 1 ZPO]; darauf kann auch für das AußStrG zurückgegriffen werden: RIS-Justiz RS0123569). Unbestritten blieb, dass hier nach § 205 AußStrG zufolge des Sterbedatums der Erblasserin (abgesehen von den Regeln des Rechtsmittelverfahrens: § 203 Abs 1 AußStrG) ausnahmsweise noch das Ende 2004 bereits außer Kraft getretene AußStrG 1854 Anwendung findet. Schon deshalb kann die Frage der Parteistellung von Dritten im Verlassenschaftsverfahren jedenfalls dann keine erhebliche Rechtsfrage aufwerfen, die über den Einzelfall hinaus von Bedeutung wäre, wenn sich die angefochtene Entscheidung im Rahmen der bisherigen Rsp des OGH bewegt. Das ist hier der Fall, weil Beteiligtenstellung nach § 9 AußStrG 1854 – von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen – nur Erben, Noterben und (in bestimmten Fällen) Verlassenschaftsgläubigern zukommt (RIS-Justiz RS0006249; ausführlich 2 Ob 131/06p =

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SZ 2007/6). Letztere haben grundsätzlich nicht das Recht, im Verlassenschaftsverfahren als Beteiligte einzuschreiten (RIS-Justiz RS0006611). Ein die Rekurslegitimation vermittelnder Eingriff in Gläubigerrechte liegt nach stRsp nur vor, wenn es um die Gläubigerrechte nach den §§ 811, 812 und 815 ABGB oder um die Überlassung des Nachlasses an Zahlungs statt an einen anderen Gläubiger geht (6 Ob 99/08i mwN). Gerade aus dieser von den Revisionsrekurswerbern für ihren Standpunkt ins Treffen geführten Entscheidung ist die Verneinung ihrer Beteiligtenstellung abzuleiten, weil ihre Forderung gegen die ruhende Verlassenschaft im Rechtsweg durchsetzbar bleibt. Schließlich vermögen die Revisionsrekurswerber nicht schlüssig darzulegen, woraus abzuleiten wäre, sie, die ja von der Verlassenschaft die Abgabe einer Aufsandungserklärung begehren, würden keine Gläubigerstellung in Anspruch nehmen. Die Parteistellung im Verfahren zur Bestellung eines Verlassenschaftskurators ist unterschiedlich zu jener im Verlassenschaftsverfahren selbst zu beurteilen. Zur Verfolgung ihrer Ansprüche gewährt ja § 811 ABGB den Verlassenschaftsgläubigern in Ansehung der Bestellung eines solchen Kurators ausdrücklich ein Antragsrecht. Schon deshalb können sie sich – abgesehen davon, dass die Beurteilung dieser Vorfrage keine bindende Wirkung für die angefochtene Entscheidung hätte – nicht mit Recht auf die Zubilligung einer Rechtsmittellegitimation in jenem Verfahren berufen. März 2011

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INTERNATIONALE ASPEKTE

Bevorstehende Neuordnung des internationalen Kinderschutzes durch das KSÜ Internationales Privatrecht – Anerkennung und Vollstreckung – grenzüberschreitende Zusammenarbeit – Übersicht für die Praxis In der Jännerausgabe der iFamZ wurden Auslegung und Anwendungsbereich sowie die internationale Zuständigkeit nach dem Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ) erörtert. Dieser Beitrag widmet sich in weiterer Folge Fragen des internationalen Privatrechts, der Anerkennung und Vollstreckung sowie der grenzüberschreitenden behördlichen Zusammenarbeit. Außerdem soll eine Lösung des eingangs des Erstbeitrags geschilderten Beispiels versucht werden. Mittlerweile hat Österreich die Ratifikationsurkunde hinterlegt; das KSÜ wird für Österreich am 1. 4. 2011 in Kraft treten.1 Mag. Thomas Traar* I. Das Internationale Privatrecht (Kapitel III des KSÜ) A. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten Die VO Brüssel IIa enthält keine Kollisionsnormen, wohl aber das Haager Minderjährigenschutzübereinkommen (MSÜ) (Art 2, 3 und 4 Abs 1 MSÜ) und der Freundschaftsund Niederlassungsvertrag mit dem Iran2 (Letzterer geht dem KSÜ vor, Art 52 Abs 13). Sobald alle EU-Mitgliedstaaten das KSÜ ratifiziert haben werden, wird das MSÜ nur noch für Kinder türkischer Staatsbürgerschaft mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich4 (oder anderen MSÜ-Vertragsstaaten) und für Kinder österreichischer Staatsbürgerschaft (oder der Staatsbürgerschaft anderer MSÜ-Vertragsstaaten) mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Türkei5 das anzuwendende Recht bestimmen. Nationales Recht, samt § 27 Abs 2 IPRG,6 wird im Anwendungsbereich des KSÜ (und des MSÜ) verdrängt. Die VO Brüssel IIa geht dem KSÜ nur in den von ihr geregelten Bereichen vor (Art 62 VO Brüssel IIa). Aufgrund des Vorrangs der VO Brüssel IIa für Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat bestimmt sich daher die Zuständigkeit in diesem Fall nach der VO Brüssel IIa und nicht nach dem KSÜ. Die Art 52 und 62 VO Brüssel IIa stehen daher der Anwendung des Kapitels III des KSÜ in diesem Fall nicht grundsätzlich entgegen. Es ist strittig, ob und unter welchen Voraussetzungen Art 15 Abs 1 auch anzuwenden ist, wenn die Zuständigkeit der Behörde nicht

auf Kapitel II des KSÜ, sondern auf der VO Brüssel IIa (oder nationalem Recht) beruht.7 Weitgehend unstrittig ist, dass Art 15 Abs 1 dann anzuwenden ist, wenn sich im konkreten Fall die Zuständigkeit sowohl nach der VO Brüssel IIa VO (oder einer anderen maßgebenden Rechtsgrundlage) als auch dem KSÜ ergäbe.8 Strittig ist, was gilt, wenn im konkreten Fall die maßgebenden Zuständigkeitsregeln (insb der VO Brüssel IIa) nicht (völlig) jenen des KSÜ entsprechen (das sind insb Art 9, 12 und 20 VO Brüssel IIa oder Fälle der perpetuatio fori) und das Gericht nach dem KSÜ im konkreten Fall nicht zuständig wäre. Dazu wird teils vertreten, dass Art 15 Abs 1 in diesen Fällen nicht anzuwenden sei.9 Mittlerweile wohl herrschend dürfte hingegen die Ansicht sein, die in Art 15 Abs 1 eine allgemeine Kollisionsvorschrift sieht, die (jedenfalls wenn sich die Zuständigkeit aus der VO Brüssel IIa ergibt)10 unabhängig davon anzuwenden ist, ob das Gericht (fiktiv) auch nach dem KSÜ zuständig wäre.11 Dieser Ansicht ist weitgehend zuzustimmen: Übereinkommen sind „nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen“ (Art 31 Abs 1 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge).12 Entscheidend ist 7 8

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* Mag. Thomas Traar ist Richter, dem BMJ (Abt I 9) dienstzugeteilt. 1 S http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=70. Die Genehmigung der Ratifikation durch das Parlament wurde noch nicht im BGBl veröffentlicht. 2 BGBl 1966/45. Zum Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Volksrepublik Polen über die wechselseitigen Beziehungen in bürgerlichen Rechtssachen und über Urkundenwesen samt Schlussprotokoll und Zusatzprotokoll (BGBl 1974/79) haben bzw werden Österreich und Polen eine Erklärung nach Art 52 Abs 1 KSÜ abgeben, dass die Kollisionsnormen des KSÜ jenen des Vertrags vorgehen. 3 Artikel ohne weitere Bezeichnung sind in der Folge solche des KSÜ. 4 Insb Art 2 MSÜ (österreichische Gerichte wenden bei Ausübung der Zuständigkeit nach Art 1 MSÜ österreichisches Recht an), 3 MSÜ (Kollisionsnorm für gesetzliche Gewaltverhältnisse) und Art 4 Abs 1 MSÜ (türkische Gerichte wenden bei Ausübung der Heimatzuständigkeit nach Art 4 MSÜ türkisches Recht an). 5 Insb Art 2 MSÜ (türkische Gerichte wenden bei Ausübung der Zuständigkeit nach Art 1 MSÜ türkisches Recht an), 3 MSÜ (Kollisionsnorm für gesetzliche Gewaltverhältnisse) und Art 4 Abs 1 MSÜ (österreichische Gerichte wenden bei Ausübung der Heimatzuständigkeit nach Art 4 MSÜ österreichisches Recht an). 6 AA offenbar Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht (2007) Rz 08.76 (der Grundgedanke des § 27 Abs 2 IPRG entspricht aber Art 15 Abs 3 und Art 17).

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S Nademleinsky/Neumayr, IFR, Rz 08.83 und 08.89 mwN und FN 8 bis 11. Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR3, Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 22 ff mwN und FN 9; aA aber Pirrung, Haager Kinderschutzübereinkommen und Verordnungsentwurf „Brüssel II a“, FS Jayme (2004) 701 (705); Martiny, ERA 2003, 111; Thon in Palandt, BGB, Anh Art 23 EBGB Rz 2, 16 (zu Art 2 MSÜ). Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR3, Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 25 mwN; Nademleinsky, Zak 2007, 15 (zu Art 2 MSÜ ohne nähere Begründung); Nademleinsky/ Neumayr, IFR, Rz 08.89, 08.83, 169; Schulz, FPR 2004, 301; Solomon, „Brüssel IIa“ – Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409 (1416); Kaller-Pröll in Fasching/ Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen² V/2, Art 62 EuEheKindVO Rz 8. So Andrae, Zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von EheVO, MSÜ, KSÜ und autonomem IZPR/IPR, IPRax 2006, 82 (87); Gruber in Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Art 15 KSÜ Rz 6; Henrich in Staudinger, BGB, Art 21 EGBGB Rz 82. Dilger in Geimer/Schütze, Rechtsverkehr, Vor Art 8 EheVO Rz 16f mwN; Geimer in Geimer/Schütze, EuZVR, Art 8 Brüssel IIa VO Rz 31; Dutta, Europäische Zuständigkeiten mit Kindeswohlvorbehalt, in FS Kropholler (2008) 287; Kropholler, Europäisches Internationales Zivilverfahrensrecht ohne europäisches Kollisionsrecht, in FS Schlosser (2005), 449 ff; Gruber in Geimer/Schütze, Rechtsverkehr, Art 15 KSÜ Rz 13 f; Andrae, IPRax 2006, 87, und Henrich in Staudinger, BGB, Art 21 EGBGB Rz 82 (wenn sich die Zuständigkeit aus der VO Brüssel IIa ergibt); Siehr, Die Eheverordnung vom 2003 und das MSA von 1961, in FS Schwab (2005) 1267 (1272); Siehr in MünchKomm zum BGB, Anh I zu Art 21 EGBGB Art 2 MSA Rz 158 (generelle Geltung der lex fori). BGBl 1980/40.

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INTERNATIONALE ASPEKTE der wahre Wille der Parteien.13 Nach dem bloßen Wortlaut des Art 15 Abs 1 wäre er nur dann anzuwenden, wenn sich die Zuständigkeit aus dem KSÜ ergibt. Das wird aber wegen des Vorrangs der VO Brüssel IIa selten der Fall sein.14 Bereits bei der Verhandlung und dem Abschluss des KSÜ war klar, dass die EU einen eigenen Rechtsakt über die internationale Zuständigkeit für Kindschaftsverfahren anstrebt, der dem KSÜ vorgeht (Art 52) und in einzelnen Bereichen von diesem abweichen wird.15 Es kann den verhandelnden Staaten nicht unterstellt werden, ein Übk schaffen zu wollen, das in weiten Bereichen nicht anzuwenden wäre: Dies wäre aber der Fall, wenn auch Art 15 Abs 1 (neben Kapitel II) nicht anzuwenden wäre, wenn sich die Zuständigkeit auf die VO Brüssel IIa und nicht das KSÜ stützt. Art 15 Abs 1 verwirklicht den Grundsatz, dass Gerichte immer ihr eigenes Recht anwenden sollen, und zwar unabhängig davon, wie stark der Bezug des Kindes im Einzelfall zu diesem Staat ist, bzw ob der engste Bezug des Kindes oder des Sachverhalts zu diesem oder einem anderen Staat besteht (zB Art 7, 10). Art 15 Abs 2 ermöglicht darüber hinaus ein gewisses Korrektiv, weil Behörden ausnahmsweise das Recht eines anderen Staates, zu dem der Sachverhalt eine enge Beziehung aufweist, anwenden oder berücksichtigen können. Den zuständigen Behörden soll die Arbeit möglichst erleichtert werden; Maßnahmen sind iaR in dem Staat auch zu vollstrecken, in dem die Maßnahme erlassen wurde – die Anwendung eigenen Rechts bei der Titelschaffung erleichtert auch die Vollstreckung.16 Diese Überlegungen treffen aber unabhängig davon zu, ob sich die Zuständigkeit des Gerichts aus dem KSÜ oder der VO Brüssel IIa ergibt, zumal auch die VO Brüssel IIa im Grundprinzip – angelehnt an das KSÜ – die Zuständigkeit nur jenen EU-Mitgliedstaaten überlässt, die einen ausreichenden Nahebezug zur Sache haben und deren Zuständigkeit im Einklang mit dem Kindeswohl steht (s Art 12 Abs 1 lit b und Abs 3 lit b und Abs 4 bzw Art 15 Abs 3 VO Brüssel IIa). Es widerspräche dem Sinn des Art 15 Abs 1 und dem Ziel eines effektiven Kinderschutzes, wenn Gerichte zuerst nach dem (ohnehin komplexen) Zuständigkeitssystem der VO Brüssel IIa ihre Zuständigkeit ermitteln müssten, um dann in einem zweiten Schritt die fiktive Zuständigkeit nach dem KSÜ zu prüfen, um zu wissen, ob sie Art 15 Abs 1 anwenden.17 Gleichermaßen stünde diesem Ziel auch entgegen, wenn sich das anzuwendende Recht während des Verfahrens änderte, wenn die zuständigkeitsbegründenden Umstände während des Verfahrens wegfielen (zB das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt verlegt), das Gericht nach der VO Brüssel IIa weiter zuständig wäre, nicht aber fiktiv nach dem KSÜ. Eine Einschränkung der allgemeinen Anwendbarkeit des Art 15 Abs 1 scheint allenfalls nur dort gerechtfertigt, wo sich das Gericht auf nationale Zuständigkeiten stützt, die aus Sicht des KSÜ (und auch der VO Brüssel IIa) exorbitant wären, also insb auf eine an keine weite13 14 15 16 17

Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht6, Rn 334 f. 20 der 28 Vertragsstaaten sind EU-Mitgliedstaaten; im Laufe des Jahres 2011 werden alle EU-Mitgliedstaaten das KSÜ ratifizieren. S Lagarde-Bericht, Rz 61, 170. Lagarde-Bericht, Rz 86. So auch Solomon, FamRZ 2004, 1416.

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ren Voraussetzungen geknüpfte Heimatzuständigkeit (s § 110 Abs 1 Z 1 JN).18 Art 15 Abs 2 und 3 sind – auch nach ihrem reinen Wortlaut – jedenfalls unabhängig davon anzuwenden, ob die Behörde nach dem KSÜ zuständig ist (Art 15 Abs 2) bzw bei der Erlassung der Maßnahmen zuständig war (Art 15 Abs 3). B. Übersicht Grundsätzlich wenden Gerichte bei der Erlassung von Schutzmaßnahmen die lex fori, also das Recht des Staates, dessen Behörde einschreitet, an (Art 15 Abs 1). Österreichische Gerichte wenden daher nach dem KSÜ immer österreichisches Recht an. Die kraft Gesetzes bestehende elterliche Verantwortung (zB die gemeinsame Obsorge verheirateter Eltern nach österreichischem Recht) ist nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zu beurteilen (Art 16 Abs 1). Besondere Regeln, die eine Kontinuität der Obsorge gewährleisten sollen, gelten für den Fall, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Staat verlegt (Art 16 Abs 3 und 4). Das Kapitel III unterscheidet sich daher erheblich vom MSÜ (Art 3) und den §§ 24, 25 und 27 IPRG, die für gesetzliche Gewaltverhältnisse (idR, s § 9 Abs 2 und 3 IPRG) an die Staatsbürgerschaft des Kindes anknüpfen. C. Auf Maßnahmen anzuwendende Recht (Art 15) Es gilt der Grundsatz, dass die Behörden Maßnahmen nach der lex fori, dem „eigenen Recht der zuständigen Behörden“, ergreifen. Nach Art 21 Abs 1 umfasst der Begriff „eigenes Recht“ nicht das Kollisionsrecht; Art 15 ist also eine Sachnormverweisung. Art 15 Abs 2 erlaubt, im Interesse des Kindeswohls ausnahmsweise das Recht eines anderen Staates „anzuwenden oder zu berücksichtigen“, zu dem der Sachverhalt eine enge Beziehung aufweist. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn nach dem Recht des Staates, in dem sich eine zu verkaufende Liegenschaft des Kindes befindet, eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Verkaufs nötig wäre, nicht aber nach der lex fori. Hier könnte das Gericht, um die Abwicklung und Eintragung des Kaufvertrags im Belegenheitsstaat zu erleichtern, das Recht des Belegenheitsstaates anwenden und den Verkauf pflegschaftsgerichtlich genehmigen.19 D. Das auf gesetzliche Gewaltverhältnisse anzuwendende Recht (Art 16) Abs 1 verweist für die „elterliche Verantwortung kraft Gesetzes“ („Obsorgeverhältnisse ex lege“) auf das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Dies gilt unabhängig davon, ob das Kind seinen Aufenthalt in einem Vertragsstaat oder in einem Nichtvertragsstaat hat (Art 20). Die Bestimmung verdrängt in ihrem Anwendungsbereich die §§ 24, 25, 27 IPRG. Was unter „elterlicher Verantwortung“ zu verstehen ist, bestimmt Art 1 Abs 2. Aus öster18 19

In diesen Fällen würden aber auch die §§ 24, 25, 27 IPRG auf österreichisches Recht verweisen. S Lagarde-Bericht, Rz 89.

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INTERNATIONALE ASPEKTE reichischer Sicht fällt insb die gesetzliche Obsorge für eheliche und uneheliche (§ 166 ABGB) Kinder darunter. Die Bestimmung erfasst nicht nur die Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes, sondern auch ihr Erlöschen kraft Gesetzes (zB § 172 ABGB). Aus Art 16 Abs 1 folgt auch, dass § 211 ABGB auf alle Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich, unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft, anzuwenden ist. Die Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn die elterliche Verantwortung auf dem „Einschreiten eines Gerichts oder einer Behörde“, also auf einer Maßnahme iSd Art 1 Abs 1 lit a, beruht und nicht (unmittelbar) „kraft Gesetzes“ besteht. Dazu zählt etwa auch die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame Obsorge (§§ 167, 177 Abs 3 ABGB). Wenn eine Behörde eingreift und über die Zuweisung oder die Entziehung der elterlichen Verantwortung entscheidet, hat sie eine Maßnahme getroffen, deren Wirksamkeit und Inhalt grundsätzlich nach der lex fori zu beurteilen sind (Art 15 Abs 1). Die Absätze 3 und 4 regeln, welche Folgen ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (und somit ein Wechsel des anzuwendenden Rechts) für die Beurteilung des Bestehens und der Zuweisung der kraft Gesetzes bestehenden elterlichen Verantwortung hat.20 Die Regelung folgt zwei Grundsätzen: Soweit möglich, soll das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts maßgebend sein; zugleich sollen aber Änderungen der Zuweisung der elterlichen Verantwortung möglichst vermieden werden. Ein einmal (kraft Gesetzes) begründetes Obsorgeverhältnis besteht nach einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (und somit einem Wechsel des anzuwendenden Rechts) fort (Abs 3). Es kann aber ein neues Obsorgeverhältnis hinzutreten, wenn das Gesetz des neuen gewöhnlichen Aufenthalts die elterliche Verantwortung einer anderen oder einer weiteren Person zuweist (Abs 4). Durch Maßnahmen (nach der lex fori, Art 15 Abs 1; zB § 176 ABGB) können gesetzliche Gewaltverhältnisse (iSd Art 16) oder die Bedingungen ihrer Ausübung abgeändert werden, wenn die gemeinsam betrauten Personen kein Einvernehmen erzielen oder wenn dies aus anderen Gründen im Interesse des Kindes erforderlich ist (Art 18). Darauf, ob das nach Art 16 maßgebende Recht einen solchen Eingriff zulässt, kommt es nicht an. Nach Art 16 Abs 2 bestimmt sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung durch eine Vereinbarung oder ein einseitiges Rechtsgeschäft (ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde) nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in dem Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung oder das einseitige Rechtsgeschäft wirksam (und nicht zu dem sie geschlossen) wird. Ändert sich nach Wirksamwerden der Vereinbarung das anzuwendende Recht, hat dies auf die Wirksamkeit der Vereinbarung keine Auswirkung (unwandelbares Statut, s aber Art 17 zur Ausübung der

elterlichen Verantwortung).21 Darunter fällt etwa eine Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame Obsorge für ein uneheliches Kind nach § 1626a Abs 1 Z 1 BGB Art 16 Abs 2 ist iZm Art 46 VO Brüssel IIa zu sehen. Nach dieser Bestimmung werden „Vereinbarungen zwischen den Parteien, die in dem Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar sind“, „unter denselben Bedingungen wie Entscheidungen anerkannt“. Art 46 VO Brüssel IIa (dessen genaue Bedeutung strittig ist)22 gilt aber nur dann, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat (Art 61 lit a VO Brüssel IIa). Soweit er anzuwenden ist, verdrängt er Art 16 Abs 2. Die Wirksamkeit und die Wirkungen einer von Art 46 VO Brüssel IIa erfassten Vereinbarung in einem anderen EU-Mitgliedstaat sind daher in erster Linie nicht nach Art 16 Abs 2, sondern nach Art 46 VO Brüssel IIa zu beurteilen. Der „Ursprungsstaat“ ist aber (wenn er Vertragsstaat des KSÜ ist)23 seinerseits an Art 16 (Abs 2) gebunden; aus seiner Sicht ist das auf diese (allenfalls Art 46 VO Brüssel IIa unterfallende) Vereinbarung maßgebende Recht nach Art 16 Abs 2 zu ermitteln.

