Issuu on Google+

ISSN 1122-4 4959

Dal 1984 - Mensile - n째284- CeSIL - Via Olmetto,5 - MI- Iscr.Trib.MI n.398 del 15/6/96- Poste Italiane Spa Sped. Abb.Post. - D.L. 353/2003 (conv. In L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano - Iscr.Servizio dell'Editoria n.1701/1710-85

www.cesil.com

SOMMARIO

DIRETTORE RESPONSABILE Genina Iacobone COMITATO SCIENTIFICO

1

SOMMARIO

6

La mediazione civile del 2011: opportunità e obblighi per il cittadino Maurizio Podico

9

La definizione di mediazione in ambito normativo Sergio D’angelo

Prof. Luigi Agnati

Fisiologia Umana

Prof. Teresa Cammarota

Radiologo

13 Il rapporto tra le parti in una mediazione tra pretese ed interessi: ruolo del mediatore Riccardo Bauer

Prof. Eugenio Caradonna

Cardiochirurgo e giornalista scientifico

16 Tecniche di mediazione Giuseppe Gentile

Prof. Ermelando Cosmi

Ginecologia, Perinatalogia e Puericultura

Prof. Raphael De Gheest

Chirurgia Cardiovascolare

Prof. Eugenio Müller

Farmacologia

Prof.ssa Patrizia Doldo

Ordinaria Professioni Sanitarie

Prof. Adriano Pessina

Filosofia Morale, Bioetica

24 La mediazione e il coaching: un’alleanza possibile Alessandro Augusto 30 La comunicazione facilitativa e l’ascolto attivo nell’intervento di mediazione Yoga Patti

Prof. Piergiorgio Spaggiari Fisica Elettronica Prof. Umberto Tirelli

Divisione Oncologica Medica

Prof. Hugo Vanermen

Chirurgia Toracica

Prof. Petr Zivny

Ipnoterapia

36 Aspetti fiscali della mediazione civile medioconciliazione Vittorio Quadrio 39 Istituzione, criteri e modalità di iscrizione degli organismi e degli enti di formazione presso il Ministero secondo il D.M. 180/2010 Patrizia Riva

COMITATO ORGANIZZAZIONE SANITARIA Prof. Avv. Ubaldo Comite

Organizzazione Aziendale Pubblica

Prof. Avv. Ettore Jorio

Diritto Amministrativo

Avv. Stefano Meani

Membro Intercontinental Grouping

42 Responsabilità sanitaria e rpocedimento di conciliazione della lite Stefano Meani 46 Tentativo “obbligatorio”: responsabilità civile da incidente stradale Diego Molfese 48 La mediazione in ambito condominiale Francesco Olivo

of Accountants and Lawyers

REDAZIONE ECONOMIA, ATTUALITÀ, CULTURA M. C. Ambrosi, A. Ambrosi, R. Anzalone, A. Bassi, A. Bellini, F. Bini, L. Caputo, M. Caradonna, M. Congiu, P .Corbia, E. Depperu, G. de’Julio, G. Favaro, C. Franza, P. Ghisoni, F. Gianfranceschi, M. R. Inzoli Bretteri, A. Malnati, L. Majano, M. Martini, G. Malafarina, F. Manzoni, A. M. Mojetta, D. Paolini, A. Pavone, A. Pessina, D. Pesce, U. Pivatello, F. Provenzano, M. Podico, S. Redaelli, S. Rotondo, A. E. Rubino, M. Santucci, S. Solinas, G. Tecchi, L. Tucci, G. Udinà REDAZIONE M. Luisa Miccoli SEGRETERIA DI DIREZIONE Livia Lesma SEGRETERIA DI REDAZIONE Rosanna Beretta GRAFICA Ivan Tumiatti COORDINAMENTO FOTOGRAFICO Mirko Podico AGENZIE FOTOGRAFICHE Omega Fotocronache, Zefa Italiana, Olympia Fotocronache, Colombo, ANSA STAMPA LM Stampa - Gessate (MI) FOTOLITO La Tecni Incisa - Vignate (MI) PUBBLICITÀ European Administration s.r.l. Via Olmetto,5 - Interno 1 - 20123 Milano tel 02/866576 - 02/878397

Distribuzione per l'Italia Cellofangraph - Mazzo di Rho (MI) ABBONAMENTO ANNUO € 60,00 Assegno Bancario o Vaglia Postale intestato a: Edizioni CeSIL Via Olmetto, 5 - Int. 3 20123 Milano EDITORE CeSIL S.r.l. DIREZIONE, REDAZIONE, AMMINISTRAZIONE Via Olmetto, 5 - Int. 3 - 20123 Milano Tel. 02/878397 - Fax 02/866576 e mail: cesil@cesil.com Piazza di Villa Carpegna, 42/b 00165 Roma - Tel. 06/6630789 Observatory for cultural and audiovisual communication

18 Il pensiero flessibile e tecniche avanzate di conciliazione Francesco Sansone

house organ di: Organo Direttivo Nazionale di Società Italiana Medicina Complementare: ONLUS Coordinatore editoriale Genina Iacobone

Società Italiana degli Autori ed Editori

Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte della rivista può essere riprodotta in qualsiasi forma (fotocopia, microfilm o altro procedimento) o rielaborata con l’uso di sistemi elettronici o diffusa senza autorizzazione scritta dello editore. Si collabora alla rivista solo su invito; non si accettano articoli non richiesti che, in ogni caso, non vengono restituiti. Foto, disegni e schemi degli articoli scientifici sono forniti dagli autori.

www.leadershipmedica.com

50 La mediazione civile e commerciale e la conciliazione ex art 322 c.p.c Cinzia Pandiani 59 La mediazione civile e la mediazione familiare Vittoria Poli 65 La mediazione nel settore bancario e finanziario a confronto con le altre A.D.R. Chiusura del sistema e non una occasione perduta Michele Sanfilippo 67 La conciliazione consob nelle controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori non professionali e le banche o gli altri intermediari Andrea Silla 72 Tentativo obbligatorio: La mediazione ed il diritto ereditario Claudio Vivona

Agopuntura

, Ultrecht)

A. Liguori (Istit. Paracelso , RO), I. Sabelli (NA)

Cardiologia pediatrica

Dietologia

E. Pedroni (Univ. PV), M. Serratto (Cook Country

A. Banderali (Casa di Cura, Villa Garda), M.

Children’s Hosp., Chicago)

Cecchetti (Univ. PD), G. Conte (Univ. PD), R.

Andrologia F. Menchini Fabris (Univ. di Pisa)

dalle Grave (AIDAP, Villa Garda), C. Foppoli (MI), Chirurgia Generale

R. Hermon (Israele),V. Kudlicka (Med. Interna,

Anestesiologia e rianimazione

F. Caluzzi, M. D’Imporzano (Ist. Gaetano Pini,

Praga), A. Mann (Israele), P. A. Migliaccio (Univ.

G. Cinnella (Univ. BA), F. Imperatore (Osp. A.

MI), I. Donini (Univ. FE), A. Franchella (Univ. di

Roma), A. Panfili (Istit. Medicina Ortomolecolare,

Cardarelli NA), C. Manni (Univ. Cattolica, RO), G.

FE), A. M. Imparato (Univ. N.Y.), P. Maida (Fond.

Roma), M.T. Strumendo (RO)

Martinelli (Univ. BO), A. Mastroianni (Azienda

Evangelica Betania), A. Montori (Univ. La

Prov. TN), F. Zucco (Osp. di Garbagnate)

Sapienza, Roma), W. Montorsi (Univ.

MI),

Ematologia

B.Tesauro, V. Bonomini, N. Mallardo (Osp.

G. Caprio (Osp. Fatebenefratelli,MI), M. Cattaneo

Angiologia

Cotugno, NA), L. Perrelli (Policl. Roma), G.

(Univ. MI), R. P. Gale (Univ. Los Angeles), M.T.

T. Bombardini (Policl. S. Orsola, BO), S. Coccheri

Romagnoli (Osp. Luino), R. Rosati (Univ. MI), I.

Illeni (Ist. Naz. Tumori, MI), P. Mannuccio

(Policl. S. Orsola, BO)

Sabelli (NA), B. Tesauro (Univ. NA)

Mannucci (Univ. MI), S. Piomelli (Columbian

Bioetica

Chirurgia Oncologica

A. Anzani (Univ. Vita e Salute, San Raffaele,

F. Badellino (Ist. Naz. Ricerca sul Cancro, GE), Y

Milano), P. Busquin, (Comm. Europea, Ricerca

.Z. Lin (Univ. di Shangai), P. Sugarbaker

Ematologia pediatrica

DG), R. Faden (Univ. John Hopkins, Baltimora),

(Washington Hosp. Center)

M. Hilgartner (Cornell Hosp., New York)

(Univ. Catt. S. Cuore, Roma), A. Pessina (Univ. S.

Chirurgia plastica ed estetica

Endocrinologia

Cuore, MI), G. Zanier (Univ. La Plata, Argentina),

M. Cassano (MI), R. H. Demling (Harward

M. Andreoli (Univ. La Sapienza, Roma), A.

M. Soldini (La Sapienza, Roma)

Medical School), S. Capurro (Osp. S. Martino,

Benedetti (Univ. di TS), R. Buzzetti (Univ. la

GE), M. Cioccarelli, Ross M. Galimi (Los

Sapienza, Roma), M. I. New (Cornel Medical

Biologia, biochimica, Biotecologie

Angeles), R. Mene (Rio de Janeiro), J. P. Parisot

Center, New York)

B. Basso (Univ. Mi), A. D’Antonio (Osp. Cotugno,

(MI), J. Planas (Barcellona), L. Ramaciotti

NA), M. Ferrari (Ohio State University), T.

(Scuola Nuova Medicina, BO), G. Vaille (Nizza),

Epatologia

Nagatsu (Univ. Nagoya), R. Schafer (Ist. Schafer)

C. Combescure (Montpellier)

A. Alberti (Univ. di PA), B. Blumberg (Cancer

Cardiochirurgia

Chirurgia Toracica

Belli (Osp. Niguarda, MI), M. Colombo (Univ. MI),

C. Barnard (Ist. Schafer), O. Alfieri (Osp. S.

R. Di Bartolomeo (S. Orsola Malpighi, BA), P.

N. Dioguardi (Istituto Humanitas), K. Okuda

Raffaele, MI), E. Caradonna (Università Cattolica

Belloni (Osp. Niguarda, MI), S.Belov (Univ.

(Univ. di Chiba), H. Popper (Univ. N.Y.), M.

Sacrocuore Dipartimento Malattie Cardiovascolari,

Sofia), C. Deschamps (Mayo Clinic, Rochester),

Rizzetto (Univ. TO), F. Schaffner (Univ. N.Y.), C.

Campobasso), R. De Geest (Onze Lieve Vrouw

S. Martin-Suarez (S. Orsola Malpighi, BA), T. C.

Tiribelli (Univ. di TS), G. Zavagli (Univ. di FE)

Clinic, Aalst), D. Di Fabio, A. Musumeci (Univ.

Mineo (Un. Tor Vergata, RM), A. Pellegrini (Osp.

Federico II, NA), L. Parenzan (Osp. Riuniti, BG), P.

Niguarda, MI), G. Romano (Univ. NA), F. Toscano

Farmacologia

Presbitero (Ist. Humanitas, MI), G. Sani (Univ.

(Polic. NA)

B. Berra (Univ. di Milano), G. Benzi (Univ. PV), M.

Univ., New York), E. Polli (Univ. MI), L. Resegotti (Osp. Le Molinette, TO)

E. Pellegrino (Georgetown Univ.), A. Spagnolo

Center, Philadelphia), S. Bellentani (Univ. MO), L.

Carruba (Univ. MI), S. Cella (Univ. MI), M. Forina,

Siena), H. Vanermen (Onze Lieve Vrouw Clinic, Aalst) F.Vermeulen (St. Antonius Hosp. Ultrecht) Cardiologia R. Abbate (Univ. FI), M. Bobbio (Osp.

Le

Chirurgia Vascolare

S. Garattini (Ist. Mario Negri, MI), F. Monaco

G. Agrifoglio (Univ. MI), G. Donati (Osp.

(Univ. SS), G. Montorfano (Univ. di Milano), E.

Conegliano), P. Fiorani (Univ. La Sapienza,

Muller (Univ. MI), A.M. Rizzo (Univ. di Milano), J.

Roma), U. Fox (Osp. Garbagnate), R. Mattassi

L. Valverde (*Univ. di Granada)

Molinette, TO), G. Di Pasquale (Osp. Bellaria,

(Osp.

BO), M. B. Donati (Ist. M. Negri Sud),

Zelikowsky (Rabin Medical Center, TelAviv)

A.

Garbagnate), A. Stella (Univ. BO), A.

Fontanelli (Osp. Civile, UD), G. Lo Cicero (Ist.

Gastroenterologia D. Angioli (Osp. AR), M. Bernardi (Policl. S.

Clinici Perfezionamento, MI), G. F. Gensini (Univ.

Clinica Medica

Orsola, BO), G. R. Corazza (Univ. PV), M. Frezza

FI), I. Simonetti (Univ. FI) M. Pappalettera (Osp.

E. G. Biglieri (Univ. California, S. Francisco), P.

(Osp. Cattinata, TS), G. Gasbarrini (Univ.

Sesto S. G.), G. Pinelli (Osp. Bellaria, BO), P

Invernizzi (Univ. MI), E. Storti (Univ. di PV)

Cattolica, Roma), E. Miceli (Univ., PV)

F. Rovelli, Sabino Scardi (Osp. Maggiore, TS), B.

Dermatologia

Genetica

Severgnini (Osp. Sesto S. G.), L. Tavazzi (Pol. S.

M. Monti (Univ. MI), P. Fabbri (Univ. FI)

F. Calise (O.R.N. Cardarelli, NA), P. Gasparini

.Presbitero, E. Pretolani (Osp. Bufalini, Cesena),

Matteo, PV), N. van Hemel (St. Antonius Hospital

(Osp. S. Giovanni Rotondo), J. Goldstein (Univ.

of Texas), C. Foresta (Univ. PD) Geriatria

Moroni (Osp. Sacco MI), M. Piazza (Univ. NA), E.

Bonomini (S. Orsola Malpighi, BO), G. Curatola

Rondanelli (Polic. Monza), P. Rovere (Centro Mal.

(O. Riuniti, RC), I. Cardamone (Clinica S. Volto,

Tropicali, VR)

Roma), M. Mingarelli (Casa Cura Santa Rita,

Medicina e chirurgia d’urgenza

BA), F. Pecchini (Osp. CR), C.Di Veroli (Polic.

Romano (Univ. Cattolica RO), G. Santandrea

F. Caluzzi (Univ. PV), G. Caracciolo (Osp. S.Bono,

Umberto I, Roma), F. P. Schena (Polic. BA), A.

(Osp. S. Orsola, BR), F. Trecate (Fond. Don

NA), A. Randazzo (Polic. MI), G. Fontana (S.

Sessa (Osp. di Vimercate)

Gnocchi, MI)

Orsola Malpighi, BO)

Ginecologia

Medicina Generale

A. Fazzolari Nesci (Univ. degli Studi di PA),

P. Benedetti Panici (Univ. La Sapienza, Roma), M.

E. Ascari (Univ. PV), R. Corrocher (Univ. VR), L.

J.Minoli (Univ. degli Studi, MI), G. Moro

Brusati (ASL7. Chivasso, TO), R. Campese (Az.

Frati (Univ. La Sapienza, Roma), L. Gullo (Osp. S.

(Divisione Maternità Provinciale MI), G. Rondini

Osp.

(Policlinico S. Matteo- PV)

M. Inzoli Bretteri (Osp. S. Orsola, BR),

A.

Neonatologia

(Univ.La

Orsola, BO), G. Molino (Osp. Giovanni Battista,

Sapienza,Roma), P. Crosignani (Univ. MI), A. Di

Cardarelli,

NA),

Cosmi

TO), A. Molfese (Min. San. Roma), A. Pavone

Lieto (Università Federico II Na), N. Gasbarro

(Enpam, Roma), A. Puxeddu (Univ. PG), D. B.

Neurochirurgia

(ASL2 - Pozzuoli, NA), G. Masciari (Osp. S.

Redwine (Oregon, USA)

T. Brinker (Univ. Hannover), C. Botel (Università

Giovanni in Fiore, CS), P. Lupo (ASL7 - Chivasso,

di Hannover), K.G. Fuxe (Karolinska Inst.

TO), P. Ragonese (Osp. Civico, PA), G. Regaldo

Medicina di Laboratorio

(Osp. Ciriè), M. Sideri (IEO, Mi), F. Sanvito (IEO,

B. Anwar ( G. Gaslini, GE), G. Caprio (Osp.

Mi)

Fatebenefratelli, MI), A. D’Antonio, A. Gussago

Neurologia

(Univ. BR), D. Metcalf (Royal Melbourne

H. P. Adams (Univ. of Iowa), G. Avanzini (Ist. C.

Hospital), A. Regazzoli (Univ. BR)

Besta, MI), G. Bussone, (Ist. C. Besta, MI),

Laser Chirurgia e Medicina

Stockholm) A. Gandolfi (Univ. PR)

Kenneth Ciongoli (Univ. of Vermont), F. Cornelio

L. Longo (Univ. SI) Immunologia, Virologia, Allergologia

Medicina Legale

(Istituto Besta, MI), G. Gainotti (Univ. Cattolica,

M. Martini (ASL, FE), A. Trinchillo (TO)

RM), C. Di Rocco (Polic. Gemelli, RM), R. Hart (Univ. of Texas), G. L. Lenzi (Univ. La Sapienza,

J.C. Ameisen (Univ. Xavier Bichat),G. Botta (Univ. UD), S. Buttò (Ist. Sup. Sanità, Roma), A. Cantani

Medicina Nucleare

Roma), R. Morazzo (Fond. Autismo, IT), G.

(Univ. La Sapienza, Roma), P. B. Carrieri (Osp.

G. Galli (Univ. Cattolica, RO), F. Fazio (Univ. di

Nappi (Univ. PV), A.Pagni (Univ. TO), M. Porta

Cotugno, NA), R. Graig (Univ. of Strathclyde

MI), V. Lopez Majano (Cook Conty Hospital,

(Polic. San Marco, BG), C. Raffin (Fond. ONLUS,

U.K.), G. D’Amato (Cardarelli, NA), A. D’Antonio

Chicago)

PN), E. Sedran (Fond. Autismo, IT), D. G. Sherman (Univ. of Texas), R. Vizioli (Univ. La

(Osp. Cotugno, NA), A. De F. (Osp. Spallanzani,

Sapienza, Roma)

RO), L.Finelli (Univ. NA), M. Galli (Univ. MI), P .H.

Medicina Sociale , del Lavoro, del Turismo

Hurtubise (Univ. Cincinnati, USA), M. F. La Via

H. Ege (BO),A. Mignone (OSCE, Parigi), M.

(Univ. South Carolina, Charleston), L. Montaigner

Missere (Univ. BO), W. Pasini (OMS), C. Vetere

Neuropsichiatria

(Istituto Pasteur, Parigi), C. F. Perno (Univ.

(Min. San. Roma)

P. Benedetti (Univ. La Sapienza, Roma), R. Cavallaro (Osp. S. Raffaele, MI)

Torvergata, Roma), O. Perrella (Osp. Cotugno, NA), G. Scalera (Ist. Sup.Educ. Fisica, NA),

Medicina Subacquea

D.Tirindelli Danesi (Univ.TS), M. Trucco (Univ. of

e Iperbarica, Biometereologia

Neuroradiologia

Pittsburgh), P. Verani (Istit. Sup. Sanità, Roma)

A. Alamo (Commissione Europea), C. Luongo

A. Carella (Polic. BA), P. D’Aprile (Polic. BA)

(Univ. NA), L. Magno (Univ. GE), M. Malpieri Fisiologia e Fisiopatologia

(Univ. PG), M.Orlandi (Commisione Europea), R.

Odontostomatologia

L. F. Agnati (Univ. MO), G. F. Azzone (CNR,

Pallotta (Univ. NA), V. Valenzi (Univ. La Sapienza,

M. Apolloni (TN), H. Didier (MI), G. Ficarra (Univ.

Roma), M. L. Brandi (Univ. FI), F. Mora (Univ.

Roma), D. Zannini (Univ. GE)

FI), A. Di Giulio (MI)

Complutense, Madrid) P. G. Strata (Univ. TO) Microchirurgia

Oftalmologia

Linfologia

G. Camera (Osp. Galliera, GE), C. Campisi (Univ.

F. Bottoni (Osp. S. Giuseppe, MI), R. Brancato

A. Derdeyn (Hammersmith Hospital, Londra), C.

GE), L. Cecigliani (Univ. PV), E. M. Corrado (Univ.

(Osp. S. Raffaele, MI), S. Fyodorov (Ist.

Campisi (Univ. GE), M. Foldi (Ist. Foldi,

NA), U. Fox (Osp. di Garbagnate), R. Mantero

Microchirurgia, Mosca), M. Gualdi (Osp.

Hinterarzien), P. Hirnle (Univ. Tubinga), J. J. Pflug

(Osp. S. Paolo, SV), P. Bertolotti (Osp. San Paolo,

S.Camillo, RO), M. Lombardi (Centro Nazionale

(Hammersmith Hospital, Londra)

SV), L. Rowsey, J. Pillet (Parigi), M. Rossello

Laser, Roma), R. McLeod (Univ. of Chicago),

Malattie infettive

(Osp. S. Paolo, SV)

James Rowsey (Univ. of Oklahoma City), N.

G. Barbieri (Osp. Bari), G. Carosi (Univ. BR), G.

Orzalesi (Univ. degli Studi, MI),C. O. Pierrotett

Da Villa (Univ. NA), G. D’Onofrio (Osp. Cotugno),

Nefrologia

F. Franchi (Univ. TS), V. Menicagli (Osp. LU), M.

C. Alfarone (Clinica S. Volto, Roma),

(Osp. S. Paolo, MI), D. Spinelli (Ist. Clinici V.

Perfez., MI), G. Staurenghi (Univ. BR), F. Verzella

(Centro Microchirurgia Oftalmica), S. Gambaro

Gaslini, GE), G.Masera (Osp. Monza), F. Meschi

(Un. FI)

(Ist. Clinici Perfez. MI)

(Univ. MI), G. Paolucci (S.Orsola Malpighi, BO),

Riabilitazione

Oncologia

P.Parent (Osp. Brest), N. Raiha (Univ. di Malmo),

R. Caregnato (Osp. S. Orsola, BR), A. Freddi

A. Albini (Ist. Naz. Ricerca Cancro, GE), P .M.

A.Settimi (Osp. Federico II, NA), M. Vanelli (Univ.

(Osp. S.Maria, TR), A.Giustini (Casa Cura

Biava (Osp. Sesto S. G.), F. Buzzi (Centro

Parma)

Madonna della Letizia, Velletri), G. Megna (Polic.

Prevenzione Oncologica, Ravenna), M. Deraco

BA), G. Lombardi (Osp. S. Orsola BR), C.

(Ist. Tumori Milano), C. Ferrari (Univ. GE), E.

Pneumologia e Malattie Respiratorie

Morosini Mariani (Univ. MI), P. Tarantola (Osp.

Freireich (Univ. Houston), J. Foglia (Univ.

L. Allegra (Univ. MI), F. Chimenti (Osp. Galateo,

Fatebenefratelli-S. Orsola, BR), G.Santus (Osp.

Montevideo), E. Galante (INRCA - U.O.O., RM),

Lecce), G. D’Amato (Osp. Cardarelli, NA), A.

S. Orsola, BR), V. Santilli (C.T.O., Roma)

G. Gatti (Ist. Eur. Oncologia, MI), L. Gennari (Ist.

Mistretta (Univ. CT), S. Valenti (Univ. GE), C.

Humanitas, MI), U. Pastorino (Istit. Naz. Tumori,

Marchioni (Univ. MO)

MI), P. Pontiggia (Univ. PV), M. Presta (Univ. BR),

Sanità Militare P. Castagliuolo (Ist. Medicina Legale A.M.,

M. L. Rainero (Istit. Naz. Ricerca sul Cancro,

Psichiatria

GE), C. Ravetto (Osp. di Circolo, Busto A.), I.

R. Ciccone (Univ. of Rochester), P. De Giacomo

Roisman (Haver Medical Center, Haifa), M.

(Univ. BA), T. Dètre (Univ. of Pittsburgh), H. I. Eist

Senologia

Rusnati (Univ. BR), L. Santi (Ist. Ric. Cancro,

(American Ass. of Psychiatry), G.Invernizzi

C. Di Maggio (Osp. PD), F. Schittulli (Ist.

GE), E. Santoro (Ist. Regina Elena, Roma), C.

(Univ. degli Studi, MI), M. Herz (Univ. of

Oncologico, BA)

Sirtori (Ist. Gaslini, GE), E. Terzoli (Ist. Regina

Rochester), N. Lalli (Univ. La Sapienza, Roma), F.

Elena, Roma)

Margari (Univ. BR), V. Mastronardi (Univ. La

Storia della Medicina

Sapienza, Roma), G. B. Palermo (Univ.

A. Cherubini (Univ. di Siena)

Roma)

Oncologia Pediatrica

Milwaukee), P. Pancheri (Univ. La Sapienza,

G. Bernini (Univ. FI), R. Mattei (Osp. Anna

Roma), H. Prosen (Univ. Milwaukee), P.

Telemedicina

Meyer,FI), B. Noccioli (Osp.Meyer, FI), A.

Prudenziato (Osp. Campo Sanpiero), C. Renna

F. Beltrame (Univ. GE), M.G. Cabrer (Balaric

Pampaloni (Osp. Meyer,FI)

(Univ. BA), A. Santoni Rugiu (Univ. BA), E.

Health Service Mallorca), S. Camerucci (Ist.

Smeraldi (Univ. MI)

CIRM, Roma), G. Molinari (Univ. GE), E. Berti

Ortopedia

Riboli (Univ. GE), G. Reboa (Medicina Domani,

G. Brunelli (Spedali Civili, BR), M. Cecchettin

Psicologia, Psicoterapia e Ipnosi

GE), G.Ruscitti (Medicina Domani, GE), P.

(Centro Montescano, PV), M. Bianchi (Ist. G.

A. Banderali (Villa Garda), M. Bellani (Ist. S.

Spaggiari (Az. Osp. Lodi)

Pini, MI), L. Bocchi (Univ. Siena), F. Donelli (MI),

Raffaele, MI), G. Bellotti (Ist. S. Raffaele), R. Dalle

C. Granata (Istit. Ortop. Rizzoli, BO), E. Meani

Grave (Villa Garda), H. Ege (Ass.Prima, BO), F.

Terapia del dolore

(Istit. G. Pini, MI), R. Cattaneo (Osp. di Lecco), V.

Granone (Centro Italiano Ipnosi Clinica), R.

M.Tiengo (Univ. MI), R.Coluccia (G.Pini,MI)

Santilli (C.T.O., RM), L. Silvello (Osp. Niguarda,

Marchesan (Centro It. Ipnosi Medica, MI), M.

MI), A. Solini (Osp. Molinette, TO), A. Viladot

Margnelli (MI), A. Mosconi (USL 21, PA), L.

Tossicologia

Pericé (Barcellona)

Peirone (TO), V. L. Raikov (Min. Sanità, Mosca),

P. Dolara (Univ. FI)

F. Redaelli Del Pennino (MI), M. Stromillo (Ist. S. Otorinolaringoiatria

Freud, Washington), C. Toscano (Osp.Cotugno,

Trapianti

A. Dufour (Ist. Besta, MI), S. Iurato (Polic. BR), F.

NA), P. Zivny (Univ. Statale di Praga)

L. A. Aldrighetti (Univ. di Pittsburgh), B. Brando

Marzetti (Ist. Regina Elena, Roma), Giovanni

(Ist. Naz. Tumori, MI), A. Cavallari (S. Orsola,

Motta, Gaetano Motta (Univ. Federico II, NA), V.

Radiologia

Malpighi), O. Cuomo (Osp. Cardarelli, NA), H. R.

Pricolo, T. Pugliese (Vibo Valentia), A. Quaranta

L. Bonomo (Univ. Cattolica, MI), J. Bruna (Univ.

Doyle (Univ. of Pittsburgh), G. Lambertenghi

(Univ. BA), S. Singarelli (Osp. Casale Monferrato)

dell’Orange), R. Canini (Univ. di BO), A. E.

(Univ. MI), J. R. Madariaga (Univ. of Pittsburgh),

Cardinale (Univ. PA), T. Cammarota (Osp. Le

W. L. Olszewski (Acc. Scienze, Varsavia), G.

Patologia Generale e Clinica

Molinette, TO), M. De Maria (Univ. PA), A. Del

Reali (Osp. Galliera, GE), C. Scotti Foglieni (Univ.

G. Bianchi (Univ. SS), M. Comporti (Univ. di

Maschio, (Univ. della Salute “S. Raffaele, MI), S.

of Pittsburgh), T. E. Starzl (Univ. of Pittsburgh)

Siena), A. Pompella (Univ. Siena), L. Sterpellone

Giavelli (Pio Albergo Trivulzio, MI), E. Hartmann (P. A. Trivulzio, MI), R. Lagalla (Univ. PA), P.

Urologia

Pavone (Univ. La Sapienza, RM), M. Salvatore

E. Austoni (Univ. MI), G. Alei (Univ. La Sapienza,

Pediatria

(Univ. degli Studi, NA), G. Simonetti (Univ. “Tor

Roma), F. Coppi (Univ. di MI), C. Foresta (Univ. di

V. Carnelli (Clinica De Marchi, MI), C. Esposito

Vergata” Roma),

PD), A. Roggia (Ospedale di Gallarate)

(RO)

(Osp. Federico II, NA), G. E. Gaull (Northwestern Univ., Chicago), P. Georgacopulo (Arcispedale

Reumatologia

Sant’Anna, FE), E. Gomperts (Univ. of Los

J. Dequeker (Univ. di Leuven), W. Grassi (Univ. di

Angeles), M. Iengo (Univ. RC), V. Jasonni ( G.

