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2010

DERECHO PENITENCIARIO DERECHO DE GRACIA “INDULTO PRESIDENCIAL”

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Lambayeque

Facultad De Derecho Y Ciencias Políticas ________________________________________________________ Derecho Penitenciario _______________________________________ Docente:

Dr. Jorge Vergara Salas

_______________________________________ Presentado Por Los Alumnos: Chacón Silva, William Chávez Sedamanos, Ximena Delgado Vásquez, Tatiana Ipanaqué Sandobal, Luis Salazar Mera, Edsgar Toro Romero, Enrique

________________________________________________________ Lambayeque – Perú 2010 © copyright

DEDICATORIA El presente trabajo de investigación, va dedicado a nuestros padres; como muestra de cariño y gratitud, por el apoyo incondicional que nos brindan para lograr nuestro objetivo.

A los que confían en nosotros día a día y nos vigorizan durante el transcurso de nuestras vidas.

CONTENIDO

INTRODUCCION ................................................................................................ 8 1.- GRACIAS PRESIDENCIALES ...................................................................... 9 2.- INDULTO . ................................................................................................... 10 2.1- CARACTERÍSTICAS DEL INDULTO..................................................... 11 2.2- DIFERENCIAS ENTRE INDULTO Y AMNISTÍA .................................... 12 2.3- REQUISITOS PARA ACCEDER AL INDULTO ...................................... 13 2.4- ¿SE PUEDE ANULAR UN INDULTO?................................................... 13 2.5.- SOBRE EL CASO DEL INDULTO A CROUSILLAT ............................. 16 a. ¿Tiene límites el Indulto? .................................................................... 16 b. ¿Puede someterse a control jurisdiccional dicha facultad? ........... 18 c. ¿Es revisable el indulto a José Enrique Crousillat? ......................... 18 3.- POSICIONES SOBRE LAS GRACIAS PRESIDECIALES ......................... 20 3.1 POSICION A FAVOR .............................................................................. 20 3.2 POSICION EN CONTRA DE LAS GRACIAS PRESIDECIALES ............. 21 4.- INDULTO EN DIFERENTES LEGISLACIONES ......................................... 27 1.- ESPAÑA ..................................................................................................... 27 2.- ESTADOS UNIDOS ....................................................................................... 28 3.- CANADÁ .................................................................................................... 28 4.- REINO UNIDO ............................................................................................. 29 5.- FRANCIA .................................................................................................... 29 6.- ALEMANIA .................................................................................................. 29 7.- ITALIA ........................................................................................................ 30 8.- IRLANDA .................................................................................................... 30 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 31 ANEXOS

INTRODUCCION

Las Gracias Presidenciales, en su manifestación de indulto particular, precisa inexcusablemente del control de la legalidad de sus actos so pena de quedar desnaturalizada e injustificada en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. Sistema de control que en la actualidad presenta, desde nuestra consideración, cualificadas deficiencias y debilidades, realidad que ha sido palmariamente puesta de manifiesto tras la concesión de determinados indultos especialmente conflictivos y paradigmáticos. Incentivados por el docente, el grupo se ha sumergido en la investigación de la gracias presidencial del indulto, descubriendo en el camino que existe escasa doctrina que trate sobre la aplicación del indulto o sobre las deficiencias o eficiencias del proceso que se sigue para obtenerlo, de manera que nos vimos entre muchas normas que carecen de practicismo y poco análisis, es por ello que el trabajo consta en su mayoría de interpretaciones o comentarios de diversos autores sobre el tema, agregando por supuesto nuestras propias interpretaciones.

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1.- GRACIAS PRESIDENCIALES Aunque se cita en varios preceptos de la Constitución no existe ninguna definición constitucional, ni legal del Derecho de Gracia. Éste puede definirse como la potestad de unos órganos en cuya virtud pueden beneficiar discrecionalmente a los individuos respecto de las consecuencias desfavorables que les acarrea la aplicación de las normas. En nuestro país es un tema tratado en el ámbito constitucional como lo hemos confirmado al realizar nuestra investigación, y se trata de facultades inherentes al Presidente de la República para hacerlas valer frente a personas procesadas y sentenciadas. Comúnmente las gracias presidenciales son denominadas simplemente como derecho de gracia, abracando dentro de ese concepto a las tres gracias presidenciales.

El derecho de gracia constitucionalmente es reconocido en nuestra Constitución como una expresión del poder discrecional del Presidente de la República,

(discrecionalidad

política).

El Tribunal Constitucional en su STC N° 679-2005-PA/TC, ha señalado: “Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión

de

indultos,

la

conmutación

de

penas,

etc.

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales”. Así lo precisa la sentencia vinculante aún vigente. En nuestro país las gracias presidenciales son 3, a saber: Indulto Conmutación de penas Derecho de gracia

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A continuación ampliaremos en el estudio del Indulto por ser materia de nuestro trabajo. 2.- INDULTO. El indulto (también conocido como perdón) es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena. El indulto, si bien borra la pena, deja persistente la obligación de pagar la reparación civil a la víctima. El indulto puede ser total o parcial.1 El indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas. El indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación por otras menos graves. “En el Perú, el indulto se aplica indeterminadamente a quien está preso por la comisión de un delito por naturaleza política, pero también a quien está preso por haber cometido un delito común. Hay que admitir que no se puede perdonar un delito con el indulto y la consecuencia de quien a través del indulto es perdonado en el cumplimiento en la ejecución de la sentencia, prácticamente está recibiendo como premio la impunidad por el delito que cometió”.2

La Constitución de 1993 en su artículo 118 inciso 21 establece que corresponde al Presidente de la República “conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los

1

WIKIPEDIA. La enciclopedia libre. Consultado el 16/06/2010.

2

Dr. Enrique Bernales, Presidente de la Comisión Andina de Juristas y docente de la USMP, analizó la forma como se aplica en Colombia el indulto. Universidad San Martín de Porres.

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casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria” El indulto puede ser: Común: para quienes desean acceder a esta gracia. No podrán acceder a este indulto quienes hayan cometido los siguientes delitos: o Secuestro o Prevaricato o Violación de menores de 14 años de edad

Humanitario: para personas que por deterioro de su salud corren riesgo de muerte, es decir están desahuciadas y para quienes tiene 65 años de edad. No tiene ninguna excepción, es decir se otorga a la persona que cometió cualquier delito, pues se trata de un caso de peligro de la vida del condenado.

2.1- CARACTERÍSTICAS DEL INDULTO3 Debe considerarse que el derecho de gracia presidencial es discrecional en la medida que la propia Constitución lo reconoce como una facultad exclusiva del Presidente de la República. La exigencia más importante que se deriva de esta característica es su motivación en la medida que discrecionalidad no significa arbitrariedad. A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivación, entendida esta como la explicitación o exteriorización de las razones objetivas que sustentan una decisión, sea administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La motivación del ejercicio de la gracia presidencial impide que esta pueda ser utilizada como una “cobertura jurídica” de actos contrarios a la Constitución y, por ende, arbitrarios. 3

JHONNY TUPAYACHI SOTOMAYOR. La figura del indulto presidencial. http://jhonnytupayachi.blogspot.com/2010/03/lafigura-del-indulto-presidencial.html

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Por otra parte, es excepcional dado que es el Poder Judicial al que le corresponde administrar justicia, siendo que su ejercicio abusivo puede conllevar a una sustracción a la acción de la justicia, más aún, cuando se trata de delitos sancionados por la propia Constitución (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y corrupción). La gracia presidencial es limitada, dado que, la racionalización del ejercicio sólo se ajusta a determinados casos, y no es aplicable a todas las solicitudes presentadas.

2.2- DIFERENCIAS ENTRE INDULTO Y AMNISTÍA El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone el perdón del delito. Por eso sólo se puede indultar respecto de la parte de la pena que no haya sido ya cumplida, mientras que la amnistía puede implicar rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta. El indulto afecta a una persona concreta, la amnistía afecta a una pluralidad. El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía si lo hace. En

general,

para

otorgar

el

indulto

es

necesario

un acto

administrativo para la amnistía es necesaria una ley. La amnistía extingue los antecedentes penales, mientras el indulto no lo hace necesariamente. Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme, para la amnistía no es necesario. La Amnistía, por lo general, se aplica para los delitos políticos.

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2.3- REQUISITOS PARA ACCEDER AL INDULTO Es de señalarse que para el caso de las gracias presidenciales, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el Art. 118° inciso 21 de la Constitución, que señala: a) Que se trate de procesados, no de condenados. b) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. c) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120° de la Constitución). En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portado de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial. Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.

2.4- ¿SE PUEDE ANULAR UN INDULTO?4 A pesar de las vacilaciones políticas, la respuesta jurídica es que sí se puede anular un indulto. No es de extrañar que algunos representantes del gobierno defendieran que el indulto era una facultad presidencial discrecional de acuerdo a la Constitución, por lo cual no podía ser cuestionado (véanse declaraciones de los Ministros Pastor y Rey), o que representantes del fujimorismos o políticos 4

Aníbal Gálvez Rivas. Cómo se anula un indulto. http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=238 . consultado el 16/06/2010

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cuestionados por violaciones a Derechos Humanos también se opusieran a la posibilidad

de

cuestionar

un

indulto

(véanse

declaraciones

del

congresista Souza o el Vicepresidente Giampietri). Para anular un indulto debe considerarse, en primer lugar, que el tema no queda librado solo al fragor político y a la voluntad del Presidente de la República. Diversos juristas y políticos, han señalado que el tema del indulto es una “gracia presidencial” y que por ello es una facultad presidencial que jurídicamente no es revisable, por lo tanto dependería básicamente de la voluntad del presidente revocarla o no. Nada más equivocado.

Lo que ocurre es que la institución de indulto tiene origen en el estado monárquico absolutista, en el que el monarca podía aplicarlo sin controles de poder. Esta institución fue duramente cuestionada durante la ilustración, pero a pesar de ello ha subsistido en el constitucionalismo moderno como rezago.5 Por ello queda vigente en muchos ordenamientos, pero ya no goza de aceptación general debido a que implica una institución que rompe innecesariamente la división de poderes, pues ya no puede justificarse, “como en tiempos pasados, como un destello de la gracia divina o como un aspecto del carisma del soberano”. Así, el indulto es una institución vigente, pero ahora queda encuadrada en los cánones del Estado Constitucional de Derecho, que implica que no existen poderes ilimitados y libres de control, y que todas las facultades

de

las

autoridades

estatales

deben

adecuarse

al

marco

constitucional y legal.

Precisamente, el marco legal para el indulto es la Ley del Procedimiento Administrativo

General,

Ley

27444,

que

regula

todas

aquellas

manifestaciones de entidades estatales que producen efectos jurídicos sobre los derechos de los administrados. Según el artículo I del Título Preliminar de

5

García San Martín, Jerónimo. El control jurisdiccional del indulto particular. Tesis doctoral. Departamento de Derecho Público. Universidad de las Palmas de las Palmas de Gran Canaria, España, 2006, pp. 28 y ss,http://acceda.ulpgc.es/handle/10553/1997, consulta 16/06/2010

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esta ley, se aplica, en primer lugar, al Poder Ejecutivo, por lo que obviamente indulto se enmarca dentro de lo establecido por esta ley. Es decir, el plano político del debate actual debe canalizarse por el marco legal y administrativo que establece la Ley 27444. En el plano administrativo las cosas son claras, el Presidente tiene facultades para anular el indulto, y no hacerlo evidenciaría su voluntad de favorecer a Crousillat. Analicemos a continuación el indulto a la luz del marco legal. Entre los requisitos de validez de todo acto administrativo se encuentra, que emane de procedimiento regular (artículo 3.1). Asimismo, sobre las causales de nulidad se establece lo siguiente: Artículo 10. “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…) 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, porque se dicten como consecuencia de la misma.”