20

21

S zu der in Teil 1 dieses Beitrags (iFamZ 2011, 44) angesprochenen Übergangsregelung für Art 16, die sich an Art 16 Abs 3 und 4 orientiert: ErlRV 1055 BlgNR 24. GP (Art III zu § 53 Abs 2 IPRG).

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E. Ausübung der elterlichen Verantwortung (Art 17) Ähnlich wie in Art 15 Abs 3 wird die gesetzliche Zuweisung der elterlichen Verantwortung von ihrer Ausübung unterschieden. Sie richtet sich nach dem Recht des aktuellen gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Es kann auf die Ausführungen zu Art 15 Abs 3 in iFamZ 2011, 48, verweisen werden (Punkt IV. L.). F. Beschränkter Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung Die Verweisungen des KSÜ sind grundsätzlich Sachnormverweisungen (Art 21 Abs 1). Weiterverweisungen nach dem nationalen Recht ist daher nicht zu folgen. Abs 2 sieht jedoch in bestimmten Fällen eine Ausnahme von der Regel des Abs 1 vor, wenn Art 16 auf das Recht eines Nichtvertragsstaates verweist. G. Ordre-public-Klausel Art. 22 enthält eine Ordre-public-Klausel. Bei Anwendung der Klausel soll auf das Wohl des Kindes Bedacht genommen werden. II. Anerkennung und Vollstreckung (Kapitel IV des KSÜ) A. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten Entscheidungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten sind nach der VO Brüssel IIa anzuerkennen, und zwar unabhängig davon, ob das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat (Art 61 lit b VO Brüssel IIa). Lässt das KSÜ eine leichtere Anerkennung als bilaterale Verträge zu, können sich Parteien, trotz des Art 52, darauf stützen. B. Übersicht Die Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung bringen wenig Neuerungen, weil schon bisher nach

22 23

S Gruber in Geimer/Schütze, Rechtsverkehr, Art 16 KSÜ Rz 6. S Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR3, Art 46 Brüssel IIa-VO. S FN 14.

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INTERNATIONALE ASPEKTE nationalem Recht Entscheidungen über die Obsorge und das Besuchsrecht eines anderen Staates ohne das Erfordernis der Gegenseitigkeit anerkannt und vollstreckt wurden (§§ 112 ff AußStrG). Die Bestimmungen des KSÜ führen nur insoweit zu einer Änderung der Rechtslage in diesem Bereich, als die Anerkennungsverweigerungsgründe etwas enger gefasst sind. Die Maßnahmen, die in einem Vertragsstaat getroffen werden, sind in anderen Vertragsstaaten anzuerkennen und gegebenenfalls zu vollstrecken (Art 23, 26). Die Maßnahmen sind zwar ohne weitere Formalität (automatisch) anzuerkennen, dennoch ist ein fakultatives Verfahren zur Feststellung der Anerkennung vorgesehen (Art 24). Das Verfahren richtet sich nach nationalem Recht, in Österreich nach den §§ 112 ff AußStrG. Die Vollstreckung richtet sich nach dem Recht des Vollstreckungsstaats (Art 28), in Österreich also nach § 110 (inklusive Abs 3)24 AußStrG. C. Anerkennungs- und Vollstreckungsverweigerungsgründe (Art 23) Sie entsprechen im Allgemeinen den üblichen Anerkennungs- und Vollstreckungsverweigerungsgründen; diese sind insb die Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Zuständigkeiten des KSÜ, ein Widerspruch zu einer späteren Entscheidung (eines Nichtvertragsstaates) sowie ein Verstoß gegen den ordre public. Die Behörde muss ihre internationale Zuständigkeit für eine Maßnahme nicht ausdrücklich auf das KSÜ gestützt haben (Art 23 lit a); es genügt, wenn das Gericht (wegen Art 61 lit a VO Brüssel IIa) seine Zuständigkeit nach der VO Brüssel IIa ermittelt hat, aber auch nach dem KSÜ zuständig gewesen wäre. Art 23 kennt keinen Art 23 lit e VO Brüssel IIa vergleichbaren Anerkennungsverweigerungsgrund (Vorliegen einer nachfolgenden Entscheidung eines Vertragsstaates); aus Art 14 ergibt sich aber, dass immer die letzte Entscheidung eines Vertragstaates gilt. III. Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Gerichte und Behörden (Kapitel V des KSÜ) Kapitel V des KSÜ enthält umfangreiche Bestimmungen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen den Behörden. Dazu sollen in allen Vertragsstaaten Zentrale Behörden, in Österreich das BMJ, eingerichtet werden.

24

Zu Art 47 Abs 2 VO Brüssel IIa einschränkender EuGH 1. 7. 2010, C-211/10 PPU, Povse, iFamZ 2010/212, 299: „Die Vollstreckung einer mit einer Bescheinigung versehenen Entscheidung kann im Vollstreckungsmitgliedstaat nicht deshalb verweigert werden, weil sie aufgrund einer seit Erlassung der Entscheidung eingetretenen Änderung der Umstände das Wohl des Kindes schwerwiegend gefährden könnte. Eine solche Änderung muss vor dem zuständigen Gericht des Ursprungsmitgliedstaats geltend gemacht werden, bei dem auch ein etwaiger Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung seiner Entscheidung zu stellen ist.“

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Grundsätzlich ist aber auch ein direkter Kontakt zwischen den zuständigen Behörden zulässig. IV. Mögliche Lösung des Beispiels (iFamZ 2011, 44) Die kraft Gesetzes bestehende Obsorge für das Kind während seines Aufenthalts in Italien bestimmte sich nach italienischem Recht (Art 16 Abs 1; Art 16 Abs 1 gilt in diesem Fall aber erst ab Inkrafttreten des KSÜ in Italien – bis dahin gilt Art 3 MSÜ). Es ist dabei nach Art 16 unerheblich, welche Staatsbürgerschaft das Kind hat. Nach italienischem Recht kommt die Obsorge auch bei unehelichen Kindern beiden Eltern ex lege gemeinsam zu. Nach der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nach Österreich richten sich gesetzliche Gewaltverhältnisse nach österreichischem Recht. Demnach käme die Obsorge – mangels Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame Obsorge und deren gerichtlicher Genehmigung – nur der Mutter zu (§§ 166 f ABGB). Wegen Art 16 Abs 3 führt der Wechsel des anzuwendenden Rechts aber niemals zu einem Wegfall eines nach einem zuvor maßgebenden Recht bestehenden Gewaltverhältnisses; die Obsorge steht daher weiter beiden Eltern zu. Ihre Ausübung (zB die Notwendigkeit pflegschaftsgerichtlicher Genehmigungen für einzelne Vertretungshandlungen) richtet sich nach der Übersiedlung nach Österreich aber nach österreichischem Recht (Art 17). Für die Entscheidung über die beiden Obsorgeanträge wären nur die österreichischen Gerichte zuständig (als Gerichte im Staat des gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes: wegen Art 8 VO Brüssel IIa aus Sicht des österreichischen Rechts [Art 52 Abs 3, Art 61 lit a VO Brüssel IIa], wegen Art 5 Abs 1 aus Sicht des schweizerischen Rechts [Art 52 Abs 3]). Die österreichischen Gerichte würden jedenfalls Art 15 Abs 1 anwenden, der auf österreichisches Recht (§ 167 Abs 1 iVm § 177a Abs 2 ABGB) verweist. Die schweizerischen Gerichte könnten nur dann zuständig sein, wenn das österreichische Gericht seine Zuständigkeit an die schweizerischen Gerichte überträgt (Art 8 Abs 2 lit a und 9),25 oder aber für dringende (Art 11) oder territorial begrenzte Maßnahmen (Art 12). Sie würden wegen Art 15 Abs 1 schweizerisches Recht anwenden. Die Entscheidung des österreichischen Gerichts ist in der Schweiz anzuerkennen (Art 23 ff). Nach dem Umzug des Kindes in die Schweiz richten sich wiederum die Bedingungen, unter denen die österreichische Entscheidung angewendet wird, nach schweizerischem Recht (Art 15 Abs 3); dh, die Notwendigkeit und die Voraussetzungen einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung wären nach schweizerischem Recht zu beurteilen. 25

So Gruber in Geimer/Schütze, Rechtsverkehr, Art 8 KSÜ Rz 2, wobei diese Auffassung fraglich ist, weil Art 61 lit a Brüssel IIa VO in dieser Konstellation wegen des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einem EU-Mitgliedstaat einen Rückgriff auf das KSÜ eigentlich ausschließt.

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INTERNATIONALE ASPEKTE Schaubild* Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in einem EU-Mitgliedstaat (nicht türkischer Staatsbürger)

Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in einem KSÜ-Vertragsstaat, der nicht EU-Mitgliedstaat ist (nicht türkischer Staatsbürger)

Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in einem Nicht-EU-Mitgliedstaat, Nicht-KSÜVertragsstaat und nicht in der Türkei (nicht türkischer Staatsbürger)

VO Brüssel IIa

KSÜ26

Brüssel IIa VO, KSÜ MSÜ oder nationales Recht (JN – wenn keine zwingende Zuständigkeit nach der VO Brüssel IIa oder dem KSÜ besteht) 27

MSÜ

IPR – auf MaßArt 15 Abs 1 und 2 – nahmen bzw im Detail aber Entscheidungen an- strittig zuwendendes Recht

Art 15 Abs 1 und 2

Art 15 Abs 1 und 2 – im Detail aber strittig

MSÜ

MSÜ

IPR – auf die Durchführung der Maßnahmen anzuwendendes Recht

Art 15 Abs 3

Nationales Recht (IPRG)

MSÜ

MSÜ

IPR – auf gesetzliche Art 16 Gewaltverhältnisse anzuwendendes Recht

Art 16

Art 16

MSÜ

MSÜ

IPR – auf die AusArt 17 übung gesetzlicher Verantwortung anzuwendendes Recht

Art 17

Art 17

MSÜ

MSÜ

Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes von einem EU-Mitgliedstaat in einen Nicht-EU-Mitgliedstaat, der KSÜVertragsstaat ist

Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes von einem EU-Mitgliedstaat in einen Nicht-EU-Mitgliedstaat, der Nicht-KSÜVertragsstaat ist

Internationale Zuständigkeit

Art 15 Abs 3

Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen EU-Mitgliedstaat Perpetuatio fori?

Streitanhängigkeit

Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in einem MSÜ-Vertragsstaat (zB Österreich) und türkischer Staatsbürger

VO Brüssel IIa (Art 8: Art 5 Abs 2: keine perpetuatio fori) perpetuatio fori

VO Brüssel IIa (Art 8, perpetuatio fori) oder nationales Recht (§ 29 JN – auch perpetuatio fori)

Verfahren in zwei EU-Mitgliedstaaten (das Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat oder Drittstaat, der nicht KSÜ-Vertragsstaat ist)

Verfahren in zwei EU- Mitgliedstaaten (das Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem EU-Mitgliedstaat, aber in einem KSÜ-Vertragsstaat)

Verfahren in einem EU-Mitgliedstaat und einem Nicht-EUMitgliedstaat, der KSÜ-Vertragsstaat ist (das Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem EU- Mitgliedstaat, aber in einem KSÜ-Vertragsstaat)

Verfahren in einem EU- Mitgliedstaat und einem Nicht-EUMitgliedstaat, der Nicht-KSÜ-Vertragsstaat ist (unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes)

VO Brüssel IIa (Art 19)

Art 13

Art 13

Nationales Recht

Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in der Türkei und Staatsbürger eines MSÜ-Vertragsstaates (zB Österreich)

* Ausgehend von der Ratifikation des KSÜ durch alle EU-Mitgliedstaaten. ■ 26 27

Soweit kein bilateraler Vertrag gilt. Soweit kein bilateraler Vertrag gilt.

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Internationales – fallweise* Die Bestellung von Kollisionskuratoren für Minderjährige und die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung in Nachlassangelegenheiten mit Auslandsbezug Mag. Thomas Traar* I. Sachverhalt Eine Erblasserin hinterließ einen minderjährigen Sohn und einen Gatten. Beide sind schwedische Staatsbürger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Schweden. Testamentarische Erben sind der Gatte der Erblasserin, der auch der Vater des überlebenden Kindes ist, und das Kind. Die Erblasserin war ebenfalls schwedische Staatsbürgerin mit gewöhnlichem Aufenthalt in Schweden. Ihr gehörten mehrere Liegenschaften in Österreich.

II. Mögliche Lösung A. Zum Erbrecht Österreich ist nur zur Abhandlung der in Österreich belegenen Liegenschaften international zuständig (§ 106 Abs 1 Z 1 JN). Der Erbschaftserwerb und daher auch die Notwendigkeit und die Voraussetzungen einer Erbannahmeerklärung1 richten sich wegen § 28 Abs 2 IPRG jedenfalls nach österreichischem Recht. Die beiden Erben, also auch der Minderjährige, müssen eine Erb(antritts)erklärung abgeben (§§ 799 ff ABGB).

B. Ausgangspunkt § 5 AußStrG Nach § 5 Abs 1 AußStrG ist der Mangel der Verfahrensfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung sowie der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Verfahrensführung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Zur Beseitigung derartiger Mängel hat das Gericht das Erforderliche anzuordnen sowie Vorsorge zu treffen, dass der Partei hieraus keine Nachteile erwachsen. Die §§ 5 Abs 2, 156 AußStrG bestimmen, welches Gericht in Verlassenschaftsverfahren zur Bestellung allenfalls notwendiger Vertreter zuständig ist. Es stellen sich daher in diesem Fall die Fragen, ob nach dem maßgebenden Recht die Bestellung eines Kollisionskurators notwendig ist, Vertretungshandlungen eines allfälligen Kollisionskurators oder des Vaters (als Vertreter des Kindes), wie etwa die Erbannahme oder eine allfällige Erbteilung, einer gerichtlichen Genehmigung bedürfen und welcher Staat für die Entscheidungen darüber international zuständig wäre.

C. Ist die Bestellung eines Kollisionskurators für das Kind nötig? Die Fragen, ob das Kind geschäftsfähig ist und, wenn nein, von wem es in welcher Form vertreten wird (gesetzliche Vertretung, Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators und der Genehmigung einzelner Vertretungshandlungen), richten sich hier jedenfalls nach schwedischem Recht (§§ 12, 24, 27 IPRG).2 Das MSÜ3 (insb Art 3) gilt für diesen Fall jedenfalls nicht, weil der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Schweden hat und Schweden nicht Vertragsstaat des MSÜ ist (s Art 13 Abs 1 MSÜ). Das schwedische Recht nimmt die Verweisung der §§ 12, 24, 27 IPRG an.4 Da Schweden (noch) nicht Vertragsstaat des KSÜ5 ist (das in Art 16 Abs 1 für gesetzliche Gewaltverhältnisse, also die Frage, wem die gesetzliche Obsorge für das Kind zukommt und unter welchen Bedingungen sie auszuüben ist, an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes anknüpft), ist Art 16 KSÜ (der im Übrigen in diesem Fall zum selben Er* Diese Rubrik berichtet über interessante Fälle aus der täglichen Praxis im Bereich des internationalen Familienrechts im weitesten Sinne. – Mag. Thomas Traar ist Richter, dem BMJ (Abt I 9) dienstzugeteilt. 1 Verschraegen in Rummel, ABGB³, § 28 IPRG Rz 8. 2 Nach österreichischem Recht käme die Obsorge dem Vater zu (§ 145 Abs 1 ABGB). Für das Kind wäre für die Vertretung iZm der Verlassenschaft ein Kollisionskurator zu bestellen (§ 271 ABGB; s OGH 17. 5. 1984, 6 Ob 587/84 ua, RIS-Justiz RS0049170; 15. 2. 1962, 5 Ob 12/62 ua, RIS-Justiz RS0099395). 3 Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961, BGBl 1975/446. 4 S Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Schweden, 21 ff. 5 Haager Übereinkommen von 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern.

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gebnis führte) auch nicht im Rahmen der Gesamtverweisung des § 5 IPRG maßgebend.6 Es soll hier in weiterer Folge davon ausgegangen werden, dass nach schwedischem Recht das Kind nicht geschäftsfähig ist, in diesem Fall die alleinige Obsorge (Vermögenssorge) dem Vater zukommt (der das Kind grundsätzlich allein vertritt), ein Kollisionskurator zu bestellen ist und dessen Handlungen vergleichbar den §§ 154 Abs 3, 216 Abs 1 ABGB der gerichtlichen Genehmigung bedürfen (also insb die Erbausschlagung, die unbedingte Erbannahme und eine Erbteilung). Wenn feststeht, dass hier ein Kollisionskurator zu bestellen ist, stellt sich die Frage, ob dieser von den österreichischen und/oder den schwedischen Gerichten bestellt werden kann bzw muss.

D. Internationale Zuständigkeit zur Bestellung eines Kollisionskurators bzw zur Genehmigung seiner Rechtshandlungen Die VO Brüssel IIa,7 die dem nationalen Recht (§ 110 JN) vorgeht (s Art 14 VO Brüssel IIa), bestimmt die internationale Zuständigkeit für Entscheidungen über „die Zuweisung, die Ausübung, die Übertragung sowie die vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung“ (Art 1 Abs 1 lit b VO Brüssel IIa). Sie erfasst grundsätzlich auch Entscheidungen über die Kollisionskuratel (Art 1 Abs 2 lit b, c und e VO Brüssel IIa) und die Genehmigung von Handlungen des Vertreters des Kindes (Art 1 Abs 3 lit c VO Brüssel IIa).8 Es stellt sich aber die Frage, ob die Bestellung eines Kollisionskurators und die Genehmigung von Vertretungshandlungen in einem bzw für ein Verlassenschaftsverfahren nicht unter die Ausnahme des Art 1 Abs 3 lit f („Trusts und Erbschaften“) fallen. Art 1 Abs 3 lit f VO Brüssel IIa entspricht Art 4 lit f KSÜ. Bei der Auslegung der VO Brüssel IIa ist auf das KSÜ Bedacht zu nehmen.9 Art 4 lit f KSÜ (und daher auch 1 Abs 3 lit f VO Brüssel IIa) sollen vor allem Widersprüche und Normmängel im Verhältnis zwischen dem Erb- und dem Kindschaftsstatut verhindern; die Ausnahme wurde daher sehr weit gefasst. Aus diesem Grund ist nach dem Lagarde-Bericht10 die Ausnahme des Art 4 lit f KSÜ (und die in diesem Punkt vergleichbare Ausnahme zum Abstammungsrecht in Art 4 lit a KSÜ) weit auszulegen. Davon ausgehend, fallen weder die Bestellung eines Kollisionskurators noch die Entscheidung über die Genehmigung seiner oder des Vaters Rechtshandlungen in diesem Zusammenhang in den Anwendungsbereich der VO Brüssel IIa (oder des KSÜ).11 Die österreichischen Gerichte sind daher nach §§ 110 Abs 1 Z 3 JN, 106 Abs 1 iVm §§ 156 Abs 1, 5 Abs 2 Z 1 lit AußStrG für die Bestellung des Kollisionskurators und die allfällige Genehmigung von Vertretungshand6

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Nach Inkrafttreten des KSÜ für Österreich (am 1. 4. 2011) werden sich gesetzliche Gewaltverhältnisse nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richten (Art 16 Abs 1 KSÜ). Art 16 würde auch dann gelten, wenn Schweden nicht Vertragsstaat des KSÜ ist; s aber zur Ausnahme des Art 4 lit f KSÜ unten (s auch FN 10). Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Brüssel-IIa-Verordnung), ABl Nr L 338 vom 23. 12. 2003, S 1. S Fucik in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen² V/2, Art 1 EuEheKindVO Rz 46, 49. S Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 20. 9. 2007, C-435/06, C, Slg 2007, I-10141, Rn 48 f; Dutta, Europäische Zuständigkeiten mit Kindeswohlvorbehalt, in FS Kropholler (2008) 281. Rz 32; Prof. Lagarde, als von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht gewählter Berichterstatter, hat einen erläuternden Bericht verfasst. Der Bericht ist keine verbindliche Auslegung des Übk, gibt aber die den Bestimmungen zugrunde liegenden Beratungen und Überlegungen wieder und kann daher als ergänzendes Auslegungsmittel herangezogen werden; s http://hcch.e-vision.nl/upload/ expl34.pdf; ähnlich auch zum vergleichbaren Fall der Vertretung von Kindern bei der Anerkennung einer Vaterschaft (Art 4 lit a) Lagarde-Bericht, Rz 27. Hingegen fällt die Bestimmung des gesetzlichen Vertreters (also wer das Kind ohne Einschreiten eines Gerichts, auch in Nachlassangelegenheiten, unmittelbar kraft Gesetzes vertritt) in den Anwendungsbereich des KSÜ. Fucik in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze² V/2, Art 1 EuEheKindVO Rz 59.