AN), A. Tyndall (Un.Basilea), M. Matucci Cerinic

TIRATURA: Certificazione Notarile

MAURIZIO PODICO

Con il Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28, attuato con il successivo D.M. 18 ottobre 2010 n. 180, il legislatore ha introdotto nell'ordinamento interno un nuovo strumento giuridico per la gestione delle liti: la mediazione civile. Si tratta di una procedura nota con l’acronimo anglo-americano A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) attraverso la quale la controversia viene affrontata al di fuori del percorso giudiziario tradizionale. Il legislatore italiano, con l’emanazione della normativa in parola, ha voluto, in primo luogo, utilizzare la mediazione come strumento utile alla deflazione della domanda giudiziaria e, secondariamente, in sintonia con lo spirito europeo, ha voluto diffondere una nuova ed importante cultura conciliativa. Secondo le previsioni del Ministero della Giustizia oltre 600.000 liti verranno sottoposte, nei prossimi mesi, al tentativo di mediazione con l’obiettivo di decongestionare il sistema giudiziario che risulta sovraccarico di processi pendenti. Il D. Lgsl. 28/2010, strutturato in 24 articoli, fornisce un quadro preciso della materia definendola terminologicamente ed indicando gli ambiti di applicazione, la procedura e gli organismi competenti. All'art. 1 del D.Lgls. si precisa che:

6

"La mediazione è l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” e “La conciliazione è la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione”, vale a dire il risultato positivo che le parti raggiungono attraverso l'accordo. Possono essere oggetto di mediazione (art. 2) tutte le controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili. Inoltre, ai sensi dell'art. 5 il ricorso alla mediazione è obbligatorio per alcune materie, essendo condizione di procedibilità per l'accesso alla giustizia ordinaria. Nello specifico: condominio (Rinvio di un anno ex. L. 26/02/2011 n.10), diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (Rinvio di un anno ex. L. 26/02/2011 n.10), da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari

e finanziari. Il legislatore, inoltre, non ha precluso le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali ed ha previsto, qualora vi siano i presupposti, sia il ricorso alla Camera arbitrale e di conciliazione della Consob, sia all'arbitrato bancario e finanziario. Il decreto in argomento ha imposto all'avvocato, a far data dall'entrata in vigore del decreto - 20 marzo 2011 - l’obbligo (art. 4) all'atto del conferimento dell'incarico, di informare il cliente della possibilità di ricorrere alla mediazione civile per la composizione della controversia, dell'obbligatorietà per specifiche materie e delle agevolazioni fiscali previste dalla norma. Va inoltre precisato che nel caso in cui si rifiuti l’accordo e il giudice, successivamente, emani una sentenza del medesimo contenuto, la parte vittoriosa sarà comunque condannata al pagamento delle spese legali, all’indennità di mediazione ed al versamento all'entrata del bilancio dello Stato del “contributo unificato” (tassa per l'iscrizione a ruolo delle cause civili). L’omessa informazione da parte del-

l’avvocato rende annullabile il mandato ricevuto dal cliente. La mediazione, quindi, è uno strumento di composizione stragiudiziale della lite che consente alle parti, in tempi celeri, di addivenire, attraverso l’assistenza del mediatore, ad un accordo amichevole, che si concretizza nella formulazione di una proposta per la risoluzione della vertenza in atto. Le parti ritornano ad essere i veri protagonisti della lite, non demandando ad un terzo super partes la soluzione del proprio conflitto; ciò fa sì che l'accordo raggiunto sia rispettato essendo il risultato di una negoziazione volontaria. Tale nuovo strumento di risoluzione delle controversie ha molteplici vantaggi: rapidità: l’Organismo di Conciliazione entro 15 giorni dalla presentazione dell'istanza, fissa la data del primo incontro. Il procedimento di mediazione deve concludersi entro quattro mesi dal deposito dell'istanza, salvo richiesta di proroga da concedersi per determinate ragioni specifiche; economicità: i costi sono contenuti e stabiliti dal legislatore

secondo tariffario di cui al D.M. 18 ottobre 2010 n. 180 e sono previste importanti agevolazioni fiscali (art. 20 D. Lgsl. 28/2010); informalità: si tratta di un incontro tra le parti ed il mediatore, non soggetto alle regole processuali, e al quale può partecipare il proprio avvocato; riservatezza: coloro che partecipano agli incontri di mediazione sono tenuti all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese ed alle informazioni acquisite durante il procedimento (art. 9); efficacia: poiché l’accordo è stato voluto e negoziato direttamente fra le parti, è probabile che esse lo rispettino essendo frutto di una comune volontà. Il legislatore ha previsto tre differenti tipologie di mediazione: 1) facoltativa: le parti, liberamente, attuano un procedimento di mediazione, sia prima, sia nel corso del processo; 2) obbligatoria: imposta ex lege ai sensi dell'art. 5 del decreto. In questo caso, come indicato in premessa, il procedimento di mediazione deve essere esperito a pena di improcedibilità; 3) giudiziale: il giudice invita le par-

7

te ad intraprendere un percorso di mediazione (con ordinanza); l’invito può essere fatto in qualunque momento, purché prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il mediatore, quindi, aiuterà le parti nel raggiungimento dell’accordo e, se questo non sarà raggiunto, potrà formulare una proposta di conciliazione: a) qualora ritenga di aver acquisito, nel corso delle sessioni congiunte e separate attraverso il racconto delle parti, sufficienti elementi, in termini di fatto e di diritto, ed abbia individuato i loro reciproci interessi e gli eventuali obiettivi comuni (ai sensi dell’art. 11 n. 1 del D. Lgsl. n. 28/2010); b) se le parti gliene fanno concorde richiesta (art. 11 n. 1 del D. Lgsl. n. 28/2010); c) anche in caso di “contumacia” di una o più parti al procedimento (art. 16 n. 4 lett. c) D.M. n. 180/2010). In realtà, la possibilità per il mediatore di formulare la proposta e, quindi, la sua attività dipende dal regolamento dell’Organismo presso cui svolge la sua attività. È quindi fondamentale che il professionista, prima di richiedere l’inserimento negli elenchi degli organismi, verifichi con attenzione i termini del regolamento che stabiliscono i compiti e le responsabilità che si assumono con la sottoscrizione dell’incarico. È d’uopo evidenziare che il mediatore deve possedere specifici requisiti in termini di formazione e professionalità, così come

8

specificato nel regolamento di attuazione. In particolare, il mediatore deve possedere i seguenti titoli abilitanti: - diploma di laurea, almeno triennale o, in alternativa, iscrizione ad un Ordine o ad un Collegio professionale; - formazione specifica: abilitazione all'esercizio della professione di mediatore civile conseguita attraverso la frequenza di corsi teorici/pratici della durata complessiva di 54 ore ed il superamento della prova di valutazione finale, consistente in un test teorico ed uno pratico (simulazione di un caso); - aggiornamento, almeno biennale, consistente in 18 ore di formazione (corsi teorici/pratici avanzati/sessioni simulate o sessioni di mediazione); - possesso dei requisiti di onorabilità di cui all’art. 4 co. 2 n. 3 lett. a), b), c) e d)- Criteri per l'iscrizione nel registro (D.M. n. 180/2010); - possesso di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche per i mediatori esperti in materie internazionali. Pertanto, i regolamenti di procedura di ciascun Organismo di Mediazione possono prevedere separati elenchi di mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche (art. 7 n. 2 lett. 9 D.M. n. 180/2010), oltre alla previsione di figure di “esperti” nella "materia internazionale” o nella “materia dei rapporti al consumo”, di cui all’art. 3 co. 3 del decreto ministeriale. Gli organismi potranno, anche, individuare nell'ambito dei propri elenchi i mediatori “facilitativi”, che cercano di agevolare

le parti nella ricerca di una soluzione negoziata della controversia, senza assumere alcuna posizione sul merito della questione, ed i mediatori “valutativi” i quali, in caso di mancato accordo, formulano una proposta in ordine alla soluzione della controversia nei termini sopra precisati. Saranno, quindi, gli organismi di mediazione a prevedere nel loro regolamento la possibilità di esercitare la facoltà riconosciuta dal Ministero di formulare una proposta di accordo, che provenga da un mediatore diverso da quello che ha condotto la mediazione. È di solare evidenza che i professionisti che vorranno dedicarsi a questa nuova professione dovranno, non solo, conseguire l’abilitazione, attraverso il percorso didattico di base, previsto ex lege, ma dovranno, altresì, acquisire una preparazione aggiuntiva, sia in ambito giuridico sia negoziale, per poter svolgere, in modo altamente qualificato, l’attività di mediatore. Il successo di questo nuovo strumento di risoluzione delle dispute dipenderà dalla professionalità dei mediatori e dalla serietà degli Organismi che avranno il compito di stabilire nei propri regolamenti precise norme di comportamento e di selezionare i mediatori che dovranno essere in grado di svolgere con professionalità il proprio incarico.

Prof. Maurizio Podico Professore in Scienze Biologiche presso l'Università di Parma. Amministratore Unico IIC S.r.l

SERGIO D’ANGELO

Il Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28 - recante “Attuazione dell’ art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” non è un prodotto esclusivo del legislatore nazionale. Nel nostro ordinamento giuridico esistevano certamente (sia nelle codificazioni generali sia in leggi speciali, come in seguito si dirà) istituti analoghi e paralleli alla mediazione disciplinata dal Decreto citato: tuttavia la regolamentazione organica e completa che di seguito esamineremo deriva direttamente dalla legislazione comunitaria. Questa non è ormai più una novità: si potrebbe sottolineare l’invasività (per così dire) della legislazione della UE negli ordinamenti dei singoli Stati in tutti i settori - rilevanti e meno rilevanti - economico/sociali. E tuttavia non sono moltissimi i casi in cui tale invasività ha colpito (in senso positivo) nel segno, riuscendo a completare - e, nel caso italiano, a fornire ex novo - un sistema di regole virtuose in un terreno così arduo come la semplificazione di alcune controversie civili e commerciali, riducendone drasticamente i costi e soprattutto i tempi di risoluzione. Con questi obiettivi l’Unione Europea ha varato la Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 (in GUCE del 24 maggio 2008 L 136/3) “Relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”. L’UE ha inteso perseguire principalmente, con la Direttiva in esame, un fine molto preciso: la semplificazione e la velocizzazione della risoluzione delle

controversie transfrontaliere (art. 2 della DIR) attraverso uno strumento conciliativo di grande impatto: naturalmente, la Direttiva non poteva non avere effetti anche sul diritto interno degli Stati membri. Il nostro legislatore si è adeguato alla disciplina comunitaria, e ad una prima lettura le due normative (filtrate dall’art. 60 della L. 19/6/09 n.69: “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, che definiremo legge-delega) risultano pienamente compatibili.

La nozione di "mediazione" secondo la Direttiva comunitaria Per mediazione si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro così recita l’art. 3 lett. a) della Direttiva. Il provvedimento comunitario esclude espressamente dalla mediazione alcune particolari tipologie di controversie: a) controversie fiscali, doganali e amministrative; b) controversie derivanti dalla responsabilità di uno Stato membro per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (cd. acta iure imperii). La lettura dell’art. 3 della norma comunitaria induce subito alcune considerazioni. Innanzitutto, l'obbli-

9

gatorietà della mediazione prima del ricorso ad un organo giurisdizionale non è imposta dalla Direttiva, ma è ammessa se "prescritta dal diritto di uno Stato membro": ciò dovrebbe fugare eventuali dubbi di costituzionalità relativi al carattere obbligatorio della mediazione come previsto dal D. Lgs. 28/2010, anche in considerazione della circostanza che uno degli obiettivi principali di tale procedimento è quello di favorire la risoluzione delle controversie in tempi brevi, valore ormai costituzionalizzato anche nel nostro ordinamento. Dubbi potrebbero tuttavia sorgere nei rapporti tra il Decreto Legislativo e l’art. 60 della Legge 19/6/2009 n.69 (legge delega al Governo per l’attuazione della Direttiva comunitaria), in quanto quest’ultima non prevede tra i principi e criteri direttivi dell’emanando Decreto l’obbligatorietà della mediazione: anzi, sembrerebbe escluderla, laddove (punto n) stabilisce “il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione”. Un'ulteriore considerazione che l'art. 3 suggerisce espressamente è che il procedimento di mediazione - oltre che avviato dalle parti - può essere "ordinato da un organo giurisdizionale": la normativa nazionale (art. 5.2 del Decreto) ha recepito la disposizione comunitaria in termini facoltativi (“…il giudice, anche in sede di giudizio di appello, … può invitare le parti a procedere alla mediazione”). Questa disposizione, tuttavia, potrebbe comportare in futuro

10

nel nostro sistema giuridico non pochi problemi, stante il principio di irrinunciabilità della giurisdizione da parte del giudice adito. Un’ultima considerazione (ma non certo la meno importante) riguarda la definizione dell’esatta natura del procedimento di mediazione. Sul punto la Direttiva comunitaria non è sufficientemente esplicita, limitandosi ad affermare che il procedimento di mediazione esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima. A parere di chi scrive, questo è uno dei punti fondamentali della nuova normativa, su cui è necessaria un’estrema chiarezza per non rischiare di assumere valutazioni concettualmente errate circa la funzione svolta e, ancor peggio, di commettere grossolani errori nella predisposizione dei risultati attesi. Il mediatore non è un giudice: non lo è, né se lo si paragona ai giudici ordinari, né se lo si paragona ai giudici di pace (rispetto a questi ultimi, il tema sarà approfondito in seguito, quando affronteremo il concetto di equità). La mediazione non è un giudizio: per questo, paradossalmente (ed iperbolicamente, con tutti i paletti che successivamente saranno posti a questa affermazione, ma a nostro parere efficacemente) potremmo affermare che la soddisfacente soluzione della procedura di conciliazione non è il risultato dell’applicazione della legge, bensì l'adegua-

mento dei rispettivi interessi delle parti ad una composizione amichevole della controversia. In questo senso, la procedura svolta è legge tra le parti. In conclusione, possiamo affermare che l'attività di mediazione consiste in una prestazione di servizi finalizzata al raggiungimento di una conciliazione alternativa della controversia, rapida e amichevolmente condivisa. Il contenuto della norma comunitaria è molto preciso e puntuale sui requisiti che il mediatore deve possedere, che sono: efficacia, imparzialità e competenza, nonché sull’obbligo della riservatezza (art. 7 DIR), che è molto rigido salvo nei casi (peraltro ovvi) in cui: 1) le parti concordino sulla divulgazione; 2) la divulgazione sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico; 3) l'applicazione o l'esecuzione dell' accordo ne richieda necessariamente la divulgazione.

La nozione di "mediazione" secondo il Decreto Legislativo 28/2010 La normativa nazionale di recepimento della Direttiva sembra più attenta a definire la figura del mediatore che la procedura di mediazione: ciò dipende, a parere di chi scrive, dall’esigenza manifestata chiaramente dalla legge delega n.69/2009 - di regolare e disciplinare accuratamente le strutture di mediazione (peraltro già presenti e operanti in Italia), cercando di conciliare interessi anche fortemente contraddittori se non addirittura antagonisti. Questa considerazione spiega

in buona parte la genesi della normativa di attuazione del D.Lgs. introdotta con Decreto ministeriale (di seguito “Regolamento”) che in 21 articoli affronta gli aspetti operativi, organizzativi, economici, formali, amministrativi ecc., relativi sia al mediatore come persona singola, sia sopratutto agli enti e società che offrono servizi di mediazione e di conciliazione. Conseguentemente, secondo l’art. 1 del Decreto Legislativo 28/2010 (“Definizioni”) si inten-

è espressamente richiamato nella Direttiva comunitaria, nella quale non esiste una definizione di conciliazione, rientrando questa nella nozione di mediazione); c) organismo: l’ente pubblico o privato presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione; d) registro: il registro degli organismi istituito con Decreto del Ministro della giustizia. Va sottolineato che, in base alla legge delega, alcuni organismi di con-

parti in lite (nel senso di un rinvio autoritario da parte di tale organo ad una procedura di mediazione nonostante la pendenza giudiziaria della controversia) in considerazione del carattere pressoché indefettibile dell’esercizio della giurisdizione, il legislatore nazionale ha regolato la strada maestra per l’ accesso alla procedura in esame, nel modo seguente (art. 4 del D.Lgs.): 1) la forma tipica di accesso al procedimento è quella di una istanza depositata da una o più

de per: a) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per il servizio medesimo; b) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione (con il che si chiarisce, se ve ne fosse bisogno, che il rapporto tra mediazione e conciliazione è quello di mezzo a fine: si noti che tale rapporto non

ciliazione (per esempio, quelli costituiti presso le CCIAA, o quelli istituiti presso i Consigli degli Ordini degli avvocati) vengano iscritti di diritto nel Registro tenuto dal ministro di giustizia.

parti in lite davanti a un organismo (accreditato presso il ministero di giustizia nell' apposito Registro); 2) l’istanza deve indicare l’organismo accreditato, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa; 3) gli avvocati delle parti istanti devono fornire per iscritto la prova di aver comunicato ai loro assistiti la possibilità (o l'obbligo, nei casi e per le conseguenze di cui all’art. 5, su cui ci soffermeremo in seguito) di ricorrere alla procedura di conciliazione, sotto pena di annullabilità del con-

Modalità di accesso alla procedura di mediazione secondo il D.Lgs. 28/2010 Poiché, come si è detto in precedenza, il nostro ordinamento giuridico difficilmente potrebbe tollerare un “rèvirément” dell’organo giurisdizionale adito dalle

11

tratto che formalizza l’affidamento dell' incarico professionale; 4) il giudice adito, qualora ritenga che l’informazione non sia stata correttamente fornita alla/alle parti, o le rinvia alla procedura di conciliazione (se obbligatoria a pena di improcedibilità), oppure fornisce loro la necessaria informazione circa la possibilità di un procedimento alternativo (cioè la mediazione). L’art. 5, peraltro, introduce l’obbligatorietà del previo ricorso alla procedura di mediazione nelle seguenti materie: „ „ „ „ „ „ „ „ „ „

„ „

12

Condominio Diritti reali Divisione [ereditaria] Successioni ereditarie Patti di famiglia Locazione Comodato (Proroga di un anno ex L. n.10/2011) Affitto di aziende Risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti Risarcimento del danno da responsabilità medica (Proroga di un anno ex L. n.10/2011) Diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità Contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Alcuni chiarimenti si rendono necessari. Nel nostro ordinamento giuridico, una delle grandi ripartizioni dei diritti soggettivi è quella tra diritti reali e diritti personali (o di credito). Tra i diritti reali, i quali hanno per oggetto un bene, il più importante è quello di proprietà, che implica per il titolare la possibilità di utilizzarlo in modo pieno ed esclusivo. Vi sono poi i diritti reali di godimento, che hanno una possibilità di utilizzo del bene meno piena ed esclusiva, quali l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, la superficie, la servitù, il pegno e l’ipoteca. La società moderna ed il tipo di relazioni sociali oggi dominante (almeno in Occidente) hanno reso in pratica obsoleti alcuni di questi modi di utilizzo dei beni, a favore dei dirittix personali, i quali implicano una prestazione (prevalentemente economica, ma anche di altro tipo) di un soggetto nei confronti di un altro soggetto (cd. obbligazione o rapporto obbligatorio). Si è già detto in precedenza (cfr. par. 2) che la Direttiva comunitaria non prevede l’obbligatorietà della procedura di mediazione

prima del ricorso giurisdizionale, ma neppure la esclude qualora uno Stato membro la contempli nel proprio ordinamento, a condizione che sia garantita “un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”. La legge delega n. 69/2009, invece, non prevede l’obbligatorietà della previa mediazione: la scelta dell’obbligatorietà, conseguenza evidente di una valutazione relativa al maggior peso che la procedura di conciliazione avrebbe avuto su quelle materie che creano più impatto sui tribunali civili, deve pertanto ritenersi esclusivamente dipendente da una precisa strategia di politica giudiziaria (che lo scrivente peraltro condivide).

Avv. Sergio D’Angelo Avvocato (magistrato in quiescenza) esperto in diritto ambientale - mediatore civile e docente accreditato corsi di mediazione civile

RICCARDO BAUER

Come è noto il conflitto è un meccanismo complesso che deriva da diversi fattori, da diversi motivi, da diversi bisogni e da diversi interessi. Ogni conflitto è diverso anche se per il mediatore esistono caratteristiche comuni che vanno riconosciute. Il suo intuito, la sua capacità e la sua grande necessità di ascolto lo devono aiutare. Volendo si potrebbe paragonare il conflitto in mediazione ad un iceberg ove la parte che emerge al di sopra delle acque è ciò che appare o ciò che le parti desiderano che appaia, mentre la parte sommersa dell’iceberg è molto più estesa e rappresenta spesso il “reale” conflitto tra le parti. La parte sommersa può a sua volta essere suddivisa tra interessi e bisogni diversi tra loro. Questo significa che i conflitti si possono distinguere in due fattispecie: conflitti palesi e conflitti nascosti. Per chiarire con un esempio immaginiamo un qualsiasi litigio tra coniugi. Quante volte il litigio si concentra su aspetti del tutto banali, a volte senza una vera ragione e ri-

manendo alla superficie; mentre il vero malessere dipende da altri motivi spesso più profondi. Il problema è che il vero problema per cui nasce un conflitto non lo vogliamo affrontare, ci fa paura, non lo vogliamo vedere o ci fa male. Il conflitto profondo può essere collegato a molti motivi, ad esempio ad un senso di inadeguatezza, di senso di colpa, di mancanza di autostima, di scarsa sicurezza, ecc. Piuttosto che prendere atto del “vero” conflitto ci concentriamo sulla parte emersa del conflitto spesso scaricando sugli altri i motivi apparenti del conflitto o rimanendo ancorati ai concetti di giusto/sbagliato, buono/cattivo, torto/ragione, vincere/perdere, mentre dovremmo riflettere di più sui “reali” motivi per cui certe cose o certi comportamenti ci fanno arrabbiare. Per poter far uscire le parti dal conflitto bisogna prima di tutto che esse si rendano conto che il conflitto esiste. Ignorarlo o negarlo è infatti molto pericoloso e successivamente bisogna che le parti si decidano a volerlo affrontare. Nell’affrontarlo il mediatore deve per forza riflet-

13

tere sui reali motivi del conflitto, cioè avere il coraggio di scendere in apnea sotto l’iceberg per capire meglio i reali confini del conflitto e quale esso realmente sia. Se opererà così il mediatore potrà fare in modo che le parti che si addebitavano i motivi del conflitto (il nemico?) potrebbero diventare suoi alleati ed aiutarlo a capire meglio come risolvere il conflitto stesso. Cosa c’entra tutto ciò con la mediazione? La cosa è più importante di quanto sembri. Il mediatore infatti “nell’adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia “(art. 8 c. 3 D. Lgs 4 marzo 2010, n. 28) deve conoscere il conflitto. Questo significa che non deve limitarsi a conoscere il “conflitto apparente” (parte emersa dell’iceberg) che viene illustrato dalle posizioni delle parti, ma deve capire e riconoscere il conflitto “vero” dovuto a interessi e bisogni differenti.

14

Posizioni, interessi e bisogni delle parti All’interno del conflitto è dunque molto importante poter distinguere le posizioni delle parti, dai loro interessi e dai loro reali bisogni. Le posizioni sono rappresentate da ciò che le parti affermano come “loro” versione dei fatti, e sono la loro verità sulla questione in conflitto. Rappresentano il modo di vedere i problemi che le parti hanno esposto. Si tratta di opinioni, credenze, possibili soluzioni che le parti sostengono con forza e determinazione su come sono le cose o come dovrebbero essere. Le posizioni vedono la realtà da un solo punto di vista che è quello della parte che lo espone. Vi è una unica soluzione “giusta” - quella illustrata dalla parte - vi è una sola strada da percorrere per cercare la soluzione al conflitto, che è quella esposta dalla parte. Se ad esempio volessimo sapere cosa c'è dietro ad una porta chiusa e guardassimo dalla serratura, vedremmo solo alcune cose, in quanto la vi-

suale è scarsa, ma siamo portati a credere che al di là della porta chiusa ci siano solo quelle cose che vediamo e non immaginiamo nemmeno che ve ne siano altre molto più interessanti. Le posizioni illustrate dalle parti in mediazione difettano di scarsa obiettività e questo il mediatore lo deve tenere ben presente. In un conflitto le parti restano aggrappate alle loro posizioni, arrivano dal mediatore con le loro richieste che pretendono siano esaudite e che rappresentano solo una soluzione del problema, che è di solito, opposta a quella della controparte. In sintesi le posizioni non si possono mediare, ma è necessario ascoltarle per capire quale è realmente il problema e perché le parti lo vivono in un modo così conflittuale. Bisogna quindi approfondire il tutto.

Gli interessi Gli interessi corrispondono al conflitto sommerso e sono i moventi nascosti che originano le posizioni.

Se le posizioni sono ciò che le parti pretendono, richiedono, esigono, gli interessi sono i motivi per cui si dice quella cosa, si fa quella affermazione, si richiede quella pretesa. Nel caso precedente il risarcimento dei danni è la posizione emersa illustrata dalla parte e l’interesse è dato dai motivi per cui il risarcimento è chiesto. Potrebbe essere un “recupero” in termini di denaro per realizzare un viaggio lungamente atteso e desiderato dai coniugi stessi. Gli interessi si possono mediare. Naturalmente tra le parti gli interessi possono essere diversi e contrapposti. Nel caso di un viaggio in Egitto andato male, ove si tenta una mediazione tra le persone coinvolte e la compagnia di viaggio, quest'ultima potrebbe avere l'interesse a non effettuare alcun risarcimento dei danni in denaro per non creare dei precedenti a cui altri potrebbero appellarsi in futuro, ma potrebbe invece essere disponibile a concedere viaggi sostitutivi in altre direzioni. Il mediatore conosce gli interessi delle parti solo se è in grado di porre le domande nel modo migliore. La tecnica di quali domande fare e di come porle è uno degli strumenti più potenti in mano al mediatore. Porre delle buone domande per capire e far capire alle parti i propri interessi le aiuta a separare la persona dal problema e a trovare ciò che le accomuna anziché ciò che le divide. E’ il caso, ad esempio, di due

fratellini che vedono un avocado e lo vogliono entrambi con forza e decisione (le loro posizioni). La mamma, stufa delle loro urla, lo taglia a metà e ne dà una metà a ciascuno, chiudendo il discorso. Ogni fratello è però insoddisfatto, perchè, anche se la soluzione appare molto “salomonica”, la mamma non ha chiesto ad ogni fratello perché voleva l’avocado. Se lo avesse fatto avrebbe scoperto i reciproci interessi. Il primo infatti, aveva fame e il secondo voleva piantare il nocciolo in acqua per far crescere una pianta di avocado. La “soluzione salomonica” molto razionale del tagliare l'avocado a metà si è rivelata del tutto inadatta a risolvere il conflitto. Il mediatore in realtà deve cambiare i termini del problema modificando il rapporto conflittuale di un fratello contro l'altro, per unire i fratelli nel vedere “come si può” risolvere il problema. Senza fare le opportune domande, questo non è possibile.

I bisogni Nei conflitti gli interessi più potenti sono rappresentati dai bisogni. Quando si parla di bisogni umani spesso ci si riferisce a bisogni fondamentali che appartengono a tutti gli individui. Circa 60 anni fa un giovane psicologo, Maslow, li classificò in una gerarchia di tipo piramidale, ponendo alla base i cosiddetti bisogni primari o di sopravvivenza di ognuno (cibo, vestiario, aria, rifugio, ecc.), e successivamente quelli di sicurezza e infine quelli di tipo sociale (famiglia,

classe sociale) o di autostima (stima, prestigio, successo, realizzazione di sé, ecc.) Solo analizzando i bisogni si capiscono gli interessi e le posizioni delle parti. Riprendendo il caso del viaggio in Egitto ed analizzando i bisogni si potrebbe scoprire perché i coniugi hanno scelto l’Egitto per il loro viaggio e magari che quel viaggio era per i loro 25 anni di matrimonio, per cui era un viaggio lungamente atteso e desiderato. Il viaggio andato a male assume quindi una valenza particolare nel contesto e colpisce un bisogno di desiderio lungamente atteso ed andato deluso della parte, per cui essa si sente più colpita degli altri partecipanti al viaggio in Egitto e per cui chiede un risarcimento danni. Senza un’appropriata analisi dei bisogni, degli interessi e delle posizioni nessun mediatore è in grado di portare avanti gli incarichi ricevuti perché, basandosi solo sopra la linea dell'acqua, non tutto ciò che serve emerge. Concludendo, quindi, il mediatore deve riconoscere nel percorso che svolgerà i rapporti tra le parti, distinguendo tra posizioni, interessi e bisogni e muovendosi di conseguenza.

Avv. Riccardo Bauer Docente presso il dipartimento di scienze dell'Economia e della gestione aziendale presso l'Università Cattolica di Milano

15

GIUSEPPE GENTILE

Il D. Lgs 4 marzo 2010 n.28 e il relativo regolamento di attuazione n.180 del 4/11/2010, seppure a seguito di un rinvio nell’ultimo Decreto Milleproroghe di un anno in materia di condominio e risarcimenti stradali, sono entrate finalmente in vigore il 20 marzo 2011. L’attività che tende a “mediare per poter conciliare”, merita, pertanto, queste brevi note per cercare di far capire l’enorme portata dell’intervento legislativo. Al di là dei significati che è possibile attribuire ai termini mediazione e conciliazione, e indipendentemente dall'utilizzo, partecipato, sentito e corretto che ne faranno coloro che utilizzeranno l’istituto, l’entrata in vigore della normativa è destinata a rappresentare una svolta epocale nel nostro paese in materia di risoluzione delle controversie. Si tratta di svolta epocale in quanto una persona terza, il mediatore, in modo imparziale verso le parti e neutro verso la procedura, sarà chiamato a gestire, situazioni apparentemente semplici, ma che possono essere/diventare anche estremamente complesse poiché relative a molteplici aspetti che si instaurano nelle relazioni interpersonali, soprattutto di tipo emozionale. Questa persona terza, che non è un giudice né un arbitro, avrà il compito di aiutare le parti a risolvere la controversia in modo diverso, cercando di creare la fiducia e i presupposti affinché le parti, in

16

modo responsabile, possano trovare un accordo che sia per loro il più soddisfacente possibile. Il mediatore sarà chiamato, quindi, a facilitare un approccio che le parti, da sole, non sono riuscite a mettere in pratica. Le parti, nel momento in cui depositano presso un organismo di mediazione un’istanza, è perché, sostanzialmente, il più delle volte, si sono arroccate su posizioni forti che tendono a mantenere. La figura del mediatore, sempre nella veste di terzo, e con la giusta equidistanza, si inserisce tra di loro nel tentativo di mostrare il conflitto con un’ottica diversa e cercando di costruire delle ipotesi su cui si possa ritrovare un accordo. Ipotesi che tendono a far uscire, consapevolmente e volontariamente, le parti dalla “gabbia” in cui si sono rinchiuse. Guai se queste ultime percepissero che il mediatore è più vicino all’uno o all’altra parte o espressione o emanazione di una delle parti: verrebbe meno la loro fiducia nei suoi confronti con seri rischi per il buon esito della soluzione conciliativa. Attraverso una procedura che non deve mai assegnare torti e/o ragioni, né esprimere giudizi o fornire decisioni vincolanti, il mediatore dovrà quindi tendere a rimuovere quegli ostacoli che si sono interposti tra le parti che sono, si è detto, di tipo emozionale, comunicativo, relaziona-

le. In genere, l’emozione razionale convive con quella impulsiva in una sorte di equilibrio che, talvolta, si perde, a discapito della prima. La comunicazione, condizione essenziale per negoziare, dal canto suo, gioca un ruolo altrettanto importante nella mediazione. Ciò che le parti non riescono a comunicare è probabile, con opportune tecniche, che possa avvenire in presenza di una persona terza che, capace e professionale, possa far riprendere il dialogo tra loro per creare un nuovo clima di fiducia. Che siano di tipo comunicativo piuttosto che negoziali o emozionali, il mediatore potrebbe trovarsi di fronte a molteplici problemi che egli deve affrontare e risolvere per facilitare le parti a trovare, in modo spontaneo e assolutamente condiviso, una soluzione alla controversia. Le situazioni che possono presentarsi davanti al mediatore possono avere una moltitudine di aspetti. Può infatti accadere che una delle parti, chiamata in conciliazione, possa assumere degli atteggiamenti tali da boicottarne l'inizio o il prosieguo della procedura. Cosa fa il mediatore? Dopo essersi dotato di infinita pazienza, tenta di far comprendere alle parti, disposte ad ascoltarlo, che un tentativo di mediazione è preferibile percorrerlo, non fosse altro per i vantaggi che potrebbe dare in termini di tempo e di costi. Può accadere, per una serie di motivi, che una delle parti non voglia affrontare la mediazione, perché si sente incapace di farlo, o perché nell'ambito della mediazione tema il confronto con la controparte.

