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"El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos." Kant, Immanuel.

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL. Edward Cortés García1. SUMARIO: Introducción. 1. Derecho penal en la antigua roma. 2. Concepto de derecho penal. 3. Principios del derecho penal. 3.1. Funciones de los principios. 3.2. Principio de legalidad. 3.3. Principio de reserva de ley. 3.4. La no retroactividad de la ley. 3.5. La prohibición de analogía y de interpretación extensiva de la ley. 3.5.1. La interpretación extensiva.

3.6.

El principio de lesividad.

3.7.

El principio de

presunción de inocencia. 3.8. El principio de dignidad humana. 3.9. Principio de culpabilidad. 3.10. Principio del derecho penal mínimo. 4. Nuestro marco jurídico. 5. Conclusión. “@JDiegoCastroCR ¿Sera que tanta sed de castigo, que el temor de dejar impune un delito motive condenar á quien no se sabe si tiene la culpa? ”

Introducción. Los conceptos son extremadamente importantes en lo referente a la comunicación entre nosotros como especie, siendo la sustancia a la que remiten los significantes lingüísticos.

Encontramos en el vocablo latín conceptus, que este se

refiere a la idea que forma el entendimiento. Se trata de un pensamiento que es expresado mediante palabras. Entonces podríamos decir que la unidad cognitiva de estas palabras que llevan a un significado es lo que conocemos hoy en día como concepto. Buscar definiciones y encasillarlas dentro de un marco teórico es una tarea complicada, pues al ser el concepto un criterio que no solo depende de los conocimientos técnicos, sino también de la subjetividad de quienes valoran el tema sobre el cual se esta construyendo el concepto.

1 Estudiante de Derecho. Fundador de Grace Medical & Legal Service. “La fuerza no proviene de la capacidad física sino de una voluntad indomable”. Mahatma Gandhi.

Habiendo quedado claro que el concepto es un pensamiento expresado mediante palabras, pasamos a decir que sobre el concepto de Derecho Penal se ha escrito bastante y son muchos los escritores que le han dado definiciones diversas. Dentro de estos el maestro Raúl Zaffaroni2, en su obra Derecho Penal, Parte Especial en el año 2002 nos ilustra al referir que el Derecho Penal es la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone un sistema que orienta y reduce el poder punitivo del Estado. A continuación tomaremos ese concepto y lo compararemos con otros autores, abordaremos los principios del derecho penal y su función para como resultado iniciar un concepto (según la definición dada de concepto) propio que enriquezca nuestro ser.

1. Derecho Penal en la Antigua Roma. No se escriben estas letras con el fin de exhibir una supuesta erudición, vacía de sentido de utilidad, sino que creo firmemente que conocer mejor el inicio de una institución como el Derecho Penal reporta un beneficio, pues podemos medir si desde sus origines y antecedentes cumplió la finalidad que hoy tiene o si mantenemos rastros de su composición original, pues recordemos, no es el Derecho en general pétreo. Una frase de conocimiento popular como "Ojo por Ojo" 3 nos demuestra el inicio del Derecho Penal, ubicándolo en un período de venganza privada que luego se tornaría en un momento de venganza pero por mano de una Divinidad que a su vez y al perder vigencia en el pueblo cede a que sea este el que públicamente se vengue y con el pasar de los años llegaremos a un periodo humanitario4.

2 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2002). Derecho Penal, Parte Especial. Ediar, Buenos Aires, Argentina, p.5. 3 El primer paso de esta historia - dice Ferrajoli - se produce cuando la venganza se regula como “derecho – deber privado”, que incumbe a la parte ofendida y a su grupo de parentesco según los principios de la venganza de la sangre y la regla del talión: “El derecho penal nace precisamente es este momento: cuando la relación bilateral parte ofendida/ ofensor es sustituida por una relación trilateral en la que se sitúa una posición de tercero o imparcial una autoridad judicial”. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, España, 2001, página 333.

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La peculiaridad del primitivo Derecho Penal romano en la época de las supuestas leyes reales, estriba en la resolución con que se consideran: el delito, como violación de las leyes públicas y del orden jurídico protegido, y la pena, como reacción pública contra el delito. Encontramos además conforme se avanza en los períodos mencionados que el dolus es exigible: la tentativa y la complicidad son castigadas (ordinariamente) como la consumación y la acción. Es obligatorio para los jueces resolver sobre el punto de la culpabilidad y la inculpalidad. Se mantienen vigentes en este transcurso del tiempo en busca de una Roma más civilizada, conceptos como Perduellio (La alta traición, que es el punto de partida para el desenvolvimiento del delito político) y el Parricidium (el "homicidio de los allegados" de Mommsen) y mientras esta evolución sucede el Derecho Penal queda a merced de la Política y será esta la encargada de disminuir o aumentar penas y delitos según le convenga. Con la caída del viejo ordo judiciorum publicorum, desde la terminación del siglo II después de Jesucristo, queda intacto el Derecho Penal material; especialmente subsiste la oposición entre los cimina publica y delicta privata, permanecen las leges Corneliae y Juliae, los fundamentos firmes sobre los cuales la ciencia jurídica romana clásica, continúa edificando, en su doble labor de completar y transformar. Como en todo proceso evolutivo (el Derecho no escapa a este), queda de lado la aquae et ignis interdictio5 (literalmente privación de agua y fuego) y aparece un sistema 4 Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal 1, 8a. ed., Porrúa, México, 1971, p. 54. Añade el autor que los períodos del derecho penal que cedían su paso a otro no podían darse por entero agotados pues "en cada uno de ellos conviven ideas opuestas y aun no contrarias". 5 La intención de privar de la ciudadanía, a los que cometieran delitos graves, y por lo tanto fueran considerados indignos de seguir formando parte de la comunidad romana. Simbólicamente privando al ciudadano del fuego y de " agua, considerada esencial para la organización política y religiosa de la ciudad, por lo general siguieron el exilio del autor del delito. Para el derecho romano el 'aqua et igni inteagnirdictio cayó entre los casos de deminutio capitis leves o moderadas, como supuso la pérdida de la ciudadanía, pero no la libertad. http://it.wikipedia.org/wiki/Aquae_et_igni_interdictio Visto 29-102012 20:00 PM.

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de penas de la vida y corporales, de la libertad con o sin trabajo forzoso graduadas según el estado del sentenciada más aun siendo excesivamente severas. Roma al igual que nosotros siempre presento el problema de poder determinar de forma clara y precisa el concepto de delito y llega con vida a nuestros días debido a que la Italia de la Edad Media tomo sobre sí la labor descuidada por los Juristas Romanos.

2. Concepto de Derecho Penal. “El Derecho Penal no es cualquier derecho, sino el que se ocupa de las reacciones que causan un mal al infractor. El establecimiento penal no es cualquier instituto, sino aquel en que se hace efectiva una de las formas de imponer el sufrimiento6” Palabras muy ciertas de Marco Antonio Terragni pero que quedan en deuda con relación al concepto expresado por el maestro Zaffaroni. Sin embargo antes de entrar a hablar sobre esta aparente deficiencia conceptual del autor Terragni, analicemos un poco más el comportamiento del Derecho Penal, para tratar de comprender porque nos refiere una formula tan simple. Algunos creen que entre la pena sea mas alta y existan mas delitos tipificados, el derecho penal cumplirá una función generadora de paz, pues ante la amenaza de una posible PENA, el futuro infractor se distraerá de cometer el delito y se encausara en la corriente que la costumbre social acepta como valida. En palabras de Bartolomeo Jojo Simpson “Todo va a estar bien el Homicidio esta prohibido por ley”, obviamente esto esta totalmente alejado de la realidad, sin embargo se siguen creando delitos y los legisladores siguen queriendo dejar huella como los que le dieron una nueva norma penal a la población, por tanto cuando aparece un fenómeno colectivo que alarma por su violencia y reiteración, la primera respuesta a lo que se interpreta como un clamor de la población desprotegida, consista en auspiciar un incremento de las penas 7. Por la engañosa vía de la prevención general se deslizan aspiraciones absurdas de paz y 6 Marco Antonio Terragni. Estudios Sobre la Parte General Del Derecho Penal. Universidad Nacional del Litoral, 01-01-2000. 241 páginas. Pág 8.