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lungen des Kollisionskurators (oder Vaters) iZm dem Verlassenschaftsverfahren hier zuständig. Das dafür maßgebende Recht wird, mangels Anwendbarkeit des MSÜ, nach §§ 24, 27 IPRG ermittelt. Fielen diese beiden Fragen in den Anwendungsbereich der VO Brüssel IIa, wären nach Art 8 VO Brüssel IIa hier grundsätzlich die schwedischen Gerichte zuständig. Die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte könnte sich bei Anwendbarkeit der VO Brüssel IIa nur aus Art 20 für allfällige

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dringende Maßnahmen oder nach einem Vorgehen gem Art 15 Abs 1 und 3 lit e (Verweisung durch das schwedische Gericht an das österreichische) ergeben. Würden in diesem Fall nicht die Parteien einen entsprechenden Beschluss eines schwedischen Gerichts vorlegen, käme hier in Erfüllung der Pflichten nach § 5 Abs 1 AußStrG eine Verständigung der schwedischen Gerichte über die zentralen Behörden nach Art 55 VO Brüssel IIa bzw eine Anfrage an diese, ob nicht ohnehin bereits ein Kurator bestellt ist, in Frage.

RECHTSPRECHUNG Internationale Aspekte Art 42 VO Brüssel IIa

iFamZ 2011/86

Robert Fucik Art 8, 10 VO Brüssel IIa

iFamZ 2011/87

Keine Überprüfung einer Rückführungsentscheidung durch EuGH

Prüfkriterien zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts, besonders bei Kleinkindern

EuGH 22. 12. 2010, C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga/Pelz Keine Überprüfung einer mit einer Bescheinigung versehenen Rückführungsentscheidung mit der Begründung, dass das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats, das diese Entscheidung erlassen hat, gegen Art 42 VO Brüssel IIa nach dessen mit Art 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union konformer Auslegung verstoßen habe.

EuGH 22. 12. 2010, C-497/10 PPU, Mercredi/Chaffe Auf Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal (Civil Division) (England und Wales) hat der EuGH zu Recht erkannt: 1. Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ ist für die Zwecke der Art 8 und 10 der VO (EG) 2201/2003 (...) dahin auszulegen, dass darunter der Ort zu verstehen ist, an dem eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld zu erkennen ist. Dabei sind, wenn es sich um einen Säugling handelt, der in einen anderen Mitgliedstaat als den seines gewöhnlichen Aufenthalts verbracht wurde und der sich dort mit seiner Mutter erst seit einigen Tagen befindet, ua zum einen die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Mutter in diesen Staat zu berücksichtigen und zum anderen, insbesondere wegen des Alters des Kindes, die geografische und familiäre Herkunft der Mutter sowie die familiären und sozialen Bindungen der Mutter und des Kindes in dem betreffenden Mitgliedstaat. Es ist Sache des nationalen Gerichts, den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls festzustellen. Falls die Anwendung der oben genannten Kriterien im Ausgangsverfahren zu dem Ergebnis führen sollte, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht festgestellt werden kann, muss das zuständige Gericht anhand des Kriteriums der „Anwesenheit des Kindes“ iSd Art 13 der VO bestimmt werden. 2. Die Entscheidungen eines Gerichts eines Mitgliedstaats, mit denen ein Antrag auf sofortige Rückführung eines Kindes in den Zuständigkeitsbereich eines Gerichts eines anderen Mitgliedstaats nach dem Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung abgelehnt wird und die die elterliche Verantwortung für dieses Kind betreffen, haben keine Auswirkungen auf die Entscheidungen, die in dem anderen Mitgliedstaat in zuvor eingeleiteten und dort noch anhängigen Verfahren bezüglich der elterlichen Verantwortung zu treffen sind.

Aus der Ehe des spanischen Vaters und der deutschen Mutter ging die am 31. 1. 2000 geborene Tochter Andrea hervor. Der gewöhnliche Aufenthaltsort der Familie befand sich in Sondka (Spanien). Nachdem sich das Verhältnis zwischen den Eltern Ende 2007 verschlechtert hatte, trennten sie sich und stellten anschließend beide vor den spanischen Gerichten Scheidungs- und Sorgerechtsanträge. Im Juni 2008 verlegte die Mutter ihren Wohnsitz nach Deutschland, wo sie nunmehr mit ihrem neuen Partner wohnt. Im August 2008 blieb Andrea, nachdem sie die Sommerferien bei ihrer Mutter verbracht hatte, bei dieser in Deutschland. Sie ist seitdem nicht mehr zu ihrem Vater nach Spanien zurückgekehrt.

Nach Verfahren in Spanien und Deutschland beschloss das OLG Celle, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Hat das Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats ausnahmsweise in Fällen gravierender Grundrechtsverstöße in der zu vollstreckenden Entscheidung des Ursprungsmitgliedstaats bei grundrechtschartakonformer Auslegung des Art 42 der VO (EG) 2201/2003 eine eigene Prüfungskompetenz? 2. Ist das Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats trotz einer nach Aktenlage vom Gericht des Ursprungsmitgliedstaats offensichtlich unzutreffend ausgestellten Bescheinigung nach Art 42 der VO (EG) 2201/2003 zur Vollstreckung verpflichtet? Nach amtswegiger Anberaumung der Sache im Eilverfahren hat der EuGH (Erste Kammer) für Recht erkannt: Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens kann sich das zuständige Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats der Vollstreckung einer mit einer Bescheinigung versehenen Entscheidung, mit der die Rückgabe eines widerrechtlich zurückgehaltenen Kindes angeordnet wird, nicht mit der Begründung entgegenstellen, dass das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats, das diese Entscheidung erlassen hat, gegen Art 42 der VO (EG) 2201/2003 (...) nach dessen mit Art 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union konformer Auslegung verstoßen habe, da für die Beurteilung der Frage, ob ein solcher Verstoß vorliegt, ausschließlich die Gerichte des Ursprungsmitgliedstaats zuständig sind. Anmerkung Dem EuGH schien die Sache dringlicher als dem OLG Celle, sodass er hier von Amts wegen das Eilverfahren initiierte. Es bleibt bei der schon im Fall Povse/Alpago, iFamZ 2010/212, 299, deutlich gemachten Auffassung vom letzten Wort des Ursprungsstaats, selbst wenn eine Grundrechtsverletzung in dessen Verfahren behauptet wird. Robert Fucik

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Anmerkung 1. Der mit der Mutter nicht verheiratete Vater hatte nach englischem Recht kein Sorgerecht, als die Mutter (wie die am 11. 8. 2009 geborene Tochter französische Staatsangehörige) mit dem Kind von England zurück nach Réunion zog. 2. Der EuGH überlässt es dem englischen Gericht, aufgrund der gegebenen Kriterien einen gewöhnlichen Aufenthalt festzustellen. Bejaht es diesen in England, so haben auch die bisherigen Entscheidungen des Tribunal de Grande Instance in St. Denis keinen Einfluss auf das englische Verfahren. Verneint es den gewöhnlichen Aufenthalt in England, so ist davon auszugehen, dass St. Denis zuständig ist – sei es wegen eines dort anzunehmenden gewöhnlichen Aufenthalts (Art 8 VO Brüssel IIa), sei es wegen der schlichten

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INTERNATIONALE ASPEKTE Anwesenheit des Kindes dort (Art 13 VO Brüssel IIa). Dass die englischen Richter guten Gewissens ihre Zuständigkeit annehmen werden, ist nicht leicht vorstellbar, der EuGH will dem aber eben nicht vorgreifen und kann dem nationalen Gericht die Erhebung des Zuständigkeitstatbestands nicht abnehmen. 3. Besonders hervorzuheben ist die noble Zurückhaltung des EuGH gegenüber der etwas ungewöhnlichen Formulierung der ersten Vorlagefrage: „Stellen Sie bitte klar …“ (im Original: „Please clarify …“) ist nicht der allgemeine Standard einer professionellen Anfrage. Allerdings ließen sich aus dem Ersuchen als Ganzem ausreichend deutlich Sinn und Zweck der Frage ableiten. Dass es daher ohne jeden süffisanten Seitenhieb meritorisch erledigt wurde, können auch die österreichischen Gerichte als erleichterndes Signal verstehen, wenn sie sich damit tragen, dem EuGH ein Auslegungsproblem vorlegen zu wollen. Robert Fucik

4. Die Vorinstanzen gehen hier insb deshalb von einem gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in Österreich aus, weil diese schon seit mehr als einem Jahr vor der Antragstellung im Inland leben, hier auch gemeldet sind, die Schule besuchen und mit der deutschen Sprache vertraut sind. Eine unvertretbare Auslegung von Gemeinschaftsrecht ist in dieser Beurteilung nicht zu erkennen. Mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG ist der Revisionsrekurs somit unzulässig und zurückzuweisen. Anmerkung Im Licht der EuGH-Entscheidung vom 22. 12. 2010, C-497/10 PPU, Mercredi/Chaffe, iFamZ 2011/87, 103, kann man sich nicht zurückhalten: Der OGH hatte, anders als der Court of Appeal, kein Bedürfnis, den EuGH „um Klarstellung“ zu bitten. Robert Fucik §§ 105, 111a, AußStrG, Art 13 HKÜ

iFamZ 2011/89

Kindesanhörung im Rückstellungsverfahren nach dem HKÜ Art 8 VO Brüssel IIa

iFamZ 2011/88

Gewöhnlicher Aufenthalt iSd Art 8 VO Brüssel IIa OGH 16. 11. 2010, 5 Ob 194/10f Hängt die Entscheidung von der Lösung einer Frage des Gemeinschaftsrechts ab, so ist die Anrufung des OGH zur Nachprüfung von dessen Anwendung auf der Grundlage der Rsp des EuGH nur zulässig, wenn der zweiten Instanz bei Lösung dieser Frage eine gravierende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Eine solche liegt hier nicht vor: 1. Nach Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Damit wird – entsprechend dem Erwägungsgrund 12 der Präambel – die internationale Zuständigkeit vorrangig „nach dem Kriterium der räumlichen Nähe“ bestimmt. Was unter „gewöhnlicher Aufenthalt“ iSd VO Brüssel IIa zu verstehen ist, wird in dieser Verordnung nicht definiert. Dieser Begriff ist nicht nach den jeweiligen nationalen Bestimmungen, sondern autonom entsprechend den Zielen und Zwecken der VO Brüssel IIa auszulegen (Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR I [2010] Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 11 mwN). Die Zuständigkeitsprüfung bezieht sich in temporärer Hinsicht auf den „Zeitpunkt der Antragstellung“. 2.1. Nach der Entscheidung des EuGH vom 2. 4. 2009, C-523/07, ist der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ iSd Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa dahin auszulegen, dass darunter der Ort zu verstehen ist, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist. Hiefür sind insb die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes festzustellen. 2.2. Zum Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ (dort nach Art 3 Abs 1 lit a VO Brüssel IIa) liegt mit der Entscheidung vom 6. 7. 2009, 1 Ob 115/09g, EFSlg 124.678, auch bereits Rsp des OGH vor. 3. Soweit das Rekursgericht im Lichte des Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa auf den „Daseinsmittelpunkt“ abstellt, steht dies mit den zuvor dargestellten, in der Entscheidung des EuGH vom 2. 4. 2009, C-523/07, angesprochenen Kriterien und auch mit der Entscheidung 1 Ob 115/09g, EFSlg 124.678, in Einklang. Die Berufung des Rekursgerichts auf die unter EFSlg 122.223 wiedergegebene Entscheidung stellt zwar offenkundig ein Fehlzitat dar, doch ist die vom Rekursgericht angesprochene Dauer des Aufenthalts auch nach der bezeichneten Entscheidung des EuGH ein maßgeblicher Aspekt des gewöhnlichen Aufenthalts.

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OGH 12. 1. 2011, 6 Ob 2/11d 1. Nach der derzeitigen Aktenlage befindet sich die am 31. 10. 2006 ehelich geborene J. –nach dem hier maßgeblichen (1 Ob 614/90, SZ 63/131; 1 Ob 167/08b, iFamZ 2009/52 [Pesendorfer] = EF-Z 2009/62 [Nademleinsky]) Schweizer Recht – in der Obhut der Mutter (Antragstellerin); dem Vater (Antragsgegner) steht ein Besuchsrecht alle 14 Tage zu. Nach einem Besuchstermin Anfang Oktober 2010 brachte der Vater die Minderjährige nicht mehr zur Mutter in die Schweiz zurück. Damit ist ein nach den Bestimmungen des HKÜ zu beurteilender Entführungsfall gegeben. 2. Aufgrund des seit 1. 1. 2010 in Geltung stehenden § 111a AußStrG sind in Verfahren nach dem HKÜ die Bestimmungen des 7. Abschnitts des II. Hauptstücks des AußStrG sinngemäß anzuwenden. Daher ist auch in derartigen Verfahren das entführte minderjährige Kind nach Maßgabe des § 105 AußStrG anzuhören. Damit ist aber die vom Vater in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob das Kind in einem Rückführungsverfahren gehört werden muss, bereits vom Gesetzgeber eindeutig beantwortet. 3. Nach § 105 Abs 2 zweiter Fall AußStrG hat die Befragung des minderjährigen Kindes zu unterbleiben, wenn im Hinblick auf die Verständnisfähigkeit des Kindes offenbar eine überlegte Äußerung zum Verfahrensgegenstand nicht zu erwarten ist. Die Auffassung der Vorinstanzen, dass diese (negative) Voraussetzung bei einem erst vierjährigen Kind gegeben ist, bedarf keiner Korrektur (vgl in diesem Sinn auch 5 Ob 272/03s zu einem dreijährigen Kind). Auf den vom Vater besonders hervorgehobenen Umstand, dass J. gerne bei ihm bleiben würde, kommt es hingegen nicht an (vgl etwa 1 Ob 632/86, EFSlg 52.784; zur Berücksichtigung des Willens des minderjährigen Kindes erst ab etwa dem zwölften Lebensjahr vgl 6 Ob 7/10p, EF-Z 2010/104; Beck, Kindschaftsrecht [2009] Rz 631 mwN). 4. Den vom Vater gerügten (angeblichen) Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens infolge Nichtbeiziehung eines gerichtlichen Sachverständigen hat bereits das Rekursgericht verneint. Nach stRsp des OGH (etwa 4 Ob 298/97w; 5 Ob 47/09m, EFSlg 124.526, 124.528) sind in Rückführungsverfahren Sachverständigengutachten grundsätzlich nicht einzuholen. 5. Ob das Kindeswohl durch die Anordnung einer Rückführung iSd Art 13 Abs 1 lit b HKÜ gefährdet ist, ist eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0112662). Anmerkung Der zweite 2011 angefallene Akt ist schon einer der neuen Spezialzuständigkeit des Senats 6. Erledigt in deutlich weniger als zwei Wochen! Robert Fucik

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SCHWERPUNKT

Strafrechtliche Anmerkungen zum Fall Luca Gedanken zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Bereich der Jugendwohlfahrt Der Verfasser untersucht in diesem Beitrag anhand des Falles Luca die mögliche strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Jugendwohlfahrt. Strafbarkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts kommt grundsätzlich in Betracht. Im Fall Luca lag aber nicht einmal sorgfaltswidriges Verhalten vor; die Anklage wegen vorsätzlicher gröblicher Vernachlässigung einer unmündigen Person nach § 92 Abs 2 StGB war daher – nach Ansicht des Autors – grob verfehlt. Univ.-Prof. Dr. Klaus Schwaighofer*

In den Medien häufen sich in letzter Zeit Berichte über Fälle, in denen Kinder zum Teil massiv vernachlässigt, misshandelt oder missbraucht wurden. Besonders tragische Fälle in Österreich aus jüngerer Zeit waren die Fälle Luca und Cain. Sie haben nicht nur große Betroffenheit in der Öffentlichkeit ausgelöst, sondern auch zu massiver öffentlicher Kritik an der Tätigkeit der Jugendwohlfahrt geführt. Im Fall Luca kam es sogar zu einer Anklage gegen eine Sozialarbeiterin (S) nach § 92 Abs 2 StGB (Quälen oder Vernachlässigung unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen). S wurde in erster Instanz – abweichend von der Anklage – wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und 4 StGB verurteilt,1 hingegen in zweiter Instanz rechtskräftig freigesprochen.2 Dieser Fall zeigt, wie gefahrengeneigt die Arbeit von Sozialarbeiterinnen und -arbeitern in der Jugendwohlfahrt ist. Daher soll im Folgenden anhand dieses Falles die mögliche strafrechtliche Verantwortlichkeit in diesem Bereich dargestellt werden. II. Der Sachverhalt im Fall Luca Im Juli 2007 wurde der damals 14 Monate alte Luca von der Kindesmutter wegen Atemschwierigkeiten und eines dunklen Ausschlags im Gesäßbereich in das Krankenhaus Mödling gebracht und dort behandelt. Die Kindesmutter war zu diesem Zeitpunkt mit ihren beiden Kindern auf Besuch bei ihrem Freund in Schwechat. Da die behandelnden Ärzte diverse Hämatome feststellten, die einen Verdacht auf Kindesmisshandlung („battered child“) begründeten, schalteten sie das Jugendamt der BH Mödling ein. Wegen des Wohnsitzes der Kindesmutter in Tirol wurde das örtlich zuständige Jugendamt in Tirol telefonisch verständigt, das mit der Kindesmutter sogleich Kontakt aufnahm. Die Kindesmutter erteilte ihre Zustimmung zur Transferierung von Luca in das Krankenhaus nach Innsbruck. Dort bestätigte sich bei einer neuerlichen Untersuchung der Verdacht auf eine Kindesmisshandlung. Die Klinik empfahl dringend die Einleitung einer ambulanten Stützmaßnahme. Nach Auskunft des behandelnden Arztes habe das Kind aber keine ernsthaften Verletzungen, es gebe keine Zeichen von * Univ.-Prof. Dr. Klaus Schwaighofer lehrt am Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck. 1 LG Innsbruck 25. 5. 2009, 37 Hv 37/09i. 2 OLG Innsbruck 8. 7. 2010, 7 Bs 554/09t.