Por otro lado, cabe preguntarnos sobre la posibilidad de una revisión jurisdiccional del indulto. Debido a que se trata de un acto administrativo, la primera vía sería el proceso contencioso administrativo. Pero actualmente, tal proceso no puede realizarse pues debería esperarse a que prescriba la facultad presidencial de declarar la nulidad, lo que ocurriría recién en diciembre de este año de acuerdo al artículo 202.4 de la propia Ley N° 27444.

En síntesis, es falso que no existan vías legales para revertir el indulto. Revocarlo es claramente una obligación del Estado, lo contrario implicaría avalar abiertamente la corrupción.

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2.5.- SOBRE EL CASO DEL INDULTO A CROUSILLAT La Constitución de 1993 en su artículo 118º inciso 21 establece como facultad del Presidente “conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”. En la actualidad se ha cuestionado el Indulto recaído sobre José Enrique Criusillat, cuando este en prisión aducía enfermedad terminal que ponía en riesgo su vida, lo cual fue desbaratado al verse encontrado en diversos lugares de Lima (posterior al indulto), mostrando una rebosante salud, lo cual cuestiona la gracia otorgada por el Presidente. Sobre ello, cabría preguntarnos:

a. ¿Tiene límites el Indulto? Señalamos anteriormente que no existen poderes exentos de control constitucional, ello incluye la facultad presidencial del derecho de gracia, aunque de manera especial. El artículo 118º inciso 21 de la Constitución no establece de manera expresa cuáles son esos límites; pero ello no puede llevarnos a pensar que no existan límites, un claro ejemplo es el caso de las leyes de amnistía donde el Tribunal Constitucional estableció que ella estaba sujeta a límites constitucionales como el principioderecho de dignidad de la persona humana y de la observancia cabal de los derechos fundamentales y principios constitucionales. El derecho de gracia, en efecto, no es absoluto. Por tanto, la gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la República, pero regulada en su ejercicio

por

principios

constitucionales

y normas

jurídicas;

en

consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional. Analicemos la primera causal por qué el indulto ha vulnerado el reglamento con el que se dictan estas medidas. El Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena, establece en su artículo 23

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literal c, que cuando el indulto se realice por grave estado de salud debe acreditarse la gravedad de salud mediante el informe de la Junta Médica Penitenciaria.

Sin

embargo,

la

resolución

de

indulto

presenta

sucintamente que este informe señala que Crousillat requería controles de salud pero no menciona la gravedad ni el riesgo a la vida. El tema de la gravedad fue planteado por el informe del médico particular de Crousillat, el doctor Juan Dyer Otero, pero obviamente este informe no es el documento que exige el reglamento, y evidentemente no es un informe objetivo que pueda sustentar un indulto. Es decir, no se cumplió con un requisito esencial planteado en el procedimiento de indulto. Para complicar más el tema, el doctor Félix Revilla Manchego, uno de los médicos de la Junta Médica Penitenciaria, ha señalado hoy a través de Perú.21 que Crousillat se encontraba clínicamente estable y sin riesgo grave, solo con leves males propios de alguien de su edad, pero esto fue omitido estratégicamente en la resolución de indulto. Por otro lado, la resolución de indulto también sufre del vicio de nulidad del inciso 4 del artículo 10 de la Ley Nº 27444, pues evidentemente ha habido manipulación de la información, y eso constituye delito contra la fe pública. Esto concuerda con la revisión posterior del acto administrativo. En efecto, el artículo 32.3 establece que en caso se compruebe fraude, o que el acto administrativo se hubiera basado en información o documentación falsa presentada por el administrado, se deberá proceder a la nulidad del acto administrativo. Es decir, el indulto a Crousillat debería ser anulado debido al fraude y la falsedad en que se basó. Pero esto, no libera de la responsabilidad penal a quienes hubieran realizado este fraude. ¿Quién anula el indulto? Debe hacerlo el propio presidente García, de acuerdo al artículo 12 de la misma ley. Esta anulación debe realizarse de oficio, de acuerdo al artículo 202 de la misma norma, para lo cual existe un plazo de un año.

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b. ¿Puede someterse a control jurisdiccional dicha facultad? Inicialmente creemos que si, y ello lo sostenemos en razón a que los actos que puedan nacer de una liberalidad no pueden crear una desigualdad, si existiera una afectación de los derechos fundamentales siempre queda abierta la posibilidad de revisión, más aún cuando existe un “vicio procesal” que genera dicho acto. Lo que define entonces si un acto es o no susceptible de ser controlado jurisdiccionalmente no es la autoridad o el poder que lo dicta, ni tampoco la materia que lo regula, sino más bien si dicho acto afecta los derechos fundamentales de las personas aún cuando no sean absolutos u otros bienes constitucionales, cuya protección es trascendental para el fortalecimiento de las instituciones democráticas. Ahora, si, como se ha señalado, el derecho de gracia está sujeto a límites constitucionales formales y materiales, es lógico concluir que la observancia de dichos límites puede ser controlada jurisdiccionalmente de manera ordinaria por el Poder Judicial o de modo especial por el Tribunal Constitucional. Esto no cuestiona ni anula la atribución constitucional reconocida en el artículo 118º inciso 21 de la Constitución, simplemente exige que el ejercicio del derecho de gracia, como toda atribución especial que la Constitución confiere, sea realizada respetando el marco constitucional y legal establecido.

c. ¿Es revisable el indulto a José Enrique Crousillat? Bajo los argumentos señalados anteriormente, podemos responder que si, y lo sustentamos con los siguientes puntos: a) De llegarse a comprobar que existieron y se dieron “vicios procesales” que conllevaron a error a la gracia presidencial, esta puede ser revisada. b) Debemos partir que el indulto es una “gracia presidencial” más no un derecho por parte del beneficiado de la misma, por lo cual, este podría convertirse en un derecho adquirido, a excepción que no

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devenga de una irregularidad, cómo existe la comisión de error también existe la acción de rectificación. c) Lo dicho anteriormente se sustenta, en el propio Derecho donde existe el principio de cosa juzgada, ya sea esta judicial ó constitucional, pero la misma no es considerada como tal cuando existen “vicios en el proceso”, por ello existe el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que permite al administrador de justicia el poder subsanar aquellos errores cometidos en su primera sentencia. d) Otro punto importante a considerar, es que el indulto nace de la Constitución, vale decir, bajo el mismo rango normativo de otros artículos, como el Art. 2° Inc. 2 de la propia Constitución que establece el Derecho a la Igualdad ante la Ley. Bajo esta percepción el otorgamiento del indulto, no debe crear diferencias injustificadas entre aquellos que pueden acceder al mismo de los que no, esta diferencia sólo puede ser justificada mediante una adecuada argumentación

y fundamentación

que

marque

la

pauta

del

otorgamiento de la gracia presidencial, como lo señalamos anteriormente “razones humanitarias”. e) La concesión de la gracia presidencial en un caso donde la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger. “En este orden de ideas, siendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de todos los actos, una clara consecuencia de la supremacía constitucional, no puede afirmarse que la sola existencia de la potestad presidencial de conceder la gracia impida ejercer un control por parte de las autoridades jurisdiccionales,

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máxime si, como se advierte de la resolución cuestionada, son también razones de orden constitucional las que motivaron la decisión de no aplicarla.” 6

3.- POSICIONES SOBRE LAS GRACIAS PRESIDECIALES

3.1 POSICION A FAVOR 7 Una de las características más visibles y dolorosas de nuestras cárceles, es la presencia de un número importante de internos en situación de especial vulnerabilidad, debido a razones de salud, edad, tiempo de permanencia en el penal y situación jurídica.

La reclusión de estas

personas puede implicar una mayor afectación a su situación personal, por lo que la privación de libertad verde su objeto y todo intento de resocialización resulta insostenible. Dentro de este grupo de personas encontramos a internos con enfermedades como el VIH/SIDA, insuficiencia renal crónica, TBC multidrogoresistentes, cáncer y otras que por su gravedad requieren de atención médica especializada y permanente, que la administración penitenciaria no puede brindar en el penal por falta de medios y recursos; asimismo los mayores de 60 años cuyas condiciones de detención agravan las afecciones de salud propias de su edad, su capacidad física y mental y sus facultades para auto sostenerse; los enfermos psiquiátricos que carecen de un tratamiento especializado; así como los internos procesados sin condena e internos sentenciados a pena privativa de libertad efectiva de corta duración. Frente a esta realidad surge la pregunta: ¿qué objeto tiene la prisión para estas personas? ¿Es viable el principio resocializador? ¿Tiene algún sentido mantenerlas recluidas? ¿Qué alternativa tiene un Estado Social de Derecho respetuoso de la dignidad humana?

6

ESCOBEDO SÁNCHEZ, Jaime. LA GRACIA PRESIDENCIAL EN EL ACTUAL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. Comentarios sobre el hábeas corpus resuelto a favor de Jalilie Awapara 7 Defensoría del Pueblo. Comisión Episcopal de Acción Social. La realidad del Sistema Penitenciario en el Perú. Diagnostico, limitaciones y retos. Pág. 73

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Para estos casos, entre otros, resultan adecuadas las Gracias presidenciales, especialmente por razones humanitarias, que mediante su empleo racional puede constituirse en una valiosa herramienta político-criminal para implementar medidas de deshacinamiento y correctivos en casos de aplicación inadecuada de la ley o errores judiciales evidentes. En tal situación el gobierno debe impulsar políticas humanitarias de excarcelación (con procedimientos de revisión muy cuidadosos, equitativos y ágiles) los mismos que no generarán alarma social, pues no representan en esas condiciones ningún peligro a la seguridad ciudadana. Todo lo contrario, es una forma de darle “rostro humanitario” a nuestras cárceles.

3.2 POSICION EN CONTRA DE LAS GRACIAS PRESIDECIALES8 El indulto general es cosa tan evidentemente contra justicia, que no puede ser sostenida ni aun por los más resueltos defensores del derecho de gracia. Desean éstos, aunque en vano, y se lisonjean de que es posible, que la aplicación de la ley sea más justa si hay un poder que atenúe su severidad cuando es excesiva, y tenga en cuenta circunstancias individuales que los tribunales no han podido apreciar, y por las que el agente resulta menos culpable aunque el hecho sea el mismo. Esta razón, que sería la única atendible si no fuera ilusoria como creemos haber probado, no existe respecto a los indultos generales, que, como su nombre lo indica, para nada tienen en cuenta los merecimientos personales del que recibe la gracia. Esta se concede por clases de delitos tales y cuales son indultados ú obtienen rebaja en el tiempo de la pena, y salen a centenares o a miles de las prisiones, no porque sido en ella buena, no porque en su culpa haya habido circunstancias atenuantes que el tribunal sentenciador no supo o no 8

ARENAL, Concepción. El Derecho de gracia ante la justicia. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes.

