M01156 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR DIREITO

MATHEUS SILVA SOUZA

A DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA E SEUS REFLEXOS NO CONTRATO DE TRABALHO

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012

MATHEUS SILVA SOUZA

A DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA E SEUS REFLEXOS NO CONTRATO DE TRABALHO

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR- curso de Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientação: Prof° Sebastião Martins Lopes

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012

S729d

Souza, Matheus Silva A discriminação estética e seus reflexos no contrato de trabalho. / Matheus Silva Souza._ _ Vitória da Conquista, 2012. 49 f Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Sebastião Martins Lopes 1. Empregado 2.Dano Moral 3. Judiciário IT. Direito.

CDD 344.01891

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

MATHEUS SILVA SOUZA

A DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA E SEUS REFLEXOS NO CONTRATO DE TRABALHO

Aprovada em ___/___/___

COMISSÃO AVALIADORA

____________________________ Prof. Sebastião Martins Lopes – Especialista em Direito Público FAINOR

____________________________ Prof. FAINOR

Dedico o presente trabalho aos meus pais, Otávio e Elizabeth pela oportunidade tão gratificante que me proporcionaram, e pelo esforço que fizeram para me entender, me motivar e me encorajar para que eu nunca desistisse. A minha irmã Flávia agradeço imensamente, que mesmo a distância se mostrou sempre presente, sendo seu carinho fundamental para a confecção do mesmo.

â&#x20AC;&#x153;A verdadeira igualdade consiste em aquinhoar desigualmente seres desiguais.â&#x20AC;? Rui Barbosa.

RESUMO

A presente monografia visa expor uma análise das discriminações nos locais de trabalho entre empregadores e empregados, com foco principal em uma nova modalidade, a estética, tendo ainda como intuito a demonstração dos seus reflexos no rompimento do contrato de trabalho. Ademais, será de suma importância analisar quais as maiores causas de discriminações estéticas na atualidade para propor algumas possíveis soluções. O trabalho posiciona seu olhar aos problemas sociais e morais decorrentes desta discriminação, observando que seus efeitos transbordam aos limites dos locais de trabalho, chegando a afetar o âmbito familiar e até mesmo a relação dessas vítimas na sociedade. Destarte, iremos analisar como o Poder Judiciário tem enfrentado essa nova questão, que em muitas situações chega ao rompimento do contrato de trabalho, alertando ainda que dessa prática discriminatória poderá advir até dano moral. Adiante passaremos a verificar os métodos legais e princípios protetivos que estão à disposição das vítimas de discriminação estética no ordenamento pátrio. Serão utilizadas fontes do quilate da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, maior garantidora do princípio da igualdade em nosso ordenamento jurídico, passando pelas normas ordinárias e até os regimentos internos das empresas, apoiando sempre nos métodos dialético, dogmático-jurídico e o histórico.

Palavras-chave: Empregado. Empregador. Dano Moral. Judiciário.

ABSTRACT

This monography aims to expose an analysis of the discrimination in the workplace between employers and employees, with a main focus on a new modality, aesthetics, and also having the intention of demonstrating it's reflections in the disruption of employment contracts. Furthermore, it is very important to analyze what are the major causes of aesthetic discrimination today in order to propose some possible solutions. This work places its attention to social and moral problems resulting from this discrimination noting that its effects overflow the limits of workplaces, affecting the the family and even the relationship of these victims in society. Thus, we analyze how the Judiciary Power has faced this new issue that in many situations has come to the disruption of the employment contracts, alerting that even this discriminatory practice may even come to moral damages. henceforth, we will verify the legal methods and protective principles that are available to victims of aesthetic discrimination in paternal land. Will be used sources of the carat of the Federative Republic Constitution of Brazil in 1988, the largest guarantor of the principle of equality in our legal system, going through ordinary rules and even the internal regulations of companies, always supporting dialectical, legal-dogmatic and historical methods.

Keywords: Employee. Employer. Moral damage. Judiciary.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................

2 PROTEÇÃO LEGAL...............................................................................................

3 DO CONTRATO DE TRABALHO...........................................................................

3.1 Evolução histórica da relação de trabalho.......................................................

4 A DISCRIMINAÇÃO NAS FASES DO CONTRATO DE TRABALHO....................

4.1 Pré-contratual......................................................................................................

4.2 Contratual............................................................................................................

4.3 Rompimento .......................................................................................................

4.4 Pós-contratual.....................................................................................................

5 PRINCÍPIOLOGIA APLICÁVEL .............................................................................

5.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.....................................................

5.2 Princípio da igualdade........................................................................................

5.3 Princípio da não-discriminação........................................................................

6 ESTÉTICA................................................................................................................

6.1 Discriminação estética......................................................................................

7 LIMITES DOS REGIMENTOS INTERNOS DAS EMPRESAS.....................

8 O DANO MORAL NA DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA.............................................

9 DANO MORAL NAS FASES CONTRATUAIS.............................................

9.1 Dano moral na fase pré-contratual......................................................

9.2 Dano moral na fase contratual...........................................................................

9.3 Dano moral na fase pós-contratual...................................................................

10 CONCLUSÃO........................................................................................................

REFERÊNCIAS.........................................................................................................

ANEXOS ....................................................................................................................

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia pretender discutir, ainda que de forma breve, a questão de uma nova espécie de discriminação, qual seja, a discriminação estética e os seus efeitos diante do contrato de trabalho, e verificar como o Poder Judiciário tem enfrentado essa novidade, quais os entraves que os trabalhadores encontram sendo vítimas dessa discriminação e apresentar quais são os fatores estéticos que são alvos de discriminação e suas consequências. Será analisado ainda, a questão da saúde mental do trabalhador, e o impacto gerado pela discriminação estética. Pois essa prática tem que ser combatida severamente, haja vista, além do desemprego, afeta seriamente a saúde física e psíquica do trabalhador, pois os danos na esfera emocional alcançam o seio familiar e a vida social da vítima, ocorrendo assim crise existencial, crise de relacionamento e crise econômica. O crescimento de doenças laborais, acometidas pelos trabalhadores, não surpreende, haja vista, vivermos em uma sociedade onde os valores morais e sociais têm sido deixados de lado, e muitas vezes o sonho do emprego fixo, tem se tornado um pesadelo. O ordenamento jurídico disponibiliza mecanismo para o combate da discriminação em sentido amplo. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu preâmbulo já assegura a igualdade como base para um Estado democrático. Em seu artigo 1°, inciso III defende a dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental. Na esfera infraconstitucional teve em 17 de abril de 1995 a edição da Lei n° 9.029, que de forma ímpar proíbe a prática de qualquer forma de discriminação para efeito de acesso e manutenção da relação de emprego. Para alcançar os objetivos propostos, o presente trabalho adotou como metodologia o método de abordagem dialético, pois irá debater teorias opostas sobre o tema dando valor as teses e antítese, alcançadas por meio de referências bibliográficas, com o intuito de demonstrar a real necessidade de extirpar a discriminação estética do ambiente laboral. Foram utilizados alguns métodos de procedimento no presente trabalho, começando pelo método histórico, pois verificamos a evolução das relações de trabalho, e as influências que elas sofreram.