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I. Vorbemerkungen

schwerer Misshandlung, sodass aktuell keine akute Gefährdung bestehe. So wurde beschlossen, das Kind unter einigen Auflagen in Eigenpflege der Kindesmutter zu belassen. Diese erklärte sich damit einverstanden und unterzeichnete eine förmliche Vereinbarung über die ambulante Unterstützung der Erziehung für Luca durch einen Familienberatungsverein, zunächst für drei Monate. Die Kindesmutter verpflichtete sich ua, Luca anfangs zweimal wöchentlich, danach einmal im Monat dem Kinderarzt vorzustellen und nicht zu Besuchen beim Lebensgefährten mitzunehmen. Nachdem auch bei einem Hausbesuch durch S nichts Negatives im erzieherischen Umgang festgestellt werden konnte, wurde Luca nach Einleitung der ambulanten Betreuung am 18. 7. 2007 in häusliche Pflege der Kindesmutter entlassen. Die in nächster Zeit durchgeführten wöchentlichen Hausbesuche bei der Kindesmutter und die kinderärztlichen Untersuchungen ergaben keine Auffälligkeiten. Die Kindesmutter drängte dann auf die Auflösung der Auflage, die ihr die Besuche bei ihrem Freund in Niederösterreich mit Luca untersagten, weil sie eine gemeinsame Lebensführung mit ihrem Freund und die Übersiedlung nach Niederösterreich beabsichtigte. Deshalb wurde die Jugendwohlfahrt Wien-Umgebung ersucht, die Situation beim Freund der Kindesmutter zu überprüfen, ob Bedenken gegen den Besuchsaufenthalt der Kindesmutter bei ihrem Freund bestünden. Am 1. 10. 2007 wurde die Jugendwohlfahrt telefonisch informiert, dass die Kindesmutter die Vereinbarung gebrochen hatte und mit Luca zu ihrem Freund nach Niederösterreich gefahren war. Sie wurde aufgefordert, umgehend nach Tirol zurückzufahren und den Familienberatungsverein zu kontaktieren. Am 3. 10. 2007 kam die Kindesmutter mit Luca in die Innsbrucker Klinik, wo ein gebrochener linker Unterarm und blaue Flecken auf der rechten KopfhälfMärz 2011

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH te festgestellt wurden. Die Mutter gab den Ärzten gegenüber an, das Kind sei vor ein paar Tagen aus dem Bett und auf ein Spielzeug gefallen; sie habe nur an eine Prellung gedacht und diese zunächst mit einer Salbe behandelt. Das Jugendamt veranlasste daraufhin die Untersuchung durch einen Gerichtsmediziner; bis zum Vorliegen des Ergebnisses der Untersuchung durfte die Kindesmutter Luca nicht nach Hause nehmen. Die Untersuchung konnte keinen direkten Hinweis auf Fremdeinwirkung feststellen; die Theorie der Kindesmutter wurde für möglich angesehen. Da aus Sicht des behandelnden Arztes nichts Gravierendes gegen die Kindesmutter sprach und keine das Kindeswohl gefährdenden Umstände erkennbar waren, wurde Luca unter gleichzeitiger Anordnung engmaschiger Kontrollen der Kindesmutter ausgefolgt. Diese Entscheidung wurde von der Vertreterin von S und der Referatsleiterin beschlossen, weil S auf Urlaub war und erst zwei Tage später zurückkam. Nachdem sich die Kindesmutter bei einem Gespräch mit S einsichtig gezeigt, der mit dem Fall befasste Psychologe sogar die Beendigung der Betreuung empfohlen hatte und ein Hausbesuch beim Freund der Kindesmutter sowie ein Gespräch mit diesem durch das Jugendamt WienUmgebung keine Hinweise für eine Gefährdung ergeben hatten, wurde das Verbot, mit Luca ihren Freund zu besuchen, aufgehoben. Die Mutter wurde aber verpflichtet, Fahrten zu ihrem Freund jedenfalls der Betreuerin zu melden, und die Betreuung wurde trotz der Empfehlung, sie zu beenden, um weitere drei Monate verlängert. In der Nacht von 1. auf 2. 11. 2007 starb Luca im Krankenhaus Schwechat. Luca war vom Freund der Mutter geschlechtlich missbraucht worden und an den Folgen dieser Tat gestorben. Die Obduktion ergab noch einen unentdeckten Armbruch, vermutlich aus dem Zeitraum zwischen Mitte Juli und Anfang August 2007, sowie einen Rippenbruch eine Woche vor dem Tod des Kindes. Lucas tragischer Tod war Anlass und auch Verpflichtung, das Geschehen umfassend aufzuklären und die Schuldfrage in jeder Hinsicht, auch in Bezug auf die Kindesmutter und die befassten Stellen, zu untersuchen. Aber die Anklage gegen S wegen (vorsätzlicher!) Vernachlässigung einer unmündigen Person (§ 92 Abs 2 StGB) löste in der Jugendwohlfahrt geradezu Bestürzung aus, weil nach deren Ansicht die üblichen Standards eingehalten und aus damaliger Sicht alle erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz des Kindes nach bestem Wissen und Gewissen ergriffen worden waren. III. Rechtliche Rahmenbedingungen A. Jugendwohlfahrtsgesetz 1989 Die wichtigste rechtliche Grundlage für die Tätigkeit der Jugendwohlfahrt ist das JWG 1989.3 Gem § 1 Abs 1 JWG hat die öffentliche Jugendwohlfahrt ua die Entwicklung Minderjähriger durch Anbot von Hilfen zur Pflege und Erziehung zu fördern und durch Gewährung von Erziehungsmaßnahmen zu sichern (Jugendfürsorge). Nach § 2 JWG ist öffentliche Jugendwohlfahrt zu gewähren, wenn und in3

JWG, BGBl 1989/161 idgF, ergänzt durch die gem § 42 Abs 3 JWG zu erlassenden Ausführungsgesetze der Länder (für Tirol: Tir JWG 2002, LGBl 2002/51 idgF).

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soweit die Erziehungsberechtigten das Wohl des Minderjährigen nicht gewährleisten; sie darf aber in familiäre Bereiche und Beziehungen nur insoweit eingreifen, als dies zum Wohl des Minderjährigen notwendig ist. Meldungen über den Verdacht der Vernachlässigung, Misshandlung oder des sexuellen Missbrauchs von Minderjährigen (sog Gefährdungsmeldungen) sind gem § 2 Abs 4 JWG unverzüglich zu überprüfen. Hilfen zur Erziehung können freiwillig durch Vereinbarung des Jugendwohlfahrtsträgers mit den Obsorgeträgern erfolgen (§§ 26, 29 JWG). Wenn die Erziehungsberechtigten einer notwendigen Erziehungshilfe nicht zustimmen, können aber zum Wohl des Kindes auch gegen den Willen der Erziehungsberechtigten die notwendigen Maßnahmen mit Beschluss des Pflegschaftsgerichts durchgesetzt werden (§ 30 JWG). B. ABGB Auch das ABGB enthält einige Bestimmungen, die der Sicherung des Kindeswohls dienen: Wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes gefährden, kann das Gericht die Obsorge einschränken oder auch zur Gänze entziehen (§ 176 ABGB). § 176b ABGB verpflichtet das Gericht dazu, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorzugehen und jene Maßnahme zu ergreifen, die zum Wohl des Kindes notwendig ist, aber am wenigsten in das Obsorgerecht der Eltern eingreift (Prinzip der Familienautonomie).4 Nach § 215 ABGB ist der Jugendwohlfahrtsträger (JWT) dazu berufen, die zur Wahrung des Kindeswohls erforderlichen Verfügungen bei Gericht zu beantragen; bei entsprechender Gefährdungslage ist der JWT zur Antragstellung verpflichtet.5 Bei Gefahr im Verzug, dh (nur) bei offenkundiger Gefährdung des Kindeswohls,6 hat der JWT die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung als Sachwalter vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst zu treffen, muss aber unverzüglich, jedenfalls innerhalb von acht Tagen, die erforderlichen gerichtlichen Verfügungen beantragen.7 Ob diese Maßnahmen privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur sind, ist umstritten: Die überwiegende Auffassung tritt für eine privatrechtliche Natur ein, weil der Jugendwohlfahrtsbehörde bei diesen Maßnahmen die Stellung einer mit der Obsorge betrauten Person zukomme und sie Erziehungsmaßnahmen nach bürgerlichem Recht setze.8 Andererseits kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Jugendwohlfahrtsbehörde in diesen Fällen mit staatlichem „imperium“ auftritt, weil sie – gegen den Willen der Erziehungsberechtigten – mit Zwangsgewalt Maßnahmen setzt, das Kind unter Umständen der elterlichen Obsorge entzieht 4 5 6 7 8

Stabentheiner in Rummel, ABGB3, §§ 176–176b Rz 12, Weitzenböck in Schwimann, ABGB3, § 176 Rz 30, § 176b Rz 1 ff; OGH 7. 6. 1990, 7 Ob 585/90, EFSlg 62.912. Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 215 Rz 3. OGH 7. 12. 1995, 6 Ob 639/95, RZ 1996/65. Näher Weitzenböck in Schwimann, ABGB3, § 215 Rz 2 f. VwGH 22. 9. 1995, 93/11/0221, ÖJZ 1996/126 A; VfGH 20. 6. 2007, B 881/06, ÖA 2007, 182; 8. 10. 1987, G 47/87, VfSlg 11.492/1987; 12. 10. 1987, B 750/87, VfSlg 11.498/1987; 19. 6. 1989, B 1874/88, VfSlg 12.073/1989; Ent/Frischengruber, Jugendwohlfahrtsrecht (1992) § 215 ABGB Anm 9, Fischer, Offene Fragen zu § 215 Abs 1 Satz 2 ABGB, ÖA 1994, 89 (92), Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 215 Rz 3, Weitzenböck in Schwimann, ABGB3 § 215 Rz 3; ebenso Rass-Schell in ihrem Beitrag in diesem Heft.

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SCHWERPUNKT und für eine anderweitige Unterbringung sorgt, was über Erziehungsmaßnahmen deutlich hinausgeht. Das spricht eher dafür, in diesem Fall eine hoheitliche Tätigkeit anzunehmen.9 Für die Frage der strafrechtlichen Haftung nach §§ 80, 88 oder 92 StGB ist die hoheitliche oder privatrechtliche Natur derartiger Maßnahmen aber nicht von Bedeutung. IV. Zur Strafbarkeit von Sozialarbeiterinnen/ Sozialarbeitern im Allgemeinen A. Überblick über die in Betracht kommenden Delikte Die sozialarbeiterische Tätigkeit in der Jugendwohlfahrt birgt erhebliche Risiken. Oberste Priorität hat das Wohl des Kindes, um es vor der Gefahr von Übergriffen zu schützen. Andererseits gilt grundsätzlich das Subsidiaritätsprinzip (§ 176b ABGB), wonach das Kind nach Möglichkeit in der Obsorge der Eltern belassen werden soll. Vorrangig sind die Betreuungspersonen zu unterstützen, um dem Kind den Verbleib im Familienverband zu ermöglichen. Die Fremdunterbringung ist das letzte Mittel. Die Beurteilung, ob die Belassung des Kindes in der Obsorge der Mutter/der Eltern/eines Elternteils in Verbindung mit begleitenden Maßnahmen und Kontrollen noch verantwortet werden kann oder ob die Obsorge entzogen werden muss, ist mitunter eine äußerst schwierige Entscheidung – eine rechtliche und faktische Gratwanderung. Wenn keine Maßnahmen getroffen werden oder wenn sich die getroffenen Maßnahmen als nicht ausreichend erweisen und es zu (weiteren) Misshandlungen oder Missbräuchen kommt, stellt sich naturgemäß die Frage, ob die Schädigung, Verletzung oder gar Tötung des Kindes hätte verhindert werden können und ob einer Mitarbeiterin der Jugendwohlfahrt ein strafrechtlich relevantes schuldhaftes Verhalten oder Unterlassen anzulasten ist. In erster Linie wird man an eine allfällige strafrechtliche Haftung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts (fahrlässige Körperverletzung oder fahrlässige Tötung) denken, wenn objektiv gebotene Maßnahmen möglicherweise unterlassen wurden. Im Fall Luca wurde S sogar nach § 92 Abs 2 StGB angeklagt, weshalb als erstes auf diesen Deliktstypus eingegangen wird. B. Zur Strafbarkeit nach § 92 Abs 2 StGB 1. Garantenstellung Nach § 92 Abs 2 StGB macht sich strafbar, wer seine Verpflichtung zur Fürsorge oder Obhut gegenüber einer Person, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder die wegen Gebrechlichkeit, Krankheit oder Schwachsinns wehrlos ist, vorsätzlich gröblich vernachlässigt und dadurch, wenn auch nur fahrlässig, deren Gesundheit oder körperliche oder geistige Entwicklung beträchtlich schädigt. § 92 StGB ist somit ein sog Sonderdelikt: Täter kann nur jemand sein, den eine spezielle Verpflichtung zur Fürsorge oder Obhut gegenüber den genannten besonders geschützten Personen trifft.10 Typisch für eine Fürsorge-

pflicht ist eine längerfristige rechtliche Verpflichtung, insb der leiblichen Eltern über ihre Kinder, die Pflicht der Pflegeeltern zur Fürsorge über ihre Pflegekinder oder die Pflicht eines Sachwalters.11 Das ABGB verwendet hierfür den Begriff „Obsorge“. Grundsätzlich kommen auch Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Jugendamtes als fürsorgepflichtige Personen iSd § 92 Abs 2 StGB in Betracht. Eine erste bedeutungsvolle Frage ist demnach, ob bzw unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Jugendwohlfahrtsbehörden eine Garantenstellung iSd des § 92 StGB haben (können): Die allgemeine Verpflichtung zur Jugendfürsorge nach § 1 Abs 1 JWG kann noch keine Garantenstellung iSd § 2 StGB begründen, weil hierfür gerade eine besondere gesetzliche Verpflichtung gefordert ist. Unter gewissen Voraussetzungen kann die Jugendwohlfahrtsbehörde jedoch mit der gerichtlichen Obsorge eines Minderjährigen betraut werden, oder es ergibt sich eine solche Betrauung kraft Gesetzes (§ 213 ABGB). Gem § 215 Abs 1 ABGB trifft den JWT überdies die Verpflichtung, zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen die erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Wenn sich aufgrund einer Gefährdungsmeldung ein konkreter Verdacht auf Kindesmisshandlung oder eines Kindesmissbrauchs ergibt und das Kindeswohl durch mögliche Wiederholung gefährdet erscheint, so ist der JWT bei Gefahr im Verzug verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst zu treffen. In diesem Umfang ist der JWT kraft Gesetzes vorläufig mit der Obsorge betraut,12 dh, es liegt eine Garantenstellung vor. Sie tritt in dem Zeitpunkt ein, in dem der JWT in zumutbarer Weise Kenntnis von diesbezüglichen Umständen erlangt hat.13 Freilich bewirkt die bloße Zugehörigkeit einer Person zu einer Berufsgruppe noch keine Garantenstellung. Es ist nach den tatsächlichen Umständen des Falls zu prüfen, welche Person konkret zum Handeln verpflichtet war.14 Zunächst trifft den Behördenleiter die Pflicht, den Fall unverzüglich einer Mitarbeiterin bzw einem Mitarbeiter zuzuweisen, die/der dann in weiterer Folge die Garantenstellung für das Kindeswohl innehat. Von dieser grundsätzlich zu bejahenden (Beschützer-)Garantenstellung losgelöst ist die Frage, welche Verpflichtungen sich inhaltlich aus dieser Garantenstellung ergeben, welche Maßnahmen im Einzelfall erforderlich sind. Hier ist insb zu beachten, dass die Fürsorge der Jugendwohlfahrt „von außen“ ausgeübt wird und daher ein anderer Maßstab anzulegen ist als etwa für die Kindesmutter, die das Kind im Rahmen ihrer gesetzlichen Fürsorgepflicht bei sich hat und die Obsorge unmittelbar ausübt. 2. Gröbliche Vernachlässigung Die Tathandlung des § 92 Abs 2 StGB verlangt ein gröbliches Vernachlässigen der Fürsorge- bzw Obhutspflicht: Darunter 11 12

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Ebenso Pilnacek, Anzeigepflicht der Jugendwohlfahrtsbehörden nach dem Strafprozessänderungsgesetz 1993, ÖA 1994, 83 (84); OGH 24. 6. 2005, 1 Ob 49/05w; 27. 9. 2005, 1 Ob 587/05v. Hauptmann/Jerabek in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum StGB2, § 92 Rz 3 ff; Zagler in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum StGB, § 92 Rz 4, 8 f.

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Hauptmann/Jerabek in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 92 Rz 4 f; Zagler in Triffterer/ Rosbaud/Hinterhofer, SbgK StGB, § 92 Rz 9. S dazu und zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland Meysen, Das Recht zum Kinderschutz in Deutschland und Österreich: ein Vergleich, ÖA 2008, 3. Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 215 Rz 1, Maleczky, ÖA 2005, 134; s auch Meysen, ÖA 2008, 3. Anders allerdings nun Maleczky in seinem Beitrag in diesem Heft: Garantenstellung sei bei jeder objektiven Gefährdung gegeben, unabhängig davon, ob der Jugendwohlfahrtsbehörde die Gefahr durch eine Meldung bekannt ist! Näher Hilf in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 2 Rz 68, 70.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH versteht man eine krasse Abweichung vom gebotenen Verhalten, in der sich ein erheblicher Charaktermangel – zB Vergnügungssucht – zeigt.15 Gröblichkeit der Vernachlässigung verlangt ein auffälliges Missverhältnis zwischen jenem Maß an Fürsorge und Obhut, das von einer rechtstreuen Person (Mutter, Kindergärtnerin, Sozialarbeiterin usw) zu erwarten ist, und dem konkret gesetzten inkriminierten Verhalten. 3. Vorsatz Nach herrschender Auffassung ist die Gröblichkeit ein objektives Tatbestandsmerkmal. Das bedeutet, dass sich auf der inneren Tatseite der Vorsatz auch auf eine gröbliche Vernachlässigung beziehen muss.16 Dieser Vorsatz wird im Allgemeinen17 so verstanden, dass er sich auf die tatsächlichen Umstände des gröblichen Vernachlässigens beziehen muss, also darauf, dass das pflichtwidrige Unterlassen zu einer Situation führt, die für eine gröbliche Vernachlässigung kennzeichnend ist. Es gibt nicht viele veröffentlichte Entscheidungen zu § 92 Abs 2 StGB; es handelt sich aber durchwegs um krasse Fälle, bei denen die Annahme einer vorsätzlichen gröblichen Vernachlässigung nahelag: In einem Fall wachte eine Mutter um 6:00 Uhr in der Früh auf und bemerkte, dass ihr Säugling blutverschmiert im Bett lag, weil das in der Wohnung gehaltene Frettchen dem Kind zahlreiche schwere Bisswunden im Gesicht zugefügt hatte. Obwohl die Mutter die Situation und die Notwendigkeit des Handelns an sich klar erkannte, unternahm sie zunächst nichts, schlief noch 3 ½ Stunden bis 9:30 Uhr weiter und holte erst dann einen Arzt.18 In einem anderen Fall ließ eine Mutter ihr Kind längere Zeit hungern und dursten,19 obwohl sie erkannt hatte, dass das Kind Nahrung und Flüssigkeit dringend benötigte. In einem dritten Fall ließ eine Frau ihre Mutter, die unter Druckgeschwüren litt, in einem verkoteten Bett längere Zeit liegen.20 Auch eine Kindesmutter, die erkennt, dass eine andere Person, zB ein Lebensgefährte, ihr Kind misshandelt, und dennoch nicht dagegen einschreitet und ihr Kind nicht ausreichend vor weiteren Misshandlungen schützt, wäre nach § 92 Abs 2 StGB zu bestrafen. Eine Sozialarbeiterin, die aufgrund einer Gefährdungsmeldung mit einem konkreten Fall betraut ist, müsste, um sich nach § 92 Abs 2 StGB strafbar zu machen, objektiv ein Verhalten setzen, das krass vom gebotenen Verhalten abweicht, in der gegebenen Situation geradezu unvertretbar erscheint. Weiters müsste sie die Umstände, die die Garantenstellung auslösen, sowie die gröbliche Vernachlässigung des Kindes in ihren Vorsatz aufnehmen. Verkennt die Sozialarbeiterin die Gefahr für das Kind, schätzt sie die Situation harmloser ein, als sie tatsächlich ist, so handelt sie nicht vorsätzlich. Sie hat allenfalls fahrlässiges Verhalten zu verantworten, sofern ein vorbildlicher Sozialarbeiter in der konkreten Situation die Gefährlichkeit anders eingeschätzt hätte und aus diesem Grund andere, weiter gehende Maßnahmen ergriffen hätte. 15 16 17

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OGH 25. 10. 1983, 10 Os 159/83, SSt 54/77; Fabrizy, StGB10, § 92 Rz 4; Hauptmann/Jerabek in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 92 Rz 15 uam. Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil I11 (2010) § 92 Rz 3 uam. Hauptmann/Jerabek in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 92 Rz 19; Zagler in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, SbgK StGB, § 92 Rz 16; etwas anders Kienapfel, Strafrecht. Besonderer Teil I5, § 92 Rz 30. OGH 25. 10. 1983, 10 Os 159/83, SSt 54/77. OGH 8. 11. 1989, 14 Os 105/89, RZ 1995/27 = SSt 60/71. OGH 4. 7. 1995, 14 Os 63/95.