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pudo apreciar, no porque la ley fue en exceso severa, sino porque el burlarla forma parte del programa de fiestas para celebrar un suceso oficialmente fausto, y hay iluminaciones, fuegos artificiales, toros o indultos. A la verdad, no se comprende la razón, ni siquiera el motivo de estos favores dispensados, a quien conocidamente no los merece. Cuando recaen sobre individuos aunque no se legitime, se explica por la influencia del que los logra, por compromisos y porque ya se sabe que los que fácilmente faltan a su deber tienen siempre muchas personas a quienes no pueden faltar. Para los indultos generales no hay ni esta explicación: las gracias caen a granel sobre una colectividad que no pudo lograrlas por recomendación gratuita o interesada; y como no sea un modo de aligerar el presupuesto, no se ve el motivo de estos perdones en masa. Para colmo de absurdo, recaen en su mayoría sobre personas muy necesitadas de represión para no volver a delinquir; porque sabido es que la propensión a la reincidencia no es proporcional a la gravedad del delito, sino que suele suceder todo lo contrario; de manera que de los indultos generales es poco decir que son ciegos; parece que tienen vista para ver el peor camino y elegirle.

El derecho de gracia no puede ser, en el concepto de los que lo defienden, más que una forma de la justicia; es indudable que tantas personas equitativas de diferentes épocas y países no podían estar de acuerdo en sostenerle si no le creyeran justo. Por otra parte, en concepto de los que le atacan, no es más que una forma de la arbitrariedad, porque no se concibe que hombres eminentes por su ciencia y su virtud, de diversas naciones, se propusieran suprimirle si le consideraran propio para contribuir a la realización del derecho. La cuestión es, y no puede ser otra, que ésta: El derecho de gracia, ¿es justo? O, mejor planteada: La gracia, ¿puede ser un derecho?

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El derecho de gracia, en cierta manera, parece un anacronismo. ¿Por qué ha sobrevivido a las circunstancias a que debe su origen? Si no es justo, como esperamos demostrarlo, ¿por qué no ha desaparecido con otras injusticias que no están en armonía con el modo de ser de las sociedades actuales? ¿Por qué existe a la vez en los Estados Unidos de América, en Rusia y en el Japón? Nos parece que el derecho de gracia debe su origen al falso concepto que se formaba de la justicia, a la crueldad con que ésta se ejercía, y al natural deseo del soberano de ejercer una prerrogativa grata, que le realzaba a sus propios ojos y a los ajenos, aumentando su poder y su prestigio. La justicia era venganza, primero privada, la venganza de la sangre, después pública. Se comprende que, concibiendo la justicia como venganza, se concibiera como derecho el perdón; se comprende que, a través del error que apoyaba la crueldad, se abriera paso la conciencia, el sentimiento, que, sintiéndose justo, quisiera legitimarse y erigiera en ley la misericordia. Desde el momento en que los tribunales obraban en nombre de la vindicta pública, de las entrañas de la humanidad salía, como instintiva protesta, aquel impulso piadoso que los pueblos soberanos y los reyes absolutos erigían en derecho, y llamaban la más bella de sus prerrogativas. El pueblo reunido en asamblea o el monarca que sustraían un reo al rigor de las leyes, le perdonaban, le salvaban; desde el momento en que el crimen se considera como una ofensa personal y el castigo como una venganza, es bello, dulce y equitativo olvidar el agravio, evitar la crueldad, y en el conflicto producido por el error y el sentimiento, caer en contradicción y llamar gracia a la justicia.

La injusticia de las leyes crueles no se evita sustrayendo a su acción algunos pocos privilegiados por medio del derecho de gracia, sino suprimiéndolas para todos. Puede ser una excepción plausible contra una regla vituperable, un expediente, un proceder humano y compasivo,

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pero no hay nada de jurídico en la facultad de anular en unos casos los fallos de los tribunales dados conforme a la ley, y dejar que se ejecuten en otros.

En todas las gracias concedidas en masa, como amnistías o indultos generales, para consolidar situaciones políticas o celebrar faustos sucesos, se prescinde absolutamente de circunstancias individuales; tampoco se saben en la inmensa mayoría de los demás casos; de modo que un derecho que alega el poder de realizar mejor la justicia prescindiendo de la ley por el mayor conocimiento del individuo a quien con rigor inflexible se aplicó, alega lo que no es cierto, porque el jefe del Estado ignora absolutamente, la mayor parte de las veces las circunstancias del individuo agraciado, y si sabe alguna cosa, es porque se lo ha dicho el tribunal cuyo fallo anula. No hemos visto demostración matemática que nos parezca más clara que el absurdo de todo esto. Si el juez, por atenerse a la letra de la ley, falla contra conciencia, el remedio de este gravísimo mal no está en dar al jefe del Estado un poder de que usa ciegamente, porque no tiene, porque no es posible que tenga medios de conocer las circunstancias individuales, sino en que éstas sean apreciadas por quien debe tenerlas en cuenta al dar el fallo, es decir, por el juez. El mayor de los errores en que se funda el derecho de gracia, es “la justicia de abreviar la condena de los penados que dan pruebas de arrepentimiento”, cuya injusticia se pone en evidencia cuando se aplica a la rebaja de condenas por supuesta enmienda de los penados.

No es necesario insistir mucho para que todos comprendan que es absolutamente imposible que el jefe del Estado sepa los presidiarios que se conducen bien, y que, al concederles gracia o al negársela, nada más que por casualidad podrá hacerles justicia, y sólo puede servir para abreviar ciegamente el tiempo de las condenas. Decimos ciegamente,

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haciendo la suposición más favorable, porque, con ser esa ceguedad mala, pésima, hay cosas peores, infinitamente peores. Es justo que a los penados que se conducen bien en la prisión se les rebaje el tiempo de la condena, no por gracia, sino por justicia, y conforme a reglas inflexibles consignadas en la ley; y es justo que esta abreviación de pena no se dé incondicionalmente como en los indultos, sino condicionada, de modo que quien hace mal uso de la libertad que se le concedió, sea de nuevo recluido. Todo esto, que forma parte de la justicia penal y del sistema penitenciario, no sólo no se armoniza con el derecho de gracia, sino que es incompatible con su ejercicio, como lo es la regla justa con la excepción caprichosa o mal intencionada. Cuando las rebajas de condena se obtienen en virtud de merecimientos y no de otro modo; cuando está bien determinado lo que ha de hacer cada recluso para ir subiendo en la jerarquía penitenciaria, hasta llegar a la libertad provisional, que no conserva si abusa de ella, entonces el juez, al condenar a tantos años de prisión, sabe a lo que condena; cuando el recluso puede ser indultado, no. El tiempo de la prisión se abreviará, no en virtud del saludable influjo que ejerza sobre el ánimo del penado, sino porque éste tenga favor, o porque en algún fausto suceso se abran las puertas del presidio para que los encerrados salgan en tropel. El derecho de gracia que se pide y se defiendo como un medio de estimular a la enmienda y de perseverar en ella, de hecho desalienta los buenos propósitos. El penado que suspira por la libertad, que sueña con ella, si supiera que no había otro medio de lograrla que el buen comportamiento continuado, perseverante, se conduciría bien; pero como la experiencia le demuestra que el indulto llega a quien le consigue, no a quien le merece, se esfuerza, no por merecerle, sino por conseguirle; busca padrinos, insta a la familia y a los amigos, importuna a los conocidos, hace exposiciones, sacrificios pecuniarios, promesas, todo menos enmendarse, para que con justicia lo den lo que por gracia pide. Nadie que tenga experiencia

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de estas cosas podrá negar que el elemento indulto es perturbador del buen orden en las prisiones, y el derecho de gracia obstáculo, en vez de ser auxiliar, de la enmienda. Se presentan dos casos: o hay sistema penitenciario, o no le hay; o se favorecen los buenos propósitos del penado y se lleva cuenta exacta de sus acciones, o se pierden el bien y el mal que hace en un caos de desorden; o hay empleados inteligentes y probos cuyo testimonio es digno de ser atendido, o son tales que su informe es sospechoso de mala fe o de venalidad; de suerte que, si se hiciera una información sobre el informante, resultaría acreedor a todo menos a ser creído por su palabra. En el primer caso, la reducción de pena es conveniente, tiene medios dé ser justa y lo es; forma, como hemos dicho, parte del derecho penal: no es un capricho o un azar sino una ley justa que se cumple, porque la organización penitenciaria da medios de cumplirla. Aquel mecanismo es perfecto; tiene al menos la perfección compatible con la imperfección humana en la época en que funciona, y la rueda del derecho de gracia introducida en él es, no sólo inútil, sino perjudicial; es una fuerza perturbadora como todas las que no son auxiliares. Con una ley penal justa y un buen sistema penitenciario; cuando al penado se le facilita la corrección; cuando se toma nota minuciosa y diaria de su conducta; cuando, según es buena o mala, se le clasifica; cuando, conforme a esta clasificación, se le anticipa o retrasa la época de la libertad; cuando no se tiene la imprudencia de dársela definitiva, sino que circunspectamente se le impone por condición que la use bien si quiere conservarla, cuando todo esto sucede, ¿qué tiene que hacer el derecho de gracia? ¿Dónde se lo coloca que sea útil, que no sea perjudicial? ¿Se dirá al jefe de la prisión: adelanta a tal recluso más de lo que merece; clasifícale favoreciéndole; ponle donde no debe estar? ¿Se dirá al jefe de la policía: sé ciego con ese que ha sido licenciado provisionalmente y que abusa de su libertad; no lo vuelvas a la prisión por las faltas que le privan del beneficio de disfrutarla anticipadamente;

26

deja que sean crímenes, y en vez de llevarle a aquélla, condúcele de nuevo al juez, que yo cargo con la responsabilidad de los daños que por mi intervención ha hecho? ¿Puede decir nada de esto cuando hay una ley justa, un sistema penitenciario bien organizado? Pues si nada de esto se puede decir, ¿qué dice, qué hace, qué es el derecho de gracia, donde hay medios de hacer justicia, la cual, con él, lejos de aumentar, disminuye; donde hay una armonía que perturba porque no puede formar parte de ella? Resulta, pues, que el derecho de gracia aplicado a las rebajas de condena es peor que un sorteo en el que se rifara la impunidad o el castigo de los que han infringido las leyes. Esto, que es cierto, podrá parecer exagerado, porque no hay con más increíble que la verdad cuando por mucho tiempo se ha dado culto al error. Y decimos culto, porque el derecho de gracia no suele sostenerse como una opinión cualquiera, sino que se rodea de una aureola compuesta del prestigio de los altos poderes y la belleza de los sentimientos humanos, en términos que es posible que los que le combatimos seamos calificados de anárquicos y crueles.

4.- INDULTO EN DIFERENTES LEGISLACIONES 1.- España9 El "derecho de gracia", también conocido como indulto, es una renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado, fundada en razones de equidad, oportunidad o conveniencia pública (Política). La Constitución española concede al Rey el derecho de gracia, sometido a la ley y prohíbe los indultos generales (según su artículo 62.i) (artículo 62 CE: Funciones del Rey.)