segundo

foi

método

dogmático-jurídico,

sendo

que

todo

tempo

trabalharemos com lei, doutrina e jurisprudência. E por fim, quanto ao tipo de pesquisa, considerando o objetivo, foi utilizado a não empírica bibliográfica, haja vista, que compreendemos o problema a partir de referências publicadas em documentos, seja impresso ou eletrônico. A estética, hodiernamente passou a ser algo desejado por todos, haja vista, que com a influência da mídia em criar novos estereótipos, a sociedade passou a buscar incansavelmente o padrão do belo. Entretanto a mídia, não previu os sérios problemas que poderiam ser advindos desses novos padrões de beleza por ela criada. Assim, as empresas passaram a adotar a estética como requisito para ingresso ou continuidade nas mesmas. Uma das consequências negativas advindas da exigência da “boa aparência, beleza” foi a interferência direta no contrato de trabalho, sendo que muitas pessoas deixaram de ser contratadas ou foram dispensados por possuírem determinados fatores estéticos, como ser gorda, usarem barba, não ter “boa” aparência, dentre outros. Além disso, a discriminação estética transborda do ambiente de trabalho, e afeta até mesmo a família da vítima, pois sérios problemas de saúde poderão advir dessa prática. Dessa forma, como o tema atingiu as relações de trabalho, os candidatos que não forem portadores ou não buscarem alcançar o padrão de beleza imposto pela mídia, certamente serão alvo de discriminação. O trabalho tem como escopo, trazer à baila a discussão sobre essa espécie de discriminação surgida no ambiente laboral, analisando seus efeitos negativos, quer seja social ou moral, sem deixar de verificar como o Poder Judiciário tem enfrentado as lides envolvendo o tema. Destarte, a presente monografia foi divida em capítulos, sendo que o primeiro irá abordar ainda que de forma breve, do contrato de trabalho em geral, sem deixar de abordar a questão da influência da discriminação estética no mesmo. Adiante, analisaremos os princípios protetivos que poderão ser aplicados no combate a discriminação, e mostrando como a Justiça Trabalhista enfrenta o tema. E por fim, o último capítulo, irá versar sobre a estética de modo geral, os fatores estéticos que são utilizados como forma de discriminar e os efeitos negativos advindo da discriminação.

2 PROTEÇÃO LEGAL

A discriminação seja ela por cor, raça, religião, opção sexual, etc. têm se tornado cada vez mais frequente na sociedade, sendo inevitável sua chegada aos locais de trabalho. Entre esses fatores discriminatórios acima citados, acrescenta a discriminação estética, a qual ocorre com maior frequência no ambiente laboral. Segundo Marques: A preocupação com a estética tem variado de tempos em tempos, de civilização para civilização, no emprego de imagens com a criação do mito da beleza, que forma um conjunto de crenças. Os padrões estéticos alternam-se de acordo com a época em que vivemos: nos séculos XV a XVII, o padrão era ventres grandes; no século XIX, o padrão para uma mulher bonita e saudável era possuir formas arredondadas (ombros e rostos), não podendo ser magra [...] (MARQUES, 2002, p. 103)

Acreditam, que hodiernamente na sociedade capitalista e de consumo em que vivemos, o mito da beleza tem influência direta da mídia, e tudo o que foge do padrão estético por ela lançado, cai na seara do preconceito. Assim com o grande crescimento da mídia, alcançando praticamente todos os quantos do país, trouxe consigo um modelo de estereótipo que seriam pessoas “perfeitas”, do ponto de vista estético. Com essa influência da mídia, as pessoas passaram a cada dia mais almejar por um padrão de beleza compatível com os expostos nas telenovelas, nos outdoor, nas revistas, etc. Ao que se vê na jurisprudência trabalhista nos últimos anos, com as empresas não foram diferente, passaram a adotar como forma de admissão, a exigência de uma aptidão estética, desvalorizando assim a aptidão física e mental do candidato e o pior, fazendo o mesmo vitima de discriminação. Avelar, (apud MARQUES, 2002, p.111), fala sabiamente da valorização da pessoa pela estética: [...] a beleza sempre está relacionada a coisas boas, agradáveis e positivas. Como nas interações sociais, o aspecto físico de cada pessoa é a característica mais evidente, Na maioria das vezes avalia-se o caráter e a personalidade do próximo com base apenas em sua aparência, considerando-o inteligente e portador de qualidades positivas, se ostentar a beleza física. Tal juízo de valor é precipitado, pois, como bem diz o ditado popular, quem vê cara não vê coração, ou as aparências enganam [...]

A consolidação das leis trabalhista, já trazia em seu bojo algumas normas que proibiam o empregador de praticar determinadas condutas face ao empregado. Mas

por ser aprovada apenas em 1° de maio de 1943 na época não se falava ainda em discriminação por aparência pessoal. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, elevou a dignidade humana a status de princípio fundamental, sendo esse um supra princípio protetor dos trabalhadores. Mas só em 17 de abril de 1995 foi que o legislador aprovou a lei 9.029, que proíbe expressamente em seu texto qualquer prática discriminatória. Sendo assim, como supracitado até 1995, não tínhamos uma lei especifica que tratava da discriminação no ambiente laboral. Assim, a cada caso concreto, era aplicados somente a Constituição Federal, e os princípios protetivos. Mas a partir da aprovação da lei 9.029/95, o magistrado tem um excelente instrumento em sua disposição no momento árduo de interpretar e julgar. Acreditam que nesse interstício de tempo da aprovação da CLT a da lei 9.029/95, muitos empregados foram vítimas de discriminação estética, e não tinham embasamento legal para recorrer ao Judiciário. Isso tudo, porque desde a segunda metade do século XX começou a surgir às primeiras telenovelas no país, a principal fonte exploradora da estética. O Direito do Trabalho protege o empregado dispensado de forma injusta, e não poderia ser diferente quanto se tratar de rompimento do contrato de trabalho por motivos de discriminação estética. Pois ocorrendo tal fato, caracterizado está o dano moral. O sitio do Tribunal Superior do Trabalho revela que nos últimos anos foram levadas ao seu crivo inúmeras reclamações trabalhistas envolvendo questões que dizem respeito à discriminação da aparência pessoal dos trabalhadores. A Associação brasileira da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos últimos dias, mais conhecida como Igreja Mórmon, recebeu decisão desfavorável da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho em recurso de revista, pois foi condenada a reintegrar um empregado cego vítima de dispensa discriminatória.(BRASIL, 2011). O Ministério Público do Trabalho da Bahia, na pessoa do procurador Manoel Jorge e Silva Neto impetrou a Ação Civil Pública 0073200-78.2008.5.05.0007, contra o Banco Bradesco S/A, por discriminação estética referente à proibição do uso de barba pelos seus funcionários. O Magistrado Guilherme Ludwig, da 7ª Vara do Trabalho de Salvador, condenou o referido banco em R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dano moral à coletividade dos trabalhadores.

Destarte, é de suma importância trazer à baila a discussão sobre esse tema, haja vista que nossa legislação tem leis e medidas protetivas contra esses abusos. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, logo em seu preâmbulo já expressou a defesa da igualdade, seguindo pelos artigos 3°, 5°, 7°. E a Organização Internacional do Trabalho (OIT), também tem dedicado ao tema da discriminação, aprovando assim algumas convenções. Assim, o estudo contempla a necessidade de acabar com essa prática discriminatória, haja vista, que a saúde do trabalhador também estar em risco, pois a discriminação tem sérios efeitos fisiológicos e psíquicos. Dessa forma, a contribuição desse trabalho, baseia-se na oportunidade de discutir as formas de discriminação estética enfrentada pelos empregados e principalmente demonstrar que o nosso ordenamento tem leis que os protege dessa prática, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da nãodiscriminação.

3 DO CONTRATO DE TRABALHO 3.1 Evolução histórica da relação de trabalho

Ao estudar uma ciência é imprescindível que se faça uma análise, ainda que breve, do seu passado para poder compreender a sua atualidade e quiçá sugerir algumas proposta para sua evolução. A Bíblia sagrada faz uma referência do que seria trabalho, quando Deus ordena a expulsão de Adão do paraíso: “No suor do rosto comerás o teu pão, até que tornes a terra, pois dela foste formado; porque tu és pó e ao pó tornarás. Gênesis 3:19”. Para o professor Martins, (2011, p. 3). “O Direito tem uma realidade históricocultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo”. E continua, é impossível compreender o Direito do Trabalho sem conhecer seu passado. Esse ramo do Direito é muito dinâmico, mudando as condições de trabalho com muita frequência, pois é intimamente relacionado com as questões econômicas. No mesmo sentido Herkenhoff, (2009,p. 95): Só um mergulho integral na História, nas suas bases, nos seus conflitos, na realidade dos fatos, e não na mistificação das histórias oficiais, pode oferecer luz para a exata compreensão do Direito de ontem e do Direito de hoje e, com base nessa compreensão, oferecer instrumentos para ajudar na construção do Direito de amanhã.