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Primär ist festzustellen, welche Umstände der mit dem Fall befassten Sozialarbeiterin bekannt waren: Wie sah die Gefährdungsmeldung aus? Welche Art von Misshandlungen, welche Schwere von Verletzungen welchen Alters waren festgestellt worden? Bestand auch der Verdacht eines sexuellen Missbrauchs? Wie dringend war der Verdacht, dass die Verletzungen tatsächlich auf Misshandlungen zurückzuführen sind? Gegebenenfalls besteht die Verpflichtung, die Entscheidungsgrundlagen zu verbessern, zB weitere Untersuchungen, etwa durch einen Gerichtsmediziner, zu veranlassen, um sich ein genaueres Bild zu verschaffen. Kümmert sich die Sozialarbeiterin nicht um eine ausreichende Aufklärung, so kann auch dies als schuldhaftes Verhalten bewertet werden; aber eine mangelhafte Aufklärung kann für sich allein kein vorsätzliches, sondern höchstens ein fahrlässiges Handeln begründen. In weiterer Folge gilt es zu beurteilen, ob auf der Grundlage dieser Informationen ausreichende oder unzulängliche Maßnahmen ergriffen wurden. Von einer vorsätzlichen (§ 5 StGB) gröblichen Vernachlässigung könnte nur dann gesprochen werden, wenn der Täter sich mit der Situation bewusst auseinander gesetzt hat, die Gefährlichkeit der Situation erkannt („ernstlich für möglich gehalten“)21 hat und dennoch untätig bleibt und die an sich als notwendig erkannten Maßnahmen unterlässt, dh die akute Gefahr für das Wohl eines Kindes hinnimmt („sich abfindet“). Dafür reicht auch eine bewusste Gleichgültigkeit aus.22 Wenn sich aus einer Gefährdungsmeldung und den bisherigen Informationen kein dringender Verdacht ableiten lässt und den üblichen Standards entsprechend vorgegangen wurde, kann von einer (vorsätzlichen) gröblichen Vernachlässigung von vornherein nicht die Rede sein. Auch eine Fehleinschätzung der Gefahr bedeutet gerade nicht, dass die Gefährdung des Kindes erkannt und billigend in Kauf genommen wurde. Die Sozialarbeiterin könnte sich allenfalls wegen fahrlässiger Köperverletzung oder fahrlässiger Tötung strafbar machen. 4. Eintritt eines Erfolgs § 92 Abs 2 StGB verlangt schließlich den Eintritt eines Erfolgs: Durch die vorsätzliche gröbliche Vernachlässigung der Fürsorge oder Obhut muss es beim Kind zu einer beträchtlichen Gesundheitsschädigung23 oder zu einer beträchtlichen Schädigung der körperlichen oder geistigen Entwicklung (iS eines merklichen Zurückbleibens im Entwicklungsstand hinter Gleichaltrigen) gekommen sein. Hinsichtlich des Eintritts dieses Erfolges genügt Fahrlässigkeit, während die gröbliche Vernachlässigung der Fürsorge oder Obhut vorsätzlich erfolgen muss. C. Zur Strafbarkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts 1. Unterlassene Schutzmaßnahmen und Sorgfaltsmaßstab Wie bei § 92 Abs 2 StGB geht es auch hier idR um den Vorwurf des Unterlassens von Schutzmaßnahmen, die zur Abwendung der Gefährdung eines Kindes geboten gewesen wären. Die Strafbarkeit wegen eines Unterlassens (§ 2 StGB) 21 22 23

S dazu Reindl in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 5 Rz 36. S dazu Reindl in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 5 Rz 37, 39. Dh nach herrschender Auffassung eine Gesundheitsschädigung von mindestens 14 Tagen: Hauptmann/Jerabek in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 92 Rz 16.

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SCHWERPUNKT setzt wiederum zunächst eine Garantenstellung voraus. Diesbezüglich kann auf die obigen Ausführungen (B.1.). verwiesen werden. In weiterer Folge ist zu prüfen, ob ein objektiv sorgfaltswidriges, sozial inadäquates Verhalten vorlag. Maßstab dafür ist der umsichtige, gewissenhafte, besonnene Mensch aus dem Verkehrs- und Berufskreis des Täters, ausgestattet mit dem Sonderwissen und den Sonderfähigkeiten des Täters – man könnte auch sagen: der „ordentliche Sozialarbeiter“.24 Fahrlässiges Handeln könnte darin bestehen, dass die Gefährdungsmeldung falsch interpretiert wurde und nicht die richtigen Schlüsse hinsichtlich der möglichen Gefährdung des Kindes gezogen wurden. Fahrlässigkeit könnte auch darin erblickt werden, dass die Informationsbeschaffung unzulänglich war. Wie bereits zu § 92 StGB erwähnt, trifft die mit dem Fall befasste Sozialarbeiterin die Pflicht zur umfassenden Aufklärung der Situation, gegebenenfalls durch Einholung zusätzlicher Fachexpertisen, Veranlassung weiterer (zB gerichtsmedizinischer) Untersuchungen udgl. Und natürlich kann ein fahrlässiges Verhalten darin bestehen, dass die getroffenen Maßnahmen unter fachlichen Gesichtspunkten unzureichend waren. Die im konkreten Fall eingeschlagene Vorgangsweise ist insb dahingehend zu überprüfen, ob den Standards der Jugendwohlfahrt entsprechend vorgegangen wurde. Die Einhaltung der im Produktkatalog beschriebenen Vorgangsweise legt prima vista ein sorgfaltsgemäßes Verhalten nahe. Doch können die Standards nur Leitlinien darstellen, weil jeder Fall anders gelagert ist und eine differenzierte Vorgehensweise erfordert. Die strafrechtlichen Haftungsrisiken können jedoch durch Einhaltung anerkannter Qualitätsstandards verringert werden; von großer Bedeutung ist dabei eine möglichst lückenlose Dokumentation aller Informationen und Handlungsschritte.25 Die Jugendwohlfahrt ist bei ihrer Tätigkeit verschiedensten Unsicherheiten und Risiken ausgesetzt: Die Einschätzung des Gefährdungsrisikos kann auch bei sorgfältigstem Vorgehen und Einhaltung der Standards von falschen Voraussetzungen ausgehen, zB weil die Informationen und Befunde nur den Schluss auf eine einfache Kindesmisshandlung zulassen, in Wahrheit jedoch ein massiver Kindesmissbrauch vorlag, der auch von Experten nicht als solcher erkannt wurde bzw erkannt werden konnte. Zudem ist der Versuch, die Entwicklung elterlichen Verhaltens auf längere Zeit vorauszusagen, immer ein risikoreiches Unterfangen, da viele Faktoren die weitere Familiendynamik bestimmen. Die Prognose wird maßgeblich vom Verhalten der Erziehungspersonen nach Konfrontation mit dem Verdacht, insb deren Kooperationsbereitschaft, beeinflusst. Manche Personen können sich vorzüglich verstellen und auch erfahrene Sozialarbeiter mit gutem Gespür täuschen, sodass die Gefahrenlage falsch beurteilt wird. Diese Risikogeneigtheit der Tätigkeit muss in die Beurteilung einfließen. Und selbstverständlich muss die Beurteilung immer „ex ante“, aus damaliger Sicht, erfolgen.26 Aus 24 25

Für viele: Burgstaller in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 6 Rz 48 ff. S Bringewat, Strafrechtliche Risiken beruflichen Handelns von ASD-MitarbeiterInnen, Haftungsverteilung zwischen öffentlicher und freier Kinder- und Jugendhilfe sowie Formen und Inhalte der Dokumentation unter strafrechtlichen Aspekten, Expertise im Auftrag des Projektes „Kindeswohlgefährdung und Allgemeiner Sozialer Dienst (ASD)“ (2002) 31 ff.

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der Tatsache, dass sich die ergriffenen Maßnahmen rückblickend als unzulänglich erwiesen haben, kann nicht auf ein Fehlverhalten im Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahmen geschlossen werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine überzogene strafrechtliche Haftung von Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeitern für die Tätigkeit der Jugendwohlfahrt fatal und für die Gesellschaft kontraproduktiv wäre. Sie könnte zu Überreaktionen dergestalt führen, dass in Abkehr vom Subsidiaritätsprinzip sicherheitshalber im Zweifel immer gleich die schärferen, eingriffsintensiveren Maßnahmen (Abnahme des Kindes, Entziehung der Obsorge, unverzügliche Anzeige bei der Sicherheitsbehörde) angewendet werden, die oft größeren Schaden anrichten können. Für die Kinder besteht bei jeder Entziehung der Obsorge die Gefahr, dass sie dadurch traumatisiert werden: Sie sind zwar verlässlich vor möglichen Übergriffen geschützt, verlieren andererseits aber auch viele positive Seiten ihres Lebens wie den Freundeskreis in Schule bzw Kindergarten oder andere soziale Netze. Auch entwickeln Kinder oft große Schuldgefühle, wenn sie erkennen, dass sie die Ursache für die Verhaftung einer Erziehungsperson waren. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Jugendamtes könnten es sich einfach machen und ihre Verantwortung durch sofortige Erstattung einer Anzeige auf die Sicherheitsbehörden abschieben. Das wäre aber ein absolut nicht wünschenswerter Zustand; es käme zu Ermittlungen in einer Reihe von Fällen, die sich nachträglich wirklich als harmlos oder als Unglücksfälle entpuppen. Allein durch polizeiliche Ermittlungen und zu scharfes, unsensibles Vorgehen kann großer Schaden angerichtet werden. Besonders schädlich kann eine verfrühte leichtfertige Anzeige sein, wenn das Ermittlungsverfahren mangels hinreichender Beweise in weiterer Folge eingestellt wird. Das stärkt die Position des Täters ungemein und erschwert die weitere Betreuungsarbeit erheblich. Eine Entscheidung, die kein Risiko eingeht, ist keineswegs die beste Entscheidung. 2. Zurechnung des Erfolgs Für den Fall, dass ein objektiv sorgfaltswidriges Verhalten bejaht wird, ist in weiterer Folge noch die Frage der Zurechnung des Verletzungs- oder Todeserfolgs zu prüfen: Es ist zu untersuchen, ob der eingetretene Erfolg objektiv vorhersehbar war und ob bei Ergreifen der gebotenen Maßnahmen der schädliche Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet worden wäre.27 Wenn die gebotene Maßnahme die sofortige Abnahme des Kindes gewesen wäre, dann wären dadurch mit größter Wahrscheinlichkeit weitere Übergriffe verhindert worden. Wenn aber bloß andere, weniger eingreifende Maßnahmen geboten gewesen wären (Anträge an das Pflegschaftsgericht, Überprüfungen in kürzeren Umständen udgl), bei denen das Kind bei der Mutter verblieben wäre, dann wären diese vermutlich ebenso unzulänglich geblieben, sodass in diesem Fall keine strafrechtliche Haftung greifen kann. 3. Zumutbarkeit der gebotenen Handlung Schließlich ist für eine Fahrlässigkeitshaftung auch noch die Fahrlässigkeitsschuld erforderlich. Besonders ist hier 26

S auch Bringewat, Strafrechtliche Risiken 28.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH auf die Zumutbarkeit der gebotenen Handlung hinzuweisen: Eine Unterlassung kann einem Garanten nicht als schuldhaft vorgeworfen werden, wenn auch von einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen in der konkreten Situation die Vornahme der gebotenen Handlung realistischerweise nicht zu erwarten war.28 In diesem Zusammenhang könnte unter Umständen eine schwere Überlastung aufgrund unzulänglicher personeller Ressourcen eine Rolle spielen. V. Zur Strafbarkeit im Fall Luca im Besonderen A. Strafbarkeit nach § 92 Abs 2 StGB? 1. Garantenstellung In Anbetracht der Tatsache, dass von der Klinik eine förmliche Verdachtsmeldung in Richtung möglicher Misshandlungen des Kindes erstattet worden war und beim Verdacht von „battered child“ bekanntermaßen die Wiederholungsgefahr hoch ist, war im Fall Luca für S ab dem Zeitpunkt, in dem sie mit dem Fall betraut wurde, von einer Garantenstellung auszugehen. 2. Gröbliche Vernachlässigung Die Tathandlung des § 92 Abs 2 StGB verlangt ein gröbliches Vernachlässigen der Fürsorge- bzw Obhutspflicht. Von einem auffälligen Missverhältnis zu jenem Maß an Fürsorge und Obhut, das von einer umsichtigen, gewissenhaften Sozialarbeiterin zu erwarten war, kann im vorliegenden Fall jedoch keinesfalls gesprochen werden: Es wurden ebenjene Maßnahmen gesetzt, die in einem solchen Fall zu setzen waren: unverzügliche nähere Abklärung der Situation, Anforderung von Befunden des Krankenhauses Mödling, Veranlassung weiterer Untersuchungen des Kindes in der Innsbrucker Klinik, Befassung der Kinderschutzgruppe Innsbruck mit dem Fall, Abklärung der Situation, des sozialen Umfelds und der Kooperationsbereitschaft der Kindesmutter durch Hausbesuche, Führung eines Konfrontationsgesprächs unter Mitwirkung einer zweiten Sozialarbeiterin zur besseren Einschätzung der Gefährdungssituation. Auf der Basis dieser Abklärung wurde gemeinsam mit der Referatsleitung entschieden, ambulante Betreuungsmaßnahmen, verknüpft mit einer Reihe von Auflagen (psychologische Betreuung, Vorstellung des Kindes bei Fachärzten, Besuchsverbot mit Luca bei ihrem Freund), zu ergreifen. Das Kind wurde in der Obsorge der Mutter belassen, weil nach einhelliger Auffassung der befassten Stellen und mehrerer Ärzte der Verdacht einer schweren Kindesmisshandlung oder des sexuellen Missbrauchs nicht bestand, das soziale Umfeld der Kindesmutter in Ordnung war und diese Kooperationsbereitschaft zeigte. Bis Ende September 2007 gab es für das Jugendamt keinen Anlass für weitere Interventionen. Die Kindesmutter hielt sich an die Vereinbarungen, wurde psychologisch betreut und absolvierte die regelmäßigen Besuche beim Kinderarzt, deren Ergebnis immer war, dass das Kind unauffällig sei. 27

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Für viele: Hilf in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 2 Rz 57 ff; OGH 18. 8. 1994, 14 Ob 69/94, JBl 1996, 191 (Burgstaller); vgl für Deutschland Hefendehl, Sozialarbeit im lähmenden Bann strafrechtlicher Risiken? RdJB 4/2005, 472 (483). Burgstaller in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 6 Rz 100; Hilf in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 2 Rz 149 uam.

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Eine Veränderung der Situation trat jedoch im Oktober 2007 ein, weil die Kindesmutter die schriftliche Vereinbarung brach und überdies nach ihrer Rückkehr nach Tirol am 3. 10. 2007 in der Innsbrucker Klinik ein gebrochener linker Unterarm und blaue Flecken auf der rechten Kopfhälfte Lucas festgestellt wurden. Dennoch wurde – in Absprache mit der Leitung der Jugendwohlfahrt – das Kind in der Obsorge der Mutter belassen und das Fahrverbot nach Wien bzw Mitnahmeverbot aufgehoben, jedoch gleichzeitig eine Verlängerung der Betreuung ab Oktober 2007 für weitere drei Monate vereinbart, verbunden mit der Verpflichtung, Fahrten zu ihrem Freund jedenfalls der Betreuerin zu melden. Wiederum stellt sich die Frage, ob diese getroffenen Maßnahmen aus damaliger Sicht (ex ante) ausreichend waren: Hätte das Verbot der Fahrten nach Wien mit Luca aufrecht bleiben müssen? Hätte wegen Gefahr für das Kindeswohl das Pflegschaftsgericht zur Erlassung entsprechender Maßnahmen (§ 176 ABGB) eingeschaltet werden bzw hätte das Jugendamt wegen Gefahr im Verzug selbst eingriffsintensivere Maßnahmen setzen müssen? Objektiv waren die Maßnahmen unzulänglich, aber aus damaliger Sicht war auch für den Zeitraum ab Oktober 2007 bis zum Tod des Kindes kein Fehlverhalten der S gegeben.29 Die gerichtsmedizinische Untersuchung ergab, dass das Kind die Verletzungen auch durch einen Sturz aus dem Bett (wie von der Mutter angegeben) erlitten haben konnte. Die behandelnden Ärzte konnten keine das Kindeswohl gefährdenden Umstände erkennen; ein Hausbesuch beim Freund der Kindesmutter und ein Gespräch mit diesem ergaben keine Hinweise in Richtung Gefährdung. Die Kindesmutter zeigte sich für ihr Fehlverhalten (Bruch der Vereinbarung) einsichtig, der behandelnde Psychologe sah überhaupt keinen Anlass mehr für eine Weiterführung der Betreuung und empfahl deren Beendigung. Es war sogar S, die die Weiterführung der Betreuung dennoch für zweckmäßig hielt und auch anordnete. Somit lag auch im Oktober 2007 die von der Rsp des OGH30 für Sofortmaßnahmen nach § 215 Abs 1 zweiter Satz ABGB geforderte akute Gefahr nicht vor, die es notwendig gemacht hätte, der Kindesmutter die Obsorge über Luca zu entziehen. Demnach wurde schon die äußere Tatseite des § 92 Abs 2 StGB nicht verwirklicht. 3. Vorsatz Hinzu kommt, dass § 92 Abs 2 StGB ein Vorsatzdelikt ist. Der Täter muss einerseits in seinen Vorsatz die Umstände aufnehmen, die die Garantenstellung auslösen. Andererseits muss sich der Vorsatz auch auf eine gröbliche Vernachlässigung beziehen. Da die Garantenstellung durch die Kenntnis von einer Situation ausgelöst wird, die sich als konkrete Gefährdung für das Kindeswohl darstellt, handelt ein Sozialarbeiter dann nicht vorsätzlich, wenn er die Gefahr verkennt, die Situation harmloser einschätzt, als sie objektiv tatsächlich ist. Schon aus diesem Grund scheidet § 92 Abs 2 StGB aus. Noch viel weniger kann der Vorsatz auf eine gröbliche Vernachlässigung angenommen werden. Er verlangt, dass der Täter die akute Gefährdung vorhersah und diese billigend 29 30

So auch letztlich OLG Innsbruck 8. 7. 2010, 7 Bs 554/09t. OGH 7. 12. 1995, 6 Ob 639/95, RZ 1996/65.

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SCHWERPUNKT

Wo Menschen tätig werden, kann es zu Fehlern kommen. Letztlich werden sich Fehleinschätzungen und tragische

Fälle nie ganz vermeiden lassen, so wie sich auch Richter irren können, die Straftäter vorzeitig aus der Haft entlassen, weil sie glauben, dass von ihnen keine Gefahr mehr ausgeht. Vor einer Überspannung von Sorgfaltspflichten und damit womöglich verbundener überzogener Kriminalisierung ist nachdrücklich zu warnen; auch durch bestens organisierte und ausgestattete Jugendämter wird man, so tragisch das sein mag, Fälle wie Luca und Cain nicht verhindern können. Trotzdem könnte vielleicht eine gewisse Verbesserung durch das geplante Bundes-Kinder- und Jugendhilfegesetz erreicht werden, in dem die Aufgaben und Pflichten der Jugendwohlfahrt nach Gefährdungsmeldungen genauer umschrieben werden sollen. Für die Tätigkeit der Jugendwohlfahrt wäre eine Verbesserung und Schärfung der rechtlichen Rahmenbedingungen wünschenswert. Dennoch darf man keine allzu hohen Erwartungen in gesetzliche Vorschriften setzen, weil ein Gesetz nie die gebotenen konkreten Maßnahmen im Einzelfall normieren kann: Jeder Fall ist unterschiedlich gelagert und erfordert eine differenzierte Vorgangsweise. Wünschenswert wäre aber sicher eine erhebliche Beschleunigung der pflegschaftsgerichtlichen Verfahren, eventuell die Schaffung einer Eilzuständigkeit. Und im Hinblick auf die zunehmende Zahl von Gefährdungsmeldungen ist auch dafür zu sorgen, dass ausreichende personelle und finanzielle Ressourcen vorhanden sind, um den Verdacht von Kindeswohlgefährdungen schnell und gründlich ■ abklären zu können.

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in Kauf nahm! Es müsste festgestellt werden, dass die Sozialarbeiterin die an sich gebotenen Maßnahmen unterlassen hat, obwohl sie die Dramatik der Situation, die eine weiter gehende Handlungspflicht ausgelöst hätte, erkannt hatte. Eine derartige Annahme erscheint nahezu absurd. B. Strafbarkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts? Wenn die bei Unterlassungsdelikten vorausgesetzte Garantenstellung vorliegt, ist für die Frage der strafrechtlichen Haftung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts zunächst zu prüfen, ob ein objektiv sorgfaltswidriges, sozial inadäquates Verhalten (oder Unterlassen) vorliegt.31 Die entscheidende Frage lautet: Was hätte ein „ordentlicher Sozialarbeiter“ in dieser Situation getan? Abweichend vom erstinstanzlichen Urteil stellte das OLG Innsbruck letztlich zutreffend fest, dass die Sozialarbeiterin nicht fahrlässig gehandelt. Unter Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips entsprachen die ergriffenen Maßnahmen der Sorgfalt eines „ordentlichen“ Sozialarbeiters.32 Außerdem war die Entscheidung auf Belassung von Luca bei der Kindesmutter Anfang Oktober von der Vertreterin von S (gemeinsam mit der Leiterin) getroffen worden. Eine Rücknahme dieser Entscheidung wäre nur bei Auftreten einer akuten neuen Gefährdung denkbar gewesen. VI. Konsequenzen aus dem Fall Luca?