9

García San Martín, Jerónimo. El control jurisdiccional del indulto particular. Tesis doctoral. http://acceda.ulpgc.es/handle/10553/1997, consulta 16/06/2010

27

Pueden indultarse las penas accesorias con exclusión de las principales y viceversa, a no ser que aquellas sean inseparables de éstas. La remisión de la pena principal implica, igualmente, la de las accesorias, a excepción de la inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos, las cuales no se entenderán comprendidas, si de ellas no se hubiere hecho mención especial en la concesión.

2.- Estados Unidos En los Estados Unidos, el poder de perdonar está en manos del Presidente según indica la Constitución de los Estados Unidos, Art. II, Sec. 2, que establece que el Presidente: “tendrá el poder de conceder indultos y perdones en los casos de ofensas contra los Estados Unidos, excepto en los casos de personas condenadas en un juicio político.” Todas las peticiones federales de perdón se dirigen al Presidente, y son concedidas o denegadas por él. Como norma, estas peticiones se remiten para su revisión y recomendación no vinculante respecto de las mismas al U.S. Pardon Attorney, un funcionario del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

3.- Canadá En Canadá, los perdones son gestionados por el National Parole Board bajo las directrices del Criminal Records Act, del Código Criminal y de otras leyes. El Código Criminal establece un periodo de tres años de espera para los delitos menores, y un periodo de cinco años para los graves. El periodo de espera comienza tras haber sido terminado el juicio.

28

4.- Reino Unido El poder de conceder perdones e indultos es una Prerrogativa Real de la Gracia de la Reina del Reino Unido. Ha estado tradicionalmente vinculado al poder absoluto de la reina el perdonar e indultar a cualquier individuo, que haya sido condenado por un crimen, tanto de su encarcelamiento como del castigo que le fuese impuesto. En el Reino Unido, la gestión de los perdones se lleva a cabo según el Rehabilitation of Offenders Act 1974 (un artículo legislativo al respecto). Un perdón Real para un encarcelamiento injusto sigue un procedimiento parecido al descrito más arriba en el caso de Canadá. Además, la gente que ha cometido delitos leves (condenados a menos de tres años de cárcel) pueden librarse de su consignación en los registros si no reinciden.

5.- Francia Los perdones y los actos de clemencia (grâces) son concedidos por el presidente de Francia, quien, en última instancia, es el juez único respecto de la conveniencia de la medida. La persona condenada envía una solicitud de perdón al Presidente de la República. El juez que emitió el veredicto informa sobre el caso, y el caso es enviado a la dirección del Ministerio de Justicia para asuntos criminales y perdones con el objeto de recabar consideraciones adicionales. Si se concede, el decreto del perdón es firmado por el Presidente, por el Primer Ministro, por el Ministro de Justicia y por otro Ministro que de alguna manera esté implicado en la consideración del caso. No se publica en el Journal Officiel (el Boletín Oficial del Estado). 6.- Alemania El derecho de conceder el perdón en Alemania recae en la oficina del Presidente (Bundespräsident), aunque él puede transferir esta decisión a

29

otras personas, tales como el Canciller o el Ministro de la Justicia. La amnistía se puede conceder solamente por ley federal.

7.- Italia En Italia, según el Art. 87 de la constitución italiana, el Presidente de la República "puede conceder perdones o conmutar penas". Sin embargo, según el Art. 89 "... ninguna decisión del Presidente puede entrar en vigor a menos que sea firmada por el ministro al que tales decisiones afecten..." Tratándose del perdón, el Ministerio afectado es el de Justicia. Con el decreto del perdón, el Presidente puede librar al condenado de su castigo o cambiar el tipo de castigo. El perdón, a menos que se diga de otra manera en el decreto, no puede elminar todos los efectos de una condena (como su mención en el certificado de conducta), de hecho, solo elimina el castigo principal (la prisión o la multa).

8.- Irlanda De acuerdo con la Constitución de Irlanda, Art 13 Sec 6, el Presidente de Irlanda puede perdonar a criminales condenados: "El derecho de perdonar y el poder de conmutar o rebajar un castigo impuesto por un tribunal que ejercita su jurisdicción criminal, son atributos del Presidente, aunque tal poder de conmutación o remisión puede también ser conferido por ley a otras autoridades". No obstante, esto solo ocurre tras el consentimiento del Gobierno de Irlanda. El Presidente no puede perdonar a nadie sin el consentimiento del Gobierno, de hacerlo provocaría una crisis constitucional que podría llevar a la recusación del Presidente.

30

BIBLIOGRAFIA  ARENAL , Concepción El derecho de gracia ante la justicia. Biblioteca virtual Miguel de Cervantes. Uiversidad de Alicante http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02589515333514573 132268/p0000001.htm#I_5_  Defensoría del Pueblo. Comisión Episcopal de Acción Social La realidad del Sistema Penitenciario en el Perú. Diagnostico, limitaciones y retos. Editorial ROEL. Lima 2006.  GARCÍA SAN MARTÍN, Jerónimo El control jurisdiccional del indulto particular. Tesis doctoral. Departamento de Derecho Público. Universidad de las Palmas de las Palmas de Gran Canaria, España, 2006, pp. 28 y ss,http://acceda.ulpgc.es/handle/10553/1997, consulta 16/06/2010.

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AUTOS Y VISTOS; Por devueltos los autos a mérito ANEXOS

de la resolución emitida por la Segunda Sala Penal

LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE OTORGAR EL DERECHO DE GRACIA ¿Tiene límites?

Especial de fecha tres de julio de dos mil seis que se anexa a fojas diecinueve mil quinientos noventa y uno, a fin de que este juzgado emita pronunciamiento sobre

EXP. Nº 05-2004

la situación jurídica del procesado Alfredo Jalilie Awapara; remitido los autos al Fiscal Provincial para su

QUINTO JUZGADO PENAL ESPECIAL-LIMA

pronunciamiento de ley, emiten dictamen que se anexa a PROCESADO AGRAVIADO

Alfredo Jalilie

foja

diecinueve

mil

seiscientos

setenta

y

cinco,

encontrándose los autos para resolver y con la razón de

El Estado

secretaría de foja diecinueve mil seiscientos ochentiséis y ASUNTO FECHA

Delito de colusión desleal

siguiente, donde señala que a la fecha ha transcurrido más de dos años desde la emisión del auto de apertura

8 de agosto de 2005

de La decisión del ejecutivo concediendo la gracia tiene una presunción de corrección iuris tantum, y el único modo que el Gobierno tiene de evitar su destrucción es su motivación. Si no lo hace la decisión será arbitraria, no porque vulnere su contenido positivo legal, sino por la ausencia o insuficiencia de motivación que solo puede ser apreciada por un órgano jurisdiccional. La exigencia de motivación implica el principio de interdicción de arbitrariedad. Los actos de gracia deben ser susceptibles de control en un verdadero Estado Constitucional de Derecho.

instrucción,

y

ATENDIENDO:

Primero.-

Antecedentes.- Mediante Resolución Suprema número cero noventa y siete guión dos mil seis guión JUS, publicada en el diario oficial El Peruano, el día catorce de junio de dos mil seis[1], el Presidente de la República concedió derecho de gracia al procesado Alfredo Jalilie Awapara en las siguientes causas: Expediente numero cero cincuenta y cuatro guión dos mil uno seguido ante el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima; Expediente número cero treinta y cinco guión dos mil tres seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima (con fecha dieciséis de junio del dos mil seis se publica en el diario oficial El Peruano la Fe de Erratas de la Resolución Suprema número cero noventa y siete - dos mil seis JUS, en la que se indica que el número correcto del expediente

BASE LEGAL: Constitución Política del Estado: art. 118, num. 21,

es el treinta y cinco guión dos mil dos seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial); y los expedientes

art. 139, nums. 2 y 5. Resolución Suprema Nº 097-2006-JUS

número cero sesenta y nueve guión dos mil uno y

Código Penal: art. 78 num. 1.

Expediente número cinco guión dos mil cuatro, seguido

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento

ante el Quinto Juzgado Penal Especial de Lima, este

Administrativo General (del 11/04/2001): art. 6.

último expediente devuelto por el Superior a efectos de

Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 14.

emitir pronunciamiento expreso respecto a la situación

Código Procesal Constitucional: art. VI.

jurídica del procesado Alfredo Jalilie Awapara. Segundo.Previo a emitir pronunciamiento, se corrió traslado a las

EXP. 05-2004 CORTE

SUPERIOR

DE

JUSTICIA

DE

LIMA

partes, así se tiene: I) El representante del Ministerio

QUINTO JUZGADO PENAL ESPECIAL

Público en uso de sus atribuciones como titular de la

Sec. Jeri.

acción penal, emite el Dictamen número cuarenta dos mil

Lima, ocho de agosto de dos mil seis.-

seis, obrante a fojas diecinueve mil seiscientos setenta y

32

cinco, donde citando doctrina respecto al derecho de

requisitos

gracia, sostiene “(..) que existiendo la Resolución

discrecionalidad limitada; señalando los indultos y

Suprema número cero noventa y siete –dos mil seis–

gracia presidenciales concedidos a quienes fueron

JUS, emitida por el

legalidad,

razonabilidad

y

República,

procesados y condenados injustamente por delito de

concediendo el derecho de gracia al procesado Alfredo

terrorismo en base a pruebas insuficientes bajo la

Jalilie Awapara en el expediente cinco de dos mil cuatro,

vigencia de normas inconstitucionales dictadas durante el

tramitado ante este Juzgado, dentro de sus atribuciones al

denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción

amparo de lo dispuesto en el artículo ciento dieciocho

Nacional; y el segundo supuesto de excepción al derecho

inciso vigésimo primero de la Constitución Política del

de gracia ordinaria, lo constituye la figura del denominado

Estado[2], es de opinión que el juzgado dé por extinguida

indulto o derecho de gracia por razones humanitarias; que

la acción penal del procesado Alfredo Jalilie Awapara[3],

tratándose de un derecho de gracia, es preciso e

por el derecho de gracia concedido en la instrucción que

ineludible

se le sigue por el delito de colusión desleal, en agravio del

Suprema que la concede para determinar bajo que

Estado” (sic). II) Por su parte el Procurador Público

supuesto o justificación se concede tal gracia

Adjunto, mediante escrito inserto a fojas diecinueve mil

presidencial (resaltado es nuestro). Cualquier derecho de

seiscientos ochenta y ocho a diecinueve mil seiscientos

gracia concedido fuera del marco excepcional prefijado

noventa y cinco, solicita se declare inaplicable la

por la Constitución y la Ley, constituye un acto arbitrario;