Toccherà al mediatore, con la sua autorevolezza e legittimazione, far comprendere a colui che appare più debole e timoroso, che nella mediazione ognuno è libero di esprimersi e che tutto ciò che verrà detto sarà assolutamente segreto. Così può anche accadere che una parte voglia prendere tempo per considerare altre soluzioni, alternative a quella conciliativa che però in quel momento non è in grado di affrontare. È possibile, ed è auspicabile, che il mediatore in questo caso effettui una scansione temporale ben precisa degli incontri per verificare le reali intenzioni delle parti nel volere o meno arrivare ad una soluzione. Potrebbe anche succedere che una parte possa essere consigliata, più o meno correttamente, da altre persone che non credono a soluzioni conciliative. Così come il mediatore potrebbe trovarsi di fronte a soggetti fermi su posizioni molto rigide e disposti a cedere poco o nulla.

Occorre a questo punto verificare se questi “arroccamenti” hanno un fondamento in termini di bisogni e interessi o se sono soltanto “ripicche” ovvero questioni di principio. Tocca al mediatore verificare le reali intenzioni delle parti per capire quanto le stesse siano disposte a cedere, nel tentativo di soddisfare gli interessi. Può ancora capitare che le parti siano a volte caratterialmente distanti tra loro nel modo di porsi e di dialogare. Compito del mediatore sarà allora quello di "veicolare" il linguaggio, adattandolo per far comprendere ciò che una parte ha realmente voluto intendere. In estrema sintesi e a conclusione di queste brevi note, un complesso lavoro di una persona terza che, con competenza e professionalità, si inserisce tra le pieghe di un conflitto nel tentativo di risolverlo.

Dott. Giuseppe Gentile Dottore Commercialista Mediatore Civile

17

FRANCESCO SANSONE

La flessibilità cognitiva (flexibilitas in latino significa elasticità) è la capacità di pensare utilizzando tutti gli strumenti a disposizione della personalità, ricorrendo a categorie diverse in funzione degli interlocutori e delle situazioni. Il pensiero flessibile ci consente la soluzione dei problemi complessi, ovvero quelli caratterizzati da un insieme di fatti ed informazioni apparentemente non correlati tra loro e che richiedono l’applicazione degli strumenti logici e di analisi critica, ma anche intuitivi ed emotivi per la gestione efficace della complessità relazionale ed organizzativa. In particolare nelle attività di mediazione e conciliazione, il negoziato può entrare in crisi e le parti si trovano in una fase di impasse dove la comunicazione risulta difficile. Per risolvere questo momento di stallo risulta fondamentale l’utilizzo della flessibilità cognitiva come competenza comportamentale chiave per 18

raggiungere un risultato di win-win. Il mediatore nella sua attività deve creare tra le parti un alto clima di fiducia per ottenere cooperazione tra le parti in conflitto e quindi deve essere un profondo conoscitore degli stumenti cognitivi utilizzati dai diversi interlocutori. Il pensiero flessibile può rappresentare uno strumento avanzato al servizio della conciliazione in contesti complessi ed una nuova dimensione tra logica, estetica ed etica. Il pensiero flessibile coordina tutte le componenti strutturali della nostra personalità e la scelta degli strumenti cognitivi e relazionali dipende dalla conoscenza. Dunque per ben utilizzare tali strumenti bisogna innanzitutto conoscerli.(tabella 1)

Il pensiero flessibile e le neuroscienze Le scienze del comportamento negli ultimi anni

TABELLA 1

hanno dato un notevole contributo allo studio dei processi cognitivi e comunicazionali, i cui risultati sono stati solamente in parte mutuati in favore del miglioramento della qualità della vita e dell'efficacia delle performance manageriali. Il comportamento umano si articola in un processo complesso che si svolge nei seguenti step: „percezione, attuata tramite uno, o più d'uno, dei cinque sensi; „rappresentazione, costruita attingendo gli elementi necessari della nostra esperienza e realizzata in funzione della nostra forma mentis; „comprensione, assorbita dall'evento percepito; „elaborazione, generata dall'informazione od evento; „decisione, fluita da ciò che precede che determina cosa fare; „comunicazione, determinata dall'insieme, che pone l'una di nuovo in contatto con l'esterno e

permette di esprimere la propria reazione. Il processo può essere considerato in modo più semplice e composto di sole tre fasi: percezione, elaborazione (nella quale confluiscono le quattro intermedie elencate) e comunicazione. La flessibilità nell'utilizzo di tutti gli strumenti comportamentali, o comunque del maggior numero, ci consente una performance elevata sul versante della comunicazione interpersonale, della comprensione, della soddisfazione delle nostre mete e nel “servire” il nostro prossimo: dare, ricevere e restituire. L’estrema frontiera delle scienze, forse la più affascinante, è quella della comprensione delle basi biologiche della coscienza e dei percorsi mentali che ci consentono di agire, di percepire, di apprendere e di ricordare. Il nucleo

dottrinario centrale che emerge dagli studi moderni di neuroscienze può essere riassunto nell’affermazione che ogni comportamento è l’espressione di una funzione cerebrale. Ciò che chiamiamo, con espressione generica, mente, può essere considerato come il risultato di un insieme di funzioni cerebrali. Il comportamentismo è stata la dottrina che ha dominato la psicologia sperimentale per buona parte del XX secolo. I comportamentisti pensavano che l’unico modo possibile per studiare il comportamento di un soggetto fosse quello di osservare le azioni. I seguaci di questa dottrina consideravano il sistema nervoso come un’impenetrabile scatola nera e negavano l’utilità dello studio dei processi mentali, in quanto li ritenevano al di fuori di ogni possibilità di analisi. L’opinione oggi prevalente in campo psicologico è molto di-

19

TABELLA 2

versa. La maggior parte degli psicologi è oggi orientata, invece, verso l’introspezione di quella scatola nera che è il cervello, per capire in che modo funzionano i processi mentali. A questo scopo, uno psicologo dell’Università dell’Oregon, Michael Postner e Marcus Reichle, neurologo dell’Università di Washington a St. Louis, hanno associato le tecniche della psicologia cognitiva con la tomografia ad emissione di positroni (TEP), nel tentativo di osservare direttamente, nel cervello in vivo, lo svolgimento dei processi cognitivi ed affettivi, evidenziando l’attivazione delle varie aree cerebrali in funzione dei diversi stili cognitivi. Le scansioni mediante TEP della funzione cerebrale, sono state sovrapposte ad un’immagine anatomica del cervello ottenuta con la risonanza magnetica. È in quest’ottica di orientamento psicofisiologico che ora

esaminiamo nel dettaglio ciascuno dei principali strumenti a disposizione del pensiero flessibile, che potrebbe essere rappresentato come il direttore d’orchesta. L’1 che integra e coordina in maniera armonica tutte le componenti strutturali della personalità ed in particolare „i 2 emisferi; „i 3 cervelli; „i 4 stili cognitivi.

dietro ad un semplice numero, lo può trasformare in un’entità senza limiti: un miliardo, un miliardo di miliardi: 1.000.000.000.000.000 Lo zero aprì anche un’altra via. Infatti, se lo zero si fa seguire da una virgola e poi da altri numeri, esso potrà crescere all’infinito ma sarà sempre meno del numero più piccolo, meno di Uno: 0,23456789876543328

Il pensiero flessibile tra l'uno e lo zero Il modello relativo al pensiero flessibile può essere ben rappresentato da una tre taxis pitagorica: 1+2+3+4= 10, dove 1 e 0 più che numeri sono principi, entità, concetti e simboli. Secondo la cultura araba lo Zero (Syfr - Zephirus) indica il vuoto, il nulla. Lo zero è il numero delle grandi cifre. Aggiunto in lunga fila

D’altra parte dopo lo zero e la virgola possono seguire molti altri zeri, milioni di zeri, ma alla fine se ci sarà un numero esso esisterà: 0,00000000000000001 Alcune considerazione tra l’uno e lo zero: „ 0,00000000000000001 Il nostro essere „ 0,23456789876543328

21

Il nostro limite „ 1.000.000.000.000.000 Le nostre possibilità se consideriamo l’Uno come principio.

I due emisferi Il cervello umano consiste di due metà collegate da un sistema di fibre nervose. Le due parti vengono usualmente chiamate emisfero sinistro (sx) ed emisfero destro (dx). Il sistema nervoso è funzionalmente collegato al cervello, in modo che l’emisfero sx controlli il lato dx del corpo, mentre l’emisfero dx controlla il lato sx. Nel caso, per esempio, di un ictus localizzato nell’emisfero dx, sarà la parte sx del corpo a subire gli effetti di una paralisi. Negli ultimi 20 anni si è scoperto che ogni lato del cervello sovrintende a due tipi diversi di processi mentali (tabella 2). Con gli studi del dr. R. Sperry (Premio Nobel nel 1981) del California Institute of Techo-

TABELLA 3

22

logy si è confermato che entrambi gli emisferi sono capaci di complesse modalità cognitive, con la sola particolarità che ognuno di essi è più direttamente coinvolto e collegato a specifiche attività di pensiero. Sperry confermò che il cervello è capace di compiti molto più complessi di quelli fino ad allora immaginati e che è possibile sviluppare le aree del cervello più deboli. Da qui la conseguenza che ognuno, per esempio, può imparare a diventare musicista, pittore oppure tecnico specializzato. Sperry aggiunse che l'attività di sviluppo di un emisfero più debole riversa i suoi effetti positivi su tutta l'attività del cervello.

I tre cervelli Un’altra importante scoperta scientifica è l’individuazione nel cervello umano di tre sistemi cerebrali (P. D. MacLean) con funzioni intellettive specifi-

che. Il sistema corticale, denominato “corteccia cerebrale”: è particolarmente sviluppato nell’essere umano ed è la sede delle funzioni astratte del pensiero. Concettualizzare, proiettare nel futuro, analizzare, calcolare ed immaginare sono le sue funzioni specifiche. Il sistema limbico, situato nel mesencefalo: definito come cervello “meridiano”, è la sede della memoria e governa le risposte di tipo emotivo, correlate quindi alle esperienze personali, sede dell'intelligenza emotiva. Infine, il cervello rettiliano, situato alla base dell’encefalo, è la parte più remota del cervello umano ed è considerato la sede delle funzioni di sopravvivenza e degli istinti di base. Viene attivato automaticamente da una serie di percezioni e le sue risposte sono immediate e difficilmente controllabili dal resto del sistema.

I quattro stili cognitivi La ricerca psicofisiologica ha individuato, incrociando i due modelli precedenti (i due emisferi e i tre cervelli), l’uso di pattern cognitivi che si riferiscono all’attivazione dominante di speficifiche aree cerebrali. Infatti, seguendo le esperienze dell’Hermann Brain Dominance Survey si possono identificare quattro stili cognitivi (Oggettivare, Anticipare, Strutturare, Sentire) che possono essere associati all’attivazione di specifiche aree cerebrali: „ Logico-Astratto: ha la fondamentale capacità di oggettivare, generalizzare; Parole chiave: logico, effettivo, critico, tecnico e quantitativo. Attività preferite: raccolta dati, analisi, per capire come le cose funzionano e per giudicare le idee basate sui fatti, test di verifica e ragionamento logico. „ Analogico-Astratto: sede della funzione di anticipare, guardare al futuro; Parole chiave: visivo, olistico, in-

tuitivo, innovatore e concettuale. Attività preferite: immaginare scenari, challenging, soluzione dei problemi, visione. „ Logico-Concreto: pari a strutturare, pianificare in dettaglio; Parole chiave: strutturato, organizzato, progettualità concrete. Attività preferite: pianificazione, organizzazione ed esecuzione. „ Analogico-Concreto: funzioni emotive, quindi sia il sentire sia l'entrare in relazione. Parole chiave: relazionale, emotivo. Attività preferite: ascolto ed espressione delle idee e sentimenti, interazione personale e di gruppo. Ned Hermann ha codificato il principio della dominanza cerebrale: ogni persona, in base a cultura e personalità, qualifica la comprensione dell’ambiente e il trattamento delle informazioni in soltanto una o massimo due degli stili cognitivi esposti. Per l’adeguato sviluppo della flessibilità cognitiva, occorre pertanto, individuare innanzitutto lo stile o gli stili che abitual-

mente utilizziamo per definire in quale area cerebrale ci poniamo, se preferibilmente Oggettiviamo, Anticipiamo, Strutturiamo o Sentiamo, e successivamente imparando ad utilizzare anche gli altri. Naturalmente i quattro stili cognitivi fondamentali coesistono in ogni essere umano e condizione per l'efficacia comunicazionale è il loro utilizzo adeguato in funzione dell’obiettivo e del contesto speficico. Certamente l’attività di conciliazione e la creazione i implemento della relazione di fiducia sarà più facile se lo stile cognitivo che utilizziamo sarà in sintonia con lo stile dominante del nostro interlocutore.

Dott. Francesco Sansone Psicoterapeuta e psicologo clinico. Docente universitario

23

ALESSANDRO AUGUSTO

Il genere umano appare spesso come il protagonista di un lungo percorso costellato di conflitti e violenza, dove la legge della sopraffazione è l’unica riconosciuta e stimata utile per il raggiungimento della soddisfazione individuale: ma è proprio così? L’antropologo William Ury, famoso anche per essere un ottimo mediatore, dubita che la natura umana sia coercitiva e distruttiva, anche la nostra storia dimostrerebbe il contrario. Infatti, alcuni archeologi americani hanno teorizzato che il fenomeno “guerra”, come noi lo conosciamo, non sia rinvenibile nelle società primitive, ma faccia la sua prima apparizione “solo” 10.000 anni fa con l’avvento della civiltà (se così si può definire). Pertanto, l’uomo avrebbe vissuto più di due milioni e mezzo di anni in coesistenza pacifica, pari circa al 99% della sua permanenza sul pianeta Terra! Lo stesso Ury, per motivi di studio, visse agli inizi del 1989 in una comunità di boscimani, civiltà non diversa da quelle primitive. Scoprì che, sebbene gli stessi boscimani fossero perfettamente in grado di usare la violenza, riuscivano efficacemente a controllare i conflitti grazie al coinvolgimento attento, vigile e costruttivo degli altri membri della

24

comunità: in sostanza una terza parte si faceva carico di evitare il danno sociale che sarebbe derivato dalle liti. Alla luce di quanto detto fino ad ora, forse l’uomo non è all’origine una creatura negativa e autodistruttiva, ma è in grado di esprimere la sua positività, intesa come tensione al miglioramento della condizione personale e del contesto in cui vive. Lo psicologo americano Michael Tomasello, a seguito di esperimenti condotti su 24 bambini tra i 14 e i 18 mesi, ha scoperto il loro innato altruismo e propensione alla collaborazione. I neonati, senza bisogno di alcuna ricompensa, sono cooperativi con gli adulti e con i coetanei grazie ad un’istintiva auto-motivazione; l’egoismo e la tendenza a confliggere l’apprenderanno in seguito dagli adulti. La cultura della negoziazione costruttiva e della mediazione sono presenti da decenni nei paesi di matrice anglosassone, non così in Italia dove si sta affacciando solo recentemente. La stampa e le statistiche ci dipingono come un popolo perennemente “belligerante”, pronto a ricorrere alla magistratura ad ogni minimo accenno di contrarietà nei confronti di chi è “altro da noi”, con l’uni-

co effetto di provocare la paralisi dei tribunali. Il danno sociale, oltre che economico, è ormai divenuto insostenibile. Il legislatore ha dovuto prendere atto della pericolosità del fenomeno e della sua incapacità di farvi ulteriormente fronte continuando a perpetrare la gestione tradizionale della “guerra di posizione”. Con l’emanazione del Decreto legislativo n. 28/2010 ed il successivo Decreto Ministeriale n. 180/2010, la mediazione civile (conciliazione) è divenuta una realtà anche nel panorama legislativo italiano. Si è inteso così incentivare la risoluzione delle controversie in modo totalmente differente dal passato, ossia lasciando alle due parti in conflitto la risoluzione del problema con l’ausilio di un mediatore (la terza parte), recuperando pertanto quell’ottica cooperativa perduta nella prima infanzia ed ancora mantenuta in vita nelle tribù primitive. Anche se lo scopo del legislatore è quello di “deflazionare” il lavoro dei giudici, sarebbe un peccato perdere l’opportunità di una grande innovazione culturale, ossia la possibilità di migliorare la nostra vita e, contemporaneamente, la vita degli altri. I mediatori, ovviamente, rivestiranno un ruolo molto importante nella riuscita di questo cambiamento: la loro preparazione e la loro propensione all’ottimismo nei confronti di una relazione cooperativa tra le persone non possono essere date per scontate, in quanto tali abilità necessitano di essere “allenate”. Ma più di ogni cosa, il facilitatore di accordi dovrà avere in sé la curiosità per le potenzialità e l’inclinazione positiva

delle persone, facendo emergere le capacità che sono rimaste inespresse prima di sedersi al tavolo della mediazione. La ricerca delle potenzialità e il loro allenamento è anche la finalità del coaching. Quest’ultimo nasce come metodologia tesa a migliorare le capacità personali, permettendo così l’ottenimento di obiettivi soddisfacenti ma, soprattutto, l’appagamento di un’esistenza vissuta secondo le proprie idee e ideali. Il coaching è una “disciplina” relativamente giovane, che ha trovato inizialmente grande diffusione nell’ambito aziendale e, di recente, anche nella vita di ogni giorno (life coaching). Il metodo del coaching e quello della mediazione hanno molti punti di contatto e, per una migliore riuscita dell’attività conciliativa, sarebbe molto utile che i mediatori apprendessero alcuni efficaci “strumenti” dal coaching stesso. A tale proposito, sembra opportuno analizzare le similitudini e le differenze tra la due metodologie.

La relazione Il D. Lgs. 28/2010 definisce la mediazione come un’attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia. Il procedimento non è soggetto ad alcuna formalità, ma deve comunque garantire la riservatezza e l’imparzialità. L’imparzialità, intesa come “equivicinanza” emotiva e mentale tra le due parti, è fondamentale per la riuscita del procedimento, in quanto nessuno

dei due contendenti deve percepire di essere preferito rispetto all’altro, pena la ricerca ossessiva della creazione di un maggior consenso sulla propria posizione rendendo, pertanto, vano qualsiasi progresso rispetto alla situazione iniziale. Entrambe le parti devono percepire che il mediatore è lì per ascoltarli con sentito interesse, in un clima di fiducia reciproca e di stemperata tensione: egli non è un giudice e non deciderà, né tantomeno intende schierarsi o allearsi ma, piuttosto, mira alla creazione di un clima cooperativo all’interno del quale siano i due soggetti in conflitto a gestire direttamente il proprio litigio. A tale proposito, un clima rilassato ed un ambiente favorevole sono necessari: chi entrerà nella sala lo dovrà “percepire” fin dall’inizio, grazie soprattutto a come il mediatore accoglierà gli intervenuti al procedimento. Il mediatore deve mantenere anche una leadership sulle parti per non permettere che il conflitto si riapra; non si tratta di dominio sulla situazione (ognuna delle parti potrebbe alzarsi ed andarsene in qualsiasi momento), bensì la manifestazione della sua autorevolezza (che deve sempre essere guadagnata). In sintesi, il mediatore deve “accogliere”, ossia allestire uno spazio (fisico ed emotivo) favorevole, “ascoltare” con sincero interesse quanto le parti hanno da dire, “esplorare” i reali interessi sottostanti alla lite e far emergere le aree di possibile accordo. Nella relazione di coaching è altrettanto importante l’accoglienza, dove il cliente (coachee) si senta a proprio agio e

25

assoluto protagonista della conversazione. Allo stesso modo, il coach ascolta attivamente quanto gli viene detto, partecipando empaticamente e senza alcuna interpretazione o pregiudizio. A differenza del mediatore, il coach si “allea” con il coachee, ossia assume verso quest’ultimo un atteggiamento positivo e di adesione completa alle esigenze e agli obiettivi che il cliente intenderà portare avanti. Il coach non si pone mai in posizione di potere: il suo interesse è “partecipare” sentitamente e alla pari con il cliente.

un accordo. Il coach, ad ogni modo, preparerà un ambiente con caratteristiche molto simili a quelle del procedimento di mediazione, poiché anche il cliente non vorrà essere disturbato nella conversazione (è lui il protagonista) e dovrà sentirsi in un luogo giudicato confortevole.

La mediazione, di solito, si svolge in più incontri sia congiunti (il mediatore insieme alle parti) sia separati (il mediatore insie-

identificare i reali interessi, i bisogni ed gli obiettivi dei soggetti in conflitto. Infatti, le posizioni espresse in precedenza dalle parti sono la loro soluzione al problema che, però, tiene conto solo del loro “vissuto” ed è carica di emotività negativa. Il mediatore, permettendo alla parte stessa di acquisire una maggiore consapevolezza dei suoi reali interessi, può individuare se alcuni di essi coincidono con quelli dell’altra parte, definendo così una possibile “area negoziale”, ossia uno spazio dove entrambi possano

me ad una sola delle parti). Le sessioni congiunte servono principalmente a rendere chiare le posizioni dei soggetti coinvolti, a recuperare un clima collaborativo e a riattivare la comunicazione tra i due litiganti. Le sessioni separate, invece, permettono al mediatore di raccogliere le informazioni che le parti non sono disposte a raccontare in presenza della parte assente (la loro storia, il contesto in cui vivono, le emozioni che hanno provato, le loro debolezze). Ancora più importante, nei colloqui separati è possibile

percepire di aver ottenuto ciò che cercano senza rinunciare ai loro fondamentali bisogni. Allo stesso modo, il coach nella fase esplorativa “scopre” il cliente, il suo punto di vista, qual è il problema che lo fa soffrire e quali sono le sue speranze, queste ultime non necessariamente intese come la negazione del problema stesso. Il coaching, che si pone lo scopo di creare un ponte tra la situazione di disagio e la situazione ottimale, grazie alla fase esplorativa può scoprire anche le potenzialità del coachee, os-

La fase esplorativa (il focus)

Il set Il luogo dove si svolge il procedimento di mediazione deve essere preparato accuratamente, per poter efficacemente rivestire quelle caratteristiche di accoglienza e funzionalità descritte in precedenza. Un tavolo (preferibilmente rotondo) dove le parti siano equidistanti dal conciliatore e l���assenza di rumori o di interruzioni dall’esterno (per esempio il telefono) sono solo alcune delle possibili accortezze ma, soprattutto, il mediatore dovrà dettare regole precise sulle modalità d’interazione tra le parti, dato che la sua leadership (autorevolezza) consiste essenzialmente nella capacità di mantenere un ambiente favorevole alla comunicazione e alla cooperazione. Il coach ed il cliente, invece, possono stabilire insieme le regole della relazione, dato che l’obiettivo della relazione stessa è permettere al coachee di rendersi “protagonista” assoluto. Il luogo delle sessioni, il tempo impiegato, ecc. sono il frutto di

26

sia i tratti distintivi della sua personalità che esprimono chiaramente le virtù che lo caratterizzano. Vivere bene significa, prima di tutto, poter essere quello che siamo veramente. Quando il contesto in cui viviamo non ci permette di esprimere il meglio di noi, cadiamo in una profonda frustrazione o rabbia. Grazie alla relazione di coaching riacquisiamo coscienza delle nostre potenzialità e, come con un muscolo atrofizzato, le alleniamo al fine di recuperare la loro completa funzionalità, così da poterci esprimere di nuovo al meglio e raggiungere ciò che è meglio per noi. Il messaggio più importante che cogliamo dal coaching è la nostra possibilità di autogoverno, ossia che la felicità dipende principalmente da noi e dal nostro modo d’interagire con l’ambiente in cui viviamo. Il coach esplora le potenzialità del cliente con l’ascolto attivo e pone delle domande miranti a far emergere i tratti distintivi del cliente e le sue potenzialità, il suo modo di vedere e sentire sé stesso e il mondo in cui vive. Tutto ciò non è “rivelato” al solo coach, ma anche al coachee che, grazie alla conversazione, prende coscienza di ciò che era rimasto inespresso o non considerato in precedenza.

Il piano d’azione (accordo) Il mediatore, dopo la fase esplorativa, è in grado di far emergere un’area negoziale, all’interno della quale possono trovare soddisfazione gli interessi e i bisogni di entrambe

le parti. Quando queste ultime diverranno consapevoli della possibilità di accordo, dovranno stabilirne i dettagli. Il mediatore potrà essere d’ausilio evidenziando alle parti le caratteristiche che deve possedere un accordo: obiettivi chiari e concreti, raggiungibili e definiti nel tempo. Anche nella relazione di coaching è importante stabilire un piano d’azione. Infatti, le potenzialità e i desideri del cliente devono tradursi in azioni, tese a raggiungere obiettivi concreti. Attraverso questi ultimi il coachee inizia la costruzione di un ponte verso la sua situazione ideale (bisogni e interessi). Il coach chiederà al cliente come intende ottenere gli obiettivi (concreti, verificabili e misurabili) che il cliente stesso ha fissato, quando li vuole raggiungere, quali ostacoli prevede d’incontrare e come aggirarli, chi può essergli d’aiuto nel suo percorso. Successivamente, il coach e il cliente potranno verificare l’efficacia del piano, permettendo così al coachee di apportare le opportune correzioni È d’immediata percezione come il piano d’azione abbia molte caratteristiche comuni con l’accordo di conciliazione. Contrariamente al mediatore, il coach può affiancare il cliente durante e dopo l’esecuzione del piano d’azione. La mediazione, invece, si chiude con la sigla del verbale di conciliazione.

coaching e la mediazione, possiamo notare come la mediazione abbia la possibilità di attingere dagli strumenti che utilizza un coach. Oltre all’ascolto e all’empatia, la capacità di far emergere la consapevolezza di sé e l’individuazione e la valorizzazione delle potenzialità possono aiutare la parte a comprendere meglio i propri bisogni e interessi. Inoltre, se consideriamo che la finalità del coaching è quella di permettere al cliente di raggiungere obiettivi concreti mediante un piano d’azione ben delineato, un coach mediatore sarebbe dotato di strumenti molto efficaci per agevolare le parti nella definizione dell’accordo, diventando così una sorta di “team coach” dei soggetti in conflitto. Un buon piano d’azione tiene conto non solo degli obiettivi, ma cerca di prevedere gli ostacoli e il modo di aggirarli, nonché i possibili alleati nell’esecuzione del piano stesso. Mi permetto di concludere rivelando il sogno che mi accompagna, ossia che il benessere della persona e la finalizzazione di un futuro migliore, tanto cari alla mediazione quanto al coaching, diventino il piano d’azione del genere umano.

Avv. Alessandro Augusto Dottore Commercialista Coach-mediatore civile

Il coach - mediatore Dopo questa breve disamina delle differenze e affinità tra il

27

YOGA PATTI

Uno degli aspetti centrali dell’intero processo mediativo e di ogni intervento negoziale, è sicuramente da individuare nella comunicazione vista in tutte le sue diverse e complesse articolazioni. Oltre alle necessarie conoscenze tecniche e giuridiche che il mediatore deve acquisire, è fondamentale che nel bagaglio delle sue competenze vi sia un’adeguata conoscenza dei meccanismi impliciti attraverso i quali si realizzano i processi interattivi. Ciò è importante sia perché nella dimensione comunicativa si radicano molti dei problemi che sono alla base dei conflitti che il mediatore deve aiutare a gestire, sia perché uno dei principali obiettivi della mediazione consiste proprio nel riaprire i canali della comunicazione che il conflitto aveva interrotto. E' infatti attraverso e grazie alla comunicazione che si realizzano lo scambio di informazioni e l’interazione attraverso i quali, durante il percorso mediativo, le parti verranno accompagnate verso un cambiamento nel modo di guardare e di affrontare la situazione conflittuale in oggetto. Ogni fase dell'intervento del mediatore si realizza attraverso processi comunicativi caratterizzati da dinamiche di cui occorre conoscere la struttura e le caratteristiche, per poter facilitare la gestione del conflitto

30

secondo una modalità costruttiva che sia orientata dalla logica dei giochi a somma positiva anziché da quella dei “giochi a somma zero”. Con questi termini ci riferiamo alla distinzione, tracciata dalla teoria matematica dei giochi, fra due diversi modi di affrontare la gestione di un conflitto. Nel gioco a somma zero, caratterizzato da una modalità avversaria di tipo competitivo, la risorsa in gioco viene percepita dalle parti in conflitto come scarsa e dalle dimensioni non espandibili, in altri termini: “la torta è limitata". In questa ottica ogni guadagno dell’uno corrisponde ad una perdita dell’altro secondo una logica di somma algebrica che determina quale unica prospettiva possibile che alla fine dovremo avere un vincitore ed un perdente. Nei giochi a somma diversa da zero le cose cambiano, poiché si afferma la possibilità di “espandere” la torta attraverso l’attivazione di un comportamento collaborativo che, partendo dalla premessa che occorre risalire dalle posizioni agli interessi sottostanti, consente di ampliare la produzione delle opzioni possibili. Da ciò deriva la possibilità di generare un tipo di confronto nel quale le parti riescono a capire i vantaggi che possono derivare loro dalla individua-

zione di soluzioni capaci di rispettare i reciproci interessi. Questo tipo di approccio alla gestione del conflitto crea, attraverso una modalità collaborativa, le condizioni per raggiungere il risultato detto “win-win” o del doppio vincitore. Possiamo parlare allora di “gioco a somma positiva”, e cioè di una negoziazione gestita secondo un approccio integrativo: “finalizzato a massimizzare il rendimento di tutte le parti in gioco…l'unico meccanismo di coordinamento in grado di generare risorse oltre che definire la loro modalità di distribuzione… l’unico meccanismo di coordinamento in grado di risolvere i conflitti creando valore” (R. Rumiati, D. Pietroni, La Negoziazione, Raffaello Cortina Editore, Milano 2001 - Pag.55) A partire dagli anni settanta, grazie al fondamentale contributo portato dalla Pragmatica della Comunicazione Umana sviluppata dalla scuola di Palo Alto, e da altri importanti modelli teorici nati in quegli anni, sappiamo bene come il termine comunicazione non indichi soltanto lo scambio di informazioni e cioè la messa in comune di dati ed elementi della nostra esperienza, ma come esso si riferisca ad un sistema di interazione molto complesso ed articolato. Attraverso di esso ciascun individuo tende, più o meno consapevolmente, a costruire o meglio a proporre un determinato tipo di relazione, attivando in questo modo una sequenza interattiva di tipo circolare, che a me piace chiamare Danza Relazionale, alla quale partecipano in forma sia verbale che non verbale, tutti i soggetti coinvolti. E, cosa che un mediatore deve tenere sempre ben presente, al-

l'interno di questo sistema relazionale ciascuno tende a definire e leggere le sequenze interattive sempre a partire dal proprio punto di vista, attribuendo così la responsabilità dei propri comportamenti all’altro. Già da queste considerazioni possiamo comprendere come il termine comunicazione assuma il significato di vero e proprio filtro attraverso il quale passa la nostra lettura della realtà e la costruzione della stessa dimensione relazionale, ivi comprese le possibili premesse di situazioni conflittuali.

tribuito a farci riconoscere gli aspetti non visibili delle dinamiche relazionali, permettendoci per esempio di distinguere fra il livello di contenuto e quello di relazione che sono sempre e contemporaneamente presenti in ogni atto comunicativo interagendo significativamente fra loro. In altre parole il senso che dobbiamo dare al contenuto di ciò che ci viene comunicato, attraverso la comunicazione verbale, è definito essenzialmente dal modo e cioè dal come questo contenuto viene trasmesso attraverso la

E' nel modo in cui si comunica che spesso si collocano le ragioni profonde di un conflitto, e d’altra parte è proprio migliorando la qualità della comunicazione che si può intervenire efficacemente nella gestione e trasformazione del conflitto stesso. E tutto ciò che accade all’interno di una mediazione è frutto di processi e scambi comunicativi, siano essi di tipo verbale che, soprattutto, non verbale. La Pragmatica della Comunicazione Umana è sicuramente uno dei modelli teorici che più ha con-

parte non verbale. Ed è attraverso il non verbale che ciascuno cerca, di solito inconsapevolmente, di definire il tipo di relazione che sta cercando di instaurare con l'altro. La Pragmatica ci spiega che attraverso il non verbale ci viene detto: “Ecco come ti vedo ed ecco come mi vedo nella nostra relazione”, e questa proposta di danza relazionale potrà riuscire creando una collaborazione più o meno sana a livello comunicativo, oppure fallire attivando una contrapposizione le cui radici tendo-

31

no però a rimanere occultate dall’aspetto del contenuto, sul quale abitualmente si radicalizza lo scontro conflittuale. In altre parole questa riflessione ci aiuta a rilevare come spesso le vere ragioni di un conflitto o di una incomprensione siano radicate nel livello di relazione, sebbene le parti si scontrino prevalentemente sugli aspetti di contenuto. Ecco che il mediatore potrà allora facilitare il percorso mediativo, aiutando le parti a riconoscere quegli aspetti del loro modo di interagire che, essendo alla base del loro scontro, ostacolano la possibilità di un dialogo costruttivo, orientato a trovare vie alternative nella gestione del problema in oggetto. Per far questo il mediatore ha a sua disposizione alcuni strumenti importanti che gli consentono di far emergere, secondo la terminologia della Gestalt, “in figura” elementi della relazione precedentemente relegati sullo “sfondo”. In primo luogo egli ha la possibilità di ristrutturare attraverso l’attività del riassumere quanto è stato detto di volta in volta dalle parti, dando rilievo non tanto alle parole utilizzate quanto all’aspetto di relazione che attraverso quelle parole emerge, e facendo sì che ciascuno possa meglio riconoscere gli ostacoli latenti nello scambio comunicativo. Nella stessa direzione operativa un altro importante strumento a sua disposizione è sicuramente la parafrasi, che può essere, a mio avviso utilizzata in modo ancora più efficace, tenendo conto dei due livelli di contenuto/relazione presenti in ogni atto comunicativo.

