VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO
to, de una potestad discrecional. Por el contrario, cuando el acto es nulo, es decir, está afectado por los vicios más graves, la Administración pública está obligada a anularlo (salvo las excepciones que prevé el art. 106 LRJ-PAC). Y así, la Administración no podrá transigir sobre un acto «nulo», porque estaría renunciando al ejercicio de una potestad, por lo que la transacción celebrada sería igualmente inválida; pero sí lo podrá hacer respecto a un acto anulable, pues simplemente se compromete a ejercer su potestad en determinado sentido, previa valoración del interés general12. Esta solución, ¿puede ser importada a nuestro ordenamiento? Si bien no es directamente aplicable a la actuación de la Administración pública, tiene interés lo dispuesto por los arts. 1308 y 1309 del Cc.. Así, según el primero la transacción sólo puede tener por objeto obligaciones dudosas o litigiosa anulables (siempre que además las partes conozcan el vicio), pues si fueran nulas, también lo sería la transacción. Sin embargo, el art. 1309 Cc. establece una excepción a esta regla, pues cuando la duda o controversia gire en torno a la validez del acto, se admite la transacción tanto si está afectado por un vicio de nulidad como si se trata de un vicio de anulabilidad. En consecuencia, en el Derecho privado se admite la transacción incluso sobre actos nulos, algo no tan extraordinario, ya que las partes de la relación gozan de la autonomía de la voluntad suficiente como para reemplazarla por otra distinta también en este caso. Sin embargo, como ya se ha indicado, la Administración no goza de dicha autonomía de la voluntad, lo que ha llevado incluso a negar la posibilidad de que ésta transe, o a limitar dicha capacidad a los conflictos que tengan por objeto actos anulables. Por tanto, la solución del Cc. no es trasladable a la Administración pública, debiendo obtenerse ésta a partir de la interpretación y aplicación de su ordenamiento común y normal: el Derecho administrativo13. Y el primer obstáculo para trasladar la teoría de HUERGO LORA al Perú se encuentra en el régimen jurídico de la invalidez previsto por la LPAG. Así, según esta norma en nuestro ordenamiento únicamente existiría la nulidad de pleno derecho, lo que sería equivalente a una prohibición general de la transac-
Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., pp. 110 y ss. Sobre esta expresión y su contenido, véase el conocido trabajo de Clavero Arévalo, M., «Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como ordenamiento común y normal», en Estudios de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss.; antes publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia1952, pp. 544 y ss. 12 13
LIMA ARBITRATION. N° 1 - 2006
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