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tranquilidad generada por los que creen que EL DERECHO PENAL es una rama jurídica que puede propiciar paz y avance en un Estado de Derecho esto conlleva a la conclusión de que lo narrado seguirá sucediendo pues siempre será más sencillo modificar o crear una ley que actuar sobre la realidad y combatir con educación. Esta seguridad, esta paz no puede ser otra que la certeza de que el Derecho será afirmado, de que las sanciones conminadas se cumplirán, de que los condenados no podrán evadirse, pero no es la paz y seguridad que espera la mayoría, Vgr: Se tiene la convicción de que quien fuera encontrado por la policía como autor de un hecho, es liberado a las pocas horas, sin problemas; que juegan influencias, dinero, blandura. El pueblo honrado de nuestra época, que es igual al que se reunía en torno del cadalso para disfrutar la función (la única diferencia es que hoy participa a través de la prensa), quiere una decisión rápida y expeditiva y, por supuesto, de condena rigurosa8. Así las cosas efectivamente EL DERECHO PENAL tiene como CONCEPTO hacer SUFRIR al INFRACTOR, entonces lo citado de Terragni es correcto aunado a esto podría decir mi persona “una sociedad que quiera MANO DURA es la tierra fértil (so pretexto de paz) para que la semilla del profesor de la Universidad de Bonn, GUNTHER JAKOBS haga germinar un Derecho Penal donde el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, aunque nadie sabe a ciencia cierta quien es quien”. Analicemos pues ahora otro concepto de Derecho Penal.

Se puede decir que el Derecho Penal no es más que la parte visible, la más tétrica y terrible quizás, del "iceberg" que representan los diversos mecanismos de control del individuo en la 7 "Nadie se detiene a preguntar qué pasa en el caso de que la ola delictiva persista no obstante el incremento de las penas. La lógica de ese pensamiento equivocado conduciría a aumentarlas otra vez, y así indefinidamente, aunque los resultados fueran nulos". Marco Antonio Terragni. Estudios Sobre la Parte General Del Derecho Penal. Universidad Nacional del Litoral, 01-01-2000. 241 páginas. Pág 16. 8 Marco Antonio Terragni. Estudios Sobre la Parte General Del Derecho Penal. Universidad Nacional del Litoral, 01-01-2000. 241 páginas. Pág 17.

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sociedad. Pero no el único, ni el más importante (STRATENWERTH, Derecho Penal, Parte General, I, traducción de Gladys Romero, Madrid, 1982, p. 9). Sostener que el ser humano es libre no es posible, lo mismo que el ave no es libre aunque vuele el ser humano no es libre aunque lo piense. La costumbre que se ha venido acumulando tras milenios de evolución ha generado un conjunto de normas a las que hemos denominado Derecho Penal, estas forman uno de los tantos eslabones de las cadenas que atan la libertad del individuo en la sociedad, le dictan que no hacer para no entrar en conflicto con estas costumbres y le advierten de plano que si persiste en su decisión obcecada de infringir la norma su castigo será severo. Ahora bien, cabe preguntarse aceptando como cierto el argumento analizado ¿Es el Derecho Penal una manera efectiva de control solitaria? ¿Puede el Derecho Penal por si solo encausar a la sociedad?, para responder estas preguntas debemos empezar diciendo que la conciencia moral y la ética social se forman desde la niñez referidos casi siempre a los comportamientos que observamos en otros y a como ellos afrontan las situaciones, como dice la frase “No te preocupes porque tu hijo no te habla … él te observa todo el tiempo” (en referencia a los bebes), entonces en forma primaria obtenemos las pautas del comportamiento9 de lo bueno o malo del entorno que nos rodea y sólo secundariamente y a partir de un determinado grado de desarrollo intelectual en referencia a las normas penales. Regresando al ejemplo Simpsoniano, todo el mundo sabe que matar esta prohibido, pero este conocimiento se adquiere primariamente como norma social y posteriormente como norma jurídica penal. Es más, difícilmente puede tener eficacia motivadora alguna la norma penal en orden a inhibir estos comportamientos, si no va acompañada de otros factores motivadores e igualmente inhibitorios. De aquí se deduce que la norma penal sólo puede tener eficacia motivadora si va acompañada en la misma dirección por otras instancias sociales motivadoras. También resulta cierto a mi criterio que las bases para construir comportamientos "socialmente correctos" necesita ser confirmada y asegurada por la motivación coaccionaría a obedecer. Lo que augura que aún sobrepasada la primera década del Siglo XXI no podamos abandonar al Derecho Penal como norma de control 9 Para abundar más en el tema se recomienda la lectura de PIAGET, "Das moralische Urteil beim Kinde", Frankfurt am Main, 1973.

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social. El único problema con esto, es que el Derecho Penal, como control social, siempre estará a la orden de la clase social dominante, como decía MARX "la idea de que los individuos, libre y deliberadamente, celebran contratos con el Estado y que esos contratos constituyen el derecho no tiene en cuenta las bases materiales del poder. Cunado las condiciones materiales se expresan como relaciones de desigualdad y explotación, como sucede en el capitalismo, la idea que la ley guarda algo más que una relación muy directa con la voluntad es utópica... Sólo los visionarios que ven en el derecho y en la ley el imperio de una voluntad general dotada de propia existencia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la infracción del derecho y de la ley10". En una frase simple, no será el Estado quien vea reducido su poner punitivo como trata de hacer creer Zaffaroni11, sino serán los ciudadanos menos dichosos12, los de menos poder (basta sólo con recordar el distinto tratamiento que reciben los delitos contra la propiedad y los delitos económicos), quienes verán impuestas sobre si las normas que los Poderosos quieran dictar, ósea se transforma el Derecho Penal en una estructura muy poderosa con poder represivo de imperio para mantener incólume a la estructura socioeconómica que le dio origen.

10 MARX-ENGELS, "La ideología alemana", 3, a ed., Montevideo - Barcelona, 1970, p. 267. 11 Eugenio Raúl Zaffaroni (n. Buenos Aires, 7 de enero de 1940) es un abogado y escribano argentino graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1962, doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral (1964), y ministro de la Corte Suprema de Justicia de su país desde 2003. 12 “no puede olvidarse que, como los resultados de numerosas investigaciones demuestran, los nuevos sistemas totales de control social a través de la socialización institucional cumplen la misma función selectiva y marginilizadora que hasta la fecha se venía atribuyendo al sistema penal”. BARATTA. "Criminología crítica y política penal alternativa", en Revue Internationale de Droit Pénal, 1978, n,°1. p, 43 y ss.

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Entonces, para efectos del análisis del concepto que precede estas letras concuerdo conque el Derecho penal es la forma más terrible y tétrica 13 de reprimir la libertad como concepto que va mas allá de sufrir una pena, pero no es la única manera. Ferrajoli enseña que: “Históricamente, en efecto, el derecho penal nace no como desarrollo, sino como negación de la venganza; no en continuidad, sino en discontinuidad y conflicto con ella. Y se justifica no con el fin de garantizarla, sino con el de impedirla.14” Siguiendo a Ferrajoli nuevamente, diremos: “el derecho penal asume como fin una doble función preventiva, una y otra de signo negativo: la prevención general de los delitos y la prevención general de las penas arbitrarias y desproporcionadas. La primera función marca el límite mínimo y la segunda el límite máximo de las penas. Una refleja el interés de la mayoría no desviada; la otra, el interés del reo y de todo aquel del que se sospecha y es acusado como tal. Los dos fines y los dos intereses entran en conflicto, y son sus portadores las dos partes de un proceso penal contradictorio: la acusación, interesada en la defensa social y por consiguiente en maximizar la prevención y el castigo de los delitos; y la defensa, interesada en la defensa individual y por tanto en maximizar la prevención de las penas arbitrarias15” Encontramos en las letras del Dr Ferrajoli la oportunidad del ciudadano desprotegido de encontrar un refugio seguro, proveniente de un Estado que garantiza los 13 “En todo caso, si la técnica de interpretación y sistematización del Derecho penal permite poner de relieve las graves injusticias y desigualdades que le son inherentes, ello incita a plantearnos la necesidad de modificar lo más intensa y radicalmente posible el sistema económico que lo condiciona, lo que ya de por si sería altamente positivo y una consecuencia progresiva del planteamiento puramente técnico o dogmático”. Francisco Muñoz Conde. Depósito Legal CA - 187. - 1985. Impreso en Gráficas del Exportador. - Caracuel, 15. - Jerez, España.132 páginas. Pág 47 Citando a LUZON.