32

Sappiamo innanzitutto che con il termine “parafrasi” indichiamo l’attività del ripetere, con parole proprie, ciò che il nostro interlocutore ci ha comunicato e questo strumento dimostra all'interno della mediazione la sua utilità a vari livelli. In primo luogo permette a ciascuno dei soggetti coinvolti di verificare praticamente se ciò che ha compreso corrisponda esattamente alle reali intenzioni comunicative dell'interlocutore o se vi siano stati dei fraintendimenti che verranno eventualmente da questo corretti. In secondo luogo attraverso l’uso della parafrasi si dimostra l’impegno nel voler comprendere ciò che il nostro interlocutore vuole effettivamente comunicare, dimostrandosi disposti a correggere la propria interpretazione e sollecitando così implicitamente un analogo atteggiamento nell’altro. In questo senso la parafrasi appare come uno strumento essenziale per un efficace ascolto attivo, inteso quale motore di ogni processo negoziale, che richiede la disponibilità a comprendere, almeno momentaneamente, il punto di vista ed il vissuto della controparte per poter aprire un dialogo fra differenze, capace di attivare un percorso collaborativo nella gestione di un conflitto che, risalendo dalle posizioni agli interessi in gioco, renda possibile individuare soluzioni mutuamente vantaggiose. È sulla base di queste considerazioni che ritengo utile proporre una “Doppia Parafrasi” e cioè una pratica della parafrasi rivolta prima al livello del contenuto e successivamente al livello della relazione, con la consapevolezza che in questa seconda fase saranno

necessari gli specifici accorgimenti più avanti descritti. In altre parole il mediatore in una prima fase, che potremmo definire “parafrasi di primo livello”, dovrà sollecitare le parti a ripetere con parole diverse ciò che l'altro ha appena detto, invitandole così a verificare la correttezza di ciò che hanno inteso a livello di contenuto, ed attivando in questo modo una migliore sintonizzazione fra loro sulla interpretazione dei contenuti trasmessi al fine di evitare fraintendimenti e rendere visibile l'impegno che ciascuno può mettere nella esatta comprensione della controparte. In una seconda fase separata, che possiamo definire “parafrasi di secondo livello”, il mediatore potrà successivamente chiedere a ciascuno di impegnarsi nel dire con parole proprie ciò che “ha sentito”, a livello di relazione, nella comunicazione dell'altro. Si tratta cioè di provare ad esplicitare come venga percepito, attraverso il non verbale, il modo di porsi e di proporre la relazione da parte del nostro interlocutore. È molto importante a questo proposito che il mediatore, prima di affrontare la “Parafrasi di secondo livello”, abbia prima di tutto spiegato la differenze fra i due livelli di contenuto e relazione, stimolando così un nuovo modo di guardare al processo relazionale che ha sempre un effetto importante nell’atteggiamento dei soggetti coinvolti, e successivamente abbia chiarito che la “Parafrasi di secondo livello” dovrà essere fatta unicamente utilizzando il cosiddetto “Messaggio Io”. Si tratta di spiegare alle parti che nella “parafrasi di secondo livello”, ciascuno dovrà dire all’altro “in che modo” nel proprio vissuto

abbia risuonato la sua comunicazione non verbale e che cosa a livello di relazione essa abbia significato nel suo modo di sentire. È fondamentale che venga utilizzato il “Messaggio Io” con il quale dico ciò che provo di fronte a un dato comportamento, anziché il classico “Messaggio Tu” con il quale invece indico ciò che l’altro ha fatto o detto, criticando così il suo modo di comunicare e quindi attaccando le sue intenzioni con il risultato quasi certo di provocare una controreazione che va ad innescare l’escalation conflittuale o alternativamente un atteggiamento di chiusura difensiva. Attraversi il “Messaggio Io”, invitiamo ciascuna parte ad evidenziare soltanto quello che è il proprio vissuto di fronte al livello metacomunicativo dell’altro. La “parafrasi di secondo livello” si realizzerà cioè attraverso espressioni quali: “Vorrei farti capire ciò che ho sentito nel tuo modo di comunicare…” oppure: “Vorrei spiegarti come secondo me quelle parole volessero dire che…”. In altre parole stiamo sollecitando le parti ad evidenziare quelli che potremmo definire i “sottotitoli relazionali” dal proprio punto di vista, e questo per aiutare/stimolare l'altro a riconoscere e comprendere meglio quale sia il vissuto del suo interlocutore, assumendo così un atteggiamento di effettivo ascolto empatico. Si tratta di una fase molto delicata, proprio perché in questo livello della comunicazione si addensano, in modo perlopiù invisibile, gli strati conflittuali dell’interazione fra le parti, ai quali la mediazione deve rivolgersi per sbloccare gli atteggiamenti posizionali, aprendo così nuovi percorsi di tipo collaborativo e costruttivo.

Per ciascuna delle parti coinvolte in un processo di mediazione, è infatti di solito molto difficile predisporsi ad ascoltare ciò che l’altro dirà a proposito del come secondo lui siano state dette certe cose e del cosa, a suo parere, stia al di là delle parole stesse. Ma il mediatore dovrà spiegare che, di fronte ad un conflitto, possiamo scegliere o di arroccarci sulle nostre posizioni dando vita ad una inevitabile escalation conflittuale, atteggiamento che però non riguarda la mediazione, oppure possiamo predisporci ad indossare, anche se solo momentaneamente, questa capacità che ci permetta di ascoltare non tanto la verità dei fatti, ma il vero vissuto dell’altro. E questo, spiegherà il mediatore, non per riconoscere ragioni o torti, ma unicamente per ascoltare in modo diverso ed esplorare il vissuto e cioè quella che Watzlawick ha definito la “Realtà di secondo ordine” dell’altro, e dunque per capire meglio il suo punto di vista, la sua prospettiva cognitiva ed emotiva. Siamo di fronte a quella che viene definita “fase esplorativa”, basata sulla tecnica dell’ “Ascolto Attivo” e finalizzata, attraverso una modalità empatica di comunicazione, a favorire il passaggio dalle visioni unilaterali ad una visione condivisa della situazione conflittuale, quale indispensabile premessa per l’obiettivo che la mediazione si pone: creare un atteggiamento di collaborazione nel conflitto grazie al quale le parti, anziché porsi una contro l'altra, decidono di affrontare insieme il problema che le accomuna. Uno degli obiettivi principali della fase esplorativa, oltre al fatto di innescare un efficace processo di

ascolto attivo, consiste nel rendere possibile in ciascuno dei partecipanti alla mediazione un atteggiamento di riconoscimento e rispetto nei confronti del vissuto della controparte. Il mediatore chiarirà che non si tratta di accettare o avallare il punto di vista dell'altro, né di rinunciare al proprio punto di vista, quanto di limitarsi a prendere visione del come il nostro interlocutore veda diversamente da noi la situazione conflittuale, unicamente per riconoscere le differenze che ci separano e che nello stesso tempo ci collegano nel conflitto. Sono infatti queste le differenze che stanno alla base della separazione-contrapposizione conflittuale e d’altra parte è proprio la differenza l’elemento che collega due soggetti in conflitto. Il loro punto di contatto o di incontro è, paradossalmente, la differenza che li separa ed è appunto su questa che dobbiamo lavorare creativamente in mediazione. Saper far riconoscere e delineare i contorni e le caratteristiche di queste differenze, attivando su di esse un “dialogo collaborativo”, significa creare le necessarie premesse per una gestione costruttiva del conflitto, rispettando la dignità di ciascuna visione del problema. Ma affinché questo dialogo fra differenze possa iniziare, occorre che ciascuna delle parti coinvolte nella mediazione si senta riconosciuta e rispettata dall’altra, pur nel permanere della contrapposizione. Per dirla in altri termini, aiutare le parti a lavorare efficacemente sulle differenze significa far comprendere loro come un dato aspetto della realtà possa essere

33

visto in molti modi diversi e cioè come non esista una sola visione della stessa realtà, così come ci spiega la fenomenologia del conflitto. Da un lato ci riferiamo infatti all’assunto fenomenologico secondo il quale ciò che vedi (noema) dipende da come guardi (noesis), da cui deriva la stimolante riflessione sintetizzata nella seconda delle sette regole dell’”Arte di Ascoltare” di cui ci parla Marianella Sclavi in base alla quale: “Quel che vedi dipende dal tuo punto di vista. Per riuscire a vedere il tuo punto di vista devi cambiare pun-

tro riempita per metà di acqua dove, affermare che ci troviamo di fronte a “mezzo litro di acqua”, fa riferimento alla “Realtà di primo ordine”. Dipenderà poi, egli precisa, dal bisogno di bere e dal tipo di atteggiamento che abbiamo abitualmente nei confronti delle nostre esperienze, se percepiremo la bottiglia mezza piena o mezza vuota e questo fa riferimento alla “Realtà di secondo ordine”. È facile comprendere come la “Realtà di secondo ordine” si riferisca alla dimensione dell'esperienza soggettiva, della percezio-

to di vista”, e cioè devi assumere una meta-posizione che ti permetta di capire come non esista soltanto la tua visione della realtà. Dall'altro lato possiamo riprendere la distinzione che Watzlawick opera fra i due tipi di realtà con cui abbiamo costantemente a che fare nel nostro agire quotidiano. Egli parla infatti di una “Realtà di primo ordine” per indicare l’aspetto misurabile, quantificabile e dunque l’aspetto oggettivo di un dato dell’esperienza, quando fa l’esempio della bottiglia da un li-

ne e del vissuto emotivo che abbiamo nei confronti dei dati di realtà. Ed è importante comprendere che quando noi lavoriamo sul conflitto, ci occupiamo di una dimensione interamente collegata alla “Realtà di secondo ordine”, dal momento che come ci spiega la fenomenologia del conflitto: il conflitto non è un fenomeno tangibile ed obiettivo ma esso esiste e prende forma nelle menti di coloro che ne sono coinvolti. Quello che possiamo osservare

34

sono solamente le manifestazioni fisiche del conflitto quali: discussioni concitate, aggressioni, atti giudiziari, ecc. È per questo motivo che la mediazione, partendo dal presupposto che in un conflitto esistono tante verità quante sono le parti coinvolte, e che se vogliamo uscire da una logica antagonista nella gestione di un conflitto dobbiamo favorire la capacità di esplorare la “verità” di chi si contrappone a noi, essa si rivolge essenzialmente alla “Realtà di secondo ordine” dei vari soggetti coinvolti perché è in questa dimensione che il conflitto assume i suoi contorni nel vissuto di ciascuno. D’altra parte è importante evidenziare come questo processo esplorativo non si compia senza conseguenze sul piano emotivo, in quanto per ciascuno sarà difficile entrare nel punto di vista della persona con cui è in conflitto senza provare reazioni negative a livello emozionale più o meno intense, ma tutte orientate a provocare una risposta di tipo difensivo/aggressivo. Entra in gioco, a questo punto, l’importanza dell’ “Autoconsapevolezza Emozionale” intesa come capacità di riconoscere il significato che assumono le emozioni quali elementi che, se interpretati adeguatamente, possono fornirci utili informazioni sulle nostre abituali risposte comportamentali e sui nostri schemi interpretativi impliciti, schemi che cioè diamo per scontati e che costituiscono il nostro modo di vedere la realtà. Praticare l’ “Autoconsapevolezza Emozionale” non è cosa semplice ma dobbiamo ricordare che la mediazione nel suo insieme è un percorso impegnativo che richiede la consapevole partecipazione

di entrambe le parti soprattutto nei momenti di difficoltà. La mediazione si occupa essenzialmente di difficoltà che i soggetti coinvolti nel conflitto non riescono da soli a superare ed è per questo motivo che essi si rivolgono ad un professionista per essere aiutati nella individuazione di un percorso alternativo alla lite tradizionale. Per questo motivo sarà necessario che il mediatore segnali alle parti l'importanza ed il significato che determinate reazioni emotive potranno assumere proprio nel difficile ed impegnativo momento della fase esplorativa, spiegando loro che se vogliono tentare realmente un percorso costruttivo dovranno utilizzare queste emozioni in modo assolutamente diverso dal solito, e cioè in modo controistintivo impegnandosi ancora di più in un atteggiamento di ascolto attivo. Può sembrare strano introdurre questo termine, ma se ci pensiamo bene tutto il percorso della mediazione, visto attraverso i nostri abituali schemi culturali, ci appare caratterizzato dalla controistintività, proponendoci atteggiamenti e modalità che divergono dal consueto modo di reagire e di procedere di fronte ad un conflitto. Nella Gestione Creativa dei Conflitti l’”Autoconsapevolezza Emozionale” ci aiuta a non rimanere bloccati dalle naturali ed istintive reazioni che le emozioni negative tendono a scatenare in noi, rispondendo in questo modo ad una loro funzione evolutiva radicata nei nostri schemi comportamentali. Saper riconoscere ed utilizzare controistintivamente queste

emozioni, non “abboccando” alla proposta di “Danza Conflittuale” che esse attivano quale invito alla difesa o all’attacco, significa predisporci efficacemente verso un tipo di gestione costruttiva delle situazioni conflittuali. Per inciso è interessante osservare come questo tipo di comportamento basato sul riconoscimento e presa di distanza dalle proprie emozioni sequestranti, si basi sulla controistintività di cui ci parla William Ury nel suo libro “Getting Past No” (William Ury - Getting Past No, Bantam Books 1991) quale mossa fondamentale per spiazzare il nostro avversario riuscendo così a condurre una gestione creativa del conflitto anche attraverso le più ostinate resistenze. E per sviluppare concretamente l’ “Autoconsapevolezza Emozionale” è necessario adottare quello che definiamo “Atteggiamento Umoristico” inteso come capacità di sorridere del nostro imbarazzo e del fastidio che proviamo sentendoci “goffi”, come sostiene Marianella Sclavi, nel rimanere spiazzati nelle nostre certezze quando dobbiamo confrontarci con una visione della realtà dissonante dalla nostra. E l’atteggiamento umoristico si basa su quella che viene definita “visione bifocale” dei fatti, e cioè sulla capacità di vedere una situazione sia dal nostro punto di vista sia dal punto di vista dell’altro, uscendo così dalla visione posizionale che caratterizza i “giochi a somma zero” dove vale un solo punto di vista, il nostro, e dove l’ascolto dell’altro non ha più alcuna

importanza e viene perciò escluso. Come già precedentemente detto, si tratta di passare da “un solo punto di vista” a “tanti punti di vista quanti sono gli interlocutori” e cioè da una visione basata sul principio “io ho ragione/ tu hai torto” ad una visione diversa secondo la quale il nostro interlocutore è comunque intelligente ed occorre capire com’è che comportamenti che ci sembrano irragionevoli e che ci disturbano ed irritano, per lui siano invece assolutamente ragionevoli, come ci suggerisce la terza delle sette regole dell’ “Arte di ascoltare” di Marianella Sclavi. Ed è appunto in questo che consiste l’ “Ascolto Attivo” basato sul principio che se vogliamo realmente comprendere ciò che un altro sta dicendo, dobbiamo partire dal presupposto che egli abbia una sua ragione ed eventualmente chiedergli di aiutarci a vedere le cose e gli eventi dalla sua prospettiva realizzando così quel processo esplorativo necessario per attivare, all’interno di una mediazione, una ricerca collaborativa di soluzioni condivise e mutuamente vantaggiose.

Dott. Yoga Patti Counselor - mediatore civile e familiare

35

VITTORIO QUADRIO

Prima di entrare nel dettaglio degli aspetti operativi, introdotti con l’entrata in vigore della novella normativa sulla mediazione civile e, in particolare, sulle implicazioni fiscali che derivano dalla procedura conciliativa di cui si discute, è bene ricordare che il Ministero di Giustizia ha voluto incentivare il ricorso a benefici fiscali per dare maggiore efficacia ad un istituto che ha l'obiettivo di ridurre il numero di cause e i tempi di arretrati civili. Queste sono ormai vicine, in Italia, ai sei milioni nel 2010 che paragonate alle 406.000 di fine anni cinquanta danno il segno di quanto siano aumentate a dismisura. Il Ministero ha perciò utilizzato ogni strumento ragionevolmente disponibile di leva fiscale per rendere interessante e conveniente il ricorso alla mediazione, unitamente ad altri incentivi come: il contenimento dei costi del ricorso alla mediazione e i tempi rapidi. Nel D. l.vo 4 marzo 2010, n. 28 il legislatore ha inserito l’articolo 17 e l’articolo 20. Ambedue gli articoli sono dedicati ai benefici fiscali per coloro che ricorrono alla mediazione ci-

36

vile. Va aggiunto che dal 20 marzo 2011 è in vigore la mediazione obbligatoria per le liti in materia di: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, da responsabilità medica, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari (rinviati di un anno le liti su: condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti) e da tale data sono pure in vigore i benefici fiscali che di seguito vengono analizzati. Si possono individuare due aree principali di beneficio fiscale per coloro che accedono alla mediazione civile (c.d. parti): area delle imposte indirette e area delle imposte dirette. Inoltre vengono rilevati due momenti del procedimento di mediazione civile: quello attinente l’attività di mediazione, dall'inizio fino alla chiusura, e quello connesso alle conseguenze dell'accordo di mediazione. I benefici fiscali possono riguardare ambedue i

momenti e, a volte, si sovrappongono. Tuttavia risulta che quelli relativi all’accordo di mediazione compaiono maggiormente all’esito finale della mediazione e sono connessi alla tipologia di atti che ne possono scaturire, conseguenza pure delle diverse decisioni legate alle materie trattate, per cui per loro natura sono indeterminabili ed incerti, mentre i benefici fiscali relativi alla fase di mediazione sono significativi e contestualizzati nella fiscalità agevolata contenuta nel citato D. Lgs. 28/2010 e a questi si farà specifico cenno e approfondimento. Il primo comparto di agevolazioni fiscali di cui all’art. 17 D. Lgs. 28/2010 è relativo alle imposte indirette: imposta di registro, imposta di bollo a cui aggiungere agevolazioni per tasse e diritti. Il legislatore ha individuato una serie di atti connessi alla fase di mediazione per i quali nulla è dovuto dalle parti in termini di imposta di registro o di imposta di bollo o di tasse, annessi e connessi. Vi è però una limitazione ai benefici che si estendono fino alle cause di valore complessivo di 50.000 euro, altrimenti, per la parte eccedente, è dovuta l’imposta normale. Basti pensare a tutti quegli atti, documenti e provvedimenti relativi al processo di mediazione che, nessuno escluso dal dettame legislativo purchè inerenti il procedimento stesso, rimarrà esente da imposta di bollo ed anche tassa, diritto o spesa. Per citarne alcuni rimarranno esentati da imposta di registro e imposta di bollo: le domande di accettazione della mediazione, gli avvisi di convocazione

delle parti, le memorie, le copie conformi di documenti, i verbali, le richieste di intervento di terzi, la proposta. Difficilmente potranno invece rientrare nella esenzione da bollo e registro i documenti esterni prodotti nel procedimento di mediazione e i documenti formati precedentemente al procedimento e che non possono ritenersi ricompresi nel dettato normativo di agevola-

che la mediazione è un complesso di atti attraverso i quali le parti, in modo autonomo, o su indicazioni del mediatore, raggiungono un accordo. Perciò i valori di riferimento di inizio procedura possono non coincidere con quelli alla fine e tutto questo rende arduo il compito degli uffici Finanziari di calcolare correttamente l’imposta di registro. Per esempio l’imposta va calco-

zione. Gli atti del procedimento di mediazione non sono neppure soggetti al contributo unificato d'iscrizione disciplinato dal D. Lgs. 30 maggio 2002, n. 11. In relazione all’imposta di registro è prevista l'esenzione dall'imposta per il verbale di accordo entro un limite di valore di 50.000 euro e se l’accordo di mediazione ha ad oggetto prestazioni superiori a 50.000 euro l’imposta di registro sarà dovuta solo sulla parte eccedente. L’aliquota da applicare, sull'eccedenza, è pari al 3%, come da articolo 9, parte prima della tariffa D.P.R. n. 131. Per quanto riguarda l’ammontare relativo al contenuto e al valore dell’accordo, con il conseguente calcolo dell’imposta di registro, occorre aggiungere

lata in modo fisso piuttosto che proporzionale? Una interpretazione che viene data indicherebbe nei contenuti del verbale di mediaconciliazione (neologismo che unisce: conciliazione e mediazione) la verifica per le modalità di calcolo e su questo punto il mediatore e le parti dovranno prestare particolare attenzione. Il secondo comparto di agevolazioni fiscali è relativo alle imposte dirette: Ire (già IRPEF), imposta Ires (già IRPEG), a cui si aggiungono altre tipologie poiché vale la compensazione su ogni codice rilevante per il modello F24. Si ricordano: tributi, per esempio Iva e ritenute, contributivi previdenziali e assicurati e imposte locali (Ici). Il legislatore ha previsto, in par-

37

ticolare all’art. 20 D. Lgs. 28/2010, il riconoscimento, per un massimo di 500 euro, di un credito d’imposta commisurato per coloro che utilizzano l’istituto della mediazione attraverso gli organismi di mediazione civile. L’agevolazione indicata è un forte incentivo per coloro che ricorrono alla mediazione per risolvere le loro controversie, i loro conflitti, tramite la normativa in questione. Un primo dubbio che si contrappone all’incentivo è legato al fatto che non è certo se, quanto riconosciuto in via generale dalla norma, possa effettivamente concretizzarsi. Non si ha la certezza, in altri termini, se il valore nominale di tutti i 500 euro possa essere inserito, in caso di imposte a debito capienti, nella dichiarazione dei redditi per il periodo in cui il contribuente ha diritto o parimenti, in altri casi, possa essere portato in compensazione delle imposte dovute. Va aggiunto che le mediazioni che non finiscono con esito positivo potranno beneficiare solo della metà di quanto previsto e, pertanto, la somma disponibile di credito d'imposta si riduce della metà ovvero a 250 euro. In ogni caso tutto dipende dalla circostanza che l’ammontare del credito d’imposta sarà riconosciuta ad ambedue le parti in mediazione sulla scorta delle risorse stanziate e da quelle relative ai crediti d’imposta dell'anno precedente. Il Ministero di Giustizia, attraverso un decreto da emanarsi entro il mese di aprile di ogni anno, individua quanto destinare alla copertura dei crediti d’imposta. Stanziato l’ammontare

38

totale, va individuato quanto spetta come credito in proporzione all’importo di ciascuna mediazione e alle risorse complessive stanziate. Stabilito l’ammontare effettivo spettante ad ognuna delle parti, entro maggio dell’anno successivo a quello nel quale si è conclusa la mediazione, l’Agenzia delle Entrate comunica l'ammontare che la parte potrà utilizzare. Sarà sempre il Ministero di Giustizia a trasmettere all’Agenzia delle Entrate, per gli opportuni controlli, l'elenco dei beneficiari con il credito d'imposta a loro attribuito e dovuto. Il diritto al credito viene perso se le parti non lo inseriscono nella dichiarazione dei redditi relativa all'anno d'imposta in cui le stesse hanno riconosciuto le indennità ai vari organismi, sia pubblici che privati. Un altro dubbio sull'operatività è relativo al meccanismo che il Ministero porrà in essere per raccogliere i dati necessari al calcolo delle agevolazioni impositive con probabile onere per i vari organismi di mediazione riconosciuti che si immagina dovranno trasmettere in via telematica, alla fine di ogni anno, i riferimenti sulle mediazioni svolte, l’esito delle stesse e i dati delle parti beneficiarie, siano esse, in sintesi, persone fisiche con codici fiscali o autonomi e titolari reddito d’impresa con partite Iva/codice fiscale. Si rammenta che il credito d’imposta in esame non potrà essere chiesto a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini IRAP e non rileva ai fini del rapporto di cui

agli art. 61 (parte di deducibilità interessi passivi) e 109, comma 5 (deduzioni componenti negativi in riferimento all’inerenza sui ricavi), del T.U.I.R. Vi sono infine altre agevolazioni che derivano dall'utilizzo della Finanza Pubblica. Infatti tramite l’aiuto del Fondo Unico di Giustizia è possibile l’esonero totale delle indennità di mediazione e altri oneri espressamente indicati per le parti che sono nelle condizioni di usufruire del libero patrocinio con spese a carico dello Stato. Le mediazioni obbligatorie danno la possibilità ai soggetti che rientrano nei limiti di "bassi redditi" di utilizzare il regime del gratuito patrocinio e in tale "fascia debole" rientrano coloro che dichiarano redditi non superiori a 10.628,16 euro. Quindi chi rientra nel regime indicato ha la possibilità di usufruire, in modo del tutto gratuito, dell'intera procedura di mediazione, previo deposito, all'Organismo dove si svolgerà la mediazione, di autocertificazione, verificata dal mediatore e dall'Organismo stesso, ove sono attestati i requisiti ex lege per potere usufruire delle condizioni di gratuità previste.

Dott. Vittorio Quadrio Dottore commercialista Mediatore civile

PATRIZIA RIVA

Il Decreto Ministeriale 18 ottobre 2010, n.180 (d'ora in poi, il “decreto”) in attuazione del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, regolamenta in via principale l'istituzione, i criteri e le modalità di iscrizione degli organismi nel registro presso il Ministero della Giustizia, l’istituzione, i criteri e le modalità di iscrizione dell’elenco degli enti di formazione istituito presso il medesimo Ministero. La peculiarità della normativa in commento è senza dubbio la scelta del legislatore di prediligere l’affidamento dell'attività di mediazione a organismi pubblici o privati che “diano garanzie di serietà ed efficienza” (art. 16 D.lgs. 28/2010). Tali caratteristiche si rendono ancor più necessarie se si considera che le parti del conflitto possono vedersi attribuiti vantaggi non indifferenti, non ultimi, il valore di titolo esecutivo del verbale o i vantaggi fiscali, rendendosi pertanto necessaria l’esistenza di organismi regolamentati. Tale caratteristica risulta a maggior ragione imprescindibile alla luce del disposto legislativo di cui all’art. 5 c. 1, D.lgs. 28/2010, per cui in conflitti sorti in talune materie l’esperimento del tentativo di conciliazione costituisce condizione di procedibilità. Il decreto attuativo istituisce pertanto presso il Ministero della Giustizia il registro degli organismi abilitati presso i quali può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28. Il registro è articolato in modo da contenere le annotazioni specifiche sia per gli

enti pubblici (sezione A: elenco dei mediatori; sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale; sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo) sia per quelli privati (sezione A: elenco dei mediatori; sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale; sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi). Gli organismi richiedenti all'atto della domanda di iscrizione depositano il proprio regolamento di procedura ed il codice etico, oltre, qualora si tratti di enti privati, le tabelle delle indennità spettanti all'ente stesso per il servizio di mediazione. L'iscrizione nel registro prevede inoltre la verifica preliminare della professionalità e dell'efficienza degli organismi abilitati e di particolari requisiti in capo ai mediatori dei medesimi. Con specifico riferimento agli organismi abilitati il responsabile della tenuta e della gestione del registro verifica in via preliminare l’ottemperanza a determinate caratteristiche in capo agli organismi richiedenti, in conformità al principio generale di serietà ed efficienza di cui all’art. 16 del d.lgs. 28/2010: l’esistenza di un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata, nonché il possesso di una polizza assicurativa di importo non inferiore a

39

500.000 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione; la capacità di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione; l’esistenza dei requisiti di onorabilità di soci, associati e amministratori; la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale; le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione; l’esistenza di un numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente; la sede dell’organismo. Anche per i mediatori dell’organismo abilitato alla mediazione, il decreto attuativo all'art. 4 prevede l’esistenza di specifici requisiti di professionalità, competenza e di onorabilità che contribuiscono ad accrescere l’efficienza degli organismi stessi. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai Consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all'esito della verifica della sussistenza del solo requisito del possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000 euro per l'organismo

40

e dei requisiti del mediatore. Il responsabile del Registro approva il modello della domanda di iscrizione presentata dall'organismo e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l'indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata. Alla domanda è, in ogni caso, allegato il regolamento di procedura e la tabella delle indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell'art. 16 del decreto; per gli enti privati l'iscrizione nel registro comporta l'approvazione delle tariffe. La domanda e i relativi allegati, compilati secondo il modello predisposto, sono trasmessi al Ministero della Giustizia, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento. Inoltre, alla domanda, l'organismo richiedente è tenuto altresì ad includere l’elenco completo dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio. A norma dell’art. 6 del decreto, tale elenco deve essere debitamente corredato: della dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l'indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto (ovvero in una delle sezioni A, B, C, D indicate sopra) del curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di professionalità, competenza e di onorabilità di cui all'art. 4, comma 3, lettere a, b, c) di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell'elenco dei mediatori

esperti nella materia internazionale. Infine, sempre il medesimo art. 3 dispone assoluto divieto per ciascun individuo di dichiarare la propria disponibilità a svolgere le funzioni di mediatore per più di cinque organismi. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni. Il decreto istituisce l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l'attività di formazione dei mediatori. L’elenco è tenuto presso il Ministero della Giustizia; ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale nell’ambito della direzione generale. L’elenco è articolato in modo da contenere le annotazioni specifiche sia per gli enti pubblici (sezione A: elenco dei formatori; sezione B: elenco dei responsabili scientifici); sia per quelli privati (sezione A: elenco dei formatori; sezione B: elenco dei responsabili scientifici; sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti). A norma dell’art. 3 gli elenchi dei mediatori sono pubblici. In particolare l'espressione non è da interpretare come limitativa. Poiché la conciliazione è

gestita da organismi, anche per questi sarà indispensabile di conseguenza provvedere a forme di pubblicità. Risulta pertanto auspicabile, anche per gli organismi, il loro inserimento sul sito del Ministero della Giustizia, affinché l'utente interessato sia in grado di prendere visione dei regolamenti, degli elenchi dei mediatori e delle qualifiche di questi ultimi. Tutto ciò agevolerebbe inoltre la realizzazione del disposto di cui all'art. 7 co. 5 lettera c) che prevede appunto che le parti di una controversia, se d’accordo, possano indicare all’organismo il nominativo dell’incaricato alla gestione della mediazione. La gestione dell’elenco avviene, specularmente a quanto avviene per il registro degli organismi abilitati, con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati, assicurando la pubblicità degli elenchi dei formatori. Nell'elenco sono iscritti, a domanda, gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati e i responsabili scientifici dai medesimi indicati. Tale elenco è pubblico ed è tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia. Ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile, o in alternativa persona da lui delegata con qualifica dirigenziale nell’ambito della direzione generale. La gestione dell’elenco avviene con modalità informatiche. La previsione

della pubblicità collima con la necessità di garantire sia la conoscenza degli entri sia il loro controllo. Analogamente a quanto è stato descritto per l’iscrizione degli organismi nel registro del Ministero della Giustizia, anche gli enti di formazione sono oggetto di verifica preliminare di “serietà ed efficienza” da parte del responsabile dell’elenco ai sensi dell’art. 18 del decreto. Nondimeno, il decreto attuativo, sempre nel medesimo articolo, ha previsto precisi requisiti riguardo alla qualificazione dei formatori, distinguendo gli stessi in due categorie: docenti dei corsi teorici; docenti dei corsi pratici. I docenti dei corsi teorici devono provare l’idoneità alla formazione attestando di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie. La normativa risulta tassativa: non sono contemplate pubblicazioni in materie diverse da quelle elencate. Interpretando la norma parrebbe che i docenti dei corsi pratici abbiano il solo obbligo di provare l’idoneità alla formazione attestando di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure, senza quindi dimostrare di aver possesso anche dei requisiti dei docenti dei corsi teorici. Per entrambe le categorie, i docenti devono anche provare l'idoneità alla formazione attestando:

di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere; di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno diciotto ore di aggiornamento nel corso in un biennio; di essere in possesso dei medesimi requisiti di onorabilità richiesti ai mediatori. Risulta rilevante chiedersi se il docente possa adempiere al proprio obbligo formativo frequentando corsi specifici tenuti, naturalmente da altri docenti, presso gli stessi organi ove svolge l’attività di formazione. Le caratteristiche degli enti formatori e le caratteristiche personali e professionali dei docenti, ma soprattutto la necessità per gli enti di mantenere standard qualitativi elevati che possano garantire loro la continuità portano chi scrive a concludere che questa possibilità possa essere considerata accettabile. Non si riscontrano però ancora orientamenti specifici ministeriali o della prassi sul punto e una seconda posizione di maggior rigore potrebbe portare a considerare necessaria una maggiore terzietà dell’ente formatore dei formatori.