Zu den in Frage kommenden Handlungsweisen s oben IV.C.1.

S diesbezüglich die Ausführungen zu § 92 StGB (V.A.2.).

Grundprobleme der Unterlassungsstrafbarkeit von Jugendamtsmitarbeitern Garantenstellung – Handlungspflicht – Sorgfaltsmaßstab – Quasikausalität – Arbeitsüberlastung – Organisationsverantwortung Nicht nur, aber besonders in Fällen außergewöhnlicher Kindesmisshandlungen (zB Luca oder Cain) besteht das Bedürfnis der Öffentlichkeit, Institutionen oder Einzelpersonen für solche tragische Ereignisse verantwortlich zu machen, weil diese das unfassbare Leid nicht verhindert hätten.1 Massenmedien transportieren dieses Bedürfnis publikumswirksam und setzen damit Strafverfolgungsbehörden häufig unter Druck. Dementsprechend werden vermehrt Organe und Vertreter öffentlicher Institutionen mit ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit konfrontiert. Diese Unterlassungsstrafbarkeit ist aber geprägt von seit jeher ungelösten dogmatischen Problemen und so mancher Unzulänglichkeit des strafrechtlichen Instrumentariums. Daher verwundert es nicht, wenn in der Praxis (sowohl bei den Jugendämtern als auch bei der Justiz) Unsicherheiten auftreten. Die folgenden Überlegungen wollen diesen entgegenwirken. Dr. Oskar Maleczky* I. Garantenstellung Das JWG 1989 sieht die Aufgaben des Jugendwohlfahrtsträgers (JWT) in erster Linie in der Hilfe und Unterstützung bei der Betreuung und Erziehung von Kindern und Jugend* Dr. Oskar Maleczky ist Richter des LG Korneuburg.

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lichen. Die in § 2 Abs 4 JWG statuierte Pflicht zur Überprüfung eines Verdachts von Vernachlässigung, Misshandlung oder sexuellen Missbrauchs ist iZm der Eingriffsbefugnis in elterliche Rechte geregelt und begründet noch keine Garantenstellung iSd § 2 StGB. Ein unmittelbarer Schutzauftrag findet sich erst im Familienrecht. März 2011

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Die Garantenstellung des JWT und damit seiner Mitarbeiter kann entweder aus der Betrauung mit der Obsorge durch das Gericht resultieren (§ 213 ABGB) oder aber aus der ex lege eingeräumten Obsorge nach § 215 Abs 1 2. Satz ABGB. Demnach hat der JWT bei Gefahr im Verzug die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung selbst zu treffen und innerhalb von acht Tagen bei Gericht eine diesbezügliche Entscheidung zu beantragen. Nach § 215 Abs 1 letzter Satz ABGB ist der JWT (nur) im Umfang der getroffenen Maßnahme mit der Obsorge betraut. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass die Garantenstellung in diesem Fall erst mit Ergreifen der Maßnahme entsteht. Damit wäre es aber ins Belieben des verpflichteten JWT gestellt, ob überhaupt eine Garantenstellung besteht.2 Nach einhelliger Meinung trifft den JWT trotz der Wendung „bei Gefahr in Verzug kann er“ in § 215 ABGB eine Pflicht, zum Schutz von Minderjährigen tätig zu werden.3 Folgt man dieser Meinung, besteht für Jugendämter eine gesetzlich verankerte Garantenstellung. Diese beginnt objektiv mit der Kindeswohlgefährdung und dauert, solange diese besteht, ohne dass der JWT diese Umstände kennen müsste.4 Diese Kenntnis spielt allerdings im Rahmen der Vorsatzhaftung als subjektives Erfordernis der Strafbarkeit eine Rolle. Erkennt der Jugendamtsmitarbeiter die Gefährdungssituation und damit seine Garantenstellung sorgfaltswidrig nicht, kommt eine Strafbarkeit wegen eines Vorsatzdelikts nicht in Betracht, sondern nur eine allfällige Fahrlässigkeitshaftung. Die Garantenstellung des JWT ist umfänglich beschränkt. Sie betrifft nur die Rechtsgüter Leib und Leben sowie körperliche und sexuelle Integrität. Dies leitet sich aus den Voraussetzungen „Wahrung des Kindeswohls“ und „Gefahr im Verzug“ in § 215 Abs 1 ABGB ab. Daraus folgt, dass nur unmittelbar drohende Rechtsgutverletzungen in gravierendem Ausmaß eine Garantenstellung begründen. In Deutschland ist die Garantenstellung des Jugendhilfeträgers in der Lehre umstritten, die Praxis geht allerdings von einer solchen aus.5 Im Gegensatz zur österreichischen Rechtslage normiert § 8 SGB VIII eine Handlungspflicht der Jugendhilfe nicht im Rahmen der Obsorge des Familienrechts, sondern als Aufgabe im Bereich des Sozialrechts. Dies lässt eher als nach der österreichischen Rechtslage Zweifel an einer Garantenstellung zu.6 1

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Dem liegen die Vorstellungen der heutigen Gesellschaft zugrunde, dass alle Lebensbereiche und deren Risken steuerbar seien und staatliche Institutionen die absolute Sicherheit garantieren könnten. Die Garantenstellung des JWT in diesem Fall auf freiwillige Übernahme zu stützen, wäre problematisch, weil das zum Teil als Voraussetzung geforderte Element des Vertrauens nicht vorliegt, vgl Hilf in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum StGB3, § 2 Rz 90 ff. Fischer, Offene Fragen zu § 215 Abs 1 Satz 2 ABGB, ÖA 1994, 89; Neuhauser, Der gesetzliche Schutz vor Gewalt in der Familie und dessen Auswirkungen auf den Jugendwohlfahrtsträger, ÖA 1997, 45; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 215 Rz 1. Missverständlich, weil verkürzend dargestellt bei Maleczky, Erziehung und Strafrecht4 (2010) 34. Beulke/Swoboda, Beschützergarant Jugendamt. Zur Strafbarkeit von Mitarbeitern des Jugendamtes bei Kindestod, Kindesmisshandlung oder -missbrauch innerhalb der betreuten Familie, in FS Gössel, 73 mwN; kritisch Moersberger, Die Angst der Helfer vor der Garantenpflicht, Landkreisnachrichten Baden-Württemberg 2006, 39. Vor Inkrafttreten des § 8 SGB VIII im Jahr 2005 wurde die Garantenstellung von der Rsp auf § 1 III Nr 2 SGB VIII gestützt, was berechtigte Zweifel aufkommen ließ, zumal dort nur Ziele der Jugendhilfe definiert werden (vgl § 1 JWG).

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II. Problemstellung: Handlungspflicht, aber keine Erfolgshaftung Hält der Jugendamtsmitarbeiter den Eintritt des abzuwendenden Erfolgs (zB Verletzung oder Tod des Kindes) ernstlich für möglich und findet er sich damit ab (§ 5 Abs 1 StGB), so kommt eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Körperverletzung bzw Mordes in Betracht, in allen anderen Fällen der Vorhersehbarkeit des Erfolgs wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung. Von einem Garanten wird also erwartet, dass er mit seinen Möglichkeiten den verbotenen Deliktserfolg abwendet. Das bedeutet aber nicht, dass er die Abwendung des Erfolgs iS einer Erfolgshaftung zu garantieren hat. Zu diesem Ergebnis gelangt man aber, wenn jede unterlassene Maßnahme eines Jugendamtsmitarbeiters, die zur Vermeidung von Verletzungen des Kindes hätte führen können7 und das Risiko damit verringert hätte,8 als tatbestandsmäßiges Unterlassen iSd § 2 StGB angesehen wird. Strafrechtlich relevant wäre dann uU ein unterlassener Hausbesuch, sofern ein solcher stattgefunden hat, weil er nicht unangemeldet durchgeführt wurde, ärztliche Kontrollen, die bloß wöchentlich und nicht täglich angeordnet wurden usw. Im Fall des Erfolgseintritts lässt sich nämlich regelmäßig eine Unzahl von Handlungsmöglichkeiten finden, die zusätzlich möglich gewesen wären und den Erfolg zumindest erschwert, uU sogar verhindert hätten. Nachfolgend gilt es daher, bei der Beurteilung von Jugendamtsmitarbeitern im Rahmen der herrschenden Unterlassungsdogmatik zu sinnvollen Ergebnissen zu kommen. III. Sorgfaltsmaßstab Nur sorgfaltswidriges Verhalten begründet Strafbarkeit. Ob ein Garant sorgfaltswidrig handelt, richtet sich nach einer Maßfigur, dem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen aus dem Verkehrskreis des Täters, also einem ordentlichen Sozialarbeiter.9 Sorgfaltspflichten sind in diesem Bereich vor dem Hintergrund zu bestimmen, dass die Jugendwohlfahrt vorrangig Hilfestellung zu leisten hat. Eingriffe in Elternrechte (nach Art 8 EMRK verfassungsrechtlich garantierte Familienautonomie) im Rahmen der Schutzfunktion dürfen nur im gesetzlich eingeräumten und konkret verhältnismäßigen und notwendigen Ausmaß, insb zum Schutz des Kindeswohls vor Gewalt sowie körperlichem und seelischem Leid, erfolgen.10 Ein Tätigwerden der Jugendwohlfahrt in Einschränkung elterlicher Rechte ist daher nur beschränkt erlaubt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist es sogar unzulässig und kann keinesfalls Ansatzpunkt für einen strafrechtlichen Vorwurf sein. Die Aufgabe des Jugendamtsmitarbeiters besteht im fraglichen Bereich in einer Gefährdungsbeurteilung. Es 7 8 9 10

Vgl dazu E. Steininger in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum StGB2, § 2 Rz 25; auch eine minimale Rettungschance ist wahrzunehmen. Fuchs, Strafrecht. Allgemeiner Teil7 (2008) Rz 37/33, sog Risikoerhöhungstheorie. Burgstaller in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 6 Rz 38. S auch Deixler-Hübner/Mitgutsch, Rechtlicher Schutz in Familie und Partnerschaft (2007) 16 f.

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SCHWERPUNKT handelt sich dabei um Risikomanagement, bei dem Zukunftsprognosen zu erstellen sind, wie sich dritte Personen (Eltern, Lebensgefährten usw) verhalten werden. Natürlich besteht hier immer ein Risiko, andere Personen falsch einzuschätzen.11 Überdies ist der Sachverhalt aus der Sicht des Sozialarbeiters oft unklar und mehrdeutig, sodass auch die Prognosegrundlagen bloß Hypothesen bzw Verdachtsmomente sein können. Sozial inadäquat kann ein Verhalten (Unterlassen) eines Sozialarbeiters daher nur sein, wenn es auf einer krassen Fehleinschätzung der Gefährdungssituation beruht oder unvertretbar keine oder falsche Konsequenzen aus der Einschätzung gezogen werden. Nicht jeder Verstoß gegen allfällige Standards oder Richtlinien („Fachlichkeit“) ist strafrechtlich relevant (sozial inadäquat). Ansonsten läge es im Bereich der Jugendämter, die Sorgfaltsmaßstäbe selbst vorzugeben und diesbezügliche Wertungen der Gerichte auszuschließen. Dies lässt Parallelen zur strafrechtlichen Beurteilung von Verletzungen bei Sportausübung erkennen. Auch hier handelt es sich um eine gefahrengeneigte Tätigkeit, die grundsätzlich gesellschaftlich erwünscht ist. Auch hier werden erst grobe Fahrlässigkeiten als sozial inadäquat erachtet.12 Umso mehr müssen diese Grundsätze daher auch für das Verhalten von Jugendamtsmitarbeitern gelten, die im Dienste der Gesellschaft tätig werden. Sorgfalts- und Handlungspflichten sind immer aus der Sicht des Betroffenen zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zu beurteilen, keinesfalls aber ex post und damit ausgehend vom eingetretenen Erfolg und nachträglich ermittelten Sachverhalt. Andernfalls käme es nämlich zu einer dem Strafrecht fremden Erfolgshaftung. Daher sind nur jene Beurteilungen und Verhaltenweisen als sorgfaltswidrig einzuschätzen, die unter Berücksichtigung der damals vorhandenen Informationen als unvertretbar erscheinen.13 IV. Quasikausalität Unterlassungsstrafbarkeit setzt voraus, dass die geforderte Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Erfolg abgewendet hätte. Eine bloße Erhöhung des Risikos genügt nach hM nicht. Es ist daher praktische Gewissheit zu fordern, also jene Sicherheit, die man im Leben als solche anerkennen und genügen lassen muss, obwohl sie entfernte, als rein theoretisch erachtete Möglichkeiten vernachlässigt.14 Da in den hier zu beurteilenden Fällen primär Dritte aktiv den verbotenen Erfolg herbeiführen und Sozialarbeiter nur begrenzt auf deren Verhalten Einfluss haben, wird meist nur die unterlassene Abnahme des bedrohten Kindes eindeutig quasikausal sein. Dass vermehrte Interventionen (zB Hausbesuche, Vorladungen oder ärztliche Kontrollen) kon11 12 13

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Vgl die Entscheidungen bei bedingter Entlassung aus der Strafhaft oder vorbeugender Maßnahme. Vgl Burgstaller in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 80 Rz 44 und § 88 Rz 21 mwN. Dies muss für jedermann so klar sein, dass die Beiziehung eines Sachverständigen zur Beurteilung entbehrlich sein sollte; sonst läuft man wieder Gefahr, sich in Diffizilitäten zu verlieren. Hilf in Höpfel/Ratz, WK StGB3, § 2 Rz 57 mwN.

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krete Verletzungen mit Sicherheit verhindert hätten, wird kaum zu beweisen sein, da ja immer ein Freiraum für die Täter bleibt, Kinder trotzdem misshandeln zu können. Eine unterlassene Entfernung des Täters aus dem Familienverband durch Erwirken einer gerichtlichen Verfügung nach §§ 382b bzw 382e EO15 wäre nur quasikausal, wenn entsprechende Gewalt oder Drohungen des Täters gegen Mitbewohner hinreichend bescheinigt wären und das Gericht mit hinreichender Sicherheit für den Antragsteller entschieden hätte. Im Regelfall können daher nur unterlassene Kindesabnahmen oder Maßnahmen, die nach zumutbaren Sorgfaltsanforderungen unmittelbar zu einer solchen oder zur verlässlichen Entfernung des Täters geführt hätten, zur Strafbarkeit eines Jugendamtsmitarbeiters führen. V. Gleichwertigkeit Nach § 2 StGB ist das Unterlassen eines Garanten nur strafbar, wenn es einem Tun gleichzuhalten ist. Nach hM ist die Gleichwertigkeit aber nur bei Delikten zu prüfen, deren Tatbestand die Ausführung der Tat in einer bestimmten Weise verlangt (sog verhaltensgebundene Delikte). Bei Erfolgsverursachungsdelikten, wie zB Körperverletzung oder Tötung, ist hingegen jede beliebige Herbeiführung des verbotenen Erfolgs strafbar. In solchen Fällen ist kaum ein Unterlassen denkbar, das nicht einer solch beliebigen aktiven Tatausführung gleichwertig wäre. Jugendamtsmitarbeiter können sich daher im Fall der Körperverletzung oder Tötung der von ihnen betreuten Kinder nicht darauf berufen, ihr sorgfaltswidriges Unterlassen wäre einem Tun nicht gleichwertig.16 VI. Arbeitsüberlastung In der Praxis häufig auftretende (und von der Politik stets als unzutreffend zurückgewiesene) Probleme entstehen durch Arbeitsüberlastung von Jugendamtsmitarbeitern.17 Einsparungen in öffentlichen Haushalten verschärfen die Problematik zusehends. Handelt ein Sozialarbeiter sorgfaltswidrig, wenn er so viele Familien zu betreuen hat, dass er von vornherein keine seriöse Gefahreneinschätzung treffen kann? Nach allgemeinen Grundsätzen träfe solche Personen einen Übernahmsfahrlässigkeit, wenn sie eine Tätigkeit in einem Zustand bzw mit Mitteln ausüben, die unzureichend sind und die Erfüllung ihrer Aufgaben (Garantenstellung) nicht erwarten lassen. Sie müssten daher die Übernahme weiterer Arbeitsbelastungen unter Hinweis auf die Unmöglichkeit der ordentlichen Ausübung ihres Arbeitsauftrags ablehnen und so uU arbeits- und dienstrechtliche Schwierigkeiten in Kauf nehmen. Allerdings kann man solche Personen dann nicht für eine Unterlassung zur Verantwortung ziehen, wenn der 15 16 17

Vgl § 215 Abs 2 ABGB. Vgl Hilf in Höpfel/Ratz, WK StGB3, § 2 Rz 129. Vgl die Resolution der Generalversammlung des Vereins der österreichischen Amtsvormünder vom 17. 5. 2004, ÖA 1994, 217.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Mangel an Fähigkeiten oder Mitteln nicht von ihnen zu vertreten ist und sie Risiken dennoch vermindern, weil ohne ihre Bemühungen niemand anders tätig wird.18 Betrachtet man nämlich die Alternative (Ablehnung der Verantwortung), erhöht dies die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung gefährdeter Kinder noch mehr. Arbeitsüberlastung führt damit mangels Risikoerhöhung (nicht erst auf Entschuldigungsebene) zur Straflosigkeit. VII. Organisationsverantwortung? Könnte in Fällen von infolge Arbeitsüberlastung nicht verhindertem Kindestod das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Bestrafung irgendeiner Person dadurch befriedigt werden, dass ein Vorgesetzter oder der JWT selbst strafrechtlich verantwortlich gemacht wird? Da sowohl der Leiter eines Jugendamtes als auch der zuständige Landesrat an den vom Landtag beschlossenen Stellenplan gebunden sind, haben diese faktisch keine Möglichkeiten, zusätzliche Sozialarbeiter zur Behandlung von Gefährdungsmeldungen bei bestimmten Ämtern einzustellen. Das Land (als Träger der Jugendwohlfahrt) wiederum wird strafrechtlich nur für Verhalten verantwortlich, das außerhalb der Vollziehung der Gesetze liegt (§ 1 Abs 3 Z 2 VbVG). Die Erstellung des Budgets oder des Stellenplans ist aber hoheitlich und somit strafrechtlich nicht fassbar. Da die Tätigkeit der Jugendwohlfahrt grundsätzlich hoheitlich ist, wird das Land auch im Fall von Organisationsfehlern für allfällige Verfehlungen eines Jugendamtsmitarbeiters nicht strafrechtlich verantwortlich. Nach hM wird allerdings die Ausübung der Obsorge nach § 215 Abs 1 2. Satz ABGB als privatrechtliche Tätigkeit des JWT angesehen, die der Kontrolle des Pflegschaftsgerichts (und nicht des UVS) unterliegt.19 Eine Verbandsverantwortlichkeit des JWT (des Landes) in diesem Bereich ist bislang ungeklärt. VIII. Ein Fallbeispiel Eine akute Gefährdungssituation M ist 26 Jahre alt und alleinerziehende Mutter des dreijährigen X und des sechsjährigen Y. Sie wird vom Jugendamt in der Erziehung unterstützt, da sie ihr erstes Kind mit 17 Jahren bekommen hat. Sie beginnt im Sommer eine Beziehung mit dem gleichaltrigen A, der als Jugendlicher acht Jahre zuvor bereits wegen Körperverletzung verurteilt worden war. M betraut A wiederholt mit der Aufsicht über ihre Kinder. Als dabei Y aufs Dach klettert, wird das Jugendamt auf A aufmerksam und erfährt von dessen Vorstrafen. Dass A bei M wohnt und sie sowie X und Y auch schlägt, wird den Behörden aber nicht bekannt. Eine Nachbarin wendet sich an das Jugendamt, weil A

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Zur vergleichbaren Situation bei Aufsicht über Kinder Maleczky, Erziehung und Strafrecht4 66. Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 215 Rz 3; Schwimann/Weitzenböck, Über den Hoheitsverwaltungscharakter der Maßnahmen nach § 215 Abs 1 Satz 2 ABGB, ÖA 2006, 9; die gegenteilige Meinung des OGH in Amtshaftungssachen (OGH 24. 6. 2005, 1 Ob 49/05w; 27. 9. 2005, 1 Ob 58/05v) wird vom VfGH mit Recht nicht geteilt (VfGH 20. 6. 2007, B 881/06, EF-Z 2007/105). Das Argument, der JWT trete in diesen Fällen mit imperium auf, da er den Eltern die Obsorge entziehen könne,

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in ein Drogendelikt und eine gefährliche Drohung verwickelt gewesen sein soll. Das Jugendamt ersucht die Polizei, den Vorwürfen nachzugehen. Diese befragt die Nachbarin, die ihre Angaben abschwächt und angibt, diese Umstände bloß gerüchteweise erfahren zu haben. Da A nicht bei M, sondern bei seinen Eltern gemeldet ist, glaubt das Jugendamt, dass A nicht bei M wohnt. In Abwesenheit der M schlägt A im Jänner X derart heftig, dass dieser stirbt. Y hatte dies alles mit ansehen müssen.