Não sabemos precisar a exatidão do nascimento do Direito laboral, entretanto para alguns doutrinadores o ponto inicial se deu com advento da subordinação, mais precisamente com as relações empregatícias. (DELGADO,2004, p.84). Embora, como supracitado, não definimos data exata, entende-se que em meados da Idade Moderna, mais especificadamente na Revolução Industrial do século XVII e XVII, quando surge a mecanização do trabalho humano em setores importantes da economia, é que a relação empregatícia foi plenamente definida e mantida até os dias atuais. Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do professor Delgado, que preconiza:

Somente a partir desse último momento, situado desde a Revolução Industrial do século XVII (e principalmente século XVIII), é que a relação empregatícia (com a subordinação que lhe é inerente) começará seu roteiro de construção de hegemonia no conjunto das relações de produção fundamentais da sociedade industrial contemporânea. Apenas a partir do instante em que a relação de emprego se torna a categoria dominante como modelo de vinculação do trabalhador ao sistema produtivo, é que se pode iniciar a pesquisa sobre o ramo jurídico especializado que se gestou em torno dessa relação empregatícia. Esse instante de hegemonia – de generalização e massificação da relação de emprego no universo societário – somente se afirma com a generalização do sistema industrial na Europa e Estados Unidos da América; somente e afirma, portanto, ao longo do século XIX. (2004, p. 84-85)

Destarte, antes da Revolução Industrial o que se via era apenas o trabalho servil, escravo, realizado em ambiente patriarcal. O trabalho era passado de uma geração para outra, sem limites algum, não havendo nessa era relação alguma entre empregado-empregador. No Brasil, só com o advento da Carta Magna de 1934 o Direito do Trabalho começou a ser reconhecido, também, graças a existências das leis esparsas da época que versavam sobre o assunto em tese. Assim, com a promulgação da Constituição Brasileira de 1934, a primeira que regulamentou especialmente sobre os direitos trabalhistas, devido a influência do Constitucionalismo Social, o Direito do trabalho ficou de uma vez por toda inserido no ordenamento jurídico pátrio e, maiormente no seio social.

4 A DISCRIMINAÇÃO NAS FASES DO CONTRATO DE TRABALHO 4.1 Pré- contratual

Nesse momento talvez seja um dos principais campos de incidência da discriminação estética, haja vista, nosso ordenamento jurídico não ter nenhuma norma que especifica as condutas a serem seguidas pelo empregador na hora da admissão. O candidato à vaga no emprego deverá ter a sua disposição todas as informações inerentes ao cargo que irá ocupar, disponibilizado pelo empregador. O que se prova aqui nessa fase é o conhecimento que a função exige aptidão física e mental e não aspectos subjetivos e irrelevantes para o exercício da atividade profissional. Atenta a esse tema Marques destaqua: O empregador, ao mesmo tempo em que possui a liberdade de contratar, encontra limites no poder de direção da empresa, devendo apenas e tãosomente ser apreciada a capacidade profissional do candidato. Ocorre, todavia, por hipótese, que alguns empregadores invadem a esfera subjetiva do empregado, obtendo dados sem qualquer relação com a atividade laboral a ser exercida, extrapolando seu poder diretivo e, por consequência, praticando ato de discriminação. (MARQUES, 2002: p. 36)

Põe-se em evidência que um candidato rejeitado em uma entrevista pela alegação infundada que o mesmo não se adequa ao padrão estético o qual a empresa buscava, é um afronta gravíssima a dignidade do cidadão sem contar que todo esse abalo em sua alta estima, poderá vir transbordar para outros lugares como o próprio seio familiar, podendo até mesmo gerar sérias consequências de ordem psíquica, haja vista, que o único pensamento de uma pessoa discriminada por não ter os padrões de beleza que a mídia impõe na sociedade é que nunca irá conseguir nada nessa vida.

4.1.2 Contratual

Nessa fase temos uma proteção legal começando pelo art. 8° da CLT, que autoriza o interprete na ausência de dispositivo legal ou contratual a colmatação pela jurisprudência, analogia, equidade, princípios e as normas gerais de direito. A supracitada lei n° 9.029/95, além de proibir a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais ou de permanência do contrato de trabalho, proíbe também qualquer outra prática discriminatória. Aqui, deve ser mantida uma relação de respeito entre empregadoempregador, sem qualquer prática discriminatória, sob pena de ser responsabilizado por todos os danos causados a vítima. Entende Marques (2002; p. 45) que “Na fase de manutenção do contrato, as hipóteses aparentes de discriminação estética mais constante são ligadas à: equiparação salarial, ascensão profissional, distinção de oportunidades e limitação de atuação”. O que se vê no cotidiano forense onde algumas ações trabalhistas indenizatórias são ajuizadas, é que a discriminação estética na fase executória do contrato de trabalho ocorre geralmente quando o empregado representa alguma mudança no seu corpo, como por exemplo, aumento do peso, aparece na empresa com barba e cavanhaque, com brincos e piercings, entre outros fatores irrelevantes que jamais provam a conduta e aptidão física do empregado, mas que são comumente utilizados para difamarem estes, pela empresa-empregador. Contudo, alguns empregados suportam por algum tempo a discriminação estética no decorrer do contrato de trabalho, por depender do emprego para sua subsistência ou quiçá da família, mas chega um momento em que essa discriminação afeta seriamente sua vida, atingindo diretamente sua saúde física e psíquica, ficando aquele ambiente laboral impossível de executar qualquer trabalho, e não resta à vítima alternativa a não ser bater à porta do Judiciário para ver respeitados seus direitos evidentemente lesados.

4.1.3 Rompimento

Utilizaremos a expressão supracitada como referencia à extinção do contrato de trabalho. Na praxe brasileira é quando do acontecimento do rompimento do contrato de trabalho que o empregado que se sente lesionado resolve levar ao crivo do Judiciário, com vistas a alcançar alguma pretensão que lhe satisfaça, ou melhor, que amenize o sofrimento psicológico, sua reclamação, pleiteando que lhe sejam resguardados seus direitos. Com efeito, o empregado vítima de discriminação, e uma vez confirmada pelo Judiciário tal discriminação, aquele poderá, com fulcro na legislação protetiva, optar por sua readmissão no emprego ou a uma indenização equivalente ao dobro da sua remuneração no momento do rompimento contratual. A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério de Marques (2002; p. 64): A Lei n. 9.029/95 introduziu medida restritiva ao exercício do direito de despedir, por ato discriminatório. E, mais, estabeleceu em favor do empregado a escolha entre a sua readmissão ou uma percepção, equivalente a duas vezes a remuneração do período de afastamento (art. 4°).

Ocorre que, no rompimento contratual é onde ambas as partes estão com os ânimos alterados, e muita das vezes o empregador sabendo que não contará mais com aquele funcionário em sua empresa, ou até mesmo quando o rompimento ocorre por uma despedida por justa causa em que o empregado agiu com algum ato faltoso, o empregador abusa do seu poder diretivo, e por está em uma situação privilegiada em relação ao funcionário, aproveita a oportunidade para destilar palavras que acabam lesionando a aparência do empregado, podendo configurar uma discriminação estética. Assim, no rompimento contratual não só as verbas rescisórias que foram devidas ao trabalhador serão cobradas do empregador, mas caso haja alguma discriminação contra o empregado, essa também deverá ser apurada, e se provada, o empregador arcará com ônus de seu ato.