14 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, España, 2001, página 333. 15 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, España, 2001, página 334.

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Derechos de sus ciudadanos en especial de aquellos que solo recurriendo a los estrados judiciales pueden lograr tal objetivo. El Dr Ferrajoli propone entonces que el Derecho Penal debe tutelar siempre al inocente y minimizar la reacción al delito, encontrándose en esta idea que ningún sistema en su defensa de los derechos del ser humano 16, cercene de forma abrupta17 derechos humanos so pretexto de una justicia pronta y cumplida, esto a todas luces no cabría en el concepto analizado en este momento. Nos induce el concepto que se lee a pensar en que el Derecho Penal no se puede encasillar en el tema de la defensa de la sociedad contra los delitos, sino a la defensa de quien se encuentre en una posición de desventaja respecto a otro (Débil Vs Fuerte), sea como victima de un delito o como quien comete la infracción, cumple para Ferrajioli un sentido bilateral de protección. Se busca con este concepto minimizar el poder y maximizar el saber judicial y la racionalidad, condicionando la validez de la decisión a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones. Se aparta o trata de apartar de los clamores populares más no racionales, oponiéndose a la arbitrariedad autoritaria, tratando de evitar que las decisiones punitivas respondan a la voluntad y potestad de un juez, más que a la estricta legalidad y a la estricta jurisdiccionalidad. Y es que si hacemos un análisis del asunto, veremos que estamos ante un concepto bastante humanista, que si bien mantiene la teoría de que mediante el Derecho Penal se puede contener y mantener en línea el poder punitivo estatal, recalca en que es este mismo Estado el que debe velar por proteger los derechos de todos sus integrantes, incluso los que han cometido faltas tipificadas.

16 "el principio fundamental del derecho punitivo es la necesidad de defender los derechos del hombre, encontrándose en la justicia el límite de este ejercicio y en la opinión pública el instrumento moderador". CARRARA, Francesco: Programa del curso de Derecho Criminal, Vols, I y II., Temis, Bogotá, Colombia, 1986 pág 63. 17 Dice Foucault: "la justicia perfecta no es de este mundo, y cualquier pretensión de haberla realizado por parte de un sistema penal no sólo es ilusoria sino signo de la más peligrosa de las imperfecciones: la vocación totalitaria". Citado por FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón: Teoría del garantismo penal,. Trotta, Madrid, España, 2001, página 335.

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Comentado todo esto es a mi criterio la propuesta del Doctor hoy, y por mucho tiempo, de absoluta vigencia, validez, y pertinencia. Para efectos de formar un concepto de los tres que subjetivamente e mencionado podría aventurarme en la tarea que parece a muchos les es de agrado, a crear mi propio concepto, muy a pesar de que como se podrá apreciar mi domino del Derecho Penal no es el deseado, sin embargo sería muy poco serio de mi parte obligarles a leer estas palabras si las mismas no culminaran con un concepto de derecho penal, que al igual que el novel pugilista, esta preparado para ser golpeado por los profesionales, pero que de seguro se negara a caer y aprovechara cada golpe para formarse y crecer. “Derecho Penal puede definirse como un conjunto de normas producidas y acumuladas a través del tiempo, cuyo fin primordial debe ser garantizar la totalidad y posibilidad del disfrute de los derechos intrínsecos al ser humano, sin distinción alguna sobre las personas. Regulando para estos efectos comportamientos que deben ser respetados y de no serlos sancionados dentro de los límites de los mas elevados derechos humanos por el Estado, en forma eficiente y efectiva”. Edward C.G. Colegio de Abogados de Costa Rica. 31-10-2012.

3. Principios del Derecho Penal. Francisco Carnelutti, expresa que los principios18 generales del derecho no son algo que exista afuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino, son el espíritu o la esencia de la ley19, en palabras menos elaboradas nos damos 18 Técnicamente no debería llamarse principio, sino fundamento, ya que un Principio solo existe en las ciencias exactas (Lógica, Matemática). En ciencias sociales existe el fundamento. Pero por el amplio uso doctrinario, utilizaré esa palabra. 19 Carnelutti, Francesco, cit. por Néstor de Zunlozano: “Los Principios Generales del trabajo en el ámbito procesal (perspectiva mexicana)”. Art. Publ. Rvta. Boletín Mexicano de Derecho Contemporáneo. Ed.

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cuenta que los principios, forman parte esencial en el Derecho, es decir, sine qua non, de todo ordenamiento jurídico. De esta manera, dichos principios son fuente de inspiración de las demás normas del sistema jurídico. Por otra parte los principios limitadores del derecho penal se definen como aquellas partes de la doctrina que colocan barreras a la construcción del derecho penal, con el fin de evitar éste se salga de control y acabe con el estado de derecho. El objetivo primordial de los principios es la reducción del poder punitivo de los estados, logrando con esto proteger los bienes jurídicos20 de los integrantes de la nación. En el Ordenamiento jurídico se hallan recogidos en las Leyes, e incluso en la Constitución, los principios que son de uso supletorio de la Ley o fuente secundaria del Derecho, por lo que ya forman parte del Ordenamiento jurídico y de él se proyectan como un complemento de sentido y unidad jurídicas.

3.1. Funciones de los Principios. Considero oportuno en este subtitulo referir a los lectores al oficio 9260 de 13 de agosto de 1999 (DGCA 976-99)21 para de mano de nuestros instruidos en el derecho tener una noción sobre el tema: Los principios de una disciplina jurídica cumplen con una triple misión: a) Informadora: Inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. b) Normativa: Actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de la ley. Son medios de integrar el derecho, es decir, los principios cumplen la función Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. D.F. Nún. 38 mayo-agosto de 1980. p. 334. 20 “Bienes jurídicos

son todas circunstancias [Gegebenheiten] o finalidades determinadas

[Zwecksetzungen] que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal construido sobre la base de este objetivo”. Citando a ROXIN ABANTO, MANUEL, “Acerca de la Teoría de los Bienes Jurídicos”, Revista Penal, pie de página, pagina 1. 21http://documentos.cgr.go.cr/content/dav/jaguar/documentos/contratacion/jurisprudencia/Tomo_II/ principios_TII.htm. Visto 08 de Noviembre de 2012 a las 10:49 AM, Colegio de Abogados CR.

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de integrar el ordenamiento jurídico en caso de que no exista norma jurídica aplicable al caso. c) Interpretativa: Operan como criterio orientador del juez o del interpréte, en general. De frente a esta labor fundamental en la interpretación de las normas, Casagne postula tres reglas fundamentales:

i) “Las

indeterminaciones de las normas que surjan a raíz de las diferentes posibilidades que plantea la aplicación normativa han de resolvelrse de la manera más acorde con el principio” / ii) “Se impone la interpretación extensiva ‘si la disposición se expresa en términos excesivamente restringidos y ha de ampliarse la letra de la ley hasta contemplar todos los supuestos que el principio exige; mientras, la interpretación será restrictiva si la disposición se expresa en términos excesivamente amplios y es necesario reducir el alcance de la letra del texto hasta que comprenda sólo los que sean coherentes con el principio.” / iii)

“Debe rechazarse toda

interpretación que conduzca a una consecuencia que contradiga directa o indirectamente al principio. / Asimismo, los principios cumplen hoy una función de primer orden en la interdicción de la arbitrariedad, esto es, en la progresiva y constante voluntad de erradicar decisiones arbitrarias de parte de los poderes públicos y de los funcionarios que los ejercen. En este sentido, se apunta que “ciertos principios suplen no ya la forma de compensar la desigualdad que trasunta la posición jurídica del particular en relación con el Estado, sino que implican medios de protección tendientes a impedir arbitrariedades de los poderes públicos que suelen lamentablemente matizar y caracterizar el obrar estatal.” Existe una íntima vinculación entre valores y principios. El valor último de los principios penales y su máxima función es la dignidad humana22. 22 Los principios penales según Luigi Ferrajoli, que construye un modelo denominado garantista en el cual a través de axiomas o principios se enuncian diez garantías necesarias para fincar la responsabilidad penal. Los seis primeros son garantías sustantivas penales: A1. Nulla poena sine crimine.