Der Vorwurf an das Jugendamt, die Umstände nicht näher aufgeklärt und entsprechende Maßnahmen gesetzt zu haben, ist strafrechtlich nicht relevant. Mit dem damaligen Informationsstand wäre eine Kindesabnahme unvertretbar gewesen. Dass Hausbesuche die Gewalttaten gegen M, X und Y zutage gefördert hätte, ist nicht mit ausreichender Sicherheit zu beweisen. Selbst wenn das Jugendamt davon hätte ausgehen müssen, dass A mit M und ihren Kindern unter einem Dach wohnt und gegenüber Außenstehenden gewalttätig geworden war, wären weder eine Fremdunterbringung der Kinder noch eine Entfernung des A indiziert gewesen. Seine Verurteilungen wegen acht Jahre zurückliegender Jugendstraftaten sind kein hinreichender Anhaltspunkt für eine akute Gefährdungssituation der Kinder, selbst wenn ihn eine Aufsichtspflichtverletzung traf, weil Y auf das Dach klettern konnte. Auch bei häufigeren Hausbesuchen wäre nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zutage gekommen, dass X und Y konkret gefährdet waren, schwere Verletzungen durch A zu erleiden. IX. Resümee Die „öffentliche Meinung“, solche Todesfälle wären durch Eingreifen „der Behörden“ vermeidbar, ist verfehlt. Würden die Jugendämter nämlich bei jeder Gewalt gegen Kinder (oder gar bei jedem bloßen Verdacht) diese den Eltern sofort abnehmen, wäre das einerseits unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig iSd Art 8 EMRK, andererseits auch mangels ausreichender Unterbringungsmöglichkeiten faktisch unmöglich.20 Zu bedenken gilt es nämlich, dass Kinder unter der Trennung von ihren Eltern normalerweise (seelisch) mehr leiden als durch so manche körperliche Züchtigung. Dem Kindeswohl dient es außer bei ernster Gefährdung mehr, wenn unter Erhaltung des Familienverbands (unter Einflussnahme und Mithilfe der Jugendämter) ein gewaltfreies Klima geschaffen wird. Voreilige Kindesabnahmen zerstören die Kooperationsbereitschaft der Täter. In diesen Bemühungen dürfen die betroffenen Sozialarbeiter nicht unnötig kriminalisiert werden. ■

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überzeugt nicht, da letztlich das Gericht über diese Frage entscheidet und das Gesetz bei Kindeswohlgefährdung den Handlungen des Jugendamts lediglich Vorrang gegenüber Elternrechten einräumt. Auch Eltern können gem § 146b ABGB mithilfe der Polizei bestimmen, wo sich ihr Kind aufhalten soll, ohne dass sie dadurch hoheitliche Befugnisse hätten. Nach Studien erfahren drei Viertel aller Kinder in Deutschland und 43 % aller Kinder im Burgenland körperliche Züchtigungen, Die Presse v 2. 12. 2010; Wetzels, Gewalterfahrungen in der Kindheit (1997).

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SCHWERPUNKT

Sozialarbeit in der Jugendwohlfahrt – ein Risikoarbeitsfeld Abgrenzungsfragen im Spannungsfeld zwischen Hilfsangebot und Kontrolle Die Verbesserung des behördlichen Kinderschutzes bedeutet, die Vorsorge dafür zu treffen, dass Risiken für Kinder und Jugendliche so weit wie möglich minimiert werden. Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter sind in besonderer Weise ausgebildet und für den Aufgabenbereich des behördlichen Kinderschutzes spezialisiert. Aber es bedarf weiterer Überlegungen und Rahmenbedingungen, damit sie künftig ihre Arbeit – nicht zuletzt auch unter dem Druck der medialen Öffentlichkeit – leisten können. Mag.A Silvia Rass-Schell*

I. Problemstellung Die Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter der Jugendwohlfahrt arbeiten fast täglich in einem Spannungsfeld zwischen Hilfsangebot und Kontrolle. Die Orientierung am Kindeswohl heißt in erster Linie, auf freiwilliger Basis mit Familien zu arbeiten, damit Motivation entsteht und die Unterstützung greifen kann. Andererseits ist bei Bedarf auch der Schutz sicherzustellen und allenfalls kontrollierend einzugreifen. Hilfe und Schutz sind jeweils wichtig, sie sollten aber weiterhin differenziert betrachtet werden. In den aktuellen Diskussionen um Kindeswohlgefährdungen besteht die Gefahr, dass generell stärker eingreifende und kontrollierende Vorgangsweisen von der Jugendwohlfahrt erwartet werden. Würde sich die Jugendwohlfahrt diesen Vorstellungen beugen, so würde sich das fatal auf die Akzeptanz der Familien auswirken. Eine Jugendwohlfahrt, die in längst überholter Fürsorgetradition immer mehr zur Kontrollbehörde wird, könnte kaum mehr die partnerschaftliche Kooperation von Familien erwarten. Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter sowie ambulante Betreuungspersonen der Jugendwohlfahrt gehen mit den Klientinnen und Klienten ein Arbeitsbündnis ein. Ziel ist die Verbesserung der Situation für die Kinder bzw die Sicherung des Kinderschutzes. Dass Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter auch Sachverhalte erfahren, die einen möglichen Straftatbestand zum Inhalt haben, ist eine Folge des mühsam aufgebauten Vertrauensverhältnisses. Es ist mir ein Anliegen, dass die Agenden des Kinderschutzes weiterentwickelt werden. Einige Überlegungen finden sich bereits in der Unterlage „Verbesserungen des behördlichen Kinderschutzes 2008“; diese Unterlage wurde in Kooperation mit der Staatsanwaltschaft Innsbruck, der Polizei, der Kinder- und Jugendanwaltschaft, diversen Beratungsstellen und dem Gesundheitsbereich in Tirol erarbeitet und ist auf der Homepage der Tiroler Landesregierung, Abteilung Jugendwohlfahrt, veröffentlicht.1

arbeiter der Jugendwohlfahrt behandeln.2 In den letzten Jahren wurden immer wieder Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen Sozialarbeiterinnen/Sozialarbeiter der Jugendwohlfahrt eingeleitet. Ein solcher Fall wird exemplarisch beschrieben; nach derzeitigen Informationsstand wird die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen die Kollegin einstellen. Herr X: Anzeigepflicht ja oder nein? Im Jahr 2009 erfolgte eine Meldung der Sicherheitsbehörde an das Referat für Jugendwohlfahrt über eine Streitschlichtung in der Familie. Aufgrund der festgestellten Problemlage wurde vonseiten des Referats mit Zustimmung der Betroffenen eine Unterstützung der Erziehung (ambulante Hilfe) eingeleitet. Im Zuge dieser Betreuung äußerte die Minderjährige, dass sie von ihrem Stiefvater X in der Vergangenheit nicht nur geohrfeigt worden, sondern dass es damals zu deutlicheren Gewaltausbrüchen und Drohungen gekommen sei. Die Mutter der Minderjährigen bestritt auf Nachfrage der Sozialarbeiterin die Aussage der Minderjährigen. Eine Krisenunterbringung der Minderjährigen wurde von der zuständigen Sozialarbeiterin und auch von der Referatsleitung zum damaligen Zeitpunkt als nicht erforderlich angesehen (Vier-Augen-Prinzip); auch die zwölfjährige Minderjährige hat eine solche Unterbringung ausdrücklich abgelehnt. Drei Wochen nach der Aussage der Minderjährigen übersiedelten die Mutter und die Minderjährige in eine eigene Wohnung. X hielt Kontakt zu seiner früheren Lebensgefährtin. Es kam auch zu weiteren Drohungen. Die Mutter der Minderjährigen hat im Zuge einer weiteren Eskalation der Situation den Sicherheitsbehörden gegenüber angegeben, dass die Gewaltausübung von X gegenüber der Minderjährigen doch erheblich gewesen sei. Im Jahr 2010 kam es zu einer rechtskräftigen Verurteilung von X. Im Zuge der Hauptverhandlung teilte die Mutter dem Richter mit, dass die Jugendwohlfahrt über alles Bescheid gewusst habe. In weiterer Folge erteilte die Staatsanwaltschaft der Kriminalpolizei den Auftrag, Ermittlungen gegen die zuständige Sozialarbeiterin wegen Verdachts des Verstoßes nach § 302 StGB iVm § 78 StPO einzuleiten. Der Sozialarbeiterin wurde vorgeworfen, keine Strafanzeige eingebracht zu haben, zumal das Mädchen nicht die leibliche Tochter von X sei. Die Staatsanwaltschaft wollte zudem wissen, in welchen Fällen generell seitens der Jugendwohlfahrt eine Pflicht zur Anzeige bekannt gewordener Straftaten bestehe.

II. Ein Fall aus der Praxis Anhand des nachfolgenden Beispiels möchte ich die Frage der Anzeigepflicht für die Sozialarbeiterinnen und Sozial* Mag.a Silvia Rass-Schell ist Leiterin der Abteilung Jugendwohlfahrt beim Amt der Tiroler Landesregierung. 1 S http://www.tirol.gv.at/buerger/gesellschaft-und-soziales/jugend/jugendwohlfahrt/ aktuelleinformationen

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Keine Ausführungen werden zu den Entschlagungsrechten von Sozialarbeiterinnen/Sozialarbeitern getroffen, obwohl diese auch relevant sind.

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SCHWERPUNKT II. Anzeigepflicht des Jugendwohlfahrtsträgers nach § 78 StPO Zur Anzeige verpflichtet ist eine Behörde oder öffentliche Dienststelle, der der Verdacht einer Straftat im Rahmen ihres gesetzmäßigen Wirkungsbereichs bekannt wird. Eine Pflicht zur Anzeige besteht nicht, wenn die Anzeige eine amtliche Tätigkeit beeinträchtigen würde, deren Wirksamkeit eines persönlichen Vertrauensverhältnisses bedarf. Weiters hat die Behörde oder öffentliche Dienststelle jedenfalls alles zu unternehmen, was zum Schutz des Opfers oder anderer Personen vor Gefährdung notwendig ist; erforderlichenfalls ist auch in den Fällen des § 78 Abs 2 StPO Anzeige zu erstatten. Unstrittig ist mit dem Begriff „gesetzlicher Wirkungsbereich“ die Anzeigepflicht auf die Hoheitsverwaltung und die Gerichtsbarkeit eingeschränkt.3 Der Jugendwohlfahrtsträger (JWT) ist tatsächlich nur in einem kleinen Bereich seines Aufgabenfeldes hoheitlich tätig (Pflegebewilligungen, Aufsicht iZm Pflegekindern sowie Bewilligung und Aufsicht von Heimen und Einrichtungen für Minderjährige). Werden Abklärungen von Gefährdungen eines Kindes durchgeführt oder Hilfen zur Erziehung eingeleitet, so ist der JWT im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig. Die Tätigkeit des Staates im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt mittels zivilrechtlichen Rechtsgeschäften, die auch von Rechtsunterworfenen gesetzt werden können. Es ist also die Form des staatlichen Handelns, die für die Zuordnung eines Aktes zur Hoheits- oder zur Privatwirtschaftsverwaltung entscheidend ist.4 Die Motive und der Zweck der Tätigkeit sind nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt. Hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger nicht mit Zwangsbefugnissen ausgestattet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor.5 6 Der VfGH hat zuletzt7 unter ausdrücklicher Ablehnung der zwischenzeitlichen Rsp des OGH8 entschieden, dass die Wahrnehmung der in § 215 Abs 1 Satz 2 ABGB dem JWT bei Gefahr im Verzug eingeräumten Befugnis zur Obsorge, einschließlich der vorläufigen Aufenthaltsbestimmung des minderjährigen Kindes, keine Maßnahme der verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt ist, sondern eine privatrechtliche Maßnahme darstellt. Schwaighofer betont, dass Behörden und Dienststellen schon nach § 78 Abs 1 StPO nicht anzeigepflichtig sind, wenn sie im Einzelfall nicht hoheitlich handeln.9 Allerdings ist er der Auffassung, eine Bezirksverwaltungsbehörde werde im Bereich der Setzung von Maßnahmen der Erziehungshilfe nach § 26 JWG hoheitlich tätig.10 ME ist dies un3 4 5 6 7 8 9 10

Vgl Fabrizy, StPO10 (2008) § 78 Rz 3; Schwaighofer in Fuchs/Ratz, Wiener Kommentar zur StPO (87 Lfg: März 2009) § 78 Rz 15. Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts7 (1992) Rz 560. Vgl etwa VfSlg 3.262/1957; 6.084/1969; vgl auch Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht³ (1996). VfGH 20. 6. 2007, B 881/06, ÖA 2007, 182. VfGH 20. 6. 2007, B 881/06, ÖA 2007, 182. OGH 27. 9. 2005, 1 Ob 58/05v. Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 78 Rz 12. Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 78 Rz 15.

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richtig: Erziehungshilfen können freiwillig zustande kommen; es handelt sich dabei um eine Vereinbarung des JWT mit dem Obsorgeberechtigten, sodass hier jedenfalls von privatwirtschaftlichem Handeln auszugehen ist. Erziehungshilfen gegen den Willen des Obsorgeberechtigten hat der JWT bei Gericht zu beantragen; auch hier ist von einem privatwirtschaftlichen Handeln auszugehen. Die Gefährdungsabklärung erfolgt aufgrund von Meldungen nach § 37 JWG oder sonstigen Meldungen durch die zuständige Sozialarbeiterin unter Berücksichtigung der Standards, die im jeweiligen Bundesland intern erarbeitet und verbindlich festgelegt wurden. Eine Rechtsnorm zur Gefährdungsabklärung, wie sie derzeit im Entwurf des Bundes-Kinder- und Jugendhilfegesetzes 2010 vorgesehen ist, fehlt noch. Es gibt auch keine Bestimmungen, zB nach dem SPG,11 die eine verpflichtende Beiziehung von Sicherheitsbehörden auf Anfrage des Jugendamtes regeln würden.12 Der JWT ist bei der Abklärung einer Gefährdung eines Kindes derzeit in einem gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Bereich tätig, und es kommt ihm auch keine Befugnis zu, zB gegen den Willen der Obsorgeträgerinnen/-träger in die Wohnung zu gelangen, um die tatsächlich vorhandene Gefährdung eines Kindes prüfen zu können.13 Wird daher aufgrund der Angaben der Gefährdungsmeldung eine relevante Gefährdung der Sicherheit und des Schutzes von Kindern angenommen, so wird die Sicherheitsbehörde um Mitwirkung ersucht, um überhaupt rechtmäßig Zutritt zur Wohnung zu erhalten. Nach § 215 Abs 1 Satz 1 ABGB hat der JWT die zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Nach Satz 2 leg cit kann er bei Gefahr im Verzug die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst treffen, wenn er unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von acht Tagen, die erforderlichen gerichtlichen Verfügungen beantragt. Bei Sofortmaßnahmen hat der JWT die Stellung eines besonderen gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen im Rahmen des Privatrechts und nicht des öffentlichen Rechts.14 Die Hilfen zur Erziehung werden mittels Vereinbarungen mit den Obsorgeträgerinnen/-trägern oder aufgrund eines Gerichtsbeschlusses gewährt. Auch im unter II. geschilderten Fall führten Problemlagen der erziehungsberechtigten Mutter und ihres Lebensgefährten zur Einleitung einer Unterstützung der Erziehung mit schriftlicher Vereinbarung. Eine Verpflichtung zur Anzeige nach § 78 StPO für Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter der Jugendwohlfahrt besteht somit im Rahmen der Beratungstätigkeit, der Einleitung von Hilfen zur Erziehung sowie der sog Gefährdungsabklärung nicht, weil all diese Aufgabenbereiche der Privatwirtschaftsverwaltung zugeordnet sind.15 11 12 13 14 15

Sicherheitspolizeigesetz, BGBl 1991/566 idgF. Aber Mitwirkung im Rahmen der Amtshilfe nach § 36 JWG. Schutz des Privat- und Familienlebens, Art 8 EMRK. VfGH 20. 6. 2007, B 881/06, ÖA 2007, 182. AA Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 78 Rz 15, und OGH 27. 9. 2005, 1 Ob 58/05v.

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SCHWERPUNKT IV. Kooperation mit Sicherheitsbehörden Die Sicherheitsbehörden sind nach § 37 JWG zur Meldung an die JWT verpflichtet. Die Sicherheitsbehörden übermitteln zudem Strafanzeigen gegen Kinder und Jugendliche an die Jugendwohlfahrt. Eine engere Kooperation zwischen JWT und den Sicherheitsbehörden hat sich in der Praxis im Wesentlichen in drei Fällen herausgebildet: 1. Im Zuge einer Abklärung einer Gefährdungsmeldung, deren Inhalt ein rasches Vorgehen des JWT voraussetzt, sofern jedenfalls davon auszugehen ist, dass die Wohnungstüre nicht geöffnet wird, oder die Vermutung naheliegt, dass mit einer erheblichen Eskalation von Gewalt zu rechnen ist, zB weil sich auch Waffen in der Wohnung befinden. 2. Im Fall der Abgängigkeit von Kindern und Jugendlichen ist die Vermisstensuche Aufgabe der Sicherheitsbehörde. 3. Eine Strafanzeige ist auch immer dann einzubringen, wenn Kinder nicht anders geschützt werden können. Dies betrifft Fälle schwerer Misshandlungen bzw sexuellen Missbrauchs. In der Praxis werden hauptsächlich Personen angezeigt, die im Verdacht stehen, Kontakt zu Kindern herzustellen, um gegen diese sexuelle Gewalt auszuüben. Hier hat die Person vielleicht Zugang zu mehreren Kindern, möglicherweise auch aus unterschiedlichen Familien. Der Kinderschutz kann in einem solchen Fall nicht allein durch die Arbeit der Jugendwohlfahrt sichergestellt werden. Im Bereich des Kinderschutzes ist Vernetzung allein in einem aktuellen Einzelfall zu wenig. Zwischen den Organisationen müssen gezielt verbindliche Kooperationen aufund ausgebaut werden; dies ist auch mit (einer Aufstockung der) Ressourcen verbunden. Dabei müssen allerdings die Grenzen der Kooperation beachtet werden, die mit den verschiedenartigen gesetzlichen Aufträgen der beteiligten Akteure und Organisationen sowie Behörden verbunden sind. V. Spezialgebiet Jugendwohlfahrt Eine Voraussetzung für die Sicherung des Kindesschutzes ist auch, dass gut ausgebildete Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter der Jugendwohlfahrt ihre Arbeit in einem sog „Risikoarbeitsfeld“ professionell ausüben können. Dieses Risikoarbeitsfeld der Jugendwohlfahrt ist bis zu einem gewissen Grad vergleichbar mit anderen gefahrengeneigten Tätigkeiten, zB der Luftfahrt oder dem Gesundheitsbereich.16 Hier gilt es, Risiken für Passagiere, Patientinnen und Patienten bzw Kinder und Jugendliche möglichst zu minimieren. Um den komplexen Spezialgebieten, insb auch der Jugendwohlfahrt, Rechnung zu tragen, bedarf es freilich auch in Österreich der Ausgestaltung neuer disziplinarrechtlicher Verfahrensbestimmungen. Dass solche Modelle in Europa für einen anderen „Risikobereich“ – den 16

S Mörsberger/Restemeier, Helfen mit Risiko, Zur Pflichtenstellung des Jugendamtes bei Kindesvernachlässigung (1997).