Resolución Suprema número cero noventa y siete dos mil

descartando que el beneficio concedido tuviera como

seis JUS, que concede Derecho de Gracia al procesado

fundamento la duplicidad de los plazos de instrucción por

Alfredo Jalilie Awapara señalando que comparte los

cuanto dicho factor es concurrente en casi todos los

argumentos expuestos por la Cuarta Sala Penal Especial

procesos por delito de corrupción y derechos humanos,

vertidos en su resolución de fecha veintitrés de junio de

que giran en los juzgados y salas penales anticorrupción,

dos mil seis, en el proceso penal treinta y cinco dos mil

si ese hubiese sido el propósito, dichas razones no se

dos,

siguientes

desprenden de la Resolución Suprema y de ser así,

fundamentos: a) Que, la Resolución Suprema Número

finalmente contravendría no solo el principio de igualdad

cero noventa y siete dos mil seis JUS carece de

ante la ley pues bajo ese criterio deberá favorecerse a

motivación debida por lo tanto deviene en un acto

cientos de procesados que se encuentran en similar

totalmente

principio

situación, sino sobre todo, contraviene el principio de

sustentando

su

arbitrario

constitucional

pedido

y

en

los

contraviene

motivación

la

Resolución

legalidad; mientras que en el caso de que atendiera a razones humanitarias debió ser evaluado y recomendado

Constitución Política del Perú, artículo ciento dieciocho

por la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por

inciso veintiuno, el derecho de gracia, puede ser ejercido

Razones Humanitarias y no por la Comisión de Alto Nivel

por el Presidente de la República en beneficio de los

para la Concesión de Derecho de Gracia para internos

procesados en los casos en que la etapa de instrucción

procesados como se indica en la citada Resolución

haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria y

Suprema;

que esta facultad presidencial de naturaleza restringida y

agregándose en ese punto que la falta de motivación de

excepcional se ha visto extendida solo en dos casos

las resoluciones judiciales se encuentra consagrado en el

también excepcionales y en ambos, ha obedecido a

artículo ciento treinta y nueve inciso quinto de la

razones realmente humanas y aún así, ha sido necesaria

Constitución Política del Perú, y este principio también se

la

la

extiende en sus efectos al ámbito administrativo y así lo

excepcionalidad de la medida y cumplir con los

establece el artículo seis de la Ley de Procedimientos

para

las

debidamente

resoluciones

normativa

de

el

motivar

judiciales[4]; indicando que según el texto expreso de la

regulación

de

Presidente de la

de

delimitar

motivación

que

tampoco

se

contempla;

33

Administrativos Ley número veintisiete mil cuatrocientos

combatiendo toda la forma de corrupción dejando para

cuarenta y cuatro[5], b) La gracia concedida al procesado

ello que el Poder Judicial cumpla con su función

Jalilie Awapara, no obedece a la finalidad intrínseca del

juzgadora; en ese sentido la Resolución Suprema número

derecho de gracia. Señalándose que el derecho de

cero noventa y siete dos mil seis JUS, no se condice ni

gracias,

instrumento

con las obligaciones suscritas por el Estado Peruano en la

excepcional que no tiene otro propósito que el buscar

Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción

la justicia, allí donde la ley y el proceso penal, se

ni con sus propias normas internas dictadas en la materia

apartan de los principios de proporcionalidad y de

y finalmente señala el procurador público, que el control

humanidad; sin embargo el derecho de gracia concedido

difuso procedería incluso respecto de normas de inferior

a Jalilie Awapara no respondería a ninguna de las

jerarquía a las de una ley conforme lo expresa la propia

excepcionalidades reconocidas por la Constitución y la

Ley

Ley; c) El derecho de gracia concedido al procesado

decimocuarto[6] y el Código Procesal Constitucional en su

Jalilie Awapara, viola el principio constitucional de

artículo VI del Título Preliminar[7] solicitando que el

exclusividad de la Administración de Justicia y de la

juzgado tenga en cuenta lo expuesto en su escrito, al

Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

momento de resolver la situación jurídica del procesado

El derecho de gracia constituye una excepción a la

Alfredo

prohibición de avocamiento a las causas pendientes

Procurador Público diversa documentación, que será

ante el órgano jurisdiccional contemplado en el

evaluado; III) De otro lado, mediante escrito que se

artículo ciento treinta y nueve inciso segundo de la

anexa a foja diecinueve mil setecientos diecisiete, la

Constitución Política; y como excepción, está sujeta a

defensa

las

sostiene que el derecho de gracia otorgado por el

se

instituye

excepciones

razonabilidad

y

de

como

un

excepcionalidad,

discrecionalidad,

legalidad,

elementos

Orgánica

Jalilie

del

del

Poder

Awapara,

Judicial

en

acompañado

procesado Alfredo

su

artículo

además

el

Jalilie Awapara,

que

Presidente Constitucional de la República a favor de su

necesariamente, deben estar fundamentados en el texto

patrocinado ha respetado los siguientes principios y

de la Resolución Suprema que concede dicho beneficio.

garantías constitucionales: a) La debida motivación en la

Sin embargo, como tal excepcionalidad, en el caso

Resolución Suprema que expresa de manera suficiente

concreto que nos ocupa, no ha sido debidamente

los

motivada, el derecho de gracia concedido, deviene en un

consideración, así como el informe favorable de la

acto arbitrario y viola el principio no solamente de

Comisión de Alto Nivel de Derecho de Gracia: b) El

motivación escrita de las resoluciones sino también, el de

respeto a la separación de poderes, ya que la misma

exclusividad de la Administración de Justicia y el de

norma constitucional en la que se basa la separación de

Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional;

poderes

d) Que el Estado Peruano al ser parte de la Convención

indebido en lo judicial, justo el derecho de gracia

de las Naciones Unidas contra la Corrupción está

presidencial; c) El respeto al principio de legalidad, ya que

obligado a formular y a aplicar políticas coordinadas y

entiende que se ha verificado el cumplimiento de los

eficaces contra la corrupción, y en ese propósito, en el

plazos que establece el Código de Procedimientos

año dos mil uno se creó mediante Decreto Supremo

Penales, para que constitucionalmente sea expedido el

número ciento veinte dos mil uno - PCM, la Comisión

otorgamiento del derecho de gracia, señalando que el

Nacional de Lucha contra la Corrupción y la Promoción de

presente proceso lleva más de veintiséis meses sin

la Ética y la Transparencia en la Gestión Pública, cuyo

sentencia firme, por lo que se habría vencido en exceso el

propósito no es sino fortalecer la democracia, el Estado

plazo que otorga la norma procedimental para los

de Derecho, la estabilidad y el desarrollo del país,

procesos complejos, el mismo que debe interpretarse pro

fundamentos

describe

fácticos

como

y

jurídicos

excepción

al

que

tuvo

a

avocamiento

34

homine y pro libertatis; y finalmente; d) se ha respetado el

que se había iniciado la instrucción hasta la fecha había

principio de igualdad, por cuanto no se ha discriminado a

transcurrido más de veintiséis meses; señalando por

ningún solicitante del derecho de gracia, es más a los

último que respecto a la motivación debida de la

veintitrés campesinos de Tambopata se les otorgó el

Resolución Suprema que otorga el derecho de gracia, es

derecho de gracia. No es posible vulneración sustentado

lo usual en lo que a motivación de una norma de tal

en hechos que no acontecieron, ya que ningún procesado

jerarquía

anticorrupción

gracia;

otorgamiento de gracia contenidas en las Resoluciones

argumentos que la defensa del procesado, los amplía

Supremas doscientos veinticuatro –noventinueve– JUS

mediante escrito que se anexa a fojas diecinueve mil

del siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve,

novecientos treintiséis de fecha veinte de julio del año

cero treintiuno dos mil JUS del cinco de febrero de dos mil

en

a

y cero cuarenta y cuatro dos mil JUS del dos de marzo de

consideración del juzgado los fundamentos que la

dos mil, reiterando su pedido que se extinga la acción

defensa esgrimió para enfrentar la Resolución de la

penal y se aplique el derecho de gracia presidencial a

Cuarta Sala Penal Especial, que se encuentra detallados

favor de su patrocinado, adjuntando documentación que

en la demanda de hábeas corpus, el cual fue declarado

será merituado. Tercero.- FUNDAMENTOS DE HECHO.-

fundado en primera instancia; indicándose que la norma

Que, revisado los autos, se extrae, lo siguiente: I) Que,

constitucional describe que el derecho de gracia podrá ser

formalizada la denuncia fiscal, mediante resolución de

otorgado a un procesado: otra característica del derecho

fecha siete de abril de dos mil cuatro, obrante a fojas doce

de gracia descrita en la Constitución, es que el plazo de

mil setecientos uno (Tomo diecisiete) se dispuso abrir

instrucción debe ser contado dentro de la etapa de

instrucción en la vía ordinaria contra Alfredo Jalilie

instrucción, ya que lo contrario podrían llegarse a tolerar

Awapara y otros, como presunto cómplice del delito de

procesos que duran cinco años, que se hayan emitido

colusión desleal, dictándose en su contra la medida de

informes finales complementarios, y que, sin embargo,

comparecencia con restricciones; imputándosele que en

sus plazos de instrucción efectiva no se hayan vencido,

su calidad de vice ministro de Hacienda, en compañía del

sin que exista posibilidad de otorgamiento del derecho de

entonces director general de Crédito Público José Lituma

gracia, bajo el erróneo concepto que se cuentan los

Agüero, y a pedido del Ministro del Interior José

plazos efectivamente instruidos y no si efectivamente se

Villanueva Ruesta, habría acudido a COFIDE Sociedad

ha finalizado la etapa de instrucción con el informe final

Anónima, a coordinar la obtención de un préstamo

del juez; para el otorgamiento del derecho de gracia tanto

adicional del EXIMBANK para la obtención de mil

importa que los plazos efectivamente instruidos se hayan

quinientos

vencido, como que la instrucción ya haya finalizado, como

presumiéndose que este procesado habría tenido un

también aun sin que se hayan vencido efectivamente los

interés especial a fin de que la adquisición se efectuará

plazos de instrucción, ya ha sido sentenciado en primera

sobre vehículos con determinadas características, así

instancia en espera de confirmatoria, ya que dicho plazo

habría emitido el informe número cero cero dos noventa y

se contabiliza al seguir siendo procesado el beneficiario;

nueve EF/once punto cero uno del veintidós de enero de

agregando que en el presente caso se han vencido

mil novecientos noventa y nueve, en el cual señaló que la

incluso la ampliatoria de veinte días del plazo de

Dirección

instrucción, luego del cual culminó el plazo de instrucción

EXIMBANK el documento para dar inicio a la gestión de

cuando se emitió el Informe Final complementario; por lo

financiamiento para adquirir camionetas cuatro por cuatro

que con fecha catorce de junio de dos mil seis, se otorgó

techo alto; incluyéndose en ello que el procesado Jalilie

el derecho de gracia, más aún considerando que desde

Awapara habría designado a los miembros del Comité de

curso,

solicitó

donde

dicho

además

derecho

señala

de

que

pone

requiere,

tal

vehículos

General

de

como

para

se

la

Crédito

desprende

Policía

Público

del

Nacional,

remitió

al

35

Licitación que fueron convocados a las instalaciones del

informes finales emitidos, como es de verse del cargo de

SIN a recibir instrucciones respecto a la elaboración de

fojas dieciocho mil ochocientos doce, siendo redistribuida

las bases para el proceso de licitación, concluyéndose de

la causa a la Segunda Sala Penal Especial, que por

tal incriminación que habría existido interés de su parte de

resolución de fecha veinticinco de abril de dos mil seis,

direccionar la adquisición de determinados bienes y

dispuso otorgar un plazo excepcional de veinte días al a

beneficiar a cierto proveedor, motivo por el cual se dio

quo para practicar las diligencias solicitadas por el

inicio a la instrucción en su contra; II) Con fecha veintiuno

representante del Ministerio Público, siendo recepcionado

de octubre de dos mil cuatro, mediante auto de fojas

por este Juzgado con fecha doce de mayo de dos mil

quince mil setecientos veinticuatro, se amplió el plazo de

seis; VII) Que, con fecha diecinueve de mayo de dos mil

la presente instrucción por el término de sesenta días, a

seis, y estando a lo solicitado por el Ministerio Público en

efectos de llevarse a cabo diversas diligencias, de

su dictamen de fojas diecinueve mil ciento treintisiete se

conformidad a lo solicitado por el Ministerio Público; III)