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3.2. Principio de Legalidad. Axioma de valoración de lo justo por una sociedad en virtud del cual no se puede aplicar una sanción si no esta escrita previamente en una ley cierta. Es el fundamento en virtud del cual ningún hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya previsto como tal. Tiene origen en el siglo XVIII y parte como una reacción contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y la inseguridad jurídica. La filosofía de esa época apunta a esta dirección con Jean Jacques Rousseau y Charles Louis de Secondat baron de Montesquieu. En cuando al origen del ‘principio de legalidad’, podemos decir que, si bien en el derecho Romano hubo aplicaciones del mismo, su verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie podrá ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, según la ley del país» (art. 48 de la Carta Magna), y además el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual entre sus artículos se destacan: Art. 5: «La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad», «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido»; «nadie A2. Nullum crimen sine lege. A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. A4. Nulla necessitas sine injuria. A5. Nulla injuria sine actione. A6. Nulla actio sine culpa. Los últimos cuatro son garantías procesales. A7. Nulla culpa sine indicio. A8. Nullum iudicium sine acusatione A9. Nulla acusatio sine probatione. A10. Nulla probatio sine defensione. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trota, 3ª ed, Madrid, 1998, en especial pp. 91115.

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puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena». Art. 8: «Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada». Se entiende que ante cualquier limitación de los derechos fundamentales, el Principio de Legalidad es garantía y desarrollo de libertad en cuanto fija y precisa los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad. Logra esto mediante un Mandato de certeza que impone una “lex certa” obligando al legislador a formular el presupuesto y la sanción de la norma con tanta precisión y claridad como sea posible pues “La ley debe ser cierta” además añade para cumplir su objetivo un Mandato de ley escrita, imponiendo el mandato de una “lex escripta”. Es decir prohíbe el Derecho consuetudinario23 obligando la existencia de una ley escrita para condenar o agravar penas. Mantiene además la protección del derecho fundamental a la libertad al PROHIBR el concepto de lagunas o vacíos jurídicos dando origen a un concepto de inexistencia del delito no previsto evitando crear delitos por analogía con otros. El hecho de que exista ley en el futuro no es de agravio para el supuesto infractor, pues el Principio de Legalidad impone el mandato de “lex praevia”. Ósea se prohíbe que una ley sea retroactiva No ha de ser ésta la interpretación más correcta, pero tampoco creo que pueda considerarse una interpretación imposible del Principio de Legalidad. Expresado de otro modo: podrá ser dogmáticamente discutible, e incluso rechazable, pero ello no implica per se que deba obviarse.

3.3. Principio de Reserva de Ley. Solamente una norma legal emanada del Parlamento tiene la suficiente legitimidad como para restringir los derechos individuales de la persona.

Como

claramente destaca KÖHLER: “La forma de ley sirve con ello, por un lado para la regulación armoniosa, predecible de complejas relaciones jurídicas interpersonales (sociales): la función de racionalidad de la ley. Por otro lado, la ley garantiza, según su idea, de la mejor manera 23 Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.

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posible la realización de la voluntad jurídica general en la medida en que se base en una relación de intermediación representativa de la voluntad desde el momento de la formación del Legislativo hasta el procedimiento legislativo: la función de 24 autodeterminación o de legitimación de la ley ” En una explicación mas detallada afirmaba el maestro Roxin 25 que el motivo de la exigencia de “ley formal” radicaba en una aplicación consecuente de los principios del respeto al sistema de división de poderes con la finalidad de otorgar las mejores garantías posibles a los ciudadanos ante el peligro de arbitrariedad estatal. Tratando de hacerlo aún mas comprensible es posible afirmar que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables (Ver sentencia número 1635-90 del 14 de noviembre de 1990; en igual sentido, los votos Nºs 3550-92 del 24 de noviembre de 1992, y 6273-96 de 19 de noviembre de 1996 Sala Constitucional de Costa Rica). En resumen, el principio de reserva de ley, implica en el Estado democrático de derecho, RESPETO ABSOLUTO al LEGISLADOR pues es él, el único facultado para producir normas de carácter penal, además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes y el hecho de que este ostenta la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal.

3.4. La No Retroactividad de la Ley. " ...Toda ley, a partir de su promulgación, o mejor dicho, del momento en que entra en vigor, rige para el futuro, esto es, está dotada de validez de regulación respecto de todos aquellos hechos, actos, situaciones, etc. que se suceden con posterioridad al momento de su vigencia (facta futura). Por ende una disposición legal no debe normar acontencimientos o estados producidos con anterioridad al instante en que adquiere fuerza de regulación, ya que éstos quedan sujetos al imperio de la antigua ley26" 24 KÖHLER, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Heidelberg, 1997, p. 73. 25 ROXIN, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, 3ra. ed., Munich, 1997, p. 102. 26 BURGOA, Ignacio. Las Garantías Individuales, México, 1977, Editorial Porrúa, S.A., décima edición.

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Sobre este tema es muy importante dejar en claro que lo vedado no es la retroactividad en sí misma, sino la retroactividad perjudicial, porque causa daño irreparable en razón de que va contra la certeza, pues esta permitida la retroacción beneficiosa. La Doctrina ha señalado que esta garantía de irretroactividad no limita al legislador cuando la Ley sancionadora produzca efectos in bonus a favor27 de la persona procesada o sancionada. FIORE indica que en el caso de la retroactividad in melius, esta se fundamenta en exigencias de estricta justicia: “…en cuanto al principio de la retroactividad de la Ley penal más benigna, encuentra su principal fundamento en los principios generales de la penalidad. No se puede, en efecto, decir que sólo por los principios de humanidad o de conveniencia política deba admitirse el temperamento de la ley más favorable al delincuente, sino que, por el contrario, debe ser considera esta regla como un precepto de estricta justicia” (FIORE, PASCUAL. DE LA IRRETROACTIVIDAD E INTERPRETACION DE LAS LEYES. Editorial Reus. Madrid. 4 Edición, 1 Reimpresión, 2009. P. 367). El derecho a la irretroactividad in peius28 de la Ley sancionadora tampoco ha sido desconocida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Encontramos menciones en La Convención Americana de Derechos, el Convenio de Ginebra de 1943 entre otros.

27 “En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo”. Corte I.D.H. Caso Lori Berenson Mejia. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 126; Caso de la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C. No. 115, párr. 80; y Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 177. 28 En el Derecho Comparado se constata también que la garantía de irretroactividad se entiende en el sentido de que el Legislador no puede alterar o aplicar retroactivamente leyes que crean infracciones o crímenes, o que aumentan o agravan la sanción aplicable. Al respecto, pueden citarse, a modo de referencia las sentencias de 21 de junio de 1990 – Collins vs. Youngblood – y 16 de noviembre de 1925 – Beazell vs. Ohio – dictadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

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No obstante no debe MAL INTERPRETARSE que la garantía de la irretroactividad asegura siempre el stato quo, pues el Legislador podra reformar o mantener el ordenamiento jurídico.

3.5. La Prohibición de Analogía y de Interpretación Extensiva de la ley. En las letras que preceden se abordó el tema del Principio de legalidad y como este es utilizado como una forma de control, de esta forma los habitantes del país obtienen una lectura fiable de como se comporta el derecho penal entre otros. Así las cosas sería imposible tratar de aborda el tema de Prohibición de analogía 29 (Prohibición de Analogía in malam partem) sin meditar en el citado anteriormente. Estamos ante una manifestación del principio de legalidad que lleva relación con el principio de interpretación restrictiva, pero en cuanto pueda llegar a favorecer al imputado se debe aplicar. De difícil consenso es el principio, cuando se pretende precisar el alcance exacto de la prohibición, algunos autores incluso discuten si la analogía ha de considerarse una forma de determinación del significado de la ley penal o bien criterio de aplicación. Para MIR PUIG30, por ejemplo, lo que diferencia interpretación y analogía es el respeto a la frontera del "sentido literal posible" en el primer caso y el desbordamiento de la misma en el segundo. Nos refiere sobre la situación donde el Juzgador siempre deberá encontrar un tipo penal estructurado de la forma más clara y precisa posible. Para ello, debe describirse la conducta, la consecuencia de su violación (pena) y cual es el verbo activo o la acción constitutiva del hecho ilícito, entre otros aspectos. HASSEMER 31, por otra parte nos dice "toda interpretación es analogía", amabas son estructuralmente 29 Se distingue entre analogía legal y analogía jurídica, según que la regla jurídica que se va a trasladar proceda de un precepto concreto (analogía legal) o de una idea jurídica que se desprenda de varios preceptos (analogía jurídica). ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, editorial Civitas, S.A., 1997, pag. 140.