Dott.ssa Patrizia Riva Dottore Commercialista

41

STEFANO MEANI

Il contenzioso in tema di responsabilità professionale medica è in costante crescita sia in Italia sia negli altri paesi occidentali. A partire dallo scorso 28 marzo 2011 chiunque voglia iniziare una causa giudiziale avente ad oggetto un'ipotesi di responsabilità professionale medica è anzitutto tenuto a svolgere un tentativo di conciliazione della lite (Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28). Il presente articolo vuole offrire alcuni spunti iniziali di riflessione sul rapporto tra procedimento di conciliazione e liti in tema di responsabilità sanitaria, abbozzando alcune linee guida che dovranno poi essere, inevitabilmente, verificate sul campo. Nel prosieguo verranno spesso fatti riferimenti al sistema americano, che già da molti anni sta esplorando strade alternative finalizzate a limitare il proliferare del contenzioso giudiziale in tema di responsabilità sanitaria, e da cui si possono ricavare quindi dei suggerimenti per trovare delle soluzioni adatte al sistema italiano, alla luce della normativa in tema di conciliazione obbligatoria di cui al D. Lgs. n. 28/2010. Sia in Italia sia negli USA, una delle prime conseguenze derivanti dall’esplosione delle vertenze giudiziali è che attualmente i medici non sono più solamente focalizzati a fornire il miglior trattamento possibile al paziente, ma devono anche preoccuparsi di evitare il rischio di es-

42

sere citati in giudizio qualora non abbiano seguito e adottato tutte le procedure e i protocolli in modo corretto. Infatti, quando il risultato dell’attività del medico non corrisponde a quanto il paziente o la sua famiglia si aspettava, vi è ormai un’altissima probabilità di subire un’azione civile per il risarcimento degli eventuali danni, se non addirittura un’azione penale. Va peraltro detto che la possibilità di agire in giudizio in ipotesi di responsabilità sanitaria mira, di norma, a raggiungere due scopi sicuramente meritevoli, anche alla luce di un’analisi economica del diritto. Il primo obiettivo è quello di indurre i medici a tenere un comportamento più virtuoso e attento, evitando azioni negligenti, imprudenti o imperite. Il secondo è quello di fornire un risanamento al soggetto danneggiato da causa di una di tali azioni compiute dal medico o dalla struttura sanitaria. Peraltro, il contenzioso giudiziale rappresenta sempre una pratica costosa, scomoda e piena di risvolti negativi, anche e soprattutto nel settore medico. Fra gli effetti negativi, vi rientrano i comportamenti sempre più spesso adottati dai medici definiti di “medicina difensiva”, ossia l’esecuzione di esami e attività non strettamente necessari per la cura del paziente, ma utili a creare i presupposti per eliminare o quanto meno ridurre ogni rischio di responsabilità professio-

nale; il che determina ovviamente un aumento della spesa globale della prestazione sanitaria, con danni per l’intero sistema. Inoltre, si deve rilevare che il costo dell’azione giudiziaria non viene addossato solo sulle parti in causa, ma anche sul sistema, sottraendo tempo e risorse a tutti i soggetti coinvolti, ivi compresi gli enti ospedalieri e i medici che vedono distolte per l’azione giudiziale tempo ed energie che potrebbero essere meglio spese per i loro compiti primari. Questi aspetti, è sicuramente auspicabile trovare delle soluzioni che possano mantenere alto il livello qualitativo delle prestazioni mediche, dare soddisfazione alle giuste pretese dei pazienti danneggiati da un errore medico, ma al contempo eliminare o comunque ridurre il contenzioso giudiziario superfluo. Negli Stati Uniti, fin dagli anni '70 sono state introdotte una serie di regole finalizzate sia a monitorare le liti in tema di responsabilità sanitaria sia a sviluppare le forme alternative di risoluzione delle controversie (acronimo ADR), fra cui in un primo momento soprattutto gli arbitrati obbligatori. Negli ultimi lustri si sono però sviluppati notevolmente altri sistemi di ADR, in particolare la conciliazione, che nel settore della responsabilità medica ha dimostrato di essere una nuova ed efficiente tecnica di risoluzione delle liti, portando a risultati assai positivi. Come si dirà di seguito, quando le circostanze sono favorevoli e in presenza di determinate condizioni, la conciliazione appare uno strumento efficace e idoneo a ridurre notevolmente le liti in tema di responsabilità sanitaria, e quindi anche i costi insiti nella vertenza.

La conciliazione come metodo di risoluzione delle controversie Negli USA, ove gli operatori sono sempre molto attenti ai risvolti economici del conflitto, anche a causa dell'elevatissimo importo delle spese legali, si è appurato che gli ingenti costi insiti nelle vertenze relative a responsabilità professionale medica possono essere sensibilmente ridotti attraverso l’adozione della procedura di conciliazione. Già solo per questo motivo, la conciliazione appare come uno strumento a cui dovrebbero guardare con favore tutti gli operatori italiani del settore, tenuto presente che lo scopo ultimo da perseguire dovrebbe essere quello di fornire assistenza sanitaria al maggior numero possibile di pazienti, evitando di distogliere preziose energie per la gestione del contenzioso. La conciliazione è un metodo alternativo di risoluzione delle controversie meno formale dell’arbitrato e permette alle parti di discutere della lite appena essa è insorta, aiutandole quindi a risolverla senza necessità di svolgere tutte quelle attività tipiche del giudizio (consulenze, pareri, atti giudiziari). Per le sue caratteristiche la conciliazione è idonea a fornire una soluzione “creativa” ai problemi, identificando e facendo emergere i reali interessi perseguiti dalle parti in lite. Nella sua forma più semplice, si ha conciliazione allorché le parti decidono volontariamente di conciliare la lite e la loro partecipazione non è in alcun modo forzata o imposta dalla legge. Peraltro, questo aspetto manca nelle ipotesi attualmente previste dal D. Lgs. n. 28/2010, poiché le parti che intendono sottoporre una lite avente ad oggetto determinati settori, quali la re-

sponsabilità medica, hanno l’obbligo di tentare preliminarmente la conciliazione. D’altro canto, va detto che anche nelle ipotesi in cui la conciliazione sia divenuta condizione di procedibilità per la futura azione giudiziale, permane grande libertà alle parti, che possono sempre decidere se accettare o meno un accordo, eventualmente proposto dal mediatore. Questo rappresenta un punto di grande differenza rispetto all’arbitrato o alla causa giudiziale, dove invece la soluzione della lite è imposta alle parti da un terzo soggetto. La conciliazione si definisce pertanto un procedimento volontario e non vincolante con l’intervento di un terzo soggetto neutrale che svolge il ruolo di mediatore, con il compito di aiutare le parti a trovare autonomamente un accordo amichevole della lite. Uno degli obiettivi principali della conciliazione è quello di mitigare il conflitto, di rimuovere le posizioni di contrasto in cui si trovano le parti all’inizio della lite, di modo da consentire loro di operare armoniosamente per una soluzione concordata della vertenza. Peraltro, proprio per raggiungere questi obiettivi la conciliazione mal si presta all’utilizzo di schemi procedimentali rigidi, dovendosi invece di volta in volta adattare alla situazione concreta ed agli atteggiamenti dei partecipanti. Poste queste brevi premesse di carattere generale, può essere interessante verificare come la conciliazione possa essere utilizzata come strumento per la risoluzione delle controversie in tema di responsabilità sanitaria.

La conciliazione sanitaria Se è vero che la conciliazione rap-

43

presenta un utile approccio alla risoluzione del conflitto, è altrettanto vero che non sempre gli individui sono pronti a riunirsi volontariamente per trovare una soluzione amichevole. Si deve riconoscere che la natura umana ha spesso un atteggiamento “avversariale”; il che rende non sempre semplice indurre le parti a prendere in considerazione la conciliazione volontaria. Peraltro, il fatto che il legislatore italiano abbia imposto il tentativo di conciliazione come passaggio “obbligato” prima di arrivare alla causa giudiziale, potrebbe rappresentare un modo per superare il timore delle parti che la volontà di tentare la conciliazione sia vista dall'altra parte come un segno di debolezza o di arrendevolezza. Numerosi studi svolti negli USA su casi pratici hanno dimostrato che la conciliazione nel campo sanitario può essere efficace molto più che in altri settori. Difatti, è emerso che proprio in questo tipo di controversie possono assumere un peso assai rilevante gli stati d’animo dei soggetti coinvolti. Nei pazienti sono prevalenti i sentimenti di rabbia, la confusione se non addirittura l’ignoranza circa ciò che è successo e ciò che sta succedendo, i desideri di vendetta e una miriade di altri fattori soggettivi che li portano a iniziare una lite giudiziaria. Quindi, quello che sembrerebbe a prima vista il fattore più decisivo, ossia la ricerca di un risarcimento economico, può spesso rappresentare solo un aspetto secondario rispetto agli altri fattori sopra elencati. Per questa ragione, è apparso chiaro agli studiosi che la conciliazione poteva essere lo strumento più adatto a risolvere queste liti,

44

anche più degli altri sistemi di risoluzione alternativa delle controversie, quali l'arbitrato, che si focalizzano invece sul merito e sugli aspetti giuridici della disputa. Ovviamente ancora meno efficace a fornire una risposta ai bisogni, spesso nascosti, ma effettivi dei soggetti coinvolti si è rivelata la tutela giudiziale, poiché il giudice è vincolato agli aspetti giuridici della vertenza e non può esplorare né tantomeno dare rilievo alle ragioni più intime che hanno portato il paziente a iniziare la causa. In molti stati degli USA la conciliazione nel settore sanitario è intensamente utilizzata, perché spesso rappresenta un sistema economico per risolvere la lite, anche per la stessa amministrazione pubblica. Difatti in molti stati i giudici hanno il potere di sospendere autonomamente il giudizio ordinando alle parti di tentare la conciliazione, sostenendone i relativi costi, comunque assai più bassi rispetto a quelli della vertenza giudiziale. Per questa ragione, per esempio, la tendenza dei giudici americani è quella di invitare le parti a provare la conciliazione agli inizi della lite, quando le attività, e quindi le spese legali, non sono ancora esplose. Non solo, numerosi studi svolti negli USA hanno dimostrato che uno dei principali fattori di successo della conciliazione sanitaria è rappresentato dall’avere tentato la conciliazione non appena è sorta la lite, ossia appena il paziente si sia lamentato dell'operato del medico o della struttura sanitaria. Questo ha permesso di ridurre al minimo le spese di istruzione della causa e di intervento dei legali, evitando anche l’esacerbarsi e l'irrigidimento delle posizioni che è una conseguenza inevitabile allorché inizia il processo contenzioso

(si pensi alle visite presso i vari specialisti, alle lettere degli avvocati, ecc.). Negli Stati Uniti l’aspetto dei costi legali assume carattere decisivo in molte vertenze, anche a detrimento del paziente che, se non è in grado di anticipare le spese legali o di trovare un avvocato disposto a lavorare col patto di quota-lite (ossia a risultato), si può trovare costretto a rinunciare a far valere le proprie legittime ragioni di vittima di un errore medico. Per questi motivi, il metodo della conciliazione nelle vertenze di responsabilità sanitaria offre alle parti l’opportunità di incontrarsi e di esplorare possibili soluzioni con costi contenuti e in un ambiente regolato e quindi tranquillo. Se la conciliazione riesce, non solo le parti, ma anche l’amministrazione statale ha potuto risparmiare tempo e risorse che possono così essere allocate in modi molto più utili per la comunità. È indubbio che questa sia stata proprio una delle motivazioni che ha spinto il legislatore italiano a rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione prima che la lite sia portata in un’aula di Tribunale all'esame del giudice, ormai oberato un numero spropositato di cause. Peraltro, come si dirà qui di seguito, la conciliazione presenta degli aspetti negativi o delle problematiche che occorre tenere presente per fornire un quadro obiettivo. La conciliazione raggiunge, infatti, la massima efficacia in quelle situazioni in cui entrambe le parti sono realmente interessate a discutere della loro vertenza all'interno di un procedimento non vincolante. Gli stessi interventi del mediatore, quando richiesti dalle parti, sono sempre solo delle semplici raccomandazioni o suggerimenti mai vincolan-

ti e, se una delle parti vuole qualche cosa che l’altra parte non è disposta a concedere, la conciliazione può divenire un mero esercizio di stile. Si deve peraltro segnalare che nel sistema delineato dal D. Lgs n. 28/2010 il conciliatore può, se richiesto da entrambe le parti, formulare all’esito della conciliazione una “proposta di accordo”. Tale proposta, come detto, non è vincolante per nessuna delle parti, ma – per darle una forza persuasiva – il legislatore ha previsto una serie di conseguenze negative in termini di rimborso delle spese legali a carico della parte che non si è uniformata alla proposta, che è poi risultata in linea con la sentenza del giudice. Si deve poi aggiungere che la struttura della conciliazione tendenzialmente non consente di acquisire nuove informazioni utili durante il procedimento, ma piuttosto una migliore valutazione di quelle informazioni già in possesso delle parti. Difatti in sede di conciliazione ciascuna parte preferisce mantenere segrete le informazioni rilevanti o, eventualmente, comunicarle al mediatore (che ha l’obbligo del segreto) nel corso delle sessioni private, in cui non è presente l’altra parte. In alcune situazioni studiate negli USA è emerso che la conciliazione si era rivelata inutile poiché mancavano alcuni prerequisiti idonei a portare le parti a un accordo (si pensi, nel settore sanitario, all’assenza di una preventiva visita di parte del paziente che potesse dare almeno un’indicazione di massima circa i danni riportati). Inoltre, la conciliazione difficilmente riesce a modificare le valutazioni delle parti circa il merito della vertenza (si pensi alla presenza di un errore medico) e pertanto non si rivela

utile quando le parti non sono entrambe d’accordo sui punti di partenza alla base della lite (per esempio, che l’errore vi sia effettivamente stato). Infine, essendo per sua natura non vincolante, la conciliazione manca del carattere coercitivo in caso di rifiuto di una parte a rispettare gli impegni presi in sede di conciliazione e pertanto per alcuni rappresenta una perdita di tempo, se messa a confronto con la forza esecutiva insita nella sentenza del giudice. A tale riguardo occorre però precisare che in Italia il legislatore ha previsto che il verbale di conciliazione, che racchiude l’accordo raggiunto dalle parti, possa essere omologato dal giudice e divenire quindi titolo per agire in via esecutiva o iscrivere ipoteca sui beni del debitore che non si uniforma all’accordo. Quanto sopra esposto in termini generali, negli USA ha avuto riscontro anche nello specifico settore della responsabilità sanitaria. La conciliazione ha mostrato di avere grande efficacia soprattutto in quelle vertenze in cui entrambe le parti avevano interesse a mantenere in vita una relazione di medio-lungo periodo. Proprio il desiderio delle parti di non interrompere ogni rapporto, ha aumentato drasticamente le probabilità di addivenire a un accordo amichevole, che spesso è il frutto di un reciproco scambio di concessioni. Del resto è noto che la conciliazione trovi il suo terreno fertile laddove vi siano interessi comuni tra le parti, e compito del mediatore è proprio quello di aiutare le parti ad identificare i rispettivi interessi, andando oltre le posizioni di partenza, e trovare quindi delle soluzioni che soddisfino tali interessi, in modo accettabile per entrambe. Po-

sta tale premessa, si deve rilevare che spesso nel settore sanitario può risultare difficile che entrambe le parti desiderino mantenere in vita un rapporto di medio-lungo termine, poiché molte vertenze si incentrano tuttora solo sulla richiesta di adeguati risarcimenti dei danni, e difficilmente il paziente danneggiato sarebbe disposto a concedere una “seconda possibilità” al medico curante. D'altra parte, il medico che riceve un'accusa di aver commesso un errore spesso tenta di negare in tutti i modi tale evenienza, anche quando effettivamente verificatasi (si ricordi che in medicina i margini di errore sono addirittura statisticamente previsti), perché ritiene che ammettere l'errore potrebbe danneggiare la sua reputazione e la sua immagine professionale. In definitiva, le brevi riflessioni sopra svolte, che hanno sintetizzato alcune conclusioni raggiunte negli USA, dimostrano che la conciliazione nel settore sanitario può portare a risultati assai positivi, spesso però solo a determinate condizioni. Bisognerà quindi verificare sul campo quali saranno le specifiche ipotesi di responsabilità in cui sarà più alta la probabilità che le parti raggiungano un accordo in sede di conciliazione, evitando di coinvolgere il giudice per la soluzione della loro lite.

Avv. Stefano Meani Avvocato esperto in diritto commerciale ed internazionale

45

DIEGO MOLFESE

La materia della responsabilità civile da sinistro stradale è tra quelle che negli ultimi anni ha visto il maggior numeri di interventi normativi. Tra questi si ricorda il D. lgs 209/2005, con l’introduzione dell'indennizzo diretto da parte dell’assicurazione del danneggiato o l’estensione della competenza del Giudice di Pace per valore nelle vertenze fino a ventimila euro. Ultimo intervento in termini di tempo è l’ormai famoso D. lgs. 28/10 in tema di mediazione civile, con il quale è stato reso obbligatorio, ai fini della procedibilità della relativa azione giudiziale, il tentativo di conciliazione, in materia di RC auto e le altre materie per cui risultano pendenti più liti presso gli uffici giudiziari. La ragione dei precedenti interventi è stata giustificata dalla volontà di ridurre il costo delle polizze RC in Italia, statisticamente tra le più alte d’Europa. Gli istituti assicurativi hanno sempre motivavano le proprie tariffe proprio in ragione degli elevati costi sostenuti per l’assistenza giudiziale connessa. L’altro obiettivo più reale è quello di ridurre il carico del contenzioso giudiziario per tale tipo di vertenze. Le tariffe assicurative nei fatti non si sono abbassate e la tutela del cittadino, a parere di chi scrive, ne è uscita affievolita dalla introduzione dell’indennizzo diretto che di fatto ha estromesso gli avvocati dalla trattazione del risarcimento per un gran numero di sinistri con le conseguenze negative in termini di tutela completa dei diritti del danneggiato. Quanto al secondo obiettivo soltanto l’espe-

46

rienza ci potrà dire se l’ennesimo tentativo previsto dal D. lgs 28/10 produrrà i risultati sperati. Con la legge delega 60 del 2009 il nostro legislatore ha dato applicazione alla Direttiva 2008/52/CE del 21/5/2008 con cui l’UE ha inteso perseguire la semplificazione e la velocizzazione della risoluzione delle controversie transfrontaliere (art. 2 della DIR) attraverso uno strumento conciliativo di grande impatto quale appunto la mediazione. Il nostro legislatore si è quindi adeguato alla direttiva menzionata che ha imposto agli stati membri, non solo l’introduzione nella normativa interna di procedure di mediazione, ma anche che gli Stati, membri si attivassero concretamente per rendere effettive l’utilizzo delle procedure di mediazione. Il legislatore per rendere effettiva ed efficace tale delega ha quindi pensato, non senza sollevare dubbi di costituzionalità da parte della generalità degli operatori del diritto, di rendere obbligatoria la procedura di mediazione nelle materie con il tasso maggiore di litigiosità giudiziale. Tra queste vi è appunto la materia del risarcimento danni da circolazione stradale. Il decreto legislativo 28/10, infatti, introducendo l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione, prima di intentare una causa in materia di risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti, spera di ridurre la mole di lavoro degli uffci giudiziari “ingolfati” da pile di fascicoli che vengono smaltiti molto lentamente. Il mancato esperimento del tentativo di

conciliazione rende improcedibile il relativo giudizio, e il relativo vizio, deve essere rilevato d’ufficio o eccepito dal convenuto comunque non oltre la prima udienza. L’idea del legislatore, risolvendosi solitamente questo tipo di controversie in una quantificazione del quantum dovuto (e se dovuto), è stata quella di dare maggior spazio alle trattative tra le parti sotto la “guida” di un soggetto terzo e imparziale capace anche, qualora sia necessario, di passare dalla mediazione facilitativa (quella in cui il mediatore fa emergere tra le parti ulteriori bisogni che possono anche prescindere dall’oggetto della contesa originaria) a quella valutativa o aggiudicativa (ossia quella ove al mediatore è imposto di prendere posizione sulle relative pretese formulando una proposta). A ben vedere sarà logico pensare che sia questa seconda tipologia quella più confacente alla soluzione delle vertenze relative ai sinistri stradali trattati sia come responsabilità civile che in base “all’indennizzo diretto” nei casi previsti dal codice delle assicurazioni. Tali casi sono quelli in cui l'incidente abbia coinvolto unicamente due veicoli entrambi identificati, regolarmente assicurati e immatricolati in Italia nonché quelli in cui i danni fisici, debbano rientrare nelle cosiddette “micro permanenti” (tabelle Rc entro il 9%). Anche in seguito all'entrata in vigore dell’indennizzo diretto viene fatta salva dalla giurisprudenza (Corte Costituzionale sent 180/09 e ord. 192/10) la possibilità di convenire il responsabile civile nonché la sua assicurazione. Quindi prima di procedere con l’istanza si dovrà prima di tutto identificare

quale siano le controparti della procedura di mediazione, a seconda dell’applicazione delle regole ordinarie della responsabilità civile o quelle dell’indennizzo diretto. Per tale ragione riteniamo che tale fase debba necessariamente essere vigilata ed assistita da un giurista tecnico, come l’avvocato, per l’identificazione dei danni, nonché della responsabilità della causazione del sinistro. Inoltre, considerato

2011, è invece in fase di approvazione la modifica al decreto mille proroghe, che presentava il rinvio di un anno dell’entrata in vigore dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione proprio riguardo al risarcimento danni da circolazione “di veicoli e natanti” nonché per la materia condominiale. Per un rinvio ampio della conciliazione di un anno per tutte le materie, si era schierata l’avvocatura motivandola con l’esi-

che sia nel caso in cui valgano le regole tradizionali della responsabilità civile o che si applichi invece “l'indennizzo diretto”, soprattutto per i casi in cui non si disputi di responsabilità, sarebbe difficile ipotizzare che alla procedura di mediazione partecipi anche la persona fisica controparte del sinistro stradale in questo caso in deroga a quanto stabilito dal d.lgs. 28/2010 non si dovrebbero trarre , nell’eventuale successivo giudizio, elementi negativi (richiamando l’art 116,2 c. c.p.c.) a suo carico per la mancata partecipazione alla mediazione. Per quanto riguarda invece l’entrata in vigore dell’obbligatorietà, prevista a norma del succitato decreto per marzo

stenza di oggettive difficoltà operative e di mezzi. Per quanto concerne, quindi, l’effettiva entrata in vigore dell’obbligatorietà per i sinistri stradali dovremmo attendere gli sviluppi politici, mentre riguardo ai profili applicativi, sarà l’esperienza pratica a chiarirne definitivamente i contorni.

Avv. Diego Molfese Avvocato esperto in diritto della circolazione ed infortunistica stradale - mediatore civile

47

FRANCESCO OLIVO Le liti condominiali costituiscono una grossa fetta del contenzioso civile italiano. Si parla infatti di circa un milione di liti condominiali pendenti e di circa duecentocinquantamila cause l’anno in materia condominiale. È stato così ovvio che, in attuazione della delega di cui all’art. 60 della L. 69/2009, con il decreto legislativo n. 28/2010, che ha introdotto nel nostro sistema la mediazione civile e commerciale, il legislatore abbia sottoposto le liti condominiali al tentativo obbligatorio di mediazione. L’obbligatorietà di questo tentativo, disciplinata dall’art. 5 comma I del decreto 28/2010, era inizialmente prevista a decorrere dal 21 marzo 2011. Proprio mentre si scrive il presente articolo, è in corso la "bagarre” parlamentare, connessa all’approvazione del c.d. “milleproroghe”, che dovrebbe rinviare l’obbligatorietà della mediazione in materia condominiale di un altro an-

48

no. Le ragioni del rinvio proprio in questa materia sono collegate a molteplici ragioni. In primo luogo occorre dare atto di un problema tecnico connesso alla materia condominiale. L’amministratore del condominio, sebbene “rappresentante processuale” del condominio, non è abilitato, in vigenza della disciplina attuale a concludere accordi, conciliazioni e transazioni, senza specifica approvazione dell’assemblea condominiale. Questa situazione produce un problema di coordinamento tra le esigenze di celerità sottese al procedimento di mediazione (che può durare non più di quattro mesi) e l’esigenza dell’amministratore di dotarsi di appositi poteri di negoziazione e conclusione dell’accordo con una delibera assembleare, costituita con le maggioranze necessarie. Anche rispetto a questa tematica il mondo degli

operatori del diritto si aspetta una soluzione dall’imminente riforma del condominio, già approvata al Senato, e all'esame della Camera. Questa riforma potrebbe consentire all’amministratore di avere poteri più ampi nella definizione “non contenziosa” delle controversie tra condomini. Altro punto che ha determinato l’istanza di rinvio è dato dalla considerazione che una buona parte del contenzioso soggetto a mediazione obbligatoria di cui all’art. 5 comma I è costituito - numericamente proprio dai sinistri stradali e dalla materia condominiale. A causa del ritardo nell’approvazione delle norme regolamentari, adottate con il D.M. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato in G.U. il 5 novembre 2010, nonché delle controversie insorte anche in esito alla pubblicazione della modulistica Ministeriale per ottenere l'accreditamento, sono pochi, ad oggi, gli organismi di mediazione “accreditati” e quindi legittimati a smaltire la notevole mole di mediazioni “obbligatorie” previste dall’art. 5 del decreto. Ciò ha dato la possibilità ad alcuni rappresentanti di categorie professionali di fare “pressing” sugli attori politici per ottenere un rinvio dell'obbligatorietà delle mediazioni in materia condominiale e dei sinistri da circolazione di veicoli e natanti. Tuttavia, la mediazione in materia condominiale è sempre possibile come mediazione “volontaria”, cioè azionata volontariamente dalle parti congiuntamente o da una di esse.

Sotto questo aspetto la mediazione è uno strumento nuovo, ma molto adatto a risolvere questioni di carattere condominiale. Queste hanno normalmente due diverse cause. Una prima causa di conflitto condominiale è costituita dalle controversie che derivano da ragioni economiche. Nell’ambito del condominio è assai frequente che sorgano conflitti sia sulla misura in cui i condomini debbano contribuire al pagamento delle spese ordinarie e straordinarie, sia anche sulle modalità di pagamento delle spese stesse. Occorre dare atto che la crisi economica che si è manifestata di recente ha prodotto un notevole incremento delle controversie determinate dalla carenza delle risorse finanziarie delle famiglie, necessarie a far fronte a spese condominiali, pur non contestate nel loro ammontare. Rispetto a questo tipo di controversie la mediazione, se affidata a un mediatore competente e in grado di rilevare i diversi interessi delle parti, contemperando le reciproche esigenze, può facilitare la risoluzione dei conflitti. Peraltro sotto questo aspetto l’attività dell’amministratore è facilitata dalla circostanza che la riscossione dei contributi (e quindi le modalità e i tempi della loro riscossione) è una competenza che la legge gli accorda, anche senza specifica autorizzazione condominiale (art. 1130 c.c. n. 3), purché ovviamente gli accordi non vadano a detrimento della regolare gestione del condominio. Diversa è la questione in meri-

to alla “misura” della partecipazione alle spese condominiali. Essa è infatti normalmente regolata dalle c.d. “Tabelle millesimali”, che anche alla luce della recente giurisprudenza di legittimità sono soggette ad approvazione da parte dell’assemblea condominiale, con evidente indisponibilità per l’amministratore di condominio di “conciliare” senza la preventiva autorizzazione assembleare. L’altra fonte normale di contenzioso condominiale è costituita dalle controversie generate da rapporti personali conflittuali (il vicino rumoroso, il cane che abbaia, i panni che gocciolano, il vicino che parcheggia impedendo l'accesso o (l’uscita dal posto auto). Anche per questi rapporti è ipotizzabile che la mediazione possa avere un effetto positivo, atteso che il bravo mediatore, molto più del bravo giudice, è portato a condurre i conflitti sul piano oggettivo degli interessi piuttosto che sul piano soggettivo e personale. Cosicché, auspicabilmente, l’esame “oggettivo” degli interessi in gioco potrà trovare più facile composizione nel sistema della mediazione, piuttosto che in quello della risoluzione “giudiziale” della controversia.