emite el Auto ampliatorio de fojas diecinueve mil ciento

Que, mediante Auto de fecha trece de enero de dos mil

cuarentitrés, ampliándose la instrucción por el plazo

cinco a fojas dieciséis mil trescientos treinticinco, se

excepcional de veinte días, así como el auto de apertura

resolvió

de

de instrucción, a fin de comprender a Javier Francisco

conformidad con lo solicitado por el Representante del

Solís Rosas García, Juan Ernesto Cervantes Muñoz y

Ministerio Público, ampliándose la instrucción por el

Eduardo Favio Guevara Arroyo, como presuntos autores

término de sesenta días más a efectos de practicar las

del delito contra la Administración Pública –colusión

diligencias que resulten necesarias para la investigación;

desleal– en agravio del Estado; VIII) Vencido el plazo de

IV) Que, con fecha catorce de enero de dos mil cinco, la

la instrucción se emitieron los informes finales de ley, con

Segunda Fiscalía Penal Especializadas en delitos de

fecha dieciséis de junio de dos mil seis, insertos a fojas

Corrupción de Funcionarios, formula denuncia ampliatoria

diecinueve mil cuatrocientos sesenta y cinco a diecinueve

contra

Rubén

mil cuatrocientos noventa y ocho, siendo elevado los

Kanashiro Nakamatsu y Jorge Albero Readhead Pacheco,

autos a la Segunda Sala Penal Especial, con fecha

como presuntos cómplices primarios del delito contra la

veintisiete de junio del año en curso, instancia superior

Administración Pública Colusión Desleal en agravio del

que mediante resolución de fecha tres de julio de dos mil

Estado, emitiéndose el auto de fecha cuatro de febrero el

seis, como se precia a fojas diecinueve mil quinientos

mismo año, que se inserta a fojas dieciséis mil quinientos

noventa y uno, dispuso la devolución del expediente al

ochenta y cinco y siguientes, por el cual se declara no ha

Juzgado a fin de emitir pronunciamiento conforme a

lugar a abrir instrucción contra los referidos denunciados

sus atribuciones sobre la situación jurídica del

por los fundamentos que en ella se vieren resolución que

procesado

es confirmada por el Superior con fecha dos de agosto de

FUNDAMENTOS DE DERECHO.- 1.- El Derecho de

dos mil cinco (cuaderno incidental); V) Que, mediante

Gracia,

auto de fecha quince de abril de dos mil cinco, a fojas

constitucional de mil novecientos noventitrés en el inciso

diecisiete mil ochenta y ocho a diecisiete mil noventa y

veintiuno del artículo ciento dieciocho de la citada carta

uno se dispuso la ampliación del plazo de instrucción por

magna, que señala en forma expresa, que el Presidente

el término de sesenta días, a mérito de lo solicitado por el

de la República tiene como atribución, entre otras la de

representante del Ministerio Público, a efectos de

“(c)conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el

practicar las diligencias necesarias; VI) Que, con fecha

derecho de gracia en beneficio de los procesados en los

primero de agosto de dos mil cinco, se elevaron los

casos en que la etapa de instrucción haya excedido el

actuados a la Primera Sala Penal Especial con los

doble de su plazo más su ampliatoria”; por consiguiente,

declarar

Alcides

compleja

Portocarrero

la

presente

López,

causa

Tomas

es

Alfredo

una

Jalilie

facultad

Awapara.

reconocida

en

Cuarto.-

la

carta

36

queda claro que el Presidente de la República tiene la

hecho, el Gobierno lleva a cabo actuaciones que son

facultad constitucional de favorecer a cualquier procesado

genéricamente consideradas como administrativas y, en

con el derecho de gracia y además dicha actividad

tales casos y a tales efectos, es considerado también

presidencial se encuentra dispuesta en el mismo texto de

Administración” (página doscientos siete). (...) “una de las

la carta constitucional en el segundo párrafo del inciso dos

primeras reglas de la interpretación jurídica es que los

del artículo ciento treinta y nueve, que señala “(...)

textos

ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes

constitucional, no deben ser interpretados neutralmente,

ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de

esto es, sin otorgar no solo a sus contenidos, sino

sus

efecto

también a sus ubicaciones concretas, una intencionalidad

resoluciones que han pasado en autoridad de cosa

específica por parte de sus autores” (página doscientos

juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar

ocho). “(...) así pues, si se concluye –como nosotros lo

sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones

hacemos– que el ejercicio de la gracia no es un acto

no afectan el derecho de gracia ni la facultad de

arbitrario ni un acto político en el sentido técnico de

investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe sin

ambos vocablos antes aludido, sino un acto discrecional,

embargo interferir en el procedimiento jurisdiccional ni

parece que puede y aun debe atenderse, en lo que al

surte efecto jurisdiccional alguno”; por lo que, la facultad

control de esta potestad se refiere, a las citadas

de otorgar el derecho de gracia presidencial está

construcciones doctrinales de la fiscalización de la

contenida

mil

discrecionalidad. Ciertamente la gracia dista mucho de ser

novecientos noventa y tres, y que ello no está en

un simple acto administrativo, y por ello no podrán ser

discusión; 2. - Respecto al derecho de gracia, César

trasladables a la idea de su control muchos de los

Aguado Renado en su obra “Problemas constitucionales

elementos de aquellas, pero si se comparte su naturaleza

funciones.

en

Tampoco

nuestra

puede

carta

dejar

sin

constitucional

de

1

legales

en

general,

pero

sobre

todo

el

del ejercicio de la potestad de gracia” , hace un análisis

de potestad discrecional, habrá de convenirse en que no

de la gracia en el ordenamiento constitucional español;

solo es posible, sino teóricamente necesaria, la aplicación

criterios doctrinales que la suscrita comparte, y que a

a la misma de los elementos esenciales de tales

continuación paso a transcribir textualmente diversos

construcciones. Y de entre ellos el más principal, el que

párrafos; dicho autor sostiene entre otros aspectos que

sirve de fundamento al resto es que, resultando la opción

“(...)previsión constitucional de la gracia, no borra –en

del órgano titular de la potestad discrecional por una de

nuestra opinión– de su carácter de excepción a la

las múltiples opciones posibles una decisión, que, en sí,

impartición de justicia. Quiere decirse que no se trata de

resulta infiscalizable, lo que en cambio resulta controlable

que, por el hecho de venir dispuesta en la Constitución

es el proceso que ha llevado hasta ella, o sea, su

(...) resulte un carácter inherente a esta, de modo que la

fundamentación, las razones de su adopción en definitiva,

impartición de justicia haya de concebirse “desde” o “con”

utilizando el término jurídico preciso, su motivación. Y es

la posibilidad del derecho de gracia que resultaría

que la motivación es el elemento más principal en la

inherente a ella: de su propia esencia se desprende que

teoría del control porque es el que diferencia la

no es posible considerarla como una institución, una

discrecionalidad de la arbitrariedad, nociones no solo

facultad

perfectamente distinguibles desde el punto de vista

o

una

administradora

potestad de

justicia,

propia sino

de

la

que

actividad es

algo

jurídico, sino, como el Tribunal Supremo ha dicho,

completamente ajeno a esta actividad, que incidirá sobre

naciones que “(...) entrañan unos conceptos antagónicos

ella cada vez que sea ejercitada, pero no desde su mismo

(...)” (STS de 21 de noviembre de 1985, Cdo 5°) (el

plano, sino desde otro completamente distinto” (el

subrayado es nuestro, página doscientos trece). “(...)

subrayado es nuestro - página sesenta y ocho). “(...) de

naturalmente

cuando

se

habla

de

necesidad

de

37

motivación, es casi necesario especificar que la misma ha

misma. Lo que se acaba de afirmar, tiene toda su

de ser una motivación medianamente objetiva, de manera

trascendencia, como es fácil intuir, cuando el perdón deja

que no servirá cuando se limite a responder a la mera

de proyectarse sobre supuestos, por así decir “normales”,

voluntad subjetiva de quien adopte la decisión si esa

típicos por habituales, y se proyecta sobre supuestos

voluntad no es reconducible a algún interés objetivable o,

(muy) notorios, ya por su relevancia intrínseca (la

dicho de otro modo, si la misma no reviste la apariencia

gravedad del delito y/o de las penas impuestas, o la

de servicio a un interés de carácter general” (página

singularidad del sujeto), ya por su repercusión social (...)”.

doscientos catorce). “(...) Esta especie de teoría básica de

“Estos

la motivación, aparece –diríamos, incluso que ictu oculi–,

trascendencia que puede llegar a cobrar la concesión de

por su simplicidad y por la adecuación al mismo, como

la gracia, y en ellos única y exclusivamente su motivación

manifiestamente trasladable al muy concreto asunto que

o

aquí nos ocupa, la gracia. Resumidamente expuesta

posibilidad de su enjuiciamiento (...)”. “(...) Y es que en la

consiste pues, en que: a) ha de existir motivación del acto

muy

de perdón; b) la misma puede ser escueta, pero en todo

concedida–, no hay posibilidad de que quizá pueda

caso (...) deben aparecer en el “oportuno expediente” que

entenderse que algunas veces existan “decisiones no

se ha de decretar o mandar formar (...); c) ha de ser una

motivadas o difícilmente motivables o cuya motivación(a)

motivación que obedezca a intereses generales, no

pueda no afectar su validez, como puede suceder en el

“particulares” del órgano que lo decide, esto es, del

ámbito discrecional de la Administración; en nuestro

Gobierno (entiéndase por intereses particulares, favores

asunto, siempre ha de existir una motivación, más o

políticos a formaciones anteriores, intereses de grupos

menos suscinta, explícita o implícita, en mayor o menor

concretos,

presión

social

indebida,

etc.)”