30 S, MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General, op cit, págs 120 y sig. 31 W.HASSEMER, ¿Un derecho correcto...?, op. cit., págs 37 y sigs.

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idénticas entre si y sólo difieren en el grado de distancia ente las palabras de la ley y el caso". La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal.

3.5.1. La interpretación extensiva. “¿Qué lugar hay para una interpretación "extensiva" distinta en estructura y efectos de la analogía?”, con esa interrogante inicia este tema el autor Gómez Lanz en su libro “La interpretación de la expresión en perjuicio de en el Código Penal”, pregunta que encuentro difícil de responder, para ilustrar un poco podríamos nuevamente recurrir a Roma, allí los juristas romanos creían poder redactar leyes tan claras que no precisaran de interpretación. Su aspiración fue que la claridad de las leyes hiciera de la interpretación una tarea prescindible, superflua, innecesaria: in claris non fit interpretatio32, decían (‘las normas claras no requieren ser interpretadas’). No obstante nos estrellamos contra la realidad “toda norma requiere de la interpretación, si no, no es norma jurídica; si no, no puede aplicarse” (MIGUEL POLAINO-ORTS), esto lo describió un gran penalista español, Dorado Montero: “… no sólo las leyes oscuras o equívocas deben ser interpretadas; lo han de ser todas, incluso las clarísimas 33”. Así las cosas toda ley que deba aplicarse, necesariamente será interpretada, pues no puede aplicarse una ley sin interpretar sus términos, solo el hecho de someter una conducta a un tipo penal supone interpretar los términos de la ley. Entonces, si la ley puede ser interpretada ¿Puede darse la interpretación extensiva?, cuando no se supere el sentido literal de la norma, cuando no trascienda los límites en que se expresa la real voluntad de la ley, es valida en derecho penal, sin embargo esta previsión no permite so pretexto de análisis del espíritu de la ley, absorber como punible un hecho inexistente en la ley. 32 Digesto 32, 25 § 1 (Paulo o Neraz) y Digesto 33, 10, 7 § 2 (Celso), en POLAINO NAVARRETE 2004d: 265, nota 2. 33 DORADO MONTERO 1895: 177; JIMÉNEZ DE ASÚA 1964: 410; POLAINO NAVARRETE 2004d: 265.

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3.6. El Principio de Lesividad. Su fin es limitar la arbitrariedad del poder penal, impidiendo crear penas que no tengan fundamento en la existencia de un bien jurídico afectado, impide de esta manera la criminalización por motivos morales o religiosos, dejando claro que no se puede crear un delito si la conducta perseguida no produce una lesión a un bien jurídico. En palabras del Doctor Zaffaroni, Implica que ningún derecho puede legitimiar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo (Fuente: Zaffaroni, Eugenio R.; Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2º Ed., 2005, p. 128). Esto nos plantea la necesidad de definir qué es un bien jurídico y como se lesiona, pues sin su afectación no puede darse lugar a criminalizaciones. Se considera lesión a un bien jurídico, si esta afecta materialmente a la sociedad y a un o unos individuos de la misma en especifico, esta debe ser especialmente grave contra cualquiera de los bienes individuales garantizados por la Carta Magna, dejando como unico medio de defensa eficaz al Derecho Penal. Mas no se puede hacer creer que el Derecho Penal sera un protector infalible del Bien Jurídico (Solo por existir pena no habra lesión), a los sumo se podra señalar que no hay otro medio jurídico apto para tutelarlo, por lo que “Mano Dura” o “Mano Super Dura” contra la delincuencia no será una politica ni de resguarno o protección jamas. Aceptar “Mano Dura” o “Mano Super Dura” sería invuirnos en la teoría funcionalista de JAKOBS34, que identifica al bien jurídico con el fin de la norma penal 34 JAKOBS, Gunther (1995) [1982] Derecho Penal. Parte General, Madrid: Marcial Pons (trad. J. Cuello Contreras y J. Serrano González de Murillo), para mas información.

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dentro del sistema (la prevención general positiva mediante el “aseguramiento de las expectativas generales fundamentales contra su defraudación”) y así cualquier cosa puede ser definida por el sistema como tal, perdiendo el concepto su capacidad de limitar al propio poder y justificaría un derecho penal ilimitado. No es posible legitimar al poder punitivo mediante la teoría del bien jurídico. Este principio constituye un limite al poder punitivo del estado, pues este no tiene la posibilidad de establecer hechos unibles sino en virtud de la existencia de un bien jurídico digno de protección. Es decir, el criterio del bien jurídico mediante el Principo de Lesividad le dice al Estado que no puede castigar penalmente lo que le venga en gana, si el castigo carece de fundamento o peor aún, es una cuestión meramente religiosa o carente de sentido jurídico, no podría nunca aceptarser tal acto. Siguiendo la corriente de mi Profesor, el Jurista Costarricense Gerardo Mora 35, creo que aun cuando se violente un bien jurídico penalmente tutelado y mientras este no cause DAÑO GRAVE a la persona y sociedad, no se debe paralelamente legitimar ni obligar en todos los casos a imponer una pena privatiba de libertad, sino que esta puede ser resulta en una audiencia de conciliación o medios afines.

3.7. El Principio de Presunción de Inocencia. Enseña Francesco Carrara “que ante la sospecha de la comisión de un delito, se alza a favor del indiciado la presunción de inocencia, no para detener las actividades legítimas de las autoridades estatales, sino para servir de freno al arbitrio, de obstáculo al error, y por consiguiente, de protección de ese individuo investigado 36”. Nace allí la exigencia aplicable a toda persona, que ante un proceso penal, sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga pronunciamiento de una sentencia condentaria firme, que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce a los seres humanos, debe el imputado recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas a pesar de ser sometido a una persecución penal. Citando a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: 35 Juez Agrario, Master en Administración de Empresas, Especialista en Resolución Alterna de Conflictos entre otros logros academicos. 36 Carrara, F. (1980). Opúsculos de derecho criminal. Bogotá: Temis.

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"Este principio construye una presunción a favor del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante sentencia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena y por ende la aplicación de una pena, solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado37". Hago mías las siguientes palabras para ilustrar la importancia que se ha dado historicamente ha este principio: "Hay dos especies de injusticia que el juez debe evitar con todo cuidado; á saber: la injusticia que condena y la injusticia que absuelve; pero la injusticia que condena es mucho mas alarmante y mas funesta que la otra, y por tanto se hace preciso precaverse principalmente contra ella, lo que no puede lograrse mas eficazmente que con el auxilio de la presunción de inocencia38". Como podemos notar, resulta mucho mas gravosa la pena injusta que la alarma del delito, no concibo personalmente el hecho de castigar a una persona humana siendo inocente y preferiré siempre la absolución de un culpable antes que un inocente privado de la libertad. Este principio es muy claro, mientras las pruebas no manifiesten de un modo positivo la vinculacion del imputado con el hecho que se le atribulle, se le debe absolver definitivamente y sin restricción; porque, lo que no es plena prueba no es realmente prueba: Sic quo non est plena probatio, planee nula set probatio; y porque todo hombre

37 CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Rep. Arg., caso “Guillermo José Maqueda”, p. 746. 38 Proposición de ley de la jurisdicción, atribuciones, organización y modo de proceder del Senado como Tribunal de Justicia Autores Francisco Agustin Silvela, España. Cortes Generales. Senado Editor s.n., 1847 Procedencia del original Universidad Complutense de Madrid Digitalizado 25 Jun 2008. 262 páginas, página 131.

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se halla en posesión de su inocencia, mientras no se pruebe claramente que la ha perdido. Utilicemos un poco la lógica, si no existe mérito para condenar a una persona, debería existir entonces para no condenarle. Esto se ilustra así, Nullus esset libitum finis; podríamos traducirlo como el hecho de que la libertad debe ser plena, completa y con carácter de sentencia definitiva, de lo contrario el acusador tendría una posición de privilegio contra el acusado (ahora en libertad) pues este debería sin culpa, resistir a una cadena de acusaciones que nunca acabarían, siendo víctima de una cadena de persecuciones injustas y posibles calumnias y esto no lo permite el Principio de Inocencia. No se debe demostrar la inocencia –se presume desde el comienzo de la imputación–, pero la culpa si y es la prueba de esta el objeto del juicio. Es esa la sintesis del principio fundamental que tutela la inmunidad de los inocentes, aún si por ello se de la impunidad de algún culpable.