4.1.4 Pós-contratual

No pós-rompimento do contrato de trabalho é onde reside o maior problema em se tratando de discriminação por parte da classe patronal ao empregado. Não raro empregadores fornecem informações falsas a outras empresas que afeta o caráter do ex-empregado. Já tem se visto também que quando ocorre um ajuizamento de alguma reclamação trabalhista em face do empregador, este por achar que não deveria figurar no polo passivo de uma demanda, ou por alegar que o seu ex-funcionário não tem direito algum perante ele, em vez de deixar a Justiça Trabalhista confirma se o mesmo tem razão no que argumenta, vai logo ao encontro do ex-empregado e comete várias ofensas, onde dentre essas poderá advir a discriminação estética. O legislador pátrio é omisso em defender o trabalhador nesse momento, mas se restar comprovado prática abusiva por parte do empregador, caracterizado está à discriminação e tem que ser punida. De forma brilhante nos ensina Marques (2002; p. 70): Cessado o poder diretivo do empregador, extinta está a relação de emprego, porém o ex-empregado ainda continua indiretamente vinculado ao ex-empregador, pois poderá depender de alguma informação profissional ou carta de referência. Algumas empresas fornecem referências negativas do trabalhador, aconselhando o futuro empregador a não contratá-lo.

Assim, mesmo após o rompimento contratual as partes mantém um vinculo indireto, e o Judiciário além de condenar o ex-pregador a indenizar o ex-empregado vítima de descriminação estética, em muitos casos determina que a empresa forneça carta de boa recomendação do seu ex-funcionário. Por fim, em qualquer das fases contratuais poderá ocorrer a infeliz prática discriminatória em razão da aparência perante os empregados, mas certo é, que uma vez praticada, provado os prejuízos e levadas ao crivo do Judiciário as mesmas serão punidas, tendo as empresas-empregador que repararem os danos causados.

5 PRINCIPIOLOGIA APLICÁVEL

Os princípios têm sido aplicados nas mais diversas lides do Poder Judiciário, chegando

surgir

nos

últimos

tempos

algumas

críticas

relação

supervalorização dos mesmos, ou seja, a principiolátria que é o uso abusivo dos princípios. Contudo, quando se trata de um instituto como a discriminação que tem um poder imenso de criar vários efeitos negativos da vida de uma pessoa, e sendo totalmente vedada pela nossa Carta Maior, não há problema algum na utilização dos princípios como respaldo as normas constitucionais. Mello (apud AMARAL, 2000) em sábias palavras definiu a importância dos princípios: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”

Destarte, se revela como um instrumento de extrema valia no combate a discriminação estética. Leciona Silva, (2011, p. 94), com base nas definições de professores do quilate de J.J Gomes Canotilho e Vital Moreira, que, “[...] os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções político-constitucionais”. Ademais a utilização dos princípios é de tamanha significância, pois além de colmatar as lacunas deixadas pelos legisladores, são detentores de uma base sólida, pois sabemos que as leis são mutáveis de acordo com a sociedade e muitos dos princípios subsistem, e tem fundamental eficácia sua aplicação. Por isso, diz Galantino (apud RODRIGUEZ, 2000, p. 27) “que os princípios constituem, de fato, a parte mais duradoura no corpus normativo, enquanto as leis, sobretudo numa época de rápida evolução social, tendem a se multiplicar, convertendo-se em fonte de incerteza”.

5.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A história se encarregou de construir o princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista, que tem como escopo proteger o ser humano contra tudo que lhe possa levar ao menoscabo. A dignidade humana, é requisito inerente a todo ser humano independente da nacionalidade, classe social, sexo, religião etc. É o núcleo axiológico da constituição. Segundo Bulos (2008, p. 83, grifos do autor): A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos nesta Constituição. Daí envolver o direito à vida, os direitos pessoais tradicionais, mas também os direitos sociais, os direitos econômicos, os direitos educacionais, bem como as liberdades públicas em geral.

Em excelente trabalho, Pessoa (2009, p. 29), pontua que: No plano puramente semântico, a palavra “dignidade” induz a significação plural, pois expressa um modo de proceder e ao mesmo tempo, a qualidade daqueles que assim procedem. Em outro sentido, a dignidade não deriva da conduta, mas de uma qualidade inerente ao homem. Portanto, revela-se como uma qualificação comum a todos os seres humanos, independentemente do seu proceder, gerando um conceito de dignidade associado à igualdade, já que todos são igualmente dignos.

Apesar dos nossos legisladores constituintes não fixar tal princípio no rol dos direitos fundamentais individuais previstos no art. 5° da CFRB, o mesmo foi consagrado no inciso III do art. 1° da Carta Magna como princípio fundamental da República Federativa do Brasil. Luís Roberto Barroso citado por Marques (2002) defende que o princípio em análise não tem efetividade alguma no corpo da Constituição Federal, sendo apenas uma locução vaga, simbólica, possuindo apenas valor ético, mas não jurídico. Em contrapartida Marques aduz (2002, p. 141): A dignidade humana é bem jurídico inerente e irrestrito a todo cidadão. È pressuposto para uma convivência harmônica e tolerante na sociedade, com a finalidade de atingir o bem-estar de todos, permitindo o desenvolvimento e a preservação de valores, como, por exemplo, sua intimidade e sua vida privada, a fim de que possa ter uma vida feliz. Essa foi a intenção do legislador ao elencar a dignidade humana como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito (art. 1°, inciso III, da CF).

Portanto, todo pessoa humana merece tratamento digno, e o trabalhador é pessoa humana, que deverá ser alcançado pelos efeitos desse princípio. O Papa João Paulo II (apud MARQUES, 2002, p. 144) ao escrever sua encíclica sobre o trabalho humano disse: O trabalho humano é uma das características que distingue o homem das demais criaturas, cuja atividade, relacionada com a manutenção da vida, não pode chamar-se trabalho; só o homem é capaz de trabalhar, só ele o pode levar a cabo, enchendo com o trabalho sua existência sobre a terra. Desse modo, o trabalho traz e si um sinal particular do homem e da humanidade, o sinal da pessoa ativa o meio de uma comunidade de pessoas; esse sinal determina sua característica interior e constitui, num certo sentido, sua própria natureza.

Assim, sem hesitar, afirmamos que o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado um supra princípio em relação aos demais que permeia nosso ordenamento jurídico, e por isso é uma arma imprescindível na guerra contra a discriminação no âmbito laboral.

5.2 Princípio da igualdade

A Constituição Federal estabeleceu em seu art. 5°, caput, que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”. E mesma Carta considerou o princípio da igualdade como cláusula pétrea, nos moldes do art. 60, § 4, inciso IV da CFRB/88. Destarte, em insigne posicionamento Moraes Filho (apud MARQUES, 2002, p.154), defende que: [...] Atualmente, o princípio da isonomia é o mais amplo e o primeiro dos princípios gerais do direito, porque por ele começa a própria justiça. Sem a igualdade inicial de todos perante a lei, seja qual for a sua condição social, impede-se alguns ou muitos de poderem recorrer a qualquer autoridade pública do Poder Executivo ou do Judiciário para defender os seus direitos esbulhados ou ameaçados.