casos

dan

fundamentación

precisa

la

verdadera

puede

cuestión

que

permitir

nos

medida

la

de

la

indispensable

ocupa

–la

gracia

(página

grado exteriorizada y, en fin, más o menos sólida (algo

doscientos quince). “(...) Dicho de otro modo: la decisión

que devendrá juzgado eventualmente posteriori), pero en

del ejecutivo concediendo la gracia tiene una presunción

todo caso que justifique en suficiente medida la

de corrección, pero la misma no puede ser entendida

interferencia del Gobierno en la decisión judicial” (página

como una prae sumptio iuris et de iure, sino iuris tantum, y

doscientos veintiocho y doscientos treinta). “(...) En efecto,

el único modo que el gobierno tiene de evitar su

como se deduce de forma clara de todo lo que desde el

destrucción es, en esta hipótesis de la concesión del

principio aquí se lleva dicho, el problema principal que

beneficio que estamos analizando, su motivación, a

conlleva tal potestad tiene repercusión general, trasciende

contrario, el único modo que cabe para destruir tal

el interés de los particulares que eventualmente puedan

presunción, es concluir su arbitrariedad no porque vulnere

sentirse afectados por la puesta en práctica de tal

su contenido positivo legal específico, una norma escrita

prerrogativa” (página doscientos cuarentiséis). “(...) En

concreta, sino por ausencia o insuficiencia de motivación,

todo caso se comparta cualquiera de las soluciones vistas

ausencia o insuficiencia que solo puede ser objeto de

o se proponga otra, de lo que no ha de caber duda alguna

apreciación, naturalmente, por un órgano jurisdiccional”

es de que los actos de gracia deben ser susceptibles de

(el subrayado es nuestro, página doscientos veintidós).

control en un moderno, y sobre todo en un verdadero

“(...) La exigencia de motivación que implica el principio de

Estado Constitucional de Derecho (página doscientos

interdicción de la arbitrariedad, sin embargo, va más allá,

cincuentiuno) (sic)[8]. 3.- De la interpretación de la

a nuestro juicio, de esta interpretación de la “unidad” o

Constitución.- Estando a lo expuesto en los puntos uno y

“conveniencia” pública; requiere la fundamentación de

dos

cada caso. Cuestión de orden distinto es el carácter más

referirme al tema de la interpretación de la Constitución.

o menos explícito o el grado de exteriorización de la

El tema de la interpretación constitucional y sus principios

del

presente

considerando,

estimo

necesario

38

directrices o pautas fundamentales que orientan la labor

interpretar el artículo ciento dieciocho inciso veintiuno y

del intérprete se abordan desde dos perspectivas: a) La

ciento treinta y nueve segundo párrafo del inciso dos de la

interpretación de la Constitución; y b) la interpretación

Constitución[9]; tales reglas son las siguientes: 1.- El fin

2

desde la Constitución . Para efectos del presente

supremo de la interpretación constitucional.- La finalidad

pronunciamiento nos referimos a la primera perspectiva,

suprema y última de la norma constitucional es la

siendo necesario para ello precisar en términos generales

protección y la garantía de la libertad y la dignidad del

que se entiende por interpretación, para luego esbozar

hombre, si bien es cierto es instrumento de gobierno,

algunas

la

también y principalmente, es restricción de poderes en

Por

amparo de la libertad individual; 2.- Interpretación amplia.-

interpretación en términos generales, debe entenderse la

Debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y

facultad de indagar, explicar, desentrañar o comprender el

práctico, de manera tal que en la aplicación práctica se

sentido de algo; si se habla de interpretación jurídica en

cumplan cabalmente los fines que la informan; 3.- Sentido

particular, es evidente que esa facultad tiene que estar

de las palabras de la Constitución.- Las palabras que

referida necesariamente al elemento jurídico y objetivo por

emplea la Constitución deben entenderse en su sentido

excelencia, elemento que por principio no es otro que la

general y común; 4.- La Constitución como un todo

norma. La interpretación se torna difícil cuando se habla

orgánico.- Ninguna disposición debe ser considerada

de la interpretación de la norma constitucional, no

aisladamente, siempre debe preferirse la interpretación

obstante ser una variante de la interpretación jurídica en

que armonice con las distintas partes de la ley suprema;

general, ello se debe a que aquella asume caracteres

5.- La Constitución como instrumento de gobierno

bastante

que

permanente.- Ha de interpretarse teniendo en cuenta las

corresponden a otro tipo de normas. Eduardo García de

condiciones circunstancias y necesidades al tiempo de su

ideas

Constitución.

acerca De

la

particulares

de

la

interpretación

Interpretación

y

de

Jurídica:

diferenciados

de

los

3

Enterría es quien con más énfasis ha defendido el valor

aplicación e interpretación de manera que siempre sea

normativo de una Constitución, o lo que es lo mismo el

posible el cabal cumplimiento de los grandes fines que

papel y rol jurídico que a esta corresponde cumplir; si una

informa la Constitución; 6.- Privilegios y excepciones.-

constitución se entiende es una norma, no puede ser

Las excepciones y privilegios debe interpretarse con

interpretada como si no lo fuera, si bien es cierto es la

criterio restrictivo (resaltado es nuestro); 7.- Presunción

primera y la más relevante de las normas jurídicas, pero

de Constitucionalidad.- Los actos de los poderes públicos

no deja de ser una norma, como tal, el método para

se presumen constitucionales, en tanto mediante una

comprenderla no puede dejar de ser jurídico. De lo

interpretación razonable de la Constitución puedan ser

expuesto es de concluir, que el operador al interpretar,

armonizados con esta; 5.- De la Motivación del Acto

deberá desentrañar, indagar, buscar, comprender el

Administrativo.- Que, estando a lo señalado en los

mensaje normativo que una determinada regla de derecho

puntos precedentes, y constituyendo la Resolución

tiene expresada, y, en muchos casos, también asignarle

Suprema un acto administrativo, se procede a realizar el

un sentido a la norma objeto de interpretación, que en

análisis respectivo acerca de la Motivación del Acto

materia constitucional dado el carácter abierto y valorativo

Administrativo; uno de los requisitos esenciales del acto

que tienen las normas constitucionales, es mucho más

administrativo no solo consiste en la expresión de la

4

frecuente. Segundo V. Linares Quintana , ensayó algunas

causa (exteriorización o expresión de los motivos o

reglas de interpretación constitucional, inspirado en los

razones que han llevado al autor del acto a adoptarlo

leading-cases constitucionales del Tribunal Supremo

sino también de su finalidad . A decir de los autores

Norteamericano, las cuales son necesarias citar a fin de

Boquera Oliver y Tawil y Monti, la definición propuesta

explicar desde qué perspectiva es que se procederá a

permite advertir dos conceptos íntimamente ligados: a) El

5

6

39

motivo.- es el antecedente que provoca el acto, es decir,

existencia hace, además, a la razonabilidad de la decisión

una situación legal o de hecho prevista por la ley como

en tanto no cabe duda de que cuando un acto

presupuesto necesario de la actuación administrativa. Es

administrativo carece de argumentación razonable sobre

la circunstancia de hecho impuesta por la ley para

los hechos que se le vinculan y se basa tan solo en la

justificar la emisión del acto; y b) La motivación.- Es el

pura y simple voluntad del funcionario(s) que lo dictó, es

juicio que forma la autoridad al apreciar el motivo y al

arbitrario y por ende ilegítimo. Resulta evidente que la

ligarlo con la disposición de la ley aplicable, es decir, es la

motivación aparece como una necesidad tendiente a la

expresión de las razones que fundan y justifican el acto de

observación del Principio de Legalidad en la actuación de

la autoridad. Es la expresión o constancia de que dicho

los órganos estables, por ende la motivación es

motivo existe o que concurre en el caso concreto, la

establecida como elemento condición para la real vigencia

motivación solo puede existir en aquellos supuestos

del principio de legalidad en al actuación de los órganos

donde ella se manifiesta en forma expresa y,

administrativos, presupuesto ineludible del Estado de

esencialmente, en forma escrita (el resaltado es

Derecho y que toda decisión administrativa que afecte

nuestro). Estando a lo glosado y siguiendo la línea de

derechos de los particulares debe responder a motivación

Tawil y Monti, es de expresar que así como los

suficiente y resultar de la derivación razonada de sus

considerandos de una sentencia adquiere una importancia

antecedentes, de modo tal que estén a resguardo las

judicial, en el ámbito judicial a tal punto que la falta de

garantías constitucionales en juego, debiendo toda

coherencia entre los considerados y la parte dispositiva

resolución contener una motivación suficiente, dado que

del fallo, constituye una causal para invalidarla, así la

el uso abusivo de esa facultad violaría indudablemente, la

interpretación de un acto administrativo exige atender

garantía del debido proceso. La obligación de motivación

principalmente a su parte dispositiva, no se puede

constituye, en sí misma, un modo de limitar la actuación

prescindir de sus fundamentos, ya que ambos constituyen

de los poderes públicos, que contribuye asimismo a

una unidad lógico jurídica, cuya parte dispositiva no debe

alcanzar una mayor eficacia en su obrar, ya que un acto

ser sino la conclusión y necesaria de los presupuestos

que cuente con un adecuado discurso justificativo hallará

fácticos y normativos tenido en cuenta para su emisión.

más fácil aceptación y más rápida ejecución. Sin embargo

Las Resoluciones Administrativas se traducen así, en

el margen de libertad de decisión que implica la

cierta medida en un silogismo. La ley, el reglamento o la

discrecionalidad está condicionado por el cumplimiento

norma de aplicación, son la premisa mayor. Las

del fin último del Estado, y por el respeto al ordenamiento

situaciones de hecho que han dado lugar al obrar

jurídico. No puede confundirse discrecionalidad con

administrativo, la premisa menor. La decisión es la

arbitrariedad. En todos los casos, la Administración debe

consecuencia a que se accede mediante la apreciación –o

actuar conforme a un debido proceso de razonabilidad,

subsunción– de los hechos con relación a las normas

investigando, comprobando, verificando, apreciando y

jurídicas

administrativa

juzgando los motivos determinantes de su decisión. De

traduciéndose la motivación en el medio de exteriorización

los límites de la actividad discrecional; como toda

de este razonamiento o entendido que la Administración

actividad administrativa, debe desarrollarse conforme a

no tiene “otra actuación, ni otra vida Psicológica que la

derecho, si bien se desenvuelve en una esfera de libre

estrictamente legal” y que “no puede haber para ella

predeterminación legal, no escapa al principio de

motivos impulsivos de su acción marginales al derecho”,

juricidad. Estos son de dos tipos 1.- Jurídicos.- Tales

la motivación aparece como el modo de hacer públicas,

como: a) Razonabilidad.- La decisión administrativa

mediante una declaración formal, las razones fácticas y

discrecional será ilegítima si es irrazonable, por ende tal

jurídicas en función de las cuales ha obrado. Su

actividad debe fundarse en la ley; cuando el órgano

que

regulan

la

actividad

40

administrativo no se atiene a resolver los hechos

otros, desde el inicio de la apertura de la investigación

acreditados en el expediente o se funda en pruebas

judicial a la fecha han transcurrido más de dos años

inexistentes, actúa violando la razonabilidad; b) Finalidad.-

encontrándose con mandato de comparecencia, plazos

La interpretación de la finalidad y su comprensión, están

procesales que se encuentran muchos de los procesos

circunscriptas por una valoración mentada por la ley. Los

penales, por lo que cualquier derecho de gracia concedido

fines como cualquiera de los otros contenidos dogmáticos

fuera del marco excepcional prefijado por la Constitución y

de la norma, describen el sustrato de una conducta

la Ley, constituiría un acto arbitrario, tal como ha sido

querida por la ley, y son comprendidos en esa compleja

detallado por el procurador público en su escrito glosado.

vivencia de la valoración jurídica, que pueden estimar

Por consiguiente la suscrita, ha procedido a desarrollar y

ilegal un obrar administrativo por desviación de sus fines.