Avv. Francesco Olivo Avvocato - mediatore civile

49

CINZIA PANDIANI

La conciliazione e la figura del Giudice di Pace

La mediazione e il tentativo di conciliazione ex art. 320 c.p.c.

La stretta relazione tra la disciplina della mediazione regolata dal D.Lgs. 28/2010 e relativo regolamento D.M. 180/2010 e la figura del Giudice di Pace emerge dal medesimo nome che identifica tale figura di giudice onorario. Il richiamo alla “Pace” indica espressamente che nelle intenzioni del legislatore era presente la finalità di consentire a questo giudice un ampio utilizzo degli strumenti della conciliazione per la risoluzione delle controversie. Con tale prospettiva la legge 374/1991, istitutiva del Giudice di Pace, stabilisce: “E’ istituito il Giudice di Pace il quale esercita la giurisdizione in materia civile e penale e la funzione conciliativa in materia civile secondo le norme della presente legge”. Nelle intenzioni del legislatore la funzione conciliativa non appare di secondaria importanza rispetto all'esercizio della giurisdizione e, limitando l'esame alla materia civile, le norme per rendere effettiva tale funzione sono previste in modo esplicito e si sostanziano negli art. 320 e 322 c.p.c.

Il presente contributo si dedica alla studio comparato della disciplina sulla mediazione regolata dal D.Lgs. 28/2010 e dal D.M. 180/2010 e della conciliazione in sede non contenziosa regolata dall’art. 322 c.p.c. e dall’art. 67 delle disposizione di attuazione al c.p.c. ma prima di procedere occorre fare un cenno elle problematiche emergenti nell’applicazione della nuova disciplina sulla mediazione in contemporanea vigenza dell'art. 320 c.p.c. L’art. 320 c.p.c. prevede al primo comma che il Giudice di Pace in prima udienza tenti la conciliazione tra le parti. La disciplina ha avuto una applicazione discontinua e ha trovato piena applicazione solo nelle ipotesi, percentualmente marginali, di presenza personale di entrambe le parti in prima udienza, ovvero della presenza di procuratori con mandati in cui era compresa la facoltà di conciliare. Con la prossima entrata in vigore dell’art. 5 del D. Lgs. n. 28/2010 anche il giudice di pace, come quello ordinario, rilevata per le materie ivi elencate, l’assenza del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione, dovrà fissare un’udienza dopo la scadenza del termi-

50

ne di quattro mesi, stabilito dall’art. 6 del D.Lgs. in commento, per consentire l’espletamento della procedura di mediazione e, nel caso la medesima non sia ancora iniziata, concederà alle parti termine per la presentazione della domanda di mediazione. Il giudice di pace, inoltre, come i giudici di Tribunale e dell’Appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, potrà invitare le stesse a procedere al tentativo di mediazione presso l’organismo ritenuto più idoneo. Con ogni evidenza le due discipline sulla mediazione ex art. 28/2010 e sulla conciliazione prevista dagli art. 320 c.p.c. si sovrappongono e inducono i i commentatori a porsi i seguenti quesiti: a) il giudice di pace dovrà ancora tentare la conciliazione in prima udienza? b) il tentativo di conciliazione dovrà essere condotto prima o dopo la eventuale rilevazione di mancato esperimento del tentativo dio conciliazione ex D.Lgs. 28/2010? c) nel caso di preventivo ed, evidentemente, infruttuoso, tentativo di conciliazione esperito ante causa ex D.Lgs. 28/2010, avrà ancora uno spazio autonomo il tentativo di conciliazione esperito dal giudice di pace in prima udienza ex art. 320 c.p.c. Da un primo e provvisorio esame, ed in attesa che trovi compiuta applicazione la nuova disciplina della mediazione civile e commerciale, pare possibile ravvisare una autonoma validità per la conciliazione esperita dal Giudice di Pace in prima ex art. 320. La prospettiva del giudice in sede contenziosa, infatti, è diversa ri-

spetto a quella del mediatore e le parti, opportunamente assistite dai rispettivi legali, potranno valutare che l’organo proponente la conciliazione coincide soggettivamente con quello che emetterà la sentenza. Nel gestire il tentativo di conciliazione il giudice presterà la consueta attenzione a non apparire parziale, anticipando univocamente gli esisti della controversia, mentre potrà, probabilmente, fornire dati in suo possesso sulla giurisprudenza dell’ufficio in casi simili e sulla base dello stato degli atti. Del resto non vi è alcuna sostanziale differenza tra la conciliazione prevista dall’art. 320 c.p.c. e quella stabilita, per il Tribunale civile agli artt. 185 e segg. c.p.c. Nella conciliazione giudiziale in esame il giudice che tenta la conciliazione mantiene il pieno potere di decidere la controversia e la deciderà qualora le parti non giungano alla conciliazione. Tale aspetto inciderà necessariamente sulla possibilità per le parti di esporre al giudice aspetti della vicenda che invece si sentirebbero liberi di rappresentate al un mediatore facilitativo (privo di poteri di decisione e di formulazione della proposta). Anche la procedura, strettamente strutturata sul principio del contraddittorio, non consentendo di sentire individualmente le parti, priva la procedura della conciliazione di una rilevante caratteristica che molte volte ne sostiene la validità e l’efficacia. D’altra parte l’autorevolezza del giudice potrà sostenere l’eventuale proposta che emergerà anche con il suo aiuto e le parti dovranno considerare con attenzione i possibili esiti del giudizio in relazione alla precedente giuri-

sprudenza dell’Ufficio che il giudice potrà autorevolmente comunicare, senza anticipazione di alcuna valutazione per caso specifico.

Rapporti tra 322 c.p.c. e D.Lgs. 28/2010 generalità Di ben più rilevante interesse appare l’esame del rapporto tra la disciplina di cui al D.Lgs. 28/2010 e D.M. 180/2010 e l'art. 322 c.p.c. L’art. 322 c.p.c., rubricato conciliazione in sede non contenziosa, prevede: "L'istanza per la conciliazione in sede non contenziosa è proposta anche verbalmente (1) al giudice di pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, del libro I. Il processo verbale di conciliazione in sede non contenziosa (1) costituisce titolo esecutivo a norma dell'articolo 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di pace. Negli altri casi il processo verbale ha valore di scrittura privata [215] riconosciuta in giudizio. La prima questione da esaminare è se l’esperimento del tentativo di conciliazione possa essere utilizzato in via alternativa rispetto alla procedura di mediazione esperita avanti a un Organismo accreditato dal Ministero di Giustizia con i criteri della nuova disciplina sulla mediazione. Pur non potendo allo stato offrire una soluzione definitiva, in attesa della formazione di una giurisprudenza sul punto, pare per il momento di potere ritenere che per ottenere gli effetti previsti dall'art. 5 del D. Lgs. in commento occorra che il tentativo di conciliazione sia esperito presso un Organismo accreditato ai sensi del relati-

51

vo regolamento. Tentativi di conciliazione, di natura volontaria, esperiti davanti ad altri soggetti o enti, compreso probabilmente il Giudice di Pace, non potranno essere ritenuti idonei a soddisfare la richiesta formulata dalla legge a pena di improcedibilità dell'azione. Occorre peraltro precisare che il tentativo di conciliazione esperito

za della disciplina. La scarsa conoscenza dell’istituto e la debolezza di alcuna forma di sostegno al medesimo, unitamente ad una generale sfiducia nei confronti del sistema della conciliazione, hanno infatti mantenuto l’utilizzo del medesimo sotto l'uno per cento di tutte le procedure iscritte a ruolo presso l’Ufficio del Giudice di Pace di Milano.

lità di accordo manterrà la sua autonomia per tutte le materie non citate dall’art. 5 in commento, e forse manterrà una residua utilità anche per le materie ivi incluse, senza escludere in via definitiva che si instauri una giurisprudenza che ritenga alternative le due discipline anche ai fini della integrazione della condizione di procedibilità ex art. 5 D.Lgs 28/2010.

Ambito di applicazione delle due discipline Per esaminare in modo più specifico e dettagliato le due discipline pare opportuno valutare inizialmente le possibili aree di sovrapposizione. A tale proposito occorre richiamare gli specifici ambiti di applicazione. A norma dell’art. 7 c.p.c.:

ai sensi dell’art. 322 c.p.c. non è espressamente citato nella nuova disciplina sulla mediazione civile e commerciale, né per escluderne gli effetti sulla procedibilità dell’azione giudiziaria, né per confermarli. L’intero impianto della disciplina, peraltro, pare non abbia tenuto conto dell’esistenza, nel codice di procedura civile, della possibilità offerta dall’art. 322. È possibile che la scarsa considerazione di tale istituto dipenda dal limitato utilizzo che il medesimo ha riscosso nel periodo di vigen-

52

Molti Giudice di Pace ed avvocati sanno, peraltro, che lo scarso utilizzo dell’istituto della conciliazione ex art. 322 c.p.c. non è un indice certo del mancato successo della conciliazione davanti agli Uffici del Giudice di Pace. Molte conciliazioni esperite dai Giudici di Pace, nel più autentico rispetto del nome a loro attribuito, sono celate dall'utilizzo dell’art, 309 c.p.c. al quale le parti preferiscono ricorrere una volta ottenuto l’accordo, in qualsiasi fase del giudizio. Certamente questa ultima moda-

"Il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore euro 5.000,00 quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice. Il giudice di pace è altresì competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della controversia non superi euro 20.000,00. È competente qualunque ne sia il valore: 1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi; 2) per le cause relative alla misura ed alle modalità d'uso dei servizi di condominio di case; 3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili

propagazioni che superino la normale tollerabilità; 3-bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali". L’art. 2 del D.Lgs. 28/2010 stabilisce che la nuova disciplina della mediazione civile e commerciale si applica alle controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili. Il successivo art. 5 stabilisce poi che per le materie ivi elencate: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, chiunque voglia adire l’autorità giudiziaria deve preventivamente attivare una procedura di mediazione avanti ad un organismo accreditato presso il Ministero di Giustizia. Da ultimo deve essere riferito, che a norma dell’art. 2 comma 16-decies del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (in Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 303 del 29 dicembre 2010), coordinato con la legge di conversione 26 febbraio 2011, n. 10, (GU n. 47 del 26-2-2011 - Suppl. Ordinario n. 53) recante: “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie.”: "Il termine di cui all'articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e' prorogato di dodici mesi, limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla cir-

colazione di veicoli e natanti." Raffrontando le due discipline emerge l’esistenza di una estesa area di sovrapposizione tra le materie per le quali l’art. 5 D.Lgs. prevede la necessità di preventivo tentativo di conciliazione con le materie di competenza del giudice di pace. In particolare per quanto riguarda la competenza per materia in relazione alle modalità di utilizzo dei beni condominiali, e la competenza per valore sino ad € 20.000,00 per il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità da circolazione di veicoli e natanti, entrambe le materie presenti nell’art. 5 D.Lgs. 28/2010. Più in generale esisterà una sovrapposizione per tutte le cause relative a beni mobili fino al valore di € 5.000,00. Per stabilire il valore della controversia si utilizzano i criteri ordinari previsti dal codice di procedura civile.

La competenza territoriale Chiarite le premesse e la rilevanza della problematica in esame, la parte residua del presente contributo sarà dedicata al raffronto tra due procedure, esaminando le differenti fasi delle medesime e valutando inizialmente la determinazione della competenza territoriale. L’istanza di conciliazione ex art. 322 c.p.c. può essere proposta davanti al giudice di pace competente secondo le ordinarie norme sulla competenza territoriale. Tale disposizione consente di superare le perplessità sollevate dalla mancata indicazione del decreto legislativo in commento di alcuna norma sulla competenza territoriale.

La mancata indicazione di un criterio per l’attribuzione della competenza risponde all’esigenza di mantenere informale la procedura di mediazione. Il legislatore, nella relazione illustrativa all’art.4, ha espressamente indicato la mancata previsione di criteri di attribuzione della competenza, quale scelta consapevole per evitare i contrasti interpretativi che sarebbero potuti sorgere in applicazione di tali criteri. Le critiche nascono dalla principale considerazione che, non esistendo un mediatore territorialmente competente, una parte possa utilizzare lo strumento della chiamata in mediazione in modo del tutto strumentale, anche al fine di evitare un tentativo serio e vero di mediazione. Chi non confidi nella mediazione, ma sia obbligato a proporla per soddisfare il requisito di procedibilità richiesto dalla legge, potrebbe agire tempestivamente, anticipando l’altra parte ed indicare un mediatore lontano dal chiamato in mediazione, rendendo difficile o comunque dispendioso anche in termini di tempo, l’espletamento della mediazione. Queste problematiche non si presentano per la conciliazione prevista avanti al Giudice di Pace, infatti per questa procedura si applicano i normali criteri di competenza territoriale come previsti dagli artt. 18 e segg. del codice di procedura civile.

La fase introduttiva: le domande la struttura e le modalità di presentazione Le domande hanno una struttura simile e possono essere presentate direttamente dalle parti, senza l’assistenza degli avvocati. La

53

procedura prevista per la conciliazione avanti al giudice di pace pare ancora più informale di quella regolata dall’art. 8 del D.Lgs 28/2010. Nel primo caso l’art. 322 “L’istanza per la conciliazione in sede non contenziosa è proposta anche verbalmente al giudice di pace competente per territorio” secondo lo schema di seguito proposto (VEDI TAB 1).

Un raffronto comparto tra le due domande, scelte tra quelle reperibili presso gli Organismi accreditati e gli uffici del Giudice di Pace, fa emergere elementi di maggiore rigidità per la domanda elaborata in applicazione della nuova disciplina sulla mediazione civile e commerciale e tale tendenza e comprensibile tento conto della necessità per gli organismi di mediazione di rispettare le precise ri-

chieste legislative. L’ufficio del giudice di pace gestisce, di norma, il contenzioso ordinario ed è già strutturato con modalità che consentono di controllare le istanze mediante l’inserimento in una struttura già collaudata ed efficace. Non è necessario aggiungere rigidità alla domanda introduttiva, ogni vertenza verrà gestita in modo professionale dal personale

TABELLA 1 RICORSO PER CONCILIAZIONE IN SEDE NON CONTENZIOSA Al Giudice di Pace di........................................................................................................................................ Il sottoscritto..............nato a.................il...................residente in............................via..................................... Espone alla S.V. quanto segue (indicare i fatti, il nome e la residenza o il domicilio della controparte, la località in cui si è svolto il fatto, il danno subito e/o quello che si richiede)........................................................................ Tutto ciò premesso, il sottoscritto chiede al Giudice di Pace, ai sensi dell' art. 322 c.p.c. e 68 disp. Att. c.p.c. di disporre la convocazione delle parti innanzi a sé per la conciliazione non contenziosa della controversia in oggetto del valore di €......................................................... Data............................................................................Firma........................................................................ Un modello di domanda predisposta ai sensi dell'art 8 del D.Lgs 28/2010 è strutturata come segue: "All'Organismo .........................................(iscritto al n°........................PDG del presso il Ministero di Giustizia) DOMANDA DI MEDIAZIONE Il/la sottoscritto/a.......................nato/a a...............il................residente in...........Codice Fiscale........tel. ........... fax...........e-mail..............in qualità di............(indicare se titolare/legale rappresentante di un'impresa o privato cittadino) dell'impresa.........................con sede/domicilio in...................................P.IVA......................................... Assistito/a da: - avvocato - rappresentante associazione consumatori - altro (specificare)...................................nome...................................cognome..................domicilio/sede/studio in.............................tel..................................fax.................................e-mail...................................................... -Rappresentato/a* da: nome.....................................cognome............................................domicilio/sede/studio in.................................tel..............................fax..................................e-mail..................................................... * In caso di assenza della parte all'incontro di mediazione il rappresentante dovrà essere munito di procura notarile.

CHIEDE DI AVVIARE LA PROCEDURA DI MEDIAZIONE AI SENSI DEL DECRETO LEGISLATIVO 28/2010 nei confronti di:..............................per risolvere la seguente controversia (indicare il motivo del contendere e una sintetica esposizione dei fatti):................................................................................................................................. Valore indicativo della controversia €.................................................................................................................

54

La domanda di mediazione viene depositata: - come condizione di procedibilità - come richiesta volontaria - a seguito di apposita clausola contenuta nel contratto/atto - altro (specificare) Alla presente il/la sottoscritto/a allega copia della seguente documentazione: ..............................di cui autorizza ovvero non autorizza l'accessibilità al chiamato in mediazione Il/la sottoscritto/a dichiara: … di aver preso visione del D.Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, del Regolamento e del Tariffario del dell'Organismo, disponibili sul suo sito..........................................................................................e di accettarne il contenuto. … di non aver presentato, presso altro analogo organismo, domanda di mediazione relativa alla stessa controversia. Data........................................................................Firma................................................................................ N.B.: La domanda dovrà essere corredata dalla fotocopia di un valido documento di riconoscimento e dall'attestazione del versamento di € 40,00 a titolo di spese di avvio della procedura, che possono essere versate con le seguenti modalità:............................................................................................................................................. INFORMATIVA AI SENSI DELL'ART. 13 DEL D.LGS. N. 196/2003 A termini del D.Lgs. n. 196/2003 (Codice Privacy) si informa che: le finalità e le modalità di trattamento cui sono destinati i dati personali contenuti nella presente domanda e negli eventuali allegati sono riferite alle attività connesse alla gestione del Servizio di mediazione, per le finalità inerenti alle attività di mediazione; i diritti spettanti all'interessato sono quelli di cui all'art. 7 del D.Lgs. 196/2003; i dati sono conservati presso la sede dell'Organismo.....................................con sede in ................................. Il Responsabile del trattamento dei dati è........................................................................................................... Data............................................................................Firma..............................................................................

che abitualmente, con apri professionalità, gestisce una grande quantità di vertenze giudiziali: (a titolo di esempio l’Ufficio del Giudice di Pace di Milano nell’anno giudiziari 2011 ha iscritto a ruolo quasi 150.000 procedimenti). Basandosi sull’esistenza di una struttura funzionate e collaudata, l’art. 322 c.p.c. consente che l’istanza di conciliazione sia presentata verbalmente dai cittadini al giudice, che ne forma processo verbale per la successiva comunicazione al contro interessato.

Costi comparati delle due procedure Si offrono ai lettori, senza commento, ed allo scopo di un attento esame e valutazione le tabelle comparate dei costi delle due procedure a raffronto. Ciascun organismo di conciliazione dovrà applicare le tariffe approvate dal Ministero della Giustizia che terrà conto delle seguenti tabelle ministeriali (TAB.2) Per la presentazione della istanza di conciliazione ex art. 322 c.p.c. dovrà essere versato il contributo unificato secondo la seguente ta-

bella (TAB. 3) In entrambe i casi gli importi saranno pagati all’inizio della procedura ed indipendentemente dall’esito della medesima.

Convocazione del controinteressato La domanda di mediazione è portata a conoscenza del contro interessato a cura dell'Organismo individuato dal proponente “con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione”. L’apparente informalità na-

55

manda ex art. 322 c.p.c. così che si applicheranno i principi generali previsti dalla disciplina dei due istituti.

TAB. 2

Udienza di conciliazione e incontro congiunto di mediazione Molto simili appaiono l’incontro congiunto di mediazione e l’udienza di conciliazione. Nel primo caso l’incontro dovrebbe essere fissato dal responsabile dell’organismo, previa designazione del mediatore e ricevuta la dichiarazione di imparzialità del medesimo, entro quindici giorni dal deposito della domanda, termine che non tutti i regolamenti ora in preparazione prevedono di poter rispettare. Nel secondo caso il giudice di pace, individuato mediante i con-

sconde alcune insidie, come nella già vista problematica sulla competenza territoriale. L’Organismo dovrà curare non solo la ricezione ma anche la prova della medesima. Dalla data della ricezione come noto, infatti, dipendono rilevanti conseguenze in tema di decadenza e prescrizione dei diritti portati in mediazione. Il problema non si pone per quanto riguarda la conciliazione ex art. 322 c.p.c., per la quale, nel silenzio della legge, viene da tempo utilizzata la notifica con le modalità previste per gli atti giudiziali dal codice di procedura civile. Peraltro non esiste alcuna specifica disposizione né sulla prescrizione né sulla decadenza viene stabilita per la do-

56

TAB. 3

sueti criteri di distribuzione degli affari, che garantiscono la trasparenza e la turnazione dei componenti dell’ufficio, imparziale per il ruolo rivestito, fisserà l’udienza tenendo conto della disponibilità del proprio calendario ed in assenza di alcun termine di legge. Il giorno fissato la mancata presenza dell’invitato in mediazione o del chiamato in conciliazione sia il giudice che il mediatore redigeranno verbale con esito negativo, dato atto dell’impossibilità di tentare la conciliazione in assenza di una parte. Il verbale potrà essere utilizzato in entrambe i casi per la successiva fase della controversia, ai sensi e per gli effetti dell’art. 116 c.p.c. per espressa previsione legislativa per il verbale della mediazione e per i medesimi effetti, senza alcuna espressa previsione legislativa, per il verbale redatto ai sensi dell’art. 322 c.p.c..

Proseguimento delle procedure Sulla conduzione delle eventuali fasi successive della mediazione e del tentativo di conciliazione né le poche righe dell’art. 322 c.p.c. nel il più articolato D,Lgs. 28/2010 contengono disposizioni specifiche. Il mediatore sarà supportato dal regolamento dell’organismo che potrà prevedere successivi incontri congiunti o individuali. Il giudice di pace condurrà l’udienza con l'atteggiamento del soggetto terzo, senza alcun potere di dare pareri, emettere giudizi o formulare proposte.

Raramente il Giudice di pace procede mediante incontri individuali permanendo probabilmente uno schema mentale che, nel silenzio della legge, impone il rispetto del contraddittorio.

Conclusione delle procedure: l'accordo amichevole struttura ed effetti Lo scopo di entrambe le procedure messe a confronto è il raggiungimento della soluzione della controversia mediante il raggiungimento di un accordo amichevole. Le due procedure prevedono identicamente che nel verbale si il giudice/il mediatore dia atto del raggiungimento dell’accordo e che quest’ultimo sia redatto in un atto separato sottoscritto dalle parti e dal mediatore. In caso di mancato accordo, entrambe le procedure preve-

dono la redazione a cura del giudice o del mediatore di un verbale che da atto dell’esito negativo del tentativo e della conseguente mancata conciliazione. Quanto agli effetti dell'accordo l’art. 322 c.p.c. prevede che il medesimo acquisti efficacia esecutiva se ha ad oggetto materie rientranti nella competenza del giudice di pace secondo i criteri sopra riferiti. Per le residue materie l’accordo ha gli effetti di scrittura privata riconosciuta. La disciplina del D.Lgs. 28/2010 prevede all’art. 11 che il verbale di mediazione possa essere omologato, previo controllo della sua regolarità formale e non contrarietà a norme imperati e all’ordine pubblico, dal Presidente del Tribunale dove ha sede l’organismo avanti al quale si è svolta la mediazione. Con l’omologa il verbale acquisisce efficacia esecutiva e può costituire titolo esecutivo per l’esecuzione forzata. A questo punto emerge una delle più rilevanti caratteristiche della nuova disciplina della mediazione: la possibilità e/o l’obbligo per il mediatore di formulare una proposta sulla quale fare convergere l'accordo delle parti. Il mediatore può formulare una proposta, nel caso di mancato accordo e anche se è presente una sola parte. Il mediatore deve formulare una proposta quando le parte gliene facciano concorde richiesta. La proposta deve essere formulata senza violare il prin-

57

cipio di riservatezza, garantito nell’intera disciplina sulla mediazione, eventualmente mediante l'intervento, ove previsto dal regolamento, di un mediatore proponente che utilizzerà le sole informazioni che le parti intenderanno fornirgli allo scopo. La mancata accettazione della proposta formulata dal mediatore avrà le conseguenze previste dall’art. 12 del D.Lgs in esame, sulla liquidazione delle spese. Nessuna previsione legislativa è presente nell’art. 322 c.p.c. sulla possibilità che il giudice di pace formuli una proposta alle parti per la definizione della controversia e conseguentemente non sono previste conseguente in caso di mancata accettazione della proposta che eventualmente il giudice di pace ritenga di poter formulare di sua iniziativa o su richiesta delle parti. La formulazione della proposta e le conseguenze della sua mancata accettazione rappresenta non solo una rilevante caratteristica della nuova disciplina sulla mediazione civile e commerciale ma anche la più rilevante differenza tra le due procedure esaminate. Per valutare la rilevanza di tale elemento i lettori considerino che nella presente fase transitoria di applicazione della nuova disciplina e redigendi regolamenti degli organismi di mediazione stanno cercando di limitare l’utilizzo improprio delle strumento di formulazione della proposta, con la previsione espressa della possibilità da parte del mediatore di formulare una proposta solo quando

58

richiesto da tutte le parti coinvolte nella controversia. L'avversione per la previsione di formulare la proposta, particolarmente marcata nel caso di mancata richiesta congiunta delle parti, risponde all'esigenza di salvaguardare la procedura della mediazione nella sua forma più pura, che vede il mediatore come facilitatore e mai con compiti valutativi. Pare così più accettabile la prassi del giudice di pace che quasi mai presenta la formulazione di alcuna proposta e mai senza la comune richiesta delle parti, sempre nel rispetto del principio del contraddittorio sopra richiamato. Per completezza di informazione e nel richiamare i più approfonditi studi monografici si deve fare cenno alla previsioni che il legislatore ha previsto per sostenere positivamente il ricorso alla mediazione. In particolare vanno citate le esenzioni dalla imposta di registro fino ad € 50.000,00 e alla detraibilità degli importi pagati per le spese della mediazione. Nessuno di questi incentivi è previsto per supportare il ricorso alla conciliazione ex art. 322 c.p.c..

Conclusioni provvisorie ma per ora definitive La pluralità di istituti in materia di mediazione e conciliazione non deve rappresentare un ulteriore aumento dell'entropia del sistema ma piuttosto l'opportunità di utilizzare lo strumento alternativo più idoneo, rispetto al caso di specie, per giungere ad una trasformazione realmente soddisfacente

del conflitto. Trarranno un particolare vantaggio dalla differenti tipologie di soluzione conciliativa del conflitto le cause ove, per la natura della controversia, emerge l’interesse comune delle parti al mantenimento della relazione (cause condominiali; cause commerciali rapporto tra fornitore/cliente; contratti di somministrazione di servizi, utenze telefoniche rapporto tra compagnia di assicurazione e assicurato nel caso di azione dell’assicurato nei confronti del suo assicuratore). Una sintetica proposta consiste nella considerazione che ciascuno, nel proprio ruolo, ha la possibilità di offrire alla mediazione una opportunità di funzionamento nell’ottica di quel cambiamento culturale che solo potrà trasformare la nostra modalità di percepire il conflitto come elemento fisiologico e non patologico delle relazioni umane.