A quem diga, como Rodriguez (2000, p.440) que por certo ângulo não se pode elevar a igualdade, à condição de princípio, pois o mesmo se confunde com o da não discriminação. Data vênia, não concordamos com tal pensamento, pois acreditamos ser sim um princípio, ainda que com um caráter relativo, e além dos mais é um dos instrumentos mais utilizados pelos magistrado na árdua tarefa de interpretar e julgar. Nesse sentido, Castro (apud MARQUES, 2002, p.156), conclui que: “[...] O princípio da igualdade não é mais do que um princípio extremamente relativo, cuja margem de relatividade varia segundo as opções legislativas em distinguir entre as inumeráveis e heterogêneas situações da vida”. E continua: Aliás, se tudo e todos fossem iguais perante a lei , de modo absoluto chegar-se-ia à conclusão absurda de que a lei não poderia classificar, portanto estabelecer valores fáticos-jurídicos, tendo de tratar a tudo e todos da mesma maneira, o eu importaria num tremendo cerceamento do exercício do poder normativo do Estado

Enfim, o princípio da igualdade deverá ser respeitado, e aplicado quando do seu desrespeito para fins de equiparação, devendo nunca ser afastados dos outros princípios não menos importantes, qual seja, o da proporcionalidade e o da razoabilidade.

5.3 Princípio da não-discriminação

Esse princípio é sem dúvida, um limitador ao poder de comando e autonomia do empregador em face ao empregado. De acordo com Passos (apud, MARQUES, 2002, p. 169) o princípio da não- discriminação é uma consequência do princípio da igualdade: [...] Delimitar a diferenciação aceitável, porque compensadora, da que não comporta acolhida no sistema jurídico constitucional, é o que denominamos, com certa propriedade, de princípio de não discriminação, quando se trata não de um princípio, mas de um desdobramento do princípio da igualdade, em face da essencial desigualdade dos homens e da necessidade politicamente essencial, em termos de modernidade, de dar-lhes um tratamento igualitário.

A legislação infraconstitucional, também trouxe expressamente o princípio da não-discriminação, por meio do artigo. 1° da Lei n° 9.029/95, que deve ser aplicado por analogia para proteção das vítimas de discriminação estética, pois o texto é claro ao trazer as expressões, “qualquer prática discriminatória”. Vejamos: Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situações familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal.

Posto isso, vemos que o empregador é livre para decidir quem ele quer contratar, pois todos são iguais perante a lei, mas o que não pode é deixar de contratar alguém por motivos de aptidão estética, e imputar contra o empregado qualquer ato discriminatório.

6 ESTÉTICA

Não é de agora que a humanidade vive em constante busca pelo belo, isso nos remonta à antiguidade. Na Grécia há cerca de 2.500 anos a.C, os gregos já faziam culto ao corpo, e acreditavam que a estética e o físico eram da mesma importância do intelecto pessoal, e isso tudo se resume no pensamento “mens sana in corpore sano”, ou seja, mente saudável em corpo são. Essa preocupação tem seguido várias gerações e chegado ao ápice com a intervenção da mídia, pois com ela o capitalismo chegou de forma avassaladora na vida das pessoas, tudo isso com um poder de infiltrar nelas o padrão de vida que as telenovelas e celebridades impõem, e orientado as mesmas ao consumo. A mídia, o quarto poder, como querem alguns, e a indústria da moda são os principais responsáveis pela pressão dos ideias de beleza. Diniz (apud MARQUES, 2002, p.98), define a estética ligado ao que é belo: “ESTÉTICA. Na linguagem filosófica, é a ciência que tem por objeto o juízo de apreciação, determinante do belo nas produções artísticas. Trata-se da ciência do belo ou da filosofia da arte”. Essa incansável busca pela beleza e do culto corpo perfeito nos demonstra que é preciso refletir seriamente, haja vista, que as pessoas estão a cada dia perdendo oportunidades, saúde física e psíquica e até mesmo a vida, envolvendo em males como a bulimia, anorexia e vigorexia, tudo em busca de uma imagem perfeita. Como visto o ato das pessoas buscarem formas de transformar o físico, em busca da perfeição de acordo com os padrões, intensificando cada vez mais o culto à estética, está trazendo sérios danos para a sociedade, e temos que analisar que jamais o indivíduo poderá ser reduzido a um objeto, onde só possui valor com ostentação dentro dos padrões prefixados.

6.1 Discriminação estética

Como dito alhures, a imposição da mídia, das empresas e da sociedade em geral de fixar um padrão do belo pode implicar sérios riscos às vítimas de discriminação estética, que preferem se eximir de falar e acaba sendo acometida de sérios problemas, que transpõe a relação de emprego chegando até a sua própria família, e muitas das vezes não recorre à justiça para obter seus direitos. Para Marques (2002, p.190), “o ato de discriminação viola direitos, tais como a integridade física e moral do empregado; as condições essenciais do contrato de trabalho e as obrigações decorrentes da prestação de trabalho”. Vários são os fatores estéticos que servem de base para os empregadores não admitirem as pessoas injustamente estereotipadas. Os fatores que mais tem chegado a ser enfrentado em questão judicial são: Peso, altura, idade, uso de tatuagens e piercings, cabelo, barba, bigode, cicatrizes e deficiências em geral. Esses fatores estéticos, jamais poderão servir de fundamento para a inserção das pessoas no mercado de trabalho, pois o que deve ser buscado no concorrente à determinada vaga, é a aptidão física e mental para a realização das atividades que lhe serão atribuídas e não aptidões estéticas. Caso o candidato não venha ser contrato, na fase pré-contratual, ou o empregado, dispensado na já vigência do contrato, por motivos de discriminação, deverá urgente recorrer a Poder Judiciário, para reclamar seus direitos, haja vista, que o nosso ordenamento jurídico é rico em normas que proíbe essa prática, seja na nossa Carta Magna, na CLT ou nas convenções da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil. Além do mais, hodiernamente a jurisprudência dos tribunais pátrios tem firmado entendimento que a discriminação estética gera claramente, indenização por dano moral. Em recente julgado, acima já comentado, o juiz do trabalho Guilherme Ludwig, da 7ª Vara do Trabalho de Salvador, condenou o Banco Bradesco no valor de R$ 100.000,00 por dano moral em face de funcionário que usava barba, e a retirada da previsão da proibição do uso de barbas e cavanhaques do manual de conduta da instituição e a publicação de retratação em jornais locais. (BRASIL, 2011)

Já a Igreja Mórmon, foi condenada pela terceira turma do Tribunal Superior do Trabalho a reintegrar um empregado cego vítima de dispensa discriminatória. (BRASIL, 2011) A Coplac do Brasil Ltda, também foi condenada pela 8° turma do TST ao pagamento de R$ 30 mil por danos morais, além de outras verbas, a uma funcionária, por a mesma ter sido chamada de “gorda”. (BRASIL, 2011) Como visto, as empresas exageram nas normas dos manuais de condutas, e os empregadores, extrapolam no uso do seu poder diretivo diante dos empregados, que para ele não possuem aptidão estética.

7. LIMITES DOS REGIMENTOS INTERNOS DAS EMPRESAS

Os regimentos internos ou manuais de condutas que as empresas adotam, muitos deles são válidos perante o Poder Judiciário, tanto é que se não houver abuso nas normas e um empregado vier a descumpri-la, poderá ensejar despedida por justa causa devido seu ato de indisciplina. É louvável a atitude de empregadores-empresas que fazem manuais de condutas estipulando qual a missão e os valores daquela, como seus empregados deverão se portar perante os clientes, fornecedores e com os demais colegas de trabalho, enumerando regras interna da empresa que falem de meio ambiente, higiene, saúde, segurança, tecnologia da informação e todas as demais diretrizes para o bom andamento da mesma, porém, não obstante existirem é inaceitável os códigos de condutas que contém normas impondo aos funcionários questões meramente subjetivas que de nada acrescentarão ou diminuirão na capacidade laborativa dos funcionários. É trágico, para não dizer cômico o fato de empregadores normatizarem em seus manuais interno, por exemplo, a proibição do uso de aliança de casado, a proibição de tintura de determinada cor e tamanho do cabelo e das unhas, não deixarem que os empregados coloquem sobre a mesa de trabalho fotos pessoal ou da família, ou se cadastre em redes sociais na internet, entre tantas outras situações abusivas. Os absurdos não param por aí, já houve caso em que o patrão limitava o tempo no banheiro, o tempo de refeição e descanso, num tempo bem menor do que a lei determina, sendo essas situações independentes da vontade dos funcionários. A empresa poderá até impedir determinado uso de alguma roupa, desde que devidamente justificado, ou até mesmo pela natureza da função a qual exercem, e também proibir que as informações que digam respeito aos seus negócios sejam levadas para essa rede social. Mas a esperança em reduzir ou quem sabe extirpar esses regimentos interno abusivos das empresas, é que a doutrina e o Judiciário passaram com sapiência a analisarem lides em que tem como causador da mesma esses códigos de condutas. E assim, a partir das decisões que a Justiça do Trabalho vem prolatando, condenando empresas em indenizações morais e matérias e determinando a

imediata retirada de algumas regras dos regimentos interno, as empresas devem rever seus posicionamentos e terĂŁo mais cautela na elaboraĂ§ĂŁo de tais normas.