analizar a lo largo de la presente resolución las

Existe desviación de poder cuando el órgano actúa con

condiciones que se hubieran dado para emitir el derecho

una finalidad distinta o diversa de la perseguida por la ley,

de gracia, ya que como se ha dicho resulta claro e

excediendo de ese modo los poderes que le han sido

inobjetable la facultad que tiene el Presidente de la

otorgados. c) Buena fe.- Es un principio general que rige

República para concederla; no encontrándose a mi criterio

todas

Son

respecto al presente expediente “ debidamente motivada”,

concretos, pero mutables y variables, quiere decir que la

tal como se desprende del propio texto de la Resolución

discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan al

Suprema, así como del Acta de Sesión de la Comisión

administrador no significa que este deba o pueda actuar

Especial de Alto Nivel que tuvo a su cargo la evaluación

en contra de las reglas técnicas cuando ellas sean claras

de las solicitudes, y que han sido citadas y adjuntadas

y uniforme. De otro modo como hemos precisado

dicha documentación por el Procurador Público; y siendo

estaríamos admitiendo la posibilidad de decisiones

la “motivación” un requisito necesario, conforme lo

arbitrarias la cual es contraria al principio de interdicción

establece el artículo seis del numeral uno y dos de la Ley

de la arbitrariedad de todo Estado Democrático de

veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro Ley de

Derecho. Existe reiterada jurisprudencia que reconoce el

Procedimientos Administrativos General; y habiendo sido

deber de observancia del debido proceso administrativo.

devueltos los autos por la Sala Superior, signado con el

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en el

número cero cinco guión dos mil cuatro, a efectos de

Expediente Número mil cuarentitrés guión noventinueve -

emitir pronunciamiento respecto a la situación jurídica del

AA/TC, con fecha veintisiete de octubre de dos mil

procesado Alfredo Jalilie Awapara, a consecuencia de

sostuvo: “Un acto administrativo dictado al amparo de una

haberse concedido el derecho de gracia, con lo expuesto

potestad

las

relaciones

(...)

2.-

presidencial

Técnicos.-

naturaleza

por el señor fiscal provincial y de conformidad en parte

restringida y excepcional se ha visto extendida solo en

con lo señalado por el procurador público glosado en el

dos casos también excepcionales y en ambos, ha

considerando segundo punto II a), a criterio de la suscrita

obedecido a razones realmente humanas y aún así, ha

“no existe suficiente motivación de la decisión presidencial

sido necesaria la regulación normativa para delimitar la

asumida”;

excepcionalidad de la medida y cumplir con los requisitos

JUZGADO PENAL ESPECIAL, RESUELVE: Que, para la

de legalidad, razonabilidad y discrecionalidad limitada.

presente causa signada con el número cero cinco guión

Que tratándose de un derecho de gracia, resulta

dos mil cuatro seguida contra Alfredo Jalilie Awapara, por

necesario que la Resolución Suprema esté debidamente

la presunta comisión del delito de colusión desleal

motivada,

o

(cómplice) en agravio del Estado, no resulta de aplicación

justificación se otorga; toda vez que en la presente causa,

el derecho de gracia concedido en el artículo segundo de

en la cual se encuentra comprendido Jalilie Awapara entre

la Resolución Suprema número cero noventa y siete dos

para

facultad

jurídicas.

determinar

bajo

de

qué

supuesto

fundamentos,

por

lo

que,

el

QUINTO

41

mil

seis

JUS;

Antonia

Expediente Nº 054-2001 seguido ante el Segundo

Saquicuray Sánchez –Juez Penal– María del Carmen Jerí

Juzgado Penal Especial de Lima, Expediente Nº 035-2002

Rejas –Secretaria Jurídica–. Lo que notifico a Ud.

seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima,

conforme a Ley.

Expediente Nº 069-2001 seguido ante el Quinto Juzgado

NOTAS:

Penal Especial de Lima, Expediente Nº 05-2004 seguido

1

Notificándose.-

Aguado

Fdo.

Renedo,

Dra.

César.

“Problemas

ante el Quinto Juzgado Penal Especial de Lima (texto

Constitucionales del Ejercicio de la Potestad de Gracia”.

según

Civitas Ediciones, Madrid, España, dos mil uno.

Artículo 3.- La presente Resolución Suprema será

2

Serie Lecturas Sobre Temas Constitucionales 13,

Fe

de

Erratas

del

16/06/2006).

refrendada por el Ministro de Justicia.

Derecho Fundamentales e Interpretación. 3

Eduardo García de Enterría, La Constitución como

[2] Constitución

Política

del

Estado

Norma y El Tribunal Constitucional, Editorial Civitas 3ra

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

Edición, Madrid, 1985.

(…) 21.- Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el

4

Segundo V. Linares, La Constitución Interpretada,

Roque Depalma, Buenos Aires 1960. 5

derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el

José María Boquera Oliver, Estudios sobre el Acto

doble de su plazo más su ampliatoria. [3] CódigoPenal

Administrativo, 4ta. Edición Civitas, Madrid 1986. Pág.

Artículo 78.- Causales de extinción de la acción penal.

218. 6

Guido Santiago Tawil, Laura Mercedes Monti, La

Motivación del Acto Administrativo, Depalma, Buenos

“La acción penal se extingue: 1.- Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia (…)”. [4]

Aires, 1998. Pág. 1.

Constitución

Política

del

Estado

Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

COMENTARIOS Y ANOTACIONES: [1]

(…)

Resolución Suprema Nº 097-2006-JUS

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en

(14/06/2006). Conceden derecho de gracia a personas

todas las instancias, excepto los decretos de mero

procesadas ante la Sala Mixta de Madre de Dios y

trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los

diversos

fundamentos de hecho en que se sustentan (…)”.

juzgados

penales

de

Lima

[5]

Lima, 12 de junio de 2006 Vista la opinión favorable de la

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento

Comisión de Alto Nivel para la Concesión del Derecho de

Administrativo

Gracia para Internos Procesados; considerando: Que, de

Artículo

conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 inciso 21

6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una

de la Constitución Política del Perú, es atribución del

relación concreta y directa de los hechos probados

señor Presidente de la República, conceder el Derecho de

relevantes del caso específico, y la exposición de las

Gracia; se resuelve:

razones jurídicas y normativas que con referencia directa

Artículo 1.- Conceder el derecho de gracia a los

a

siguientes procesados, en la causa que se está llevando a

6.2.

cabo ante la Sala Mixta de Madre de Dios (Expediente Nº

conformidad con los fundamentos y conclusiones de

2003-150), causa que fue iniciada ante el Juzgado Penal

anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en

(…).

el expediente, a condición de que se les identifique de

Artículo 2.- Conceder el derecho de gracia al procesado

modo certero, y que por esta situación constituyan parte

Alfredo

integrante

de

Tambopata

Jalilie

(Expediente

Awapara

en

las

2003-133):

siguientes

causas:

los

6.-

General Motivación

anteriores

justifican

Puede motivarse

del

del

(del

11/04/2001)

acto

administrativo

el

mediante

acto la

adoptado.

declaración de

respectivo

acto.

42

6.3. No son admisibles como motivación, la exposición de

Constitucional

fórmulas generales o vacías de fundamentación para el

Cuando

caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad,

constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe

vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten

preferir la primera, siempre que ello sea relevante para

específicamente esclarecedoras para la motivación del

resolver la controversia y no sea posible obtener una

acto.

interpretación

6.4.

No

precisan

motivación

los

siguientes

exista

incompatibilidad

conforme

a

entre

una

la

norma

Constitución.

actos:

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya

6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el

constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de

procedimiento.

inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

6.4.2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma

por el administrado y el acto administrativo no perjudica

con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y

derechos

terceros.

principios constitucionales, conforme a la interpretación de

6.4.3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de

los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el

actos administrativos sustancialmente iguales, bastando

Tribunal Constitucional.

de

[8]

la motivación única. [6]

Ley

Orgánica

del

Poder

Judicial

Partiendo de que ejercer el derecho de gracia es

una atribución constitucional del

Presidente de la

Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y

República, no cabe contraponerla a la independencia de

control

Constitución.

la función jurisdiccional, pues constituye su excepción.

De conformidad con el artículo 236 de la Constitución,

La Resolución Suprema en referencia, en cambio, sí es

cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de

criticable por su insuficiente motivación. El derecho a la

la cuestión de su competencia, en cualquier clase de

motivación escrita de las resoluciones (inciso 5 del

proceso

hay

artículo 139 de la Constitución), se extiende más allá del

incompatibilidad en su interpretación, de una disposición

ámbito judicial, a los actos administrativos. Se trata de un

constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa

importante control de la razonabilidad de las decisiones

con

primera.

adoptadas, al permitir conocer con certeza cuáles son las

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a

razones que la sustentan y atajar así la posible

la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no

arbitrariedad

fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en

La norma en mención, a diferencia de otros casos, no

segunda instancia en las que se aplique este mismo

expresa el porqué de la concesión de la gracia a Jalilie

precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de

Awapara. La mera remisión a “la opinión favorable de la

casación.

Comisión de Alto Nivel para la Concesión del Derecho de

En todos estos casos los magistrados se limitan a

Gracia para Internos Procesados”, sin explicitar motivo

declarar

alguno, ni una justificación racional de la decisión, no

difuso

o

de

especialidad,

arreglo

la

la

encuentren

a

inaplicación

que

la

de

la

norma

legal

por

estatal.

incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin

satisface

afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y

El deber de motivar por escrito las resoluciones,

modo

establece.

recuérdese, no es solo un derecho del justiciable, sino

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el

que también responde al interés legítimo de la comunidad

mismo principio, no requiriéndose la elevación en

de conocer el sustento razonado de una decisión estatal,

consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.

en este caso del Presidente de la República.

que

[7] Artículo

VI.-

la

Constitución

Código

Procesal

Control

Difuso

Constitucional e

Interpretación

[9]

este

Constitución

derecho.

Política

del

Estado:

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función

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jurisdiccional:

(…)

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe,

sin

embargo,

interferir

en

el

procedimiento

jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno (…). REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA •

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “El

derecho de gracia como causal de extinción de la acción penal: la modificación del artículo 78 del Código Penal”. En: Actualidad Jurídica. Nº 64-B. Gaceta Jurídica. Lima, marzo de 1999. Págs. 51-53. •

REVILLA LLAZA, Percy Enrique. “Sobre la

legitimidad del derecho de gracia en el caso Jalilie”. En: Legal Express. Nº 66. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2006. Pág. 17. •

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger E. “La

inconstitucionalidad del artículo de la L.O.P.J., sobre la motivación por remisión”. En: Legal Express. Nº 12. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2001. Pág. 14. FALLO ANTERIOR “En lo que respecta a uno de los acusados se aprecia de la Resolución Suprema Nº 145-96-JUS del 3 de octubre de 1996, que este ha sido beneficiado con el derecho de gracia, acto del Poder Ejecutivo previsto en el artículo 118.21 de la Constitución Política del Perú y que acarrea como consecuencia jurídica el archivamiento de los actuados” (R.N. Nº 101-97-Lima, del 22/05/1998).

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DERECHO DE GRACIA