Avv. Cinzia Pandiani Avvocato Giudice di Pace Mediatore civile e docente accreditato corsi di mediazione civile

VITTORIA POLI

Finalmente la mediazione, quale metodo di risoluzione delle controversie alternativo alla giurisdizione ordinaria, sta diventando una realtà anche italiana. Infatti, con l’entrata in vigore il 20 marzo 2011 del D. Lgsl. 4 marzo 2010 n. 28 (in attuazione dell'articolo 60 della Legge 18 giugno 2009, n. 69, che ha recepito la direttiva 2008/52) la mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali è diventata condizione di procedibilità per le liti vertenti in materia di diritti disponibili relativi a: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, a responsabilità medica e a diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari (art. 5). Per le controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti, anch’esse richiamate dall’articolo in argomento, la L. 26 febbraio 2011 n. 10, detta “decreto milleproroghe”, ha disposto il rinvio di un anno dell’applicazione obbligatoria della mediazione. Scopo dell’obbligatorietà della mediazione è quello di ridurre il numero di procedimenti giudiziari, soddisfacendo l’obiettivo deflattivo cui mira il legislatore, e di mantenere in essere quei rapporti che per loro natura sono destinati a proseguire nonostante il conflitto. È evidente che le relazioni parentali, i rapporti di vicinato o fra locatore e locatario, o quelli che sorgono fra le parti nell’ambito dell’affitto d’impresa, non cessano con la definizione della vertenza giudiziale. Inoltre, il decreto stabilisce che possono essere oggetto di mediazione le contoversie vertenti su diritti dispo-

nibili; non sono vieppiù precluse le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi (art. 2). Corre quindi l’obbligo da parte dell’avvocato (art. 4 comma 3) di informare il proprio assistito, all’atto del conferimento dell'incarico: „ della possibilità di avvalersi della facoltà di esperire il procedimento di mediazione previsto dal D.lgs. n. 28/2010 per tentare la risoluzione stragiudiziale della controversia, nonchè dell'obbligo, dal 20 marzo 2010, di utilizzare il procedimento di mediazione previsto dal D.lgs. n. 28/2010 (ovvero per le materie ivi contemplate, i procedimenti previsti dal D.lgs. n. 179/2007 o dall'art. 128-bis del D.lgs. n.385/1993 e successive modificazioni), in quanto condizione di procedibilità del giudizio, nel caso che la controversia sopra descritta sia relativa a diritti disponibili in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari; „ della possibilità, ricorrendone le condizioni, di avvalersi del gratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione del procedimento; „ dei benefici fiscali (di cui agli articoli 17 e 20 del D.lgs. 2) connessi all'utilizzo della procedura e in particolare: A)della possibilità di giovarsi di un credito di imposta commisurato alla indennità corrisposta all'organismo di mediazione, fino ad euro 500,00 in caso di successo e ridotto alla metà in caso di insuccesso;

59

B)che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura; C)che, entro il limite di valore di euro 50.000,00, il verbale di accordo è esente da imposta di registro, che in caso di valore superiore, detta imposta sarà dovuta solo per la parte eccedente. È d’uopo rilevare che, secondo una prima interpretazione giurisprudenziale, è da escludersi l’applicabilità dell’obbligo di informativa, previsto dall’articolo in esame, alle ipotesi di controversie vertenti in materia di diritto delle persone e della famiglia. Sul punto si è espresso il Tribunale di Varese, Sezione I Civile con ordinanza 06 09 aprile 2010 (Presidente Paganini - Relatore Buffone) come segue: "Detta disposizione, al fine di agevolare l'accesso alla mediazione, prevede a carico dell'avvocato, al conferimento dell'incarico, l'obbligo di informare il proprio assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal decreto legislativo 28/2010 e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'informativa deve essere fornita in modo chiaro e per iscritto; il documento che la contiene deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5 comma 1, deve informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione. La norma sanziona la violazione di tale obbligo con l'annullabilità del contratto di patrocinio tra avvocato e cliente. L'ordinanza in esame rileva che "l'intero testo normativo, infatti, disciplina

60

le sole "controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili" (art. 2, D.lgs. 28/2010), così come alle sole liti aventi tale natura giuridica si riferiscono le fonti normative da cui ha attinto il nuovo saggio di legificazione (art. 60, legge 69/2009 e Dir. 2008/52/CE del Parlamento e del Consiglio del 21 maggio 2008)", onde debbono ritenersi estranee alla conciliazione "le controversie aventi ad oggetto mere questioni non aventi substrato economico ed involgenti il diritto delle persone e della famiglia (come, ad esempio, la separazione personale tra i coniugi; lo scioglimento del matrimonio e la cessazione dei suoi effetti civili; i procedimenti ex artt. 709-ter e 710 c.p.c.; l'amministrazione di sostegno; ecc.)". Pertanto - prosegue il Tribunale "un’interpretazione secundum constitutionem delle norme interessate impone di renderle vitali solo là dove esse abbiamo una funzione effettiva e, dunque, si giustifichino in termini di ragionevolezza: orbene, che funzione avrebbe informare una parte della possibilità di avvalersi dei mediatori, in caso di liti che tale possibilità non prevedono?" Conseguentemente, secondo la chiave interpretativa teleologica proposta dal Tribunale di Varese, l'obbligo informativo di cui all'art. 4, comma 3 del D.lgs. 28/2010 "deve ritenersi sussistente solo se la lite insorta tra le parti rientri tra quelle controversie per cui è possibile (in concreto, perché prevista) l'attività (facoltativa, obbligatoria o su impulso giudiziale) dei mediatori". Ciò posto, per quanto riguarda i procedimenti di separazione personale dei coniugi, non può essere oggetto di un tentativo di mediazione una lite sull'an del diritto al mantenimento. Viceversa potrebbe essere demandata al mediatore una lite sul

quantum del mantenimento, essendo la quantificazione concordemente ritenuta, da dottrina e giurisprudenza, oggetto rientrante nella disponibilità delle parti. Infatti, è di tutta evidenza che molte questioni attinenti al diritto delle persone e della famiglia vertano su questioni di carattere economico e, altresì, di natura disponibile come, ad esempio, la quantificazione delle spese straordinarie e la determinazione del contributo di mantenimento in relazione alla capacità retributiva dei coniugi. Sarebbe quindi opportuno e vantaggioso per le parti, ampliare l'informativa, anziché restringerne la portata, anche alla possibilità di utilizzare lo strumento mediativo per tentare di trovare un accordo sugli aspetti economici familiari che rientrano nella loro disponibilità. (tratto da: Altalex, 19 aprile 2010. Nota di Adriana Capozzoli). È proprio la mancanza di una corretta informazione sugli ambiti di applicazione dello strumento mediativo che ne ha determinato uno scarso utilizzo da parte dei cittadini italiani e, considerato quanto sopra, tale informazione, purtroppo, non sarà colmata neanche con l’introduzione nel tessuto dell’Ordinamento interno della mediazione civile. Mi riferisco, in particolare, alla mediazione familiare che non è richiamata dalla normativa in esame, come invece si auspicava, giacché nel Libro Verde COM (2002) 196 della Commissione dell'Unione Europea del 19 aprile 2002 sui modi alternativi di risoluzione dei conflitti in diritto civile e commerciale è fatto esplicito riferimento alla mediazione familiare. La vera differenza fra la mediazione civile e quella familiare sta nella mancanza di una legge che rego-

lamenti quest’ultimo settore. Infatti, per trovare una definizione di mediazione e di mediatore familiare bisogna far riferimento a molteplici normative nazionali e comunitarie. Nella Legislazione Italiana diverse sono le leggi che, seppur non disciplinino la materia, fanno esplicito richiamo alla mediazione familiare: „ La Legge 285/1997 (Disposizioni per la promozione di diritti e di opportunità per l'infanzia e l'adolescenza) all'art 4.1/i riconosce i servizi di Mediazione Familiare e di consulenza per le famiglie e per i minori come servizio di sostegno e superamento delle difficoltà relazionali e all'art 6 prevede lo sviluppo di servizi volti a promuovere e a valorizzare la partecipazione dei minori a livello propositivo, decisionale e gestionale in esperienze aggregative, nonché occasioni di riflessioni sui temi rilevanti per la convivenza civile e lo sviluppo delle capacità di socializzazione e inserimento nella scuola, nella vita aggregativa e familiare. „ La Legge Quadro 328/2000, per la "Realizzazione del sistema integrato di interventi e di servizi sociali nazionali", riconosce tra gli interventi quelli atti a prevenire, eliminare o ridurre le condizioni di disagio individuale e familiare. „ La Legge 154/2001, sulle "Misure contro la violenza nelle relazioni familiari", all'art 342/ter, comma 2 , prevede che il giudice possa disporre l'intervento dei servizi sociali o di un centro di mediazione familiare. In realtà, la mediazione familiare ha visto il suo ingresso ufficiale nel nostro sistema giuridico soltanto con l’entrata in vigore della Legge n. 54 del 2006, che ha riformato l’art. 155 e ha definitivamente sancito l’opportunità che la coppia possa tentare di affrontare le pro-

blematiche conseguenti alla scissione del rapporto coniugale e addivenire ad un componimento bonario delle controversie, soprattutto legate alla sfera della genitorialità. Infatti, all’art. 155 - sexies, comma 2, è previsto: "Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli". Il legislatore, nel novellare l’art. 155 del codice civile non ha prestato molta cura alla terminologia. Infatti, in tale norma vengono utilizzati in modo generico i termini mediazione ed esperti. Ma che cosa si intende per mediazione? Chi sono gli esperti cui si riferisce il legislatore? Potrebbe trattarsi di consulenti tecnici di ufficio, avvocati, operatori dei servizi sociali, psicologi e di tutti quei professionisti che svolgono la funzione di ausiliari o consulenti del giudice. L’art. 155 c.c. ha quindi soltanto previsto, ma non istituito, la figura professionale del mediatore familiare, che difatti non è definita né disciplinata in alcuna legge statale. Va ricordato il tentativo con cui, viceversa, la Regione Lazio, con legge 24 Dicembre 2008 n. 26 Norme per la tutela dei minori e la diffusione della cultura della mediazione familiare - aveva promosso il ricorso alla mediazione familiare ed istituito il primo elenco regionale dei mediatori familiari. Tale legge forniva una definizione della mediazione familiare e del

ruolo del mediatore (art.1) e stabiliva anche i requisiti professionali per l’iscrizione all’elenco regionale dei mediatori familiari (art. 6), intervenendo in una materia di competenza esclusiva dello Stato. Difatti, la Corte Costituzionale con Sentenza n. 131/2010 dichiarava “la illegittimità costituzionale della L. Regionale 26/2008 che istituiva la figura professionale del mediatore familiare ed il relativo elenco regionale perché in contrasto con il principio fondamentale in materia di regolamento delle professioni, in base al quale spetta esclusivamente allo Stato l'individuazione delle figure professionali con i relativi profili e titoli abilitanti”. Nello specifico, si affermava il contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, nella parte in cui esso attribuisce allo Stato la competenza legislativa riguardo ai principi fondamentali in materia di professioni. In quell’occasione, le principali Associazioni Italiane di Mediazione Familiare - A.N.A.M.E.F (Associazione Nazionale Avvocati mediatori familiare), A.I.Me.F. (Associazione Italiana Mediatori Familiari), che da anni operano con costante impegno per la promozione della cultura dellamediazione familiare, sottolineavano la necessità di un intervento urgente del legislatore, il quale avrebbe dovuto assumersi l’incarico, a livello nazionale, di provvedere alla regolamentazione della funzione e degli standard formativi del mediatore familiare stabilendone i confini e le principali regole deontologiche. Sino ad oggi non è stata emanata alcuna legge e per colmare tale lacuna bisogna richiamare le normative internazionali ed europee che forniscono una giusta chiave di lettura nell’interpretare una ma-

61

teria così delicata come la gestione dei conflitti coniugali. Mi riferisco, in particolare, alle seguenti normative: La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo del 4 novembre 1950, ratificata dall’Italia con la Legge n. 848 del 4 agosto 1955, all’art. 8 sancisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare, il quale recita: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di un’autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.” La Convenzione di Strasburgo del 1996 all’art. 13 promuove il ricorso alla mediazione e a ogni altro metodo di soluzione dei conflitti atto a raggiungere un accordo, al fine di prevenire e risolvere le controversie, evitando che i bambini siano coinvolti in procedimenti giudiziari. L’articolo, infatti, recita: “Al fine di prevenire o di risolvere i conflitti, e di evitare procedimenti che coinvolgano minori dinanzi ad un’autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano il ricorso alla mediazione e a qualunque altro metodo di soluzione dei conflitti atto a concludere un accordo, nei casi che le Parti riterranno opportuni." Con la Raccomandazione del

62

Consiglio d’Europa n. R (98) 1 del 21 gennaio 1998, il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, richiamando proprio l’articolo 13 della suddetta Convenzione, invitava “gli stati membri a promuovere e rinforzare la mediazione familiare”, dando precise indicazioni sulla sua area d’azione, sull'organizzazione dei servizi, sui metodi, ecc. Infatti, al Principio III (ix) si legge: “Il mediatore dovrà mettere una particolarissima attenzione per conoscere se vi sono state violenze tra le parti o se queste sono suscettibili di riprodursi nel futuro e quali effetti potrebbero avere sulla situazione delle parti nella negoziazione, ed esaminare se, in queste circostanze, il procedimento di mediazione sia appropriato”. Al Principio III (viii), invece, si legge: “Il mediatore dovrà avere più in particolare a cuore l'interesse superiore del fanciullo, dovrà incoraggiare i genitori a concentrarsi sui bisogni del fanciullo e dovrà ricordare ai genitori la loro responsabilità primordiale, trattandosi del benessere dei loro figli e della necessità che essi hanno di informarli e consultarli”. La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre del 2000, al suo art. 24, comma 3, nel sancire i diritti del bambino, statuisce “ogni bambino ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse.” Nel Libro Verde COM (2002) 196 della Commissione dell'Unione Europea del 19 aprile 2002 sui modi alternativi di risoluzione dei conflitti in diritto civile e commerciale viene fatto esplicito riferimen-

to

alla

mediazione

familiare.

La Raccomandazione Rec (2002)10 del 18 settembre 2002 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, (808ma riunione) agli Stati Membri sulla mediazione in materia civile, indica: “I. 1. “mediazione” designa un procedimento per mezzo del quale le parti negoziano le questioni controverse al fine di giungere ad un accordo con l'assistenza di uno o più mediatori. IV. 12. Il mediatore dovrà agire in maniera imparziale ed indipendente e vigilare sul rispetto della parità delle armi durante il procedimento di mediazione. Il mediatore non ha il potere d’imporre una soluzione alle parti. 13. Le informazioni relative al procedimento di mediazione sono confidenziali e non possono essere ulteriormente utilizzate, a meno che non vi sia il consenso delle parti o nei casi permessi dal diritto nazionale.” La Direttiva 2002/8/CE del Consiglio dell’Unione Europea del 27 gennaio 2003, volta a migliorare l’accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere, attraverso la determinazione di regole minime comuni relative all’assistenza giudiziaria, prevede che quest’ultima debba essere concessa alle stesse condizioni, sia nelle procedure giudiziarie tradizionali, suo nelle procedure extragiudiziarie, quali la mediazione. La Convenzione sulle Relazioni Personali che riguardano i fanciulli, fatta a Strasburgo il 15 maggio 2003 della Consiglio d’Europa (STCE n°: 192), all’articolo 7 rubricato “Risoluzione delle controversie in materia di relazioni personali”, statuisce: “[…] b. Quando biso-

gna risolvere delle controversie in materia di relazioni personali, le autorità giudiziarie devono adottare tutte le misure appropriate per incoraggiare i genitori e le altre persone che hanno dei legami familiari con il fanciullo a raggiungere degli accordi amichevoli a proposito delle relazioni personali con quest’ultimo, in particolare facendo ricorso alla mediazione familiare e ad altri metodi di risoluzione delle controversie”. La Raccomandazione N. 1639/2003 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa del 25 novembre 2003, recepita

senza di un terzo indipendente e imparziale chiamato il mediatore. [..] Compito del mediatore è di accompagnare le parti della mediazione in un procedimento fondato verso una finalità concordata innanzitutto tra loro. L’obiettivo della mediazione è di giungere a una conclusione accettabile per i due soggetti senza discutere in termini di colpa o di responsabilità. L’accordo raggiunto è ritenuto idoneo a una pacificazione e ad un miglioramento duraturi della relazione tra i coniugi.” All’art 7, invece, si legge: “Lo scopo principale della mediazione

se specifiche alla responsabilità genitoriale”, stabilisce: “Le autorità centrali, su richiesta di un’autorità centrale di un altro Stato membro o del titolare della responsabilità genitoriale, cooperano nell’ambito di cause specifiche per realizzare gli obiettivi del presente regolamento. A tal fine esse provvedono, direttamente o tramite le autorità pubbliche o altri organismi, compatibilmente con l’ordinamento di tale Stato membro in materia di protezione dei dati personali: [...] e) a facilitare un accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale, ricorrendo alla mediazione o con altri mez-

dal Comitato dei Ministri (del Consiglio d’Europa) il 16 giugno 2004 (888ma riunione) CM/AS(2004) Rec1639 final 21 giugno 2004, ribadisce il valore della mediazione familiare e la necessità in questo ambito di ascoltare i minori per garantirne i diritti, invitando gli Stati ad implementarne i principi e a promuoverne l’utilizzo. All’art .1 si legge: “La mediazione familiare è un procedimento di costruzione e di gestione della vita tra i membri di una famiglia alla pre-

non è quello di alleggerire il carico dei tribunali, ma di ristabilire, con l'aiuto di un professionista formato nella mediazione, la carenza di comunicazione tra le parti”. Il Regolamento (CE) n. 2201 del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e alla esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (che abroga il Regolamento (CE) n. 1347/2000), all’art 55, rubricato “Cooperazione nell’ambito di cau-

zi, e ad agevolare a tal fine la cooperazione transfrontaliera”.

Obbligatorietà o facoltatività della mediazione Mentre la mediazione civile è divenuta obbligatoria e condizione di procedibilità per i procedimenti vertenti su quei diritti disponibili di cui si è parlato in premessa, il rinvio in mediazione familiare è demandato, ai sensi dell’art. 155 sexies u.c. c.c., alla discrezionalità del giu-

63

dice e alla volontà delle parti: "Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli". La questione verte sulla necessità o meno del consenso preventivo delle parti all’intervento di mediazione che può essere sintetizzata nel binomio facoltatività/obbligatorietà. Svolgendo un’indagine comparativa con gli altri sistemi giuridici si può notare che la soluzione adottata nei vari Paesi sia influenzata dal tipo di strumenti di risoluzione dei conflitti e, soprattutto, dal tipo di processo: vi sono alcuni ordinamenti in cui la mediazione è utilizzata come strumento atto a favorire il dialogo tra i coniugi, per cui si caratterizza per la necessaria volontarietà delle parti (Francia), ed altri ordinamenti in cui, invece, risulta strettamente collegata al procedimento di separazione o divorzio, diventando obbligatoria ed assumendo quasi il carattere di condizione di procedibilità (Stati Uniti). In Inghilterra, poi, in seguito all'istituzionalizzazione della mediazione familiare con il Children Law Act 1989, il Family Act 1996 e l’Access to Justice Act del 1999, è stato incoraggiato il ricorso alla mediazione in via anticipata rispetto ai procedimenti giudiziari (vi è anche la previsione dell’obbligo per ogni avvocato di informare i suoi clienti dell’esistenza e della fruibilità della mediazione di-

64

ventando così parte integrante del procedimento di divorzio). Ad ogni modo, secondo la maggior parte della dottrina ed in linea con quanto stabilito dalla Risoluzione del Consiglio d’Europa 616/98 - che ha espressamente disposto che la mediazione non dovrebbe essere in linea di principio obbligatoria - “Il ricorso alla mediazione non dovrebbe mai essere obbligatorio, ma sempre facoltativo e rappresentare una scelta libera e spontanea delle parti, alle quali dovrebbe essere lasciata totale autonomia decisionale sul se e quando, anche in una fase processuale, ricorrere alla mediazione”. Alla base di questa posizione c’è la convinzione che l’imposizione del tentativo di conciliazione sarebbe contraria al principio di autodeterminazione degli individui e che solo la volontarietà potrebbe favorire la collaborazione tra le parti; obbligare le parti a rivolgersi ad un centro di mediazione familiare condurrebbe questo procedimento al fallimento, oltre al fatto che la burocratizzazione della mediazione renderebbe quest’ultima una mera tappa di una procedura giudiziaria. Diversamente potrebbe essere d’aiuto far conoscere la mediazione rendendo obbligatoria l’informativa in materia, come si diceva in premessa richiamando l’ordinanza presidenziale (Tribunale di Varese, Sezione I Civile con ordinanza 06 - 09 aprile) al pari di quanto verificatosi in Inghilterra attraverso il Family Law Act del 1996. Questa legge, infatti, riconoscendo la diffusione e l’utilità del servizio di mediazione, ha previsto per tutte “le controversie relative alle questioni familiari la partecipazione obbligatoria delle parti, insieme o separa-

tamente, ad almeno una seduta informativa con un mediatore. In tal caso l’obbligatorietà del rinvio attuato dal giudice, sta nel fatto che i coniugi prendano parte ad un infomation meeting e non che sia attuato, contro la loro volontà, un percorso mediativo, destinato necessariamente a fallire. Informativa che, del resto, come è stato precisato inizialmente, è divenuta obbligatoria anche nel nostro paese in materia di mediazione civile (cfr. art. 4 comma 3 D. Lgl. 28/2010). È evidente che, nonostante la scarsa propaganda della mediazione, i vuoti normativi e le riluttanze di molti professionisti appartenenti alla mia categoria, è stato avviato un processo di cambiamento culturale che, sebbene richiederà del tempo per affermarsi, non può essere più arrestato. Auspico che l’idealismo di grandi uomini di pace del passato possa diventare un modo di vivere per le future generazioni. "Abbiamo imparato a volare come gli uccelli, a nuotare come i pesci, ma non abbiamo imparato l'arte di vivere come fratelli". (Martin Luther King).

Avv. Vittoria Poli Avvocato esperto in diritto di famiglia e minorile - mediatore civile e familiare - presidente Associazione Onlus Medialoga

MICHELE SANFILIPPO

Le ADR quali strumenti di stabilizzazione del sistema Le ragioni per le quali il settore bancario e finanziario sia stato precursore del sistema di ADR sono facilmente intuibili: da un lato per la natura del peculiare settore di mercato e l’esigenza di tutelare il consumatore dai fallimenti del mercato e dalla potenzialità distruttiva della concorrenza1, dall’altro perché nello specifico settore vi sono profonde asimmetrie informative, ove il consumatore spesso non è del tutto in grado di valutare qualità e caratteristiche del bene stesso neppure dopo il consumo (c.d. credence good)2. Infine, di converso, un eccesso di tutele per il consumatore debole può comprimere la libertà di scelta per quello “avveduto”. Da ciò deriva la ricerca di interventi meno invasivi e, senza dubbio più corrispondenti a criteri di equità, più congeniali alla situazione di fatto ove gli operatori del settore operano in un contesto di bassa “alfabe-

tizzazione finanziaria”3, basti pensare al credito al consumo. Per altro la pronta tutela del consumatore costituisce anche uno strumento di stabilità del sistema, celerità impensabile attraverso gli strumenti della giustizia ordinaria e, quindi, incapace a costituire effettivo strumento di tutela sia particolare che generale (da intendere quale meccanismo di stabilità interno del sistema).

Le ADR per i contratti nel settore bancario e finanziario Il sistema delle ADR nel settore4, risultava incentrato su ADR di tipo avversariale ed eterodirette, basti pensare all’Ombudsman-Giurì bancario (procedura arbitrale preventiva all’autorità giudiziale, avverso la cui decisione è addirittura esperibile ricorso all’Autorità giudiziaria), e all’Arbitrato innanzi Arbitro Bancario Finanziario (ABF) della Banca d’Italia che, (in attuazio-

65

ne dell’art.128 bis del T.U.B., che a partire dal 15 ottobre 2009 prevede il nuovo sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra intermediari bancari e finanziari e i loro clienti). Il fatto che circa un terzo dei 900 ricorsi presentati nel 2009 all’ABF si siano conclusi con una definizione tra le parti prima che il Collegio prendesse la decisione5, evidenziano la funzionalità della mediazione. L’Ombudsman invece rappresenta un giudice alternativo per le controversie con le banche e gli intermediari finanziari, al quale ricorrere a seguito di presentazione da parte del cliente di un reclamo presso l’ “Ufficio Reclami” della propria banca o intermediario finanziario (entro il termine perentorio di due anni dai fatti), con limiti di competenza a partire dall’istituzione (15/10/2009) dell’ABF presso la Banca d’Italia, per le controversie che hanno per oggetto i servizi e le attività di investimento e le altre tipologie di operazioni non previste dal Titolo VI del TUB, con il limite per valore di 100.000 euro per le richieste risarcitorie. Il procedimento è veloce, perché la decisione, eccetto proroga per richieste di integrazioni documentali, deve esse presa entro 90 giorni dal ricorso ed è totalmente gratuito e non priva il cliente del diritto di rivolgersi in qualsiasi momento all'Autorità giudiziaria, un organismo conciliativo, o un collegio arbitrale, mentre la

decisione del Giurì Bancario è vincolante per la banca e per l’intermediario finanziario6. Oltre a questi è prevista la Camera di Conciliazione ed Arbitrato presso la CONSOB, ma solo per l’intermediazione finanziaria, regolata dal D. Lgs. 179/2007.

La mediazione Con l’avvento dell’art.5 D.Lgs.28/10 e la sua obbligatorietà, si ha una pregevole chiusura del sistema, in quanto, alle precedenti ADR a carattere eterodiretto, è previsto, quale via maestra (senza limitazioni di sorta) il ricorso alla Conciliazione che ha l’indiscutibile pregio della natura negoziata e negoziale della soluzione. In particolare, questo strumento ha il pregio di consentire di mantenere, in ogni caso, il rapporto fra Istituto e cliente, rimodellandolo in base alle reciproche esigenze. Inoltre, oltre al carattere comune alle altre ADR della speditezza, ha il pregio della riservatezza, circostanza questa assicurata nella pienezza del termine proprio dalla procedura conciliativa. Pertanto è probabile che il rapporto fra cliente ed Istituto bancario, in virtù della mediazione cambi in positivo, attenuando i profili di sudditanza che spesso lo contraddistinguono, realizzando la funzione a carattere generale di stabilizzazione del sistema. Se può sembrare ai puristi della mediazione che la spersonalizza-

zione del rapporto, vista la presenza di Istituti Bancari Finanziari, possa incidere sulla soluzione dei conflitti, i fatti sembrano invece smentirli, perché nella realtà, come abbiamo visto, già in presenza di soluzioni arbitrali sovente la soluzione è presa dalle parti prima della decisione e l’esperienza nella fase facoltativa è stata molto incoraggiante (mediazioni a buon fine con percentuali oltre il 90%). Inoltre, la mediazione ha l’indubbio pregio di valorizzare la cultura dell’autonomia privata, profilo questo di particolare rilevanza in un settore che fino al 1985 si incentrava sulla “funzione di interesse pubblicovii” e che ha visto una repentina (e forse per certi versi incontrollata) liberalizzazione, con il permanere, nei consumatori di una sorta di sudditanza. Con la prossima entrata in vigore dell'obbligatorietà della mediazione civile, pare più corretto dire che alla mediazione civile si affiancano le precedenti ADR specifiche e di settore e non viceversa. Per tale motivo si dissente dalle critiche che8 parlano di una occasione perduta di razionalizzazione del sistema, in quanto, invece si ha una diversificazione degli strumenti da utilizzare a seconda della specificità del caso. Avv. Michele Sanfilippo Avvocato Mediatore civile

1 - Tarantola Anna Maria, La Banca d'Italia e la tutela del consumatore nei servizi bancari e finanziari, in Studi economici e sociali, Luglio-Settembre 2010, pag.81 2 - Ibidem, pag.81 3 - Ibidem, pag.82 4 - Santi DI Paola N., Carneglia F., Guida alla nuova conciliazione, Maggioli, Rimini, 2010, pag. 56 5 - C.f.r. Tarantola, op.cit. pag. 88 6 - C.f.r. Petrulli M., Rubino F., Le controversie tra banche e clienti, Halley Editrice, Camerino, 2007. 7 - C.f.r. Bontempi P., Diritto Bancario e Finanziario, Giuffré, Milano, 2009 8 - Lucarelli Paola, La mediazione nelle controversie commerciali, in (a cura di Besso Chiara) La Mediazione civile e commerciale, Giappichelli, Torino, 2010, pag. 209.

66

ANDREA SILLA

Il Parlamento, con l’art. 27 della L. 28 dicembre 2005 n. 262, “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, aveva delegato il governo ad emettere un decreto legislativo per l’istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato in materia di servizi di investimento. A seguito di questa disposizione, il legislatore ha ritenuto opportuno istituire le procedure “di conciliazione e di arbitrato in ambito Consob per la decisione di controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori non professionali e le banche o gli altri intermediari finanziari, circa l’adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela aventi ad oggetto servizi di investimento o di gestione del risparmio (fondi comuni) collettiva”. La citata Legge delega n. 262/2005 ha ricevuto attuazione con il D. Lgs. n. 179 dell’8 ottobre 2007 e, successivamente, con il regolamento CONSOB (n.

16763/2008) che ha disciplinato l'organizzazione della Camera e le procedure. A tal proposito si deve ricordare che la Camera di conciliazione è un organismo collegiale di cinque membri nominati dalla Consob ma è indipendente da quest'ultima. Essa, comunque, si avvale di risorse e strutture individuate dallo stesso organismo e dispone di autonomia funzionale e statutaria.

Compiti della camera Alla Camera sono attribuiti diversi compiti e specificatamente: „ la tenuta degli elenchi di conciliatori e arbitri; „ l'amministrazione delle procedure di conciliazione e arbitrato; „ l'organizzazione di corsi di formazione e aggiornamento per conciliatori e arbitri; „ la promozione e la diffusione presso il pubblico delle

67

procedure di conciliazione e arbitrato. La Camera amministra sia la conciliazione sia l’arbitrato ordinario e l’arbitrato semplificato, ma non interviene nel merito delle controversie limitandosi a fornire funzioni di garanzia e di tipo organizzativo - procedurale. L’attivazione e la partecipazione alle procedure di conciliazione e arbitrato avvengono solamente su base volontaria.

Conciliazione amministrativa - aspetti procedurali In via generale la conciliazione amministrata dalla Camera rientra nella mediazione finalizzata alla conciliazione di controversie civili e commerciali ex D. Lgs. n. 28/2010 e D.M. n. 180/2010, ma ha anche regole proprie individuate nel D. Lgs. 8/10/2007, n. 179 e nel Regolamento CONSOB n. 16763/2008. Il citato Regolamento, infatti, prevede in diversi articoli (artt. 7-16) alcuni elementi procedurali che è opportuno segnalare. L’art. 7 specifica, come condizione di ammissibilità, che l’istanza diretta all’attivazione della procedura di conciliazione possa essere presentata esclusivamente dall’investitore quando per la medesima controversia: a) "non siano state avviate, anche su iniziativa dell'intermediario a cui l'investitore abbia aderito, altre procedure di conciliazione"; b) "sia stato presentato reclamo all'intermediario cui sia stata fornita espressa risposta, sia decorso il termine di novanta giorni, o il termine più breve eventualmente stabilito dall'intermediario per la trattazione del reclamo, senza che l'investitore

68

abbia ottenuto risposta". L’art. 8 del Regolamento prevede che l’investitore o il risparmiatore, per dare avvio del procedimento deve utilizzare un apposito modulo predisposto dalla Camera dove devono essere indicati i seguenti elementi: a) il nome, il cognome, il domicilio dell'istante persona fisica ovvero, per le persone giuridiche, la denominazione, la sede legale e il nome del legale rappresentante; gli indirizzi postali ed elettronici, i numeri telefonici e di telefax da utilizzare nel corso del procedimento; l'eventuale nomina di procuratori; b) la descrizione della controversia e delle pretese, con indicazione del relativo valore; c) l'impegno a osservare gli obblighi di riservatezza e le altre norme del regolamento Consob n. 16763/2008. Deve, inoltre, essere dimostrato il pagamento delle spese di avvio del procedimento. La predetta istanza deve essere comunicata all’intermediario con mezzo idoneo a dimostrarne l’avvenuta ricezione e depositata nei trenta giorni successivi presso la Camera. La Camera, entro cinque giorni dal deposito, deve valutare l'ammissibilità dell’istanza, e nel caso in cui la ritenga procedibile, deve invitare l’intermediario ad aderire al tentativo di conciliazione. L’intermediario, non oltre i cinque giorni successivi alla ricezione dell’invito della Camera, deve comunicare a quest’ultima e all’investitore, con mezzo idoneo a dimostrarne l'avvenuta ricezione, la propria adesione al tentativo di conciliazione con apposito atto

contenente l’impegno a osservare gli obblighi di riservatezza e le altre norme del citato Regolamento Consob. Tale comunicazione di adesione deve essere corredata: a) dei documenti attestanti il pagamento delle spese di avvio della procedura; b) della documentazione afferente al rapporto contrattuale controverso compreso il reclamo proposto dall'investitore e le eventuali determinazioni assunte al riguardo. Nel caso in cui decorra inutilmente il termine sopra indicato la Camera attesterà la mancata tempestiva adesione dell’intermediario al tentativo di conciliazione. L’art. 9 del Regolamento prevede che la Camera, successivamente al deposito dell’istanza, nomini un conciliatore iscritto nell'elenco tenendo conto dei seguenti criteri: a) vicinanza territoriale all'investitore; b) numero di controversie pendenti avanti al conciliatore; c) esperienza maturata dal conciliatore sulle questioni specifiche oggetto della controversia; d) equa distribuzione degli incarichi; e) tendenziale parità di trattamento tra uomini e donne. La Camera, ricevuta l’adesione dell’intermediario, deve comunicare la nomina sia alle parti sia al Conciliatore. Quest’ultimo, ricevuta la comunicazione della nomina e la documentazione prodotta dalle parti, deve trasmette la dichiarazione di accettazione alla Camera entro cinque giorni. In caso di mancata tempestiva accettazione, la Camera nomi-

nerà un altro conciliatore. La procedura si concluderà entro 60 giorni da tale data. Il conciliatore, come previsto all’art. 10 del Regolamento, con la dichiarazione di accettazione dell’incarico deve attestare l’inesistenza di: „ rapporti con le parti e con i loro rappresentati tali da incidere sulla sua imparzialità e indipendenza"; „ personali interessi, diretti o indiretti, relativi all'oggetto della controversia". Il conciliatore, inoltre, ha l’obbligo di comunicare tempestivamente alla Camera e alle parti eventuali sopravvenute circostanze idonee a incidere sulla sua indipendenza e imparzialità e osservare le norme del codice deontologico, adempiendo agli obblighi comunque connessi alla propria funzione. La conciliazione si svolgerà generalmente presso il domicilio del conciliatore che fisserà la data e la sede per la prima riunione non prima di cinque e non oltre dieci giorni dalla data di accettazione. Dovrà essere data tempestiva comunicazione alle parti e alla Camera. È opportuno fare presente che il conciliatore condurrà gli incontri senza formalità di procedura e senza obbligo di verbalizzazione e nel modo che riterrà più opportuno, tenendo conto delle circostanze del caso, della volontà delle parti e della necessità di trovare una rapida soluzione alla lite. Potrà sentire le parti separatamente e in contraddittorio tra loro con lo scopo di chiarire meglio i termini della controversia e far emergere i punti di accordo. Potrà anche disporre l’intervento di

terzi, dietro congiunta proposta delle parti e a loro spese. L’art. 13 del Regolamento prevede che la procedura di conciliazione si concluda entro sessanta giorni dal deposito dell’istanza. Eventualmente il conciliatore, con il consenso delle parti, potrà prorogare il termine per la conclusione della procedura per un periodo non superiore a sessanta giorni, comunicandolo alla Camera, nelle ipotesi in cui: a) ricorrano oggettivi impedimenti del conciliatore o delle parti; b) sia necessario acquisire informazioni e documenti indispensabili ai fini dell'esperimento del tentativo di conciliazione; c) vi sia la ragionevole possibilità di un esito positivo della procedura. È applicabile la sospensione feriale ma è possibile, con il consenso delle parti, derogare a tale previsione.