8. O DANO MORAL NA DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA

Já dizia J.J Calmon de passos que quando refletimos acerca do que constitui o essencial da condição humana, duas coisas de logo ressaltam – liberdade e responsabilidade. Sem dúvida alguma, um dos maiores desafios dos cientistas do direito hodiernamente, está em saber o que se enquadra como dano moral e estipular a sua quantificação. A personalidade do indivíduo é o repositório de bens ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à criatividade e ocupações habituais. As ofensas a esses bens imateriais redundam em dano extra-patrimonial, suscetível de reparação. Para distinguir o dano moral do patrimonial, a doutrina tem traçados conceitos objetivos. Os ensinamentos de Pamplona Filho (2002, p. 43), são claros ao conceituar dano moral como sendo "a lesão ou prejuízo que sofre uma pessoa, em seus bens vitais

naturais

–

não

patrimoniais

–

seu

patrimônio

valorado

economicamente”. Bittar com costumeiro brilhantismo expõe assim sua definição de Dano Moral: "qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)". (BITTAR apud CAHALI, 1998, p. 20).

Nesta mesma toada o professor Alvim define: "dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e ai se inclui dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável" (,GONÇALVES apud ALVIM, 2003, p. 529).

O dano moral na seara trabalhista pode ser praticado por ambas as partes, pois é plenamente possível uma situação onde um empregado que lhe foi confiado informações sigilosas que envolvem negócios da empresa, venha a revelar causando sérios problemas no faturamento do empregador, ou até mesmo um

empregado que venha a difamar ou caluniar a empresa, sendo uma das consequências sua despedida por justa causa. Contudo, não obstante o empregado poder figurar no polo passivo de uma ação indenizatória por danos morais, o que se vê com mais frequência no cotidiano forense é o dano moral ser aplicado em favor do empregado. São inúmeras as situações que podem ocorrer à responsabilização do empregador por dano moral ao empregado, como os casos de: acidente de trabalho, revistas pessoais praticadas de forma abusivas, transferência do local de trabalho com natureza punitiva, violação de e-mail pessoal do empregado, violação da privacidade por meio de escuta telefônica, assédio sexual, abuso no uso de câmeras pelo empregador onde retira totalmente a privacidade do empregado, acusação de cometimento de falta grava pelo empregado posteriormente comprovada que não houve e as práticas discriminatórias em geral. Nesta monografia não irá tratar do dano moral nas situações acima mencionadas, pois transbordaria dos limites desta obra, e como dito alhures, o que nos interessa é o dano moral decorrente da discriminação estética. Contudo, quando o empregado é vítima de discriminação estética, o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, seu bemestar íntimo, suas virtudes, enfim, causando-lhe mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual. Sendo assim, a reparação, nesse caso, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima, e compense os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador. E como ensina o mestre SILVA (1974, p. 306)O que se busca com a indenização pelo dano moral, não é colocar-se o dinheiro ao lado da angústia e da dor, mas somente propiciar-se ao lesado uma situação positiva de euforia e de prazer, capaz de amenizar, de atenuar ou até mesmo, se possível, de extinguir nele, a negativa sensação da dor.

9 DANO MORAL NAS FASES CONTRATUAIS 9.1 Dano moral na fase pré-contratual

Tem se visto que as maiores ocorrência de discriminação estética em relação ao empregado ocorrem exatamente na fase pré-contratual. Assim, é no período das tratativas quando acontecem as entrevistas que os empregadores têm o primeiro contato visual com a imagem do candidato, e, caso esse candidato não se enquadre no padrão estético a qual busca a empresa, ele é logo rejeitado e muitas vezes sofrem até mesmo discriminações. A empresa pode e até deve, antes de contratar o empregado, obter informações sobre as experiências anteriores, expectativas, avaliação de currículo e qualquer outro documento que indique a capacidade laborativa do trabalhador, mas nunca se basear pelo fator beleza antes de contratar alguém. Ademais, a ocorrência de eventual dano no momento pré-contratual figurará na relação jurídica, empregado como vítima, e o empregador como agente causador, burlando, todavia o princípio da boa-fé dos pré-contratantes, e surgindo daí o justo direito à reparação devida. Os tribunais pátrios vêm entendo que quando há frustação injustificada na contratação e violação aos direitos colaterais, é devidamente aplicável à reparação pelo dano moral. Quando se trata de discriminação na fase pré-contratual a jurisprudência é firme no sentido de que o empregado deverá provar o prejuízo causado. Diante de inúmeros casos cabe trazer à baila a notícia do recente julgado no Recurso Ordinário n.0000871-57.2012.5.18.0010 da lavra da 1ª Turma do TRT da 18ª região, disponível no sítio da Corte Regional pelo núcleo de comunicação social, onde uma

Empresa é condenada a indenizar trabalhadora que deixou de ser

contratada porque era gorda. Colhe-se o resumo da decisão: “A Primeira Turma do TRT de Goiás confirmou sentença de primeiro grau que havia condenado a empresa 5 Estrelas Especial Service Limpeza e Serviços Ltda. ao pagamento de R$ 5 mil a título de dano moral précontratual em favor de candidata a uma vaga no estabelecimento. Na ação, a trabalhadora afirma que ao retornar à empresa para formalizar a contratação, após entrevista em data anterior, foi vítima de preconceito por

causa de seu peso. Ela narra que, após insistirem para que ela experimentasse uniforme que visivelmente não lhe servia, recebeu a ordem para que retirasse a roupa antes que se rasgasse, e a notícia de que a vaga não seria mais dela. A relatora do processo, juíza convocada Silene Coelho, confirmou a sentença proferida pelo juiz Rodrigo Dias da Fonseca, por seus próprios e jurídicos fundamentos. O magistrado ressaltou que „não restou dúvida de que a empresa negou à reclamante a vaga anteriormente oferecida por motivo de preconceito e intolerância face à obesidade da obreira, em manifesto atentado contra a dignidade da pessoa humana, princípio basilar da República‟ Ainda, segundo o magistrado, também ficou evidenciado que a trabalhadora foi exposta a "aviltante situação de humilhação e constrangimento" ao ser obrigada a usar uniforme em tamanho menor ao seu na frente de estranhos”.

Destarte, não obstante a indenização pecuniária ser suficiente para sanar uma ferida de ordem moral ou psíquica, mas tem sido dos danos morais o mecanismo utilizado pelos magistrados para coibir a discriminação na ora da contratação, e servindo até mesmo como um método pedagógico onde a intenção do judiciário está em evitar novas práticas.