3.8. El Principio de Dignidad Humana. El reconocimiento de esta como valor central y base del derecho penal, reconoce al hombre como supremo valor de la vida organizada (ver concepto de el autor sobre derecho penal). La doctrina sitúa la idea de dignidad de la persona en la base del pensamiento humanista, resultando entonces difícil determinar el contenido esencial de su significado. Utilizemos para efectos ilustrativos el siguiente: “El concepto de dignidad humana tiene un carácter adscriptivo. Expresa y atribuye una evaluación positiva; en este caso, moral podría decirse que, en este sentido, predicar la dignidad de X es lo mismo que predicar su humanidad. Adscribirle dignidad al ser humano viviente es algo así como colocarle una etiqueta de valor no negociable, irrenunciable, ineliminable e inviolable, que veda todo intento de auto o heterodeshumanización. Consideraré que tanto los unos como los otros se basan en una concepción del ser humano viviente que veda su tratamiento “solamente como un mero medio”, tal como reza la segunda fórmula del imperativo 22

categórico kantiano.3

Y “Obra de tal modo que uses la

humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”. Cfr. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, traducción de Manuel García Morente, México D.F.: Porrúa 1983, pág. 44. Por tanto, le esta vedado al Derecho Penal reducir a un simple objeto a la persona, merece ser tratado con dignidad por mas atroz que sea el hecho que se le imputa, al ser sometido al proceso no será el imputado objeto de una sed de venganza que en su afán de condenar obvie los derechos de la persona, prohibe los medios indignos y de tortura de cualquier tipo u otra forma de obtener prueba. La coacción no es tolerada y nunca podrá obligarse a la persona humana a contribuir en su propia condena, pues no puede una persona convertirse en medio para lograr finalidades. Todo esto y tal como lo menciona el concepto citado tomando en consideración las diferencias, diversidad e identidad de las personas humanas.

3.9. Principio de Culpabilidad. El derecho penal ubica al principio de culpabilidad como uno de los pilares de legitimación del ius puniendi, una de las reglas de encauzamiento, realización y limitación de la potestad punitiva del Estado. En principio establece que solo podra perseguirse y castigarse penalmente a quien intervino en la comisión de un delito (creo que el derecho penal no protege todos y cada uno de los bienes jurídicos, sino sólo los más preciados), por un hecho propio, con dolo o culpa, y con una motivación racional normal. Asimismo, determina que la culpabilidad es un presupuesto y un límite de la pena. Yacobucci señala que “el principio de culpabilidad tiene en nuestro tiempo dos misiones fundamentales: una, evitar que los criterios de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal que justifican la imputación del ilícito y fundamentan la imposición de una sanción y la otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro de la teoría del delito destruya las exigencias 23

básicas que constitucionalmente justifican que una persona deba responder penalmente por su hecho39”. Se debe esta afirmación al hecho de que el principio establece basar la pena criminal únicamente en que al autor cabe reprocharle personalmente su hecho. No se puede atribuir responsabilidad penal a alguien sin que exista imputación objetiva y subjetiva (dolo y culpa). Esta exigencia deriva precisamente del principio de culpabilidad por el cual una pena no puede imponerse al autor por la sola aparición de un resultado lesivo sino únicamente en tanto pueda atribuirse el hecho al autor como hecho suyo. Determinando la capacidad que tuvo la persona para actuar en forma diversa a como actuó, sin menospreciar el bien jurídico tutelado. El principio de culpabilidad establece la responsabilidad personal, cada persona responde por aquello que forma parte de su competencia, su interacción libre frente a los terceros. Integrandose así aquellos comportamientos que surgen de manera directa del sujeto activo como los que en virtud de su posición normativa le deben ser atribuidos más allá de que no hubiera de su parte ejecución de “propia mano” por ser desarrollado por otro.

3.10. Principio del Derecho Penal Mínimo.

La ley penal está dirigida a minimizar la doble violencia, la de quien actua contra el ordenamiento juridico y la de aquel o aquellos que se sienten vulnerados ante ese actuar. Debe por lo tanto proteger el Derecho Penal al mas debil del mas fuerte, que intercambian de papel antes y despues del suceso presuntamente delictivo. Sería mentir afirmar que ante una lesión a la relación social como reacción -se quiera o no- florece el deseo de venganza Solo el hecho de que exista pena para cada delito (la pena debe ser proporcionada, todo lo que rebase ese umbral será superfluo y desproporcionado), da la certeza parcial de que no habrán reacciones mas severas de resultar una condenatoria, 39 Yacobucci, Guillermo J., “El sentido de los principios penales”, ob. cit., p. 295. 24

entonces el efecto limitador del principio del derecho penal mínimo, debe hacerse efectivo precisamente en el momento de la formación de las leyes. Es el legislador el que ha de plegarse al principio de intervención mínima, a los tribunales sólo afecta en tanto que han de interpretar las normas de la forma en que resulte más favorable al reo. Es deseable en una sociedad democrática, respetuosa de los derechos fundamentales, que la utilización del derecho penal sea la mínima y que los bienes jurídicos sean protegidos y respetados por las personas; pero como se mencione y se hace una vez mas incapie, la decisión de qué conductas prohibir y qué sanciones imponer, corresponde al legislador en el ejercicio de su competencia (ver Sentencia: 16969-08, 14384-09 Sala Constitucional de Costa Rica). Se ha considerado que su aplicación se encuentra limitada por el principio de la última ratio, siempre y cuando, no se encuentren otras vías para dar solución efectiva alconflicto planteado, tal orientación, tomando en cuenta las graves implicacio-nes que genera la aplicación del derecho penal. En este sentido, la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, en Sentencia nº 569/2006, de 19 de mayo, manifiesta que “ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico”. Esta sentencia es muy importante, ya que es costumbre hoy so pretexto de la protección a los bienes juridicos universales, desvirtuar este concepto y utilizar la protección de bienes jurídicos como un mandato para penalizar y no como una limitación a la protección de bienes jurídicos. Incluyendo cuanto delito crean este de moda y las conductas minimas dentro del tipo penal, en los últimos años se ha adoptado una política de criminalización de hechos, lo que revela un carácter expansionista contrario al principio de marras.

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4. Nuestro Marco Juridico. El Principio de Legalidad esta consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y personalmente creo que tambien en el numeral 13 de esa misma ley.

La jurisprudencia constitucional de Costa Rica ha señalado: "En los

términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso – para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado–; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (Sala Constitucional. Resolución Nº 440-98, y en sentido similar la Nº 554197 y 1739-92 entre otras). Sobre el Principio de Reserva de Ley, debe tenerse presente que este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública (artículo 19, artículo 124). Según ha reiterado la Sala Constitucional de Costa Rica: "El principio de legalidad en materia penal (artículo 39 de la Constitución), se traduce en la reserva absoluta de ley, de manera que la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables debe emanar de normas con rango de ley, la cual debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso, satisfacer plenamente el principio de tipicidad, que excluye la aplicación de la analogía desfavorable al acusado, así como la interdicción de la costumbre como fuente de derecho sancionador (...)" (Voto Nº 8193-2000, entre otros). Nuestra Constitución Política, concretamente en su numeral 34, consagra el reconocido Principio de la Irretroactividad de la ley. Tal precepto ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia, así, en la sentencia de la antigua Sala de Casación en 26

Costa Rica Nº 80 de quince horas treinta minutos del trece de setiembre de mil novecientos sesenta y siete, en lo que interesa, se expresó: "Que el problema de la aplicación de la ley en el tiempo debe examinarse bajo tres aspectos, o sea en cuanto al pasado, en que rige el principio de irretroactividad; en cuanto al presente, donde predomina la regla de que la ley tiene vigencia inmediata; y en cuanto al porvenir que se caracteriza por la aplicación generalizada de la ley, pues las relaciones sobrevinientes siempre tendrán que regirse por ésta. Los hechos jurídicos no pueden alterarse por leyes nuevas, ni tampoco los efectos que se hayan producido antes de que la ley entre en vigor; pero las consecuencias pendientes siempre están sometidas a ella, siempre y cuando la ley, al aplicarse a esas consecuencias, no incida sobre el pasado, vulnerando lo que está protegido por el principio de la irretroactividad. Por ello se dice que las leyes son de aplicación inmediata a todas las consecuencias derivadas de hechos o relaciones preexistentes, salvo en el caso de que esas consecuencias hayan alcanzado un valor jurídico propio, o que la ley nueva al aplicarse a ellas, lesione la situación o derecho originario, porque entonces la ley no podría afectar esas consecuencias sin ser retroactiva". Igualmente muchos de los tratados y convenciones internacionales que Costa Rica a firmado abordan el tema (ver 10-015565-0007-CO, 10/11/2010. Sala Constitucional). La prohibición de analogía y de interpretación extensiva se norma taxativamente en el articulo 2º del Código Penal, que reza "No podrá imponerse sanción alguna, mediante aplicación analógica de la ley penal".