Esiti della conciliazione L’art. 14 del Regolamento esamina l’aspetto degli esiti della conciliazione. Tale articolo prevede che se la conciliazione avrà esito positivo i contenuti dell’accordo dovranno essere riportati in apposito processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Nel caso di mancata esecuzione alle previsioni dell’accordo conciliativo, il verbale, previo accertamento della sua regolarità formale, potrà essere omologato con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha avuto luogo la conciliazione e costituirà titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Nel caso di mancato raggiungi-

mento dell’accordo, su istanza congiunta delle parti, il conciliatore formulerà una proposta rispetto alla quale ciascuna delle parti, indicherà la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali sarà disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore darà atto in apposito verbale di fallita conciliazione. Il conciliatore, in ogni caso di esito negativo della conciliazione, sarà tenuto a redige un verbale di chiusura delle operazioni. Al termine della procedura il conciliatore trasmetterà gli atti alla Camera che provvederà a rilasciarne copia alle parti che ne faranno richiesta, nel rispetto degli obblighi di riservatezza. L’art. 15, in merito al valore della controversia, precisa che esso è determinato ai sensi degli articoli 10 e seguenti del codice di procedura civile e rileva ai fini del calcolo delle indennità da porre a carico delle parti. In caso di esito positivo della conciliazione, il pagamento del compenso del conciliatore graverà sulle parti, che vi saranno tenute solidalmente fra loro. In caso di mancata conciliazione, la metà del compenso sarà posta a carico della Camera. La Camera, dietro proposta del conciliatore, liquiderà il compenso ad esso spettante e il rimborso delle spese documentate sostenute per l’esecuzione dell’incarico. La liquidazione sarà vincolante per le parti.

Avv. Andrea Silla Avvocato e Dottore Commercialista - mediatore civiledocente accreditato corsi di mediazione civile

69

CLAUDIO VIVONA

Il conciliatore professionista, in qualità di operatore del diritto, è il primo strumento giuridico per la risoluzione del conflitto tra le parti; può nelle applicazioni delle tecniche di conciliazione trovarsi a dipanare una controversia legale di diritto ereditario. Il diritto ereditario è un diritto speciale, poco studiato nelle Università e, quindi, in generale poco conosciuto dagli addetti ai lavori, per esempio avvocati e conciliatori. Il diritto delle successioni è materia assai delicata in quanto coinvolge vari soggetti a diverso titolo, diversi beni ereditari e, in generale, il patrimonio del de cuius toccando gli equilibri delle famiglie. Particolarità del diritto delle successioni è il coinvolgimento della quasi totalità delle persone. In questo articolo tracceremo le linee guida per orientarsi nel diritto ereditario e presenteremo una visione sua pratica ad uso esclusivo dei conciliatori professionisti. Il conciliatore, riunite le parti, dapprima le ascolta e subito deve comprendere l’ambiente successorio

72

in cui esse si trovano, deve comprendere se si tratta di una SUCCESSIONE TESTATA, in presenza di un testamento, di una successione abintestato in assenza di testamento o di una successione cosiddetta MISTA con partecipazione di un testamento parziale, che dispone solo parzialmente del cespito ereditario. Il primo atto da espletare è la richiesta alle parti del certificato di morte del DE CUIUS. Egli accerterà l'avvenuta apertura della successione. Procederà, quindi, alla richiesta della presenza, o meno, di un testamento redatto dal de cuius. Un’eccezione è rappresentata dalla morte presunta. Il conciliatore richiederà l’esibizione del decreto di morte presunta del tribunale competente, ne registrerà gli estremi e li allegherà ai verbali di conciliazione. La morte presunta è equiparata alla morte naturale e dà luogo all'apertura della successione.

Soggetti La capacità a succedere è data a tutte le persone

viventi che potranno divenire eredi o legatari, ivi compresi i concepiti, cioè che nasceranno entro 300 giorni dalla morte del de cuius. Infine, potranno succedere anche i figli di una persona vivente al momento della morte del testatore anche se non ancora concepiti. Le persone giuridiche potranno succedere tramite il loro rappresentante legale e previo l’obbligo del beneficio di inventario. Con la morte del de cuius tutti questi soggetti non acquisteranno automaticamente l’eredità, ma l’acquisteranno con l’accettazione. Il conciliatore dovrà identificare tra le parti presenti e non, quali sono i vocati (potenziali eredi), i delati (a cui si offrirà in concreto l’eredità) e in generale gli eredi del de cuius. Partendo, naturalmente, dalle disposizioni del testamento (se esistente); in alternativa per l’individuazione di questi soggetti in assenza del testamento egli seguirà le norme civilistiche sulla successione legittima. Alcuni soggetti potrebbero ancor prima di iniziare la conciliazione aver già accettato l’eredità in modo espresso o tacitamente attraverso un comportamento concludente. Un esempio giurisprudenziale è il pagamento di un debito del de cuius da parte del chiamato utilizzando denaro prelevato dall’asse ereditaria. Essi allora saranno identificati immediatamente dal conciliatore come eredi. Il conciliatore nel processo di identificazione dovrà individuare ex ante i primi chiamati e, successivamente, se vi saranno le condizioni, i cosiddetti chiamati ulteriori. Caso tipico dei chiamati

ulteriori è il fenomeno della rappresentazione. Quando la persona chiamata all’eredità (delato - primo chiamato) non possa o non voglia accettare l’eredità o il legato gli subentrerà il discendente in linea diretta più prossimo (RAPPRESENTANTE) che accetterà in luogo del rappresentato (primo chiamato rinunciante). La premorienza del primo chiamato è un altro caso tipico che fa scattare il fenomeno della trasmissione. Una volta che il rappresentante subentra nel grado e nel luogo dell'ascendente (rappresentato) egli succede direttamente al de cuius.

Soggetti speciali Una categoria di soggetti speciali sono i minori di età, i minori emancipati, gli interdetti, gli inabilitati e, infine, i soggetti amministrati ex art. 404 c.c. Tutti questi soggetti potranno ereditare o essere legatari, anche se con alcuni limiti. Il primo limite è la sola accettazione nella forma del beneficio d’inventario. Inoltre, l’accettazione deve avvenire attraverso il legale rappresentante, oppure, con l’assistenza del tutore e del curatore previa autorizzazione del giudice titolare. Ora analizziamo, nelle varie fattispecie, chi si presenterà innanzi al conciliatore e quali documenti egli dovrà richiedere alle parti convenute. MINORI DI ETA' I minori di età sono esclusi dalla conciliazione in prima persona, ma devono essere rappresentati da chi esercita la patria potestà (normalmente i genitori). Il conciliatore è te-

nuto a richiedere il certificato dello stato di famiglia oltre alla normale identificazione e registrazione delle parti, quindi accerterà la paternità genitoriale del minore di età. In casi eccezionali quando il minore è privo dei genitori naturali, il conciliatore richiederà anche il decreto di tutela e l’affidamento emesso dal giudice tutelare competente e ne registrerà gli estremi. Lo stesso vale in caso di esclusione di uno o tutti e due i genitori a norma del codice di procedura civile. MINORI EMANCIPATI I minori emancipati possono comparire davanti al conciliatore, oppure con l'assistenza del curatore. La conciliazione infatti è un atto di straordinaria amministrazione e per una maggiore tutela nell'interesse del minore è necessaria la presenza del curatore. Il conciliatore nella fattispecie richiederà il decreto di nomina del curatore da parte del giudice tutelare e ne registrerà gli estremi. Nel normale svolgimento della conciliazione potrà ascoltare congiuntamente il minore e il suo curatore. INTERDETTO Egli non potrà intervenire nella conciliazione se non per il tramite del suo tutore, che ne difenderà gli interessi. Il conciliatore richiederà l'esibizione del decreto di tutela e la nomina del tutore firmata dal giudice tutelare, in copia conforme, indi ne registrerà gli estremi e la allegherà ai verbali di conciliazione. INABILITATO Diverso è il caso di questi soggetti. Perchè sono sottoposti ad amministrazione di

73

sostegno. Essi possono convenire alla conciliazione seppur assistiti dal proprio curatore; come già affermato, la conciliazione è un atto straordinario quindi la presenza del curatore è obbligatoria. Il conciliatore provvederà alla registrazione del decreto di inabilitazione e della successiva nomina del curatore da parte del giudice competente e le allegherà ai verbali di conciliazione da esibirsi in copia conforme. Egli potrà ascoltare direttamente anche gli assistiti beneficiari. Per tutti questi soggetti si dovrà redigere l’in-

successione per redigere l'inventario, trascorso tale termine il chiamato diventa erede puro e semplice. Ciò vuol dire che il chiamato possessore di beni ereditari non potrà mai incorrere nella prescrizione ordinaria del diritto di accettare (10 anni). Il chiamato possessore che redige l'inventario entro tre mesi usufruendo dei vantaggi derivanti da questo tipo di acquisto, potrà acquistare con beneficio d'inventario. Diverso è il caso del chiamato all’eredità che non è nel possesso dei beni ereditari cui egli potrà di-

La forma richiesta per l’accettazione con beneficio d'inventario è obbligatoriamente quella dell'atto pubblico innanzi al notaio o la scrittura privata autenticata a pena di nullità; essa sarà poi trascritta a cura dello stesso notaio per l'opponibilità ai terzi. Il beneficio d’inventario è a favore del chiamato in quanto esso impedisce al patrimonio del de cuius di confondersi con quello dell'erede. Ne consegue che l’erede conserva verso l’eredità tutti i diritti e gli obblighi che aveva verso il defunto e, inoltre, l’erede non è te-

ventario a pena di nullità. che dovrà essere esibito al conciliatore che lo registrerà e allegherà nei verbali di conciliazione.

chiarare di voler accettare con il beneficio d'inventario fino alla scadenza della prescrizione ordinaria (10 anni). Fatta la dichiarazione egli deve necessariamente provvedere alla redazione dell'inventario entro il termine di tre mesi e in mancanza è da ritenersi erede puro e semplice. Se invece egli ha provveduto a redigere l’inventario, ma non ha dichiarato di voler accettare, avrà 40 giorni di tempo per dichiararla, trascorsi i quali perderà la qualifica di erede e sarà escluso ex legis dalla successione.

nuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il volere dei beni a lui pervenuti (pagamento intra vires). Concludendo, l’acquisto con beneficio d’inventario creerà una sorta di separazione tra il patrimonio dell’erede e il patrimonio del de cuius.

Eredità e beneficio di inventario Il conciliatore nell’affrontare un'eredità complessa con soggetti plurimi dovrà necessariamente individuare gli eredi, accertare se il chiamato è nel possesso dei beni ereditari o non è nel possesso dell'eredità. Nel primo caso il chiamato ha tre mesi di tempo dall’apertura della

74

Il pagamento dei creditori del de cuius L’erede venuto in possesso dei beni può trovarsi dei debiti a carico dell’eredità, debiti contratti in vita dal de cuius e da lui non pagati. L’erede può pagare i debiti

ereditari in tre modi: 1) pagando i creditori a breve mano fino all'esaurimento dell'intero cespite ereditario. 2) Pagando i creditori con l'assistenza di un notaio e in modo graduato e cronologico liquidando l'intero cespite ereditario. 3) L'erede può spogliarsi di ogni responsabilità rilasciando l'intero patrimonio ai creditori e ai legatari; il tutto con assistenza di un curatore nominato dal tribunale competente territorialmente. Il conciliatore quando si presenterà un erede e uno o più creditori dell'eredità, cercherà mediante le tecniche di conciliazione di far convenire a un accordo le parti in conflitto. Mentre il secondo tipo di pagamento esclude il conciliatore, il primo e il terzo, invece, possono rientrare nella proposta transattiva studiata dal conciliatore per dirimere le controversie. Ricordiamo che, se le parti rinunciano alla proposta transattiva, il giudice del tribunale ritenutela valida sanzionerà le parti stesse con aggravio delle spese processuali. Una distinzione va fatta riguardo al tipo di accettazione dell'erede. Se l'erede ha accettato con beneficio d'inventario egli risponderà dei debiti del de cuius solo con i beni dell'eredità (INTRA VIRES) e in caso di insufficienza dell'asse ereditaria egli non risponderà mai con i propri beni. Se l’erede ha accettato l’eredità puramente e semplicemente potrebbe trovarsi un carico di debiti superiore all’asse ereditaria, in questo caso l’erede risponde dei debiti del de cuius anche con i propri beni (ULTRA VIRES).

Successione legittima Presupposto di una successione AB intestato o legittima è proprio la mancanza di un testamento redatto dal de cuius o dal notaio. Questa mancanza fa aprire la cosiddetta successione legittima con la quale l'eredità si devolverà al coniuge, ai discendenti, agli ascendenti, ai collaterali, agli altri parenti ed, infine, allo Stato, come indicato dall’ex art. 565 c.c. (ELENCO DEI SUCCESSIBILI); frutto della riforma del diritto di famiglia del 1975. Il conciliatore deve accertare il vincolo parentale che conferisce il titolo di erede, e ogni parte dovrà dimostrare la parentela e il diritto all'eredità con delle prove documentali, costituite da atti di stato civile o da qualsiasi altro mezzo di prova, come sostenuto dalla giurisprudenza prevalente e dalla Cassazione del 2006. Un carattere fondamentale della successione legittima è che può definirsi legale in quanto interamente disciplinata dal codice civile. La successione del coniuge a seguito della riforma del 1975 è divenuta preminente rispetto a tutti gli altri eredi. In altri termini il conciliatore in primis deve accertarsi se il de cuius era o no coniugato perché ad esso/a verrà devoluta almeno la metà del patrimonio se in concorrenza con altri eredi, oppure, se il coniuge è unico erede a lui spetterà l’intero asse ereditario. Al coniuge spettano in via esclusiva anche il diritto di uso sui mobili che arredano la casa e il diritto di abitazione sulla casa stessa se era di proprietà del de cuius o in comune. Il conciliatore dovrà accertare allora il diritto di proprietà della casa richiedendo copia del rogito

notarile che puntualmente registrerà e allegherà ai verbali di conciliazione. Al coniuge divorziato non spetterà nulla e sarà estromesso dall’eredità. Il coniuge separato mantiene i diritti ereditari salvo nel caso di separazione a lui addebitata, in questa fattispecie, egli è equiparato al coniuge divorziato e, quindi, estromesso dall’eredità. Caso particolare di estromissione legale dall’eredità è quella dei figli naturali non riconoscibili (per esempio figli nati da rapporti incestuosi vietati dalla legge); ad essi è attribuito un assegno vitalizio che sarà a carico dell'eredità per una somma pari all'ammontare della quota di eredità a cui avrebbero avuto diritto in qualità di eredi.

I legittimari e la successione necessaria L’ordinamento giuridico permette al de cuius di disporre liberamente di tutti i suoi beni per dopo la morte e di compiere delle donazioni durante la sua vita. Alla volontà del de cuius è posto un limite generale, infatti, egli nel donare o disporre per testamento non può mai ledere i diritti successori dei suoi familiari più stretti (che sono il coniuge, i figli e in mancanza dei figli, gli ascendenti). Questi diritti consistono in una quota di beni ereditari, detta QUOTA DI LEGITTIMIA. La quota di legittima è riservata agli aventi diritto direttamente EX LEGE. Per la giurisprudenza, la quota di legittima, è INTANGIBILE. Se una disposizione lede un legittimario, la disposizione stessa

75

diviene inefficace. Questa è la cosiddetta successione necessaria. Il conciliatore professionista nell’applicare il diritto ereditario dovrà individuare gli istituti e i singoli aventi causa chiamati successori necessari, determinandone la quota a loro spettanti e l'eventuale lesione dei loro diritti successori. Il conciliatore per districarsi nel dedalo delle quote da attribuire a ciascun erede e legatario deve riferirsi alla situazione esistente al momento dell'apertura della successione, deve, in altre parole fotografare l’intera situazione alla morte del de cuius.

Riserve di quota di legittima Riserva a favore del coniuge Al coniuge superstite spetta una quota pari alla metà dell’intero patrimonio salvo che esso sia in concorso con i figli; in questo caso la sua quota si riduce ad un terzo, se il concorso è solo con un figlio, mentre se il concorso è con più figli la sua quota si riduce ulteriormente ad un quarto. Riserva a favore dei figli Se il figlio unico concorre con il coniuge superstite a lui spetterà di diritto un terzo del patrimonio, se più figli concorrono con il coniuge ad esso spetterà complessivamente la metà del patrimonio, da dividersi in parti uguali. Riserva a favore degli ascendenti Gli ascendenti (padre e madre del de cuius) sono legittimari, essi hanno diritto a una quota di legittima pari a un terzo. Ma solo nel caso residuale, che il de cuius non abbia lasciato figli. Se invece gli ascendenti concorrono con il coniuge allora ad essi

76

spetterà una quota più ridotta, pari a un quarto. Al coniuge superstite oltre alla quota di legittima spettano anche il diritto di abitazione della casa e di uso dei mobili e l'arredamento. Tale diritto non va inizialmente compreso nel calcolo della legittima ma va calcolato sulla quota del de cuius, quindi, non riduce la quota necessaria, ma si aggiunge ad essa. Per la giurisprudenza si tratta di un legato ex lege cioè attribuito direttamente dall'ordinamento giuridico al coniuge (acquisto ipso iure). Va specificato che il diritto di uso e abitazione spetta al coniuge superstite, solo se la casa e gli arredi erano in comune e di proprietà esclusiva del de cuius. In caso contrario, se la casa non fosse stata di proprietà del de cuius o il de cuius l’avesse posseduta in comunione con un terzo, il coniuge superstite perderebbe questi diritti e non gli sarebbe attribuito nessuno legato ex lege. Cosa succede se la quota disponibile del de cuius non fosse sufficiente a comprendere i suddetti diritti? Se la quota disponibile non è sufficiente, i diritti di uso e abitazione graveranno sulla quota di riserva del coniuge che verrà diminuita proporzionalmente. Se anche la quota di riserva del coniuge superstite dovesse risultare insufficiente, allora tali diritti andranno a gravare proporzionalmente sulla riserva dei figli o degli ascendenti. Il legato ex lege di uso e abitazione a favore del coniuge superstite scatta solo se la casa è adibita stabilmente a residenza familiare

come ha stabilito la Cassazione. Legato in sostituzione di legittimia Il testatore può assegnare al legittimario un legato di una quota di beni di legittima o necessaria. Il legatario, ha due possibilità: o rinuncia al legato e richiede la sua quota di legittima, o accetta il legato e rinuncia alla quota di legittima (in questo caso diverrà legatario e non erede). Il legato in sostituzione di legittima, come tutti i legati, si acquista IPSO IURE senza bisogno di accettazione, basterà che il legatario non dichiari espressamente la rinuncia al legato (accettazione tacita). Legato o donazione in conto di legittimia Il legato e la donazione in conto di legittima è quell’attribuzione computata sulla quota di legittima ma che non esclude (in quanto è parziale) il legittimario della successione necessaria.

Il testamento II testamento è la dichiarazione unilaterale non recettizia con il quale taluno dispone di tutto il proprio patrimonio o di parte di esso per dopo la morte. Il patrimonio sarà computato al momento dell'apertura della successione. Il testamento è un atto personalissimo, quindi, sono escluse le procure e le deleghe. Il testatore può disporre anche di beni che al momento della redazione del testamento non rientrano nell’asse ereditario, ma che rientrano nel suo patrimonio al momento della morte. Caratteristica fondamentale del testamento è la sua revocabilità; il conciliatore deve accertarsi

che il testatore abbia revocato ogni suo precedente testamento, deve, altresì prestare attenzione alle date e, in caso di duplice testamento, l’ultima sarà quella valida. Se nei due testamenti le disposizioni non si annullano o modificano, allora tutte le disposizioni dei due testamenti saranno valide (compatibilità delle disposizioni). Il testamento può contenere disposizioni a titolo universale istituendo uno o più eredi che subentreranno nel complesso dei beni patrimoniali facenti capo al de cuius, ovvero, disposizioni a titolo particolare, ove si avranno attribuzioni di uno o più legati. Il conciliatore professionista ha il compito di interpretare le disposizioni testamentarie cercando di comprendere e interpretare il testamento nel suo complesso e le correlazioni tra singole disposizioni e testamento, giungendo, infine, a interpretare le volontà del de cuius. Questo è un compito tutt’altro che agevole. Ci viene in aiuto l’art. 588 c.c che prescrive che quando il testatore attribuisce la universalità dei beni a una quota di essi, la chiamata è sempre a titolo universale, indipendentemente dalla formula utilizzata. Il titolo di erede può esservi anche se il testamento contiene solo disposizioni di carattere non patrimoniale. Un problema per il conciliatore è l’individuazione come oggetto del lascito di uno o più beni determinati, ovvero, un complesso di beni determinati. Questi consisteranno in un lascito a titolo universale o a titolo particolare? Il conciliatore professionista dovrà interpretare e stabilire se vi è attribuzione di legati o il de cuius ha inteso istituire degli eredi spe-

cificando i beni determinati rientranti nelle quote di eredità. Siamo in presenza della cosiddetta institutio ex re certa, la giurisprudenza ci viene in aiuto vi è istituzione di erede qualora i beni determinati rappresentano una quota del patrimonio del de cuius in rapporto alla totalità dell’asse ereditaria che dovrà essere determinata concretamente. Il conciliatore dovrà stabilire caso per caso, se siamo in presenza di eredità o legato. In conclusione il conciliatore professionista dovrà accertarsi quale delle parti presenti è da qualificarsi come erede e quale come legatario. Un caso particolare è il LASCITO DI USUFRUTTO sui beni dell’asse ereditario; esso va considerato LEGATO o EREDITA’?. La giurisprudenza e le dottrine erano divise equamente a metà. Una recente cassazione del 2004 ha sgombrato il campo dai dubbi: il lascito di usufrutto è sempre da considerarsi come eredità, quindi, l’usufruttuario diviene erede a tutti gli effetti. Il testamento di regola contiene disposizioni di carattere patrimoniale, ma può, anche contenere solo disposizioni non di carattere patrimoniale che saranno di sicuro valide e efficaci anche quando siano le uniche presenti nelle schede testamentarie. La scheda testamentaria deve riportare la firma prescritta per legge. Casi tipici di disposizioni non patrimoniali sono quelle inerenti la salma e la sepoltura, per esempio la richiesta di cremazione. Tra le disposizioni non patrimoniali le più tipiche sono quelle a favore dell’anima. Le disposizioni a favore dell'anima sono quelle che impongono

il compimento di atti di culto e di religione a favore dell'anima del testatore; per la loro validità, devono indicare beni determinati o somme di denaro. Le disposizioni a favore dell’anima sono da ritenersi un ONERE a carico dell’erede o del legatario. Le disposizioni in favore dell’anima devono contenere indicazioni che abbiano per oggetto riti funebri o di suffragio (esempio il portare fiori sulla tomba, le preghiere, ecc). L'acquisto o la manutenzione di un sepolcro non rientra in tali disposizioni.

Le forme del testamento Il testamento è un atto solenne esso deve sotto pena di nullità, essere redatto nelle forme previste dalla legge. La legge prescrive tre forme di testamento: 1) il testamento olografo; 2) il testamento segreto; 3) il testamento pubblico; Il testamento olografo è quello redatto di proprio pugno e sottoscritto dal testatore. Esso deve contenere dei requisiti di forma dettati dal legislatore che sono: 1) autografia; 2) data completa; 3) sottoscrizione; Il testamento olografo è la forma più semplice di testare, ma anche la più pericolosa, in quanto un terzo potrebbe occultarla o, addirittura, distruggerla. Essa quindi andrebbe custodita presso un notaio o in una cassetta di sicurezza di una banca. Invece, la forma più sicura di te-

77

stare è quella del testamento pubblico perchè esso viene redatto per iscritto dal notaio, alla presenza di due testimoni, il quale raccoglie le volontà del de cuius. Alla fine il notaio ne darà lettura al testatore che dovrà approvarla e sottoscriverla, se la riterrà conforme alla propria volontà. Il testamento segreto, infine, è quello redatto dal testatore e ricevuto con verbale di consegna dal notaio; offre la garanzia della conservazione del documento a cura del notaio ricevente e la completa riservatezza del contenuto delle disposizioni. A differenza del testamento olografo il testamento segreto può essere redatto anche da una terza persona o con mezzi meccanici.

appartenenza del de cuius. 3) Disposizioni con il quale il testatore affida a un terzo l'arbitrio di individuare un erede o legatario. In senso così generico essa è NULLA, mentre se il testatore ha indicato una ristretta cerchia di chiamati preventivamente scelti da lui, allora la disposizione sarà valida. La giurisprudenza indica un limite per il testatore, egli dovrà indicare soggetti determinati. In conclusione, il terzo potrà indicare l'erede e il legatario solo tra una schiera di

evento futuro e incerto. La condizione sospensiva: subordina l’efficacia delle disposizioni testamentarie al verificarsi di un determinato evento. Indi il chiamato all’eredità in pendenza della condizione, potrà accettare l'eredità, ma l’efficacia della disposizione sarà posticipata all’avveramento dell’evento stesso. L’erede in questo periodo di vacatio potrà amministrare ordinariamente i beni facenti parte dell'asse ereditario.

soggetti predeterminati dal testatore.

Condizione risolutiva: l’erede chiamato sotto condizione risolutiva è erede a tutti gli effetti (semel heres semper heres) e può compiere tutti gli atti di amministrazione a disposizione. Tutte le disposizioni avranno efficacia immediata ma all’avveramento delle condizioni esse perdono di efficacia e non avranno più la cosiddetta vis dispositiva l’avveramento della condizione, l'efficacia retroattiva. L’opposizione di una condizione illecita o impossibile nel testamento si ha come non apposto, quindi inefficace da subito. Un esempio di condizione illecita

Disposizioni particolari Una disposizione particolare è quella cosiddetta A FAVORE DEI POVERI. La giurisprudenza più recente indica due criteri che il testatore deve seguire: 1) la disposizione deve attribuire i beni e le somme di denaro a favore di persone GENERICAMENTE BISOGNOSE indicando con tale termine non solo i poveri in senso letterale, ma, tutte quelle categorie bisognose di aiuto per esempio infanzia abbandonata, vecchi negli ospizi, clochard, ecc. 2) Il secondo criterio è che l'attribuzione presenti il carattere di INDETERMINABILITA' del DESTINATARIO. In pratica le somme di denaro e i beni indicati saranno devoluti a enti riconosciuti nel settore di competenza, generalmente sono delle onlus, ovvero, a enti del Comune di

78

Elementi accidentali del testamento Il testamento, essendo un negozio giuridico, può contenere elementi accidentali quali la CONDIZIONE SOSPENSIVA, RISOLUTIVA o l’ONERE. Il conciliatore professionista nel leggere il testamento, se incontra una clausola condizionale, dovrà accertarsi se essa sia lecita o illecita, se è lecita essa non potrà dipendere dalla mera volontà potestantiva del de cuius, ma, dovrà dipendere da un

è quella che impone il divieto di nozze al chiamato, essa è inefficace ex lege. l'ONERE: l’onere testamentario è un MODUS imposto dal de cuius a carico dell’erede e legatario, si concreta in un obbligo giuridico a cui il chiamato non può sottrarsi se non rinunciando all’attribuzione a lui devoluta. Questo obbligo giuridico limita l’attribuzione in senso economico e giuridico. L’onere si concreta come disposizione accessoria avente un proprio motivo. In conclusione, l’onere testamentario è un obbligo giuridico di dare, fare o non fare a carico dell’onerato che diviene contemporaneamente onorato e onerato. L’onere illecito o impossibile si ha come non apposto. Infine, l’onere imposto dal testatore all’erede di vendere parte dei beni dell’asse ereditaria al fine di soddisfare i legatari determinando una lesione della quota di legittima, non è nulla ma valido. I legittimari allora potranno agire con un’azione di riduzione alle condizioni stabilite dal codice civile.

Legato prelegato e sublegato Il legato è l’attribuzione a titolo particolare che il testatore pone a carico dell'erede (onerato) e a vantaggio di un terzo onorato. Il prelegato, invece, è un legato posto a carico dell’eredità e a vantaggio di un altro coerede. Infine, il sublegato è il legato che il testatore può porre a carico del legatario. Il sublegato si configura come legato di un legato. Esso può anche esaurire l’intera attribuzione del legato principale, in questo

caso il legatario risponde sempre intra vires, mentre, l’erede risponde generalmente ultra vires. Il legato non necessita di accettazione né tacita, né espressa. Esso si acquista automaticamente. Il legato può essere oggetto di rinuncia da parte del legatario, la rinuncia può essere espressa o tacita e non richiede generalmente per i beni mobili alcun formalismo giuridico. I beni indicati nel legato, in presenza di rinuncia da parte del legatario rimangono nell’asse ereditaria dell'erede onerato. La rinuncia del legato, avente ad oggetto diritti reali su beni immobili o mobili registrati, deve avere obbligatoriamente forma scritta ex art. 1350 c.c.

Istituti fondamentali del diritto ereditario Rapporto tra trasmissione e rappresentazione La trasmissione è il fenomeno che si avvera quando, a causa della premorienza del chiamatodelato prima della sua accettazione, il diritto di accettare passa ai suoi discendenti o eredi. La trasmissione è un istituto diverso dalla rappresentazione in quanto il chiamato è nella facoltà di poter accettare, ma interviene il fenomeno morte prima della sua dichiarazione. Nella rappresentazione, invece, il chiamato non muore, ma per una causa qualsiasi oggettiva o soggettiva egli non può o non vuole accettare. Si avrà, allora, una chiamata ulteriore. Il diritto di accettare passerà agli eredi.

Sostituzione

diatamente nello stesso testamento un soggetto che lo sostituirà nella chiamata; questo è un caso di chiamata ulteriore, siamo nelle cosiddette sostituzione ordinaria. La sostituzione e l’istituto hanno preminenza sulla rappresentazione e sull'accrescimento.

Accrescimento L’accrescimento è un istituto residuale, che esso scatta qualora il testatore non abbia provveduto alla sostituzione ordinaria nel testamento, quando non vi riconosca i presupposti per la rappresentazione e non vi è stato il fenomeno della trasmissione. L'accrescimento può aver luogo per i coeredi e i collegatari. Affinché vi sia il fenomeno dell'accrescimento devono sussistere dei presupposti legali inderogabili. I requisiti sono che: a) la disposizione abbia uno stesso oggetto; b) vi sia una pluralità di soggetti chiamati; c) che la chiamata sia solidale e l'attribuzione in parti uguali; d) il testatore non deve aver escluso per testamento il fenomeno dell'accrescimento. L'accrescimento darà vita al fenomeno tipico dell'espansione delle quote.

Dott. Claudio Vivona Giurista d’impresa

Il testatore nell’ipotesi in cui l'erede o il legatario non possa o non voglia accettare designa imme-

79


LEADERSHIPMEDICA 284