8.1.3 Dano moral na fase contratual

O que muito se tem visto nos últimos tempos são milhares de ações indenizatórias ajuizadas com o intuito de reparações a titulo de danos morais. Assim o Judiciário é abarrotado com processos que envolvem meros dissabores na vida dos cidadãos, e que esperam alcançar uma reparação. Os tribunais pátrios vêm cada vez mais voltando os olhos de forma perspicaz para ações que envolvem danos morais, haja vista, com o escopo de coibir o enriquecimento ilícito de partes, ou mesmo de pessoas que se tornam especialistas em fraudes. É o que parcela da doutrina chama de imoral nas indenizações por danos morais. Na fase da execução do contrato de trabalho à discriminação estética também ocorre com certa frequência, porém nesta fase os empregados muitas vezes se queda inerte quando são alvos de discriminações, pois preferem sofrerem a dor da discriminação em silencio a perder o emprego. No entanto, alguns empregados são vítimas de discriminação estética de uma forma tão grave que não resta outra solução a não ser deixar a empresa, isso quando não é dispensada no próprio ato da discriminação, e recorrer à justiça pra buscar uma indenização. A forma grave de discriminação supramencionada ocorre, por exemplo, quando o empregador ofende verbalmente um funcionário diante dos demais empregados, humilhando a vítima por ela não está mais se enquadrando nos padrões estéticos exigidos pela empresa e colocando o mesmo em uma situação extremamente vexatória. Foi o que aconteceu com um professor de educação física, de uma escola de Maringá (PR). Ele foi indenizado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao alegar que foi chamado em público de gordo e de ser incapaz de ser bom professor de educação física. A seguir transcreve-se trecho do emblemático acordão: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ASSÉDIO MORAL. UTILIZAÇÃO DE EXPRESSÃO DEPRECIATIVA DA CONDIÇÃO FÍSICA DO EMPREGADO. REQUISITOS ENSEJADORES. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 126 DO TST. A decisão recorrida está amparada na prova testemunhal, que reconheceu nexo de causalidade entre a conduta da empresa e o dano alegado pelo reclamante, em face de ofensa a sua condição física e a sua capacidade profissional. O

empregador deve estabelecer um ambiente de trabalho com tratamento de dignidade e respeito ao trabalhador, não sendo razoável que se proceda a discriminação em razão de peso, ou qualquer outro, atribuindo incapacidade para o trabalho apenas em razão da condição física do empregado. Estando, assim, a decisão atrelada aos fatos e à prova produzida, aplicável o entendimento consagrado na Súmula 126 deste Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1450093.2006.5.09.0872 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 18/12/2007, 6ª Turma, Data de Publicação: 15/02/2008)

E como diz Marques (2002, p. 64) o ato abusivo viola a intimidade e lesiona a dignidade humana do empregado, devendo ser evitado e, na hipótese de ser considerado, punido. Sendo assim, empresas no curso do contrato de trabalho tem que dispensar aos seus empregados tratamento igualitário, não-discriminatório e digno, não podendo de maneira alguma um superior discriminar seu subordinado por ele está acima do peso, ter tingido os cabelos, estiver usando barba ou bigode, entre outras coisas que não comprovam a capacidade laboral do empregado.

8.1.4 Dano moral na fase pós-contratual

Na fase do rompimento contratual, seja ele uma despedida por parte do empregador, ou até mesmo uma demissão pedida pelo empregado, e é óbvio que nenhuma situação justifique, mas é um momento de tênue carga de controle emocional, vindo o empregador a cometer alguma discriminação de ordem estética, fazendo praticamente um desabafo em relação ao que achava sobre a aparência do trabalhador. Poderá advir também discriminação estética no período pós-rompimento contratual, por parte do ex-empregador, quando este denigre a imagem pessoal do seu ex-funcionário as outras empresas que lhe consulta, ou até mesmo por espontaneidade, dizendo, por exemplo, que a aparência daquela pessoa repercute mal perante os clientes, que ela é gorda e não irá desenvolver um trabalho com agilidade como os outros funcionários, entre outros absurdos perpetrados pelas empresas-empregadoras. O dano moral na fase pós-contratual não é só quando o empregado é despedido sob a alegação de embriaguez, subtração de valores da empresa, e essas condutas restam judicialmente improvadas, mas também é plenamente cabível nas situações acimas relatadas. Nesta toada, são os ensinamento do mestre Dallegrave Neto: “Assim, eventual calúnia dimanada pelo empregador, ainda que após a extinção do contrato de trabalho, viola dever anexo de conduta, pautado pela boa-fé contratual (art. 422 do CCB). Não se ignore que os deveres de informação, proteção e lealdade não se limitam a execução do contrato, mas irradiam efeitos na fase pós-contratual, implicando ao ex-empregador o dever de reparar o dano provocado por força da aplicação da teoria da culpa post pactum finitum”.

Ressalte-se que nessa fase deve ser exigida ainda boa-fé objetiva das partes, pois deveres como os de informação, colaboração, recomendação e segredo devem persistir. No entanto, mesmo após o rompimento do contrato de trabalho, continuam o ex-empregado e o ex-empregador obrigados a certos deveres laterais, acessórios ou anexos, que vigoram, após o término das obrigações contratuais, não estando,

portanto esses deveres explícitos nas cláusulas do contrato, mas sim amparados pelo princípio regente da boa-fé. Dispõe o artigo 422 do Código Civil que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (sublinhas nossas)” (BRASIL, 2011). Pela interpretação literal do art. 422 é de se concluir que este princípio deve ser respeitado pelas partes apenas na execução e na conclusão do contrato. Entretanto, não obstante a redação do artigo supramencionado ser omissa, já que não trata das fases pré e pós-contratual, a boa-fé objetiva engloba estas duas fases, inclusive sendo objeto de edição do Enunciado n° 25 da 1° Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, que diz: “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual”. Conclui-se que na responsabilidade civil decorrente da relação de trabalho, o art. 422 do Código Civil será aplicado subsidiariamente independente de qual fase contratual for cometido o ilícito pela empresa-empregador, e uma vez que esse ilícito gerar prejuízos devidamente comprovados pelo empregado, o mesmo poderá pleitear a indenização por dano morais, não sendo essa a solução para por fim ao problema, mas como dito alhures, tem sido um instrumento que visa amenizar o sofrimento da vítima e em contrapartida um método que visa coibir novas práticas pela parte patronal.

10 CONCLUSÃO

Constata-se que a estética vem sendo altamente explorada pela mídia, influenciando diretamente no comportamento da sociedade contemporânea. E a consequência negativa de todo esse culto à beleza reflete nas relações de emprego. Assim, como a mídia estereotipou os modelos de beleza, seja através da televisão, revistas, internet, outdoors, etc. a estética passou absurdamente a ser um dos pontos principais em um currículo de uma pessoa que almeja determinada vaga de emprego, haja vista que é o principal instrumento utilizado para a progressão profissional. O contrato de trabalho, não deveria transbordar dos limites estabelecidos na CLT, preservando sempre um melhor para o contratante e o contactado, mas nunca infringir normas de caráter subjetivo, buscando alcançar no candidato uma aptidão estética e afetando assim sua dignidade. A discriminação estética atingem os trabalhadores ou os pretendentes a uma determina vaga, que não se enquadra no perfil exigido pela empresa, ou melhor, estereotipados pela mídia e consequentemente pela sociedade por serem velhos, feios, gordos, baixo ou alto, com cabelos cumpridos, que usam barba e bigode, que possuem tatuagens ou piercings ou até mesmo se tiver alguma cicatriz ou deficiência de nascença, e, por isso, não conseguem emprego ou são submetidos a ínfima condições de trabalho. Destarte, essas práticas discriminatórias trazem sérios riscos à saúde do trabalhador, seja física ou mental, como, por exemplo: bulimia, depressão, anorexia, problemas gástricos, além de afetar no relacionamento da vítima com seus familiares. Portanto, a estética, nunca poderá ser enfrentada como uma qualidade do empregado quando da contratação, ou mesma na fase contratual por o empregador achar que o seu funcionário não mais enquadra a determinado padrão de beleza, a não ser em raríssimos casos, que a discriminação é positiva, como o exemplo amiúde utilizado pela doutrina da contratação de uma mulher loira para interpretar uma alemã em uma telenovela, ou das vagas de guardas penitenciários destinadas somente às mulheres em um presídio feminino.