Sobre este particular, las reglas

contenidas en el artículo 2 del Código Procesal Penal prohiben la interpretación extensiva y la analogía, lo cierto es que permiten utilizar esos métodos exegéticos cuando favorezcan "la libertad del imputado" o "el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento" (ver 2004. Tribunal de Casación Penal Nº 00051 de las 11:07 hrs. del 29 de enero). En cuanto al Principio de Lesividad, éste constituye un límite para el poder punitivo estatal, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales. Es así como se garantiza a los ciudadanos que su zona de libertad sólo podrá ser afectada por el Estado, a través del derecho penal, para proteger valores e intereses fundamentales para la convivencia del grupo social; y que el Estado tendrá que utilizar otras vías para

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la prevención, que resulten proporcionadas con los fines. La sentencia Nº 525-93 de las 14:24 horas del 3 de febrero de 1993 consideró que: “Al disponerse constitucionalmente que “las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley” -Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión “encaje” abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero”. Este fallo reviste a la justicia constitucional costarricense pues esta tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional. La Sala ha definido ampliamente, los alcances constitucionales del Principio de Inocencia, establecido en la norma 39 de la Constitución, indicando que: «… nadie pueda ser considerado culpable mientras no lo declare así una sentencia definitiva, de allí que esta garantía pueda ser violada por orden de captura o detención, por auto de procesamiento que ordene igualmente la prisión preventiva o por la elevación de la causa a juicio cuando no estén esos pronunciamientos debidamente motivados o por la sentencia que ponga fin al proceso, si ésta no hubiere sido dictada con arreglo a las disposiciones que regulan su forma y el fondo de su contenido... el principio de inocencia debe ser respetado, a fin de que no se haga ilusoria la mencionada garantía constitucional, con ocasión de las actuaciones del indiciado, su defensor, del 28

Ministerio Público y del Juez, y su violación debe sancionarse con nulidad absoluta...» (Voto #2757-92 de las 14:25 horas del 1º de setiembre de 1992). Diversos instrumentos internacionales vigentes en la República -que son parámetros de constitucionalidad, conforme a los artículos 48 de la Constitución y 1º, 2º incisos a) y b) y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, entre los que se citan los artículos 11 inciso 1) dela Declaración Universal de Derechos Humanos,14 inciso 2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tambien enmarcan este principio. Nuestra Constitución Política, en el artículo 33 contempla el Principio de Dignidad Humana al establecer que toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana; y en el artículo 40 prevé que nadie podrá ser sometido a tratamientos crueles o degradantes. La Sala Constitucional, en múltiples resoluciones, se ha referido al reconocimiento de la dignidad de la persona humana, como base de la tutela de los derechos fundamentales de las personas. Ejemplo lo constituyen los diversos pronunciamientos, donde se ha referido al estado de las cárceles en el país. En la sentencia 1032-96, de las 9:03 hrs. del 1-03-96, señaló: Las condiciones a las que están sometidos los internos en las cárceles, es un tema que evidentemente guarda una íntima relación con los derechos humanos, de allí que resulte necesario pronunciarse al respecto, aunque el recurrente ya no se encuentre detenido en el Centro en que lo estaba al interponer el recurso, por encontrarse en juego derechos que son inherentes a todo ser humano y que pueden verse lesionados a la hora en que el Estado aplica penas privativas de libertad a aquellos que han adecuado su conducta al tipo penal y aun a los que protegidos por la presunción de inocencia y se les tiene sometidos a la medida cautelar de la prisión preventiva. La añeja doctrina de la desprotección de los internos a los que se los consideraba sometidos a una relación especial de sujeción que reducía la relación interno-administración a la simple ejecución de la pena, a base de un tratamiento elemental para preservar la vida y la salud, dejó de ser, hace bastantes años, el régimen jurídico de los sistemas penitenciarios. Modernamente, la doctrina más calificada 29

señala que en la ejecución de la pena, entre la administración y el interno solo pueden existir ciertas limitaciones en los derechos de las personas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico (principio de legalidad); o lo que es lo mismo, que la libertad ambulatoria se puede dosificar y graduar y la pena privativa de libertad solo puede restringirla proporcionalmente, preservando en todo caso, la dignidad humana que requiere respetar en esencia el derecho fundamental. En síntesis, que la administración penitenciaria puede ordenar orgánicamente el proceso de ejecución de la pena, mediante un régimen disciplinario interno, pero éste no se deriva de ninguna relación de sujeción específica, sino del cumplimiento del fallo condenatorio, de conformidad con principios resocializadores. Entre otros ejemplos. El Principio de Culpabilidad constituye otro límite al ejercicio del poder punitivo y se encuentra previsto en los artículos 39 de la Constitución Política; 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 30 del Código Penal. En la sentencia número 1020-05 de las 9:00 hrs. del 9-09-05 de la Sala Tercera, se hace un amplio y completo análisis respecto del principio de culpabilidad y su interpretación, el cual resulta de interés transcribir: Por lo pronto, nos centraremos en la consideración de la culpabilidad como límite de la pena. La doctrina discute sobre los presupuestos de la culpabilidad y tradicionalmente se ubican, dentro de la teoría del delito, las concepciones psicológicas y la normativa de la culpabilidad, como aquellas más relevantes. La importancia de la culpabilidad está no solo en que es un elemento más de la teoría del delito sino que funciona como garantía al ciudadano de una respuesta proporcional al juicio de reproche que corresponda hacer por la acción realizada. Culpabilidad, siguiendo la teoría normativa que es la que más se ajusta a una visión

racionalizadora

del

derecho

penal,

significa

reprochabilidad, es decir, que la acción que es típica y antijurídica pueda serle atribuida al sujeto como una conducta libre y

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voluntaria y por ello, pueda serle reprochada mediante la imposición de la pena prevista para el delito de que se trate. Como componentes de la culpabilidad se tienen, en consonancia con lo dicho,

la

i)

capacidad

de

culpabilidad,

conocida

como

imputabilidad; la ii) capacidad de adecuarse a esa comprensión o reprochabilidad; iii) la exigibilidad del comportamiento conforme a la norma. Se parte, para emitir el juicio de culpabilidad, del reconocimiento de una base de libertad en el sujeto para decidir, identificable al menos, como señala Carbonell Mateu, con su capacidad para recibir los mensajes normativos y adaptar su conducta a los mismos. “[…]La afirmación de que un sujeto que pudo y debió motivarse por la norma no lo hizo, siendo así que cometió una conducta delictiva, equivale a decir que el sujeto pudo y debió llevar a cabo una conducta distinta de la que efectivamente actuó; es decir que el sujeto era libre de decidir si llevaba a cabo o no esa conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la denominada concepción normativa de la culpabilidad hace descansar en esa libertad del sujeto para decidir actuar de un modo u otro; siendo así que actuó en contra del Derecho puede resumirse la pretensión de la concepción normativa de la culpabilidad en que el sujeto pudo y debió actuar conforme a Derecho. Todo ello descansa en la misma idea de libertad de la culpabilidad. No parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado social y democrático de Derecho castigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho; esto es, a quien no tuvo la capacidad de optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, motivándose por ella, o a la contraria, no motivándose. En cualquier caso estamos frente a un sujeto que pudo y debió actuar de manera distinta. Que pudo, esto es que tuvo la posibilidad física. Y que debió, esto es que el ordenamiento le exigía haber llevado a cabo esa otra conducta. Las expresiones ‘pudo’ y ‘debió’ nos conducen a la existencia de la infracción a un deber, del deber de obligación al que nos hemos referido con

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anterioridad […]” (Carbonell Mateu, op. cit. p. 212.). Surgen varios presupuestos que hacen de la culpabilidad una exigencia ineludible

en

un

sistema

respetuoso

de

los

derechos

fundamentales: i) se es culpable si se tiene la capacidad de comprender –en general– el carácter ilícito o no de las conductas; ii) se es culpable además si teniendo esa capacidad, se puede obrar conforme

a

ese

conocimiento,

escogiendo

libremente

el

comportamiento que se adecue o que no lesione la norma; iii) si se escoge libremente la conducta transgresora, la sanción que el tipo penal establece, deberá ser individualizada como reproche en el caso concreto, considerando las especiales condiciones de la persona a sancionar y delimitando la pena según el reproche que se le pueda hacer. En esta operación cobran relevancia los fines de la pena definidos por el legislador, que deben ser considerados para el desarrollo de la individualización de la pena que también es una garantía que parte, indeclinablemente, del respeto al principio de legalidad, de modo tal que al individualizar la sanción no puede obviarse aquélla que el legislador ha definido para la conducta de que se trate, porque en el estado actual de nuestra sistema el juez no puede desvincularse del dato legislativo ni puede seleccionar o variar la sanción según su mejor criterio, de manera que la dimensión del juicio de reproche, anticipado por el legislador en los extremos mínimo y máximo de la pena establecida, debe realizarse dentro de esos márgenes y ateniéndose a los lineamientos del numeral 71 del Código Penal. Así, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en cuanto a la aplicación, en nuestro sistema, de la teoría normativa de la culpabilidad, que es la que más se ajusta a un esquema racional y garantista de la teoría del delito y del poder penal en general, señalando que: “[...] En contraposición a un criterio psicológico de culpabilidad, que hacía depender el quantum de la pena del dolo o culpa con que hubiera actuado el agente, modernamente se sigue un concepto normativo, sustentable incluso en nuestro

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ordenamiento penal, según el cual el reproche depende de la mayor o menor exigibilidad para que el agente –en la situación concreta– actuara conforme el derecho esperaba. Esta ha sido la tesis reiterada últimamente en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, que al interpretar el Código Penal ha concluido que el dolo y la culpa son parte del tipo penal y no de la culpabilidad. (En este sentido v. sentencias de la Sala Tercera Nº 446-F, de las 15:40 hrs. del 25 de setiembre de 1992; Nº 511-F, de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993; Nº 561-F, de las 9:45 hrs. del 15 de octubre de 1993; y Nº 713-F, de las 10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993.) Por las mismas razones, la formulación normativa que en un principio dejaba los elementos alternativos de dolo y culpa dentro de la culpabilidad, tampoco es conciliable con la tesis jurisprudencial de referencia (v. JIMENEZ DE ASUA, LUIS: Tratado de derecho penal, Tomo V, Buenos Aires, 1963, pp. 123 ss.) Actualmente la culpabilidad está compuesta por (a) la imputabilidad del agente, (b) el conocimiento de la ilicitud y (c) el poder actuar conforme a derecho (exigibilidad). De acuerdo a ello la culpabilidad se define «[...] como el juicio de reproche personal que se dirige al sujeto por la razón de que, no obstante poder cumplir las normas jurídicas, llevó a cabo una acción constitutiva de un tipo penal; es decir, en atención a que realizó una conducta prevista como delito pese a que estaba en situación de actuar de modo distinto [...] (CORDOBA RODA, JUAN: Culpabilidad y pena. BOSCH, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1977, p. 16.). La culpabilidad normativa obliga al juzgador a apreciar las circunstancias que rodean al agente al momento del hecho, para establecer

si

el

ordenamiento

jurídico

podía

-bajo

las

circunstancias concretas- requerir con mayor o menor severidad una acción ajustada a derecho, y así cuanto más exigible más reprochable y por el contrario cuanto menos exigible menos reprochable. La culpabilidad no es sino el reproche por actuar con conciencia clara de la ilicitud del hecho que se realiza, junto al

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incumplimiento con el derecho y con la sociedad –sin riesgo físico y sin presión psíquica insuperables– en circunstancias idóneas para actuar correctamente. Se trata de una opción realizada consciente, donde el sujeto se inclina por la violación de la norma no obstante haber podido actuar conforme a derecho. Ahora bien, así como se dijo que a más exigibilidad mayor severidad del reproche, así cuanta mayor reprochabilidad mayor pena. Sobre el Principio de intervención mínima del derecho penal se desprende que pueden limitarse aquellas conductas que pongan en peligro o afecten los derechos de terceros, ya que si bien es cierto, lo deseable en una sociedad democrática, respetuosa de los derechos fundamentales, es que la utilización del derecho penal sea la mínima e indispensable y que los bienes jurídicos sean protegidos y respetados tanto por personas públicas como privadas; la decisión de qué conductas prohibir y qué sanciones imponer, como se señaló, corresponde al legislador en el ejercicio de su competencia. Esto se desprende del analisis del articulo 28 de nuestra constitución politica y es objeto de estudio en las sentencias 16969-08 y 14384-09 de la Sala Constitucional.

5. Conclusión. Habida cuenta de todo lo anterior y recordando que pretende esta ser una obra academica, sino mas bien un medio para livianamente educar a esas mentes que por curiosidad se acercan a conceptos legales un poco complejos si se es ayuno en su totalidad sobre la materia, resumimos: 1. Desde civilizaciones ancestrales y pasando por Roma (si, todos los caminos llegan a Roma) quien a sido victima de una situación que violenta un derecho propio o un semejante proximo, desea consiente o inconsientemente venganza. 2. El derecho penal, nace como una forma de aplicar esa venganza y la producción historica llega hasta nuestros días (supuestamente abandonando ese concepto), cumulos de leyes, de costumbres que rigen la sociedad.

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3. Existen Principios, que aunque no esten escritos en la Ley, forman parte de ella, ayudan a interpretarla y aún mas sirven como freno al poder punitivo que puede ejercer el Estado contra sus ciudadanos. 4. Estos principios, estan imbullidos en el concepto de derecho penal, que no es estatico y dependera de la filosofia de los jurisconsultos seleccionados el mismo. 5. El pendulo que alguna vez trato de ir hacia un derecho penal como garantia que evita la venganza, se inclina peligrosamente hacia un derecho penal sin limites, que escudandose en protecciónes a los bienes juridicos, extiende su mano contra el enemigo, aunque no nos quede claro quien es ese enemigo. 6. El Derecho Penal de Enemigo, se caracterizaría por un amplio adelantamiento de la punibilidad y un aumento de la magnitud de las penas, ademas de la disminución e incluso supresión de las garantías procesales individuales. 7. Contrario este rumbo que toma el derecho penal, tratando de dejar en el pasado a Kant y su pensamiento humanista, pues nunca el ser humano puede ser tratado como una simple cosa solo para sastifacer el fervor de otros. 8. Opuesto a esto, el Maestro Ferrajoli aboga por tratar al debil con dignidad, desmitificando la creencia de que el debil es la supuesta victima. 9. Tanto la Sala Constitucional de Costa Rica, como la Sala Tercera han abordado el tema de los principios del derecho en sendas sentencias. 10. A pesar del bagaje jurisprudencial, la tendencia moderna nos aleja del humanismo y buscamos la sastifacción personas, sea en venganza o fama, por lo que los tipos penales se hacen mas extensos, blancos, ambiguos y la legislación se emrumba destino a Alemania. 11. Por lo antes expuesto y a pesar de ser un concepto incipiente del derecho penal se logra obtener esta definición que nuevamente se les comparte:

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“Derecho Penal puede definirse como un conjunto de normas producidas y acumuladas a través del tiempo, cuyo fin primordial debe ser garantizar la totalidad y posibilidad del disfrute de los derechos intrínsecos al ser humano, sin distinción alguna sobre las personas. Regulando para estos efectos comportamientos que deben ser respetados y de no serlos sancionados dentro de los límites de los mas elevados derechos humanos por el Estado, en forma eficiente y efectiva”. Edward C.G. Colegio de Abogados de Costa Rica. 31-10-2012.

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Concepto Derecho Penal.