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3. Procedamos más bien a confrontar la práctica nacional descrita con la propuesta ofrecida por CONSOLO. Según el profesor italiano, esta tradicional postura “no puede considerarse (...) plenamente satisfactoria” pues, apreciado correctamente el fenómeno, la relación entre fumus y periculum es más bien de subordinación, en la medida que “uno de los elementos sirve –junto con otras circunstancias– para determinar la existencia del otro”5. Así, concretamente: “la valoración sobre la existencia del fumus es, respecto de la valoración que tiene como objeto el periculum in mora, lógicamente anterior, se encuentra al servicio de este último y sólo bajo este aspecto adquiere la relevancia e interés que se le reconoce” 6 . 4. La puesta a prueba de la teoría de CONSOLO, por medio de un ejemplo sencillo, parecería darle la razón: en un proceso de impugnación de acto administrativo, donde el actor ha pedido, como medida cautelar, la suspensión de la eficacia del acto impugnado, parecería no tener sentido que el juez revise la existencia del periculum in mora si, en base a un análisis sumario de la demanda, verifica que por medio de ésta se está atacando un acto privado realizado por una entidad pública (por ejemplo, el contrato de arrendamiento celebrado con un particular), antes que uno de carácter administrativo. Así, verificada prima facie la inexistencia (por lo menos) de fumus, ¿tendría sentido que el juez se pronuncie sobre el periculum in mora? Resulta claro que no, pues independientemente de que éste se encuentre o no presente, sobre la base de la ya verificada carencia de fumus, el pedido cautelar será irremediablemente rechazado7. Claudio CONSOLO, Periculum in mora e fumus boni iuris, en Il nuovo processo cautelare. Problemi e casi, Torino, Giappichelli, 1998, p. 34. 6 Ibid., p. 36. 7 Acerca de lo inútil que resultaría pronunciarse sobre el periculum in mora, luego de verificada la inexistencia de fumus boni iuris, CONSOLO, en reciente trabajo donde ratifica su posición, ha señalado lo siguiente, “de nada valdría demostrar los riesgos y peligros a los que uno estaría expuesto sin la intervención cautelar del juez [se refiere al periculum] si tales perjuicios no tuvieran bajo ningún supuesto [debido a la carencia de fumus] carácter antijurídico”. Creo, sin embargo, que el autor yerra cuando considera que la existencia de fumus es suficiente para tener a un perjuicio como antijurídico (lo antijurídico sería más bien la producción de un daño en contravención de un mandato cautelar), a pesar de ello, la idea base referida al criterio 5