A Constituição Federal de 1988 foi expressa em vedar a discriminação desde o seu art. 1°, inciso III, que elevou a dignidade da pessoa humana a status de direito fundamental. Também, permeia envolta do nosso ordenamento jurídico os princípios protetivos como o da Igualdade e o da não-discriminação. Abaixo e com grande valor, temos a Lei 9.029/95 que veio com a finalidade de proibir qualquer prática discriminatória seja no ato admissional ou na vigência do contrato de trabalho. Sendo que a expressão “qualquer prática discriminatória”, abrange sem sobra de dúvida a discriminação estética. A consequência da discriminação tem sido amenizada pelo Judiciário, com fulcro na indenização por dano material e moral, mas é necessário, já que vivemos em um Estado Democrático de Direito que se busque uma sociedade mais justa e solidária, e que cada vez mais promovam o bem de todos sem discriminar. Em virtude dos fatos mencionados, faz-se mister que as empresas passam por uma reeducação nas formas de admissão dos empregados, sendo mais tolerantes, e não seguindo o perfil estético estereotipado pela mídia, pois, o Judiciário não irá fechar os olhos pra essa nova espécie de discriminação. Afinal, o Direito não é, está sendo. Ou seja, o Direito acompanha as mudanças sociais. Por fim, necessário também que as empresas promovam ações com princípios afirmativos entre os empregados, capazes de promover a igualdade entre eles.

REFERÊNCIAS:

AGUIAR, Ruy Rosado de. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários. Brasília. 2012.Disponível em:<http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/jornada/index > .Acesso em: 07 dez 2012. BRASIL. Código Civil (2002). Código Civil. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum universitário de direito RIDDEL. 13. ed. São Paulo: RIDEEL, 2011. BRASIL. Consolidação das leis do trabalho (1943). Consolidação das leis do trabalho. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum universitário de direito RIDEEL. 13. ed. São Paulo: RIDEEL, 2011. p. 718. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 14. ed. São Paulo: Rideel, 2008. BRASIL. Lei n° 9.029 de 17 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 17 de abr. 1995. BRASIL. Planalto Central. A Questão da Discriminação no Trabalho. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_17/Artigos/art_otavio.htm>. Acesso em: 04 set. 2011. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Empresa é condenada a indenizar trabalhadora que deixou de ser contratada porque era gorda. Goiânia, 2012.Disponível em: <http://www.trt18.jus.br/portal/TRT18/INFORMESE/NOT%C3%8DCIAS> Acesso em 26 de out. 2012. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 18° Região.Processo. RO. n.000087157.2012.5.18.0010 .1ª Turma. Rel. Juíza Silene Aparecida Coelho. Diário da Justiça, Brasília, 25 set 2012. BRASIL.Tribunal Superior do Trabalho. Empregada discriminada por obesidade recebe indenização. Brasília, 2011. Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12046 &p_cod_area_noticia=ASCS> .Acesso em 12 de ago. 2011. BRASIL.Tribunal Superior do Trabalho. Exigir que empregados aparem barba e bigode gera discussão na Justiça Trabalhista. Brasília, 2010. Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=10437 &p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=barba>. Acesso em 12 de ago. 2011. BRASIL.Tribunal Superior do Trabalho. Igreja terá que reintegrar empregado cego vítima de dispensa discriminatória. Brasília, 2011. Disponível em:

<http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia= 12675&p_cod_area_noticia=ASCS>. Acesso em 12 de ago. 2011. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo RR n. - 14500-93.2006.5.09.0872, 6 ª Turma. Rel Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga. Diário da Justiça, Brasília, 18 jul 2007. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8°. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ª ed. São Paulo: RT. 1998, p. 20. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Ato ilícito: responsabilidade civil pré e póscontratual no âmbito do direito do trabalho. JTb: Jornal trabalhista Consulex. Brasília, v.21, n.1026 (jul./2004), p.3-6. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Origem e evolução do Direito do Trabalho.3. ed.São Paulo: LTr, 2004. Cap. 3, p. 85-86. GÊNESIS. In: A BÍBLIA: tradução ecumênica. São Paulo: Geográfica, 2009. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 529. GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. 3° ed. São Paulo: LTr, 2008. P. 108. HERKENHOFF, João Baptista. Introdução ao direito: abertura para o mundo do

direito , síntese de princípios fundamentais. As relações do Direito com outros ramos do conhecimento. Rio de Janeiro: Thex, 2009. Cap. 8, p.95. MARQUES, Christiani. O contrato de trabalho e a discriminação estética. São Paulo: LTr, 2002. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2011. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230. in AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Princípios de processo civil na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina. Acesso em: 28 de nov. de 2012. PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Curso de Direito Constitucional do Trabalho. Direitos fundamentais e relações de trabalho.Salvador: JusPODIVM, 2009. Cap. 1, p. 29. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3° ed. São Paulo: LTr, 2000. PLAMPONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego, 3ª edição, São Paulo: LTr, 2002, p. 43.

SÁ, Hebe Maria Silva. Danos morais na fase pré-contratual das relações individuais trabalhistas. In: XVII Encontro preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Salvador, BA. Anais do XVII Encontro preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 34° ed. São Paulo: Malheiros, 2011. SILVA, Wilson Melo da. Da Responsabilidade Civil Automobilística, ed. Saraiva, 1974, p. 306.

ANEXO Discriminação Estética no Trabalho Discriminar significa excluir, separar, preferir, desigualar, sempre com o especial fim de destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego/profissão. Carta Forense – Afinal, o que é Discriminação Estética para o Direito do Trabalho? Aldacy Rachid Coutinho - Segundo a Organização Internacional do Trabalho, por sua Convenção n.º 111, discriminar significa excluir, separar, preferir, desigualar, sempre com o especial fim de destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego/profissão. Assim, discriminar por razões estéticas é preterir ou ofertar diferentes oportunidades a pessoas a partir de suas características

pessoais

que

não

têm

pertinência

necessária

com

desenvolvimento de atividades próprias do trabalho a ser prestado. Carta Forense – Quais os tipos de discriminação que se enquadram? ARC - Toda e qualquer discriminação por fatores estéticos, tais como peso (obesidade ou sobrepeso) ou altura (anão), marcas (decorrentes de acidentes, manchas,

feridas,

cicatrizes,

quelóides,

queimaduras,

piercings,

tatuagem),

aparência física (cabelo, barba, altura, cor da pele, beleza/feiura) ou doenças (diabetes, epilepsia, aids) e que acabam gerando efeitos no emprego, quer quanto à admissão, quer quanto a patamares salariais ou decisão pelo rompimento do pacto laboral. Carta Forense – Esta questão muitas vezes não esbarra em outros tipos de discriminação? ARC - A grande dificuldade reside no fato de que a discriminação é cultural, porquanto reflete valores, preconceitos, estereótipos e estigmas. O estereótipo é a referência, como um “atributo” que se faz, por processos de generalização, em relação a certo grupo de pessoas (loira/burra, tatuado/vagabundo, gordo/lento).

Preconceito, da sua parte, é a idéia preconcebida que leva a uma indisposição, hostilidade, intolerância, por julgamento prévio negativo em relação a pessoas estigmatizadas por estereótipos. O estigma é a característica pessoal negativa. Estereótipos, preconceitos e estigmas confluem para atos discriminatórios diretos ou indiretos, negativos que, para além da aparência/estética se fazem acompanhar de outros fatores discriminatórios. Enquanto violadores de regras e princípios, tais como o da igualdade, resultam relevantes para o Direito. Carta Forense – A exigência de “boa aparência” nos processos seletivos é medida corriqueira em muitas empresas. Há ferramentas eficazes