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Gesundheitsbereich – angedacht bzw umgesetzt sind, zeigt sich am Beispiel Schwedens. Im Vorfeld staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen erfolgt dort eine Prüfung des Sachverhalts und eines allfälligen Fehlverhaltens durch ein Fachexpertengremium, das auch über entsprechende Sanktionsmöglichkeiten verfügt. Diese disziplinarrechtlichen Maßnahmen sind gefürchtet und werden von den Betroffenen und der Öffentlichkeit als angemessene Bestrafung/Prüfung empfunden, sodass eine strafrechtliche Klärung vor Gericht so gut wie niemals vorkommt. Gleichzeitig bietet eine solche interdisziplinäre Fachexpertenklärung die Grundlage für ausführliche Berichtspflichten und die Berücksichtigung von Verbesserungen; diese wiederum führen nachweislich zu positiven Veränderungen.17 VI. Abgestuftes Hilfesystem Kinderschutz muss künftig breiter und verbindlicher auf die gesellschaftlichen Akteure verteilt werden. Die institutionelle Verantwortung für den Kinderschutz reicht über die Jugendwohlfahrt hinaus. Auch Kindertageseinrichtungen, Schulen und weitere Institutionen müssen verbindlich miteinbezogen werden. Es müssen Verantwortungen definiert und ausgestaltet sein. Ein erster Ansatz wäre die neue Formulierung des § 37 JWG, wie sie im Entwurf zum B-KJHG 201018 vorgesehen ist. Darin werden die Melder verpflichtet, das Vier-Augen-Prinzip und die Schriftlichkeit der Meldung einzuhalten. Die JWT sind weiterhin für alle jene Kinder und Jugendlichen und deren Familien zuständig, die erhebliche Problemlagen haben und/oder intensivere Hilfestellungen benötigen. Im Vorfeld sollte allerdings überlegt werden, welche weiteren Systempartner eine nachhaltige Verantwortung iS eines abgestuften Hilfesystems für die Sicherung des Kindeswohls bzw für Prävention, wie etwa frühe Hilfen, übernehmen können. VII. Täterarbeit Die Vorschreibung eines Anti-Gewalt-Trainings für Täterinnen und Täter ist gesetzlich zu verankern. Dabei ist die Differenz zwischen Misshandlung und Missbrauch in der Täterarbeit zu berücksichtigen. Gesellschaftliche Akzeptanz von Gewalt in der Kindererziehung in jeder Form ist klar abzulehnen. Diese Möglichkeit der Erarbeitung einer verbesserten Konfliktlösung soll auch bereits vor der Einleitung eines Strafverfahrens greifen und bedarf daher einer eigenen rechtlichen Ausgestaltung. ■ 17

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S dazu auch die Pressemitteilung des deutschen Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend v 14. 12. 2010 zum neuen deutschen Bundeskinderschutzgesetz, das Anfang 2012 in Kraft treten soll (http://www.bmfsfj.de/BMFSFJ/ familie,did=165664.html bzw http://www.bmfsfj.de/RedaktionBMFSFJ/Brosch uerenstelle/Pdf-Anlagen/Lernen-aus-problematischen-Kinderschutzverl_C3_A4u fen,property=pdf,bereich=bmfsfj,sprache=de,rwb=true.pdf. Darin finden sich grundlegende Ausführungen zu Berichtssystemen und zur Fehlerkultur bzw zu Verbesserungen in Risikoarbeitsbereichen. Gem § 37 JWG idF 114/ME 24. GP ist von Gerichten, Behörden und Organen der öffentlichen Aufsicht, Einrichtungen zur Betreuung oder zum Unterricht von Kindern und Jugendlichen, Einrichtungen zur psychosozialen Beratung, privaten Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe, Kranken- und Kuranstalten sowie Einrichtungen der Hauskrankenpflege „unverzüglich schriftlich Mitteilung an den örtlich zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger zu erstatten“.

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AKTUELLES

Das Budgetbegleitgesetz 2011 Die Änderungen im Familien- und Außerstreitrecht im Überblick Das Budgetbegleitgesetz (BBG) 2011, BGBl I 2010/111, enthält eine Fülle von Änderungen im Zivilrecht. Im Folgenden sollen nur jene vorgestellt werden, die für im Familienrecht Tätige besonders interessant sind. Dr. Peter Barth* I. Änderung des Fortpflanzungsmedizingesetzes Nach § 8 Abs 1 FMedG kann die Zustimmung zu einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung unter Lebensgefährten oder bei Verwendung des Samen eines Dritten bei einem Notar oder bei Gericht erklärt werden. Im Sinn einer Konzentration der Außerstreitgerichte auf deren Entscheidungstätigkeit in strittigen Fällen – so die ErlRV1 – soll die Beurkundungsbefugnis der Gerichte beseitigt werden.2 Damit entfällt auch die nach § 7 Abs 3 FMedG vorgesehene „eingehende Beratung durch ein Gericht“ „über die rechtlichen Folgen der Zustimmung“. Der Entfall der Beurkundung von Zustimmungen zu medizinisch unterstützter Fortpflanzung durch das Gericht tritt mit 1. 5. 2011 in Kraft. II. Umgang mit beleidigenden und unklaren Schriftsätzen Beleidigende Ausfälle in Schriftsätzen gegenüber Richtern und Rechtspflegern oder dritten Personen3 kommen in einer familienrechtlichen Abteilung leider immer häufiger vor. Da die Verhängung einer Ordnungsstrafe nicht immer angezeigt ist bzw zum gewünschten Erfolg führt(e), soll nun § 86a Abs 1 ZPO Abhilfe schaffen. Die Bestimmung – die für alle Schriftsätze gilt, also auch für verfahrenseinleitende Schriftsätze und Rechtsmittelschriftsätze, und unabhängig davon, ob die Partei vertreten ist oder nicht4 – lautet: § 86a Abs 1 ZPO idF BBG 2011

„Enthält ein Schriftsatz beleidigende Äußerungen im Sinn des § 86, so ist er, wenn ein Verbesserungsversuch erfolglos geblieben ist, vom Gericht als nicht zur ordnungsmäßigen geschäftlichen Behandlung geeignet zurückzuweisen. Jeden weiteren Schriftsatz dieser Partei, der einen solchen Mangel aufweist, kann das Gericht ohne inhaltliche Behandlung zu den Akten nehmen; ein Verbesserungsversuch ist nicht erforderlich. Dies ist in einem Aktenvermerk festzuhalten; es hat keine beschlussmäßige Entscheidung darüber zu ergehen. Auf diese Rechtsfolge ist im Verbesserungsauftrag hinzuweisen.“

* Dr. Peter Barth ist Richter des LGZ Wien und dienstzugeteilt dem BMJ, Abt I 1 und I 7. 1 ErlRV 981 BlgNR 24. GP 56. 2 Die gerichtliche Beurkundungstätigkeit iZm der Errichtung von Vorsorgevollmachten (§ 284f Abs 3 ABGB) und Testamenten (§§ 577, 587 ff ABGB) bleibt (vorerst?) erhalten. 3 Beispiele in OGH 11. 7. 2008, 3 Ob 153/08h, und 29. 7. 1999, 7 Ob 199/99m. 4 ErlRV 981 BlgNR 24. GP 83.

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Bringt eine Partei also einen beleidigenden Schriftsatz ein, so soll das Entscheidungsorgan (Richter/Rechtspfleger) von Amts wegen der Partei den Auftrag erteilen, den Schriftsatz zu verbessern und ohne Beleidigungen und Beschimpfungen unter Verwendung einer angemessener Ausdrucksweise neuerlich einzubringen. Beleidigungen in Schriftsätzen werden somit wie ein Form- oder Inhaltsmangel behandelt und sollen einen Verbesserungsauftrag auslösen. Wird der Schriftsatz unverändert oder mit neuerlichen, anderen Beleidigungen oder Beschimpfungen wieder eingebracht, so ist er zurückzuweisen. Weitere Schriftsätze, die von derselben Partei in demselben Verfahren eingebracht werden und die wiederum Beleidigungen oder Beschimpfungen enthalten, sind ohne Verbesserungsversuch und ohne weitere Belehrung einfach zum Akt zu nehmen und nicht weiter zu behandeln.5 Aber nicht nur beleidigende Äußerungen in Schriftsätzen können dazu führen, dass das Gericht Schriftsätze nicht behandelt. Bringt eine Partei in einem Verfahren erstmals einen unklaren Schriftsatz bei Gericht ein, der das Begehren nicht erkennen lässt, so soll dieser ohne Verbesserungsversuch zurückgewiesen werden. Gleiches gilt, wenn der Schriftsatz lediglich aus der Wiederholung bereits erledigter Streitpunkte oder aus schon vorgebrachten Behauptungen besteht. Im Zurückweisungsbeschluss ist die Partei darauf hinzuweisen, dass weitere derartige Eingaben in Hinkunft nicht behandelt, sondern sofort abgelegt werden. Bringt die Partei weitere solche Schriftsätze im selben Verfahren ein, so sind sie nicht zu behandeln. Hievon ist die Partei nicht mehr zu verständigen; ein Aktenvermerk reicht aus.6 § 86a Abs 2 ZPO idF BBG 2011

„Besteht ein Schriftsatz aus verworrenen, unklaren, sinn- oder zwecklosen Ausführungen und lässt er das Begehren nicht erkennen, oder erschöpft er sich in der Wiederholung bereits erledigter Streitpunkte oder schon vorgebrachter Behauptungen, so ist er ohne Verbesserungsversuch zurückzuweisen. Abs. 1 zweiter bis vierter Satz sind mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden, dass der Hinweis in den Zurückweisungsbeschluss aufzunehmen ist.“ In all diesen Fällen ist nicht von einer postulationsunfähigen Partei (vgl §§ 73a, 185 und 432 Abs 3 ZPO bzw § 4 Abs 2 und 3 AußStrG) auszugehen, wenn sie sich – nicht 5 6

ErlRV 981 BlgNR 24. GP 83. ErlRV 981 BlgNR 24. GP 83 f.

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AKTUELLES durch mangelnde Sprachkenntnisse, Gehörlosigkeit, Stummheit oder vorübergehende Sprechprobleme (Heiserkeit, Trunkenheit, Übelkeit) gehindert – verständlich ausdrücken kann, das Gericht jedoch mit unergiebigen Eingaben behelligt. Die Bestimmungen in § 86a ZPO finden auch im Außerstreitverfahren Anwendung. § 10 AußStrG wurde um diesen Verweis ergänzt. § 86a ZPO und § 10 AußStrG ist auf Schriftsätze anzuwenden, die nach dem 30. 6. 2011 eingebracht werden. III. Entfall des protokollarischen Rechtsmittelanbringens In Hinkunft können Berufungen und Rekurse nicht mehr zu Protokoll gegeben werden, da das Verfassen eines Rechtsmittels durch ein Gerichtsorgan vom Gesetzgeber nicht nur als sehr zeitaufwendig betrachtet wird, es versetzte den Richter bzw Rechtspfleger auch in die nicht unheikle Situation, Argumente gegen die eigene Entscheidung zu finden.7 In § 465 ZPO entfällt die Protokollarberufung (die etwa auch in Scheidungssachen de lege lata nur in Ausnahmefällen möglich ist, nämlich dann, wenn an dem Gerichtsort nicht wenigstens zwei Rechtsanwälte ihren Sitz haben und nicht schon in erster Instanz Anwaltspflicht vorlag),8 wobei in Hinkunft konsequenterweise auch die Anmeldung der Berufung (Änderung des § 461 ZPO) und die Berufungsbeantwortung (Änderung des § 468 ZPO) nur mehr schriftlich möglich sein werden. Die §§ 520 und 521a ZPO sehen den Entfall der Protokollierungsmöglichkeit für den Rekurs und die Rekursbeantwortung vor. Auch in Verfahren außer Streit entfällt der Protokollarrekurs. § 47 Abs 1 AußStrG idF BBG 2011

„Der Rekurs ist durch Überreichung eines Schriftsatzes beim Gericht erster Instanz zu erheben; er kann nicht zu gerichtlichem Protokoll erklärt werden.“ Die Möglichkeit, Rechtsmittel zu Protokoll zu geben, entfällt, wenn die Entscheidung erster Instanz nach dem 30. 4. 2011 ergangen ist.

Die Möglichkeit, Beschlüsse auch noch nach Ablauf der Rekursfrist anzufechten, entfällt, wenn die Entscheidung erster Instanz nach dem 30. 6. 2011 ergangen ist. V. Keine Stattgebung eines Rekurses gegen Rechtspflegerentscheidungen durch den Erstrichter Über Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Rechtspflegers – sie führen in Zukunft den Titel „Diplomrechtspfleger“ – können Richter de lege lata stattgebend entscheiden. Diese nach Meinung des Gesetzgebers10 – bei Vorlage an das Rechtsmittelgericht nach Prüfung – unökonomische zweifache Kontrolle soll nun beseitigt werden. § 11 Abs 3 und 4 RPflG wird aufgehoben, die Überprüfungstätigkeit des Richters entfällt daher, und das Rechtsmittel ist sofort dem Instanzgericht vorzulegen. Dies gilt, wenn das Datum der Entscheidung erster Instanz nach dem 30. 4. 2011 liegt. VI. Entfall der Eigenhandzustellung Mit dem BBG 2009 (in Kraft seit 1. 7. 2009) wurde bereits weitgehend die Eigenhandzustellung von verfahrenseinleitenden Schriftstücken aufgehoben (§ 106 Abs 1 ZPO). Sie entfällt nun auch in anderen Bereichen, in denen das Gesetz die Zustellung „zu eigenen Handen“ ausdrücklich anordnete, und zwar dann, wenn das zuzustellende Schriftstück nach dem 30. 4. 2011 abgefertigt wird. Lediglich im Sachwalterschaftsverfahren soll der Bestellungsbeschluss dem Betroffenen nach wie vor zu eigenen Handen zugestellt werden (§ 124 AußStrG).11 VII. Änderungen im Gerichtsgebührenrecht Im Rahmen des BBG 2009 wurde in TP 7 lit c GGG eine Minderjährige oder Personen unter Sachwalterschaft treffende Entscheidungsgebühr für die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer Rechtshandlung nach § 132 AußStrG (TP 7 lit c Z 1 GGG) sowie für die gerichtliche Bestätigung der Pflegschaftsrechnung nach § 137 AußStrG (TP 7 lit c Z 2 GGG) vorgesehen.12 Schon bisher bestand die Möglichkeit, auf Antrag von der Entrichtung dieser Pauschalgebühren befreit zu werden, wenn die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verfahrenshilfe vorlagen. Zur Verwaltungsvereinfachung ist für die Bestätigung der Pflegschaftsrechnung folgende Gebührenbefreiung vorgesehen:

IV. Keine Berücksichtigung verspäteter Rekurse TP 7 lit c Z 2 Anm 8 GGG idF BBG 2011

§ 46 Abs 3 AußStrG, wonach Beschlüsse auch noch nach Ablauf der Rekursfrist angefochten werden können, wenn ihre Abänderung oder Aufhebung mit keinem Nachteil für eine andere Person verbunden ist, wird aufgehoben. Die Bestimmung hatte bisher auch kaum einen Anwendungsbereich.9

7 8 9

ErlRV 981 BlgNR 24. GP 86. ErlRV 981 BlgNR 24. GP 87. ErlRV 981 BlgNR 24. GP 51 f; Kodek, Budgetbegleitgesetz 2011 – die justiziellen Bestimmungen im Überblick, Zak 2011, 4 (5). Im Sachwalterbestellungsverfahren etwa wurde die Anwendung des § 46 Abs 3 AußStrG abgelehnt (vgl OGH 13. 9. 1995, 9 Ob 516/95, SZ 68/163).

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„Entscheidungen über die Bestätigung der Pflegschaftsrechnung nach der Tarifpost 7 lit. c Z 2 sind auf Antrag der Partei gebührenfrei, wenn aus der Pflegschaftsrechnung als einziges Vermögen Sparguthaben bis zu 4.000 Euro ersichtlich sind und die ausgewiesenen jährlichen Einkünfte (§§ 266, 276 ABGB) 12.000 Euro nicht übersteigen.“

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ErlRV 981 BlgNR 24. GP 69; kritisch Kodek, Zak 2011, 7. Peer/Scheuer, Neuerungen im Bereich des Zivilverfahrensrechts durch das Budgetbegleitgesetz 2011, ÖJZ 2011, 101 (105). Wais, Neuerungen im Gerichtsgebührenrecht, iFamZ 2009, 386 (389).

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AKTUELLES Festzuhalten ist, dass in diesen Fällen wohl schon bisher iaR Verfahrenshilfe zu bewilligen war.13 Darauf, in welcher Form „Sparguthaben“ vorhanden sind (zB auch in Form von Wertpapieren), kommt es nicht an.14 Der Betrag orientiert sich an jenem, der auch bei der Gewährung von Sozialhilfe durch die Länder unberücksichtigt bleibt. Die „jährlichen Einkünfte“ – die iSd §§ 266 Abs 2, 276 Abs 1 ABGB zu verstehen sind, weshalb Bezüge nicht zu berücksichtigen sind, die kraft gesetzlicher Anordnung ausschließlich zur Deckung bestimmter Aufwendungen dienen15 – dürfen nach Abzug der vom Einkommen zu entrichtenden Steuern und Abgaben 12.000 Euro nicht übersteigen. Die Höhe dieses Schwellenwertes soll derart gewählt werden, dass Bezieher von Mindestpensionen darunter erfasst sind.16 Durch die Einführung einer gesetzlichen Gebührenbefreiung ist ein Verfahren über einen Verfahrenshilfeantrag

nicht mehr notwendig. Die Partei (bzw ihr Vertreter) hat die Gebührenbefreiung aber zu beantragen, und zwar nicht gegenüber dem Pflegschaftsgericht, sondern gegenüber der Kostenbeamtin bzw dem Kostenbeamten. Das Vorliegen der Voraussetzungen soll nach den ErlRV17 idR schon aus der Pflegschaftsrechnung (den dort in Summe angeführten Vermögenswerten und Einkommen) hervorgehen. Sind die Voraussetzungen der TP 7 lit 7 Z 2 Anm 8 GGG nicht erfüllt, besteht weiterhin die Möglichkeit, einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zu stellen, um von der Entrichtung der Gerichtsgebühren (vorläufig) befreit zu werden.18 TP 7 lit 7 Z 2 Anm 8 GGG idF BBG 2011 ist auf Entscheidungen über die Bestätigung der Pflegschaftsrechnung anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2010 ergangen sind. ■

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ErlRV 981 BlgNR 24. GP 62. ErlRV 981 BlgNR 24. GP 62. S dazu mwN Barth/Ganner, Grundlagen des materiellen Sachwalterrechts, in Barth/Ganner (Hrsg), Handbuch des Sachwalterrechts² (2010) 118. ErlRV 981 BlgNR 24. GP 62.

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ErlRV 981 BlgNR 24. GP 62. ErlRV 981 BlgNR 24. GP 62.

KURZINFO

Fachzuständigkeit

Aktuelle Spezialzuständigkeiten des OGH in Familiensachen Mit der Geschäftsverteilung für das Jahr 2011 wurden beim OGH einige neue Spezialzuständigkeiten etabliert. Insgesamt für folgende im weitesten Sinne familienrechtliche Angelegenheiten ist der jeweils ausgewiesene Senat als „Fachsenat“ allein zuständig. 1 2 3 4 5 6

Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse. Aufteilung des partnerschaftlichen Gebrauchsvermögens und der partnerschaftlichen Ersparnisse. Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten. Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen eingetragenen Partners. Dies umfasst auch Oppositionsklagen wegen (teilweisen oder gänzlichen) Erlöschens von Unterhaltsansprüchen. Schutz vor Gewalt in Wohnungen, allgemeiner Schutz vor Gewalt, Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre (vulgo: „Gewaltschutz-EV“ und „Stalking-EV“).

LESENSWERT Peter G. MAYR, Europäisches Zivilprozessrecht, 382 Seiten, WUV Verlag 2011: Das europäische Zivilverfahrensrecht hat sich in den letzten Jahren immens weiterentwickelt. Ein auf diesen Bereich konzentriertes aktuelles Lehrbuch, das sich nicht in Details verliert und vor allem die Strukturen und Zusammenhänge

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Senat

Rechtssachen nach §§ 81 ff EheG1 und §§ 34 ff EPG,2 nach §§ 98 ff ABGB3 und § 11 EPG4 sowie auf solche Verfahren bezogene EV

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Klagen nach der EO5

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Fragen des Höferechts Verfahren nach dem HKÜ einschließlich Verfahren nach Art 10, 11 VO Brüssel IIa

6

Rechtssachen nach dem UbG, Verfahren nach dem HeimAufG und Rechtsfragen des HeimVG; Rechtssachen nach §§ 382b, 382e und 382g EO6

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Rechtssachen nach dem UVG

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Robert Fucik

deutlich macht, war daher überaus wünschenswert. Aus einer lockeren Neuauflage des 2008 erschienenen Gemeinschaftswerks von Mayr/Czernich wurde zwar nichts, doch ist Mayr im Alleingang eine Darstellung gelungen, die keinen der oben ausgesprochenen Wünsche unerfüllt lässt und die man stets mit Gewinn, oft sogar geradezu mit Vergnügen lesen kann. Ein neues Standardwerk, auch in Ergänzung zu Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht. Robert Fucik

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iFamZ - Heft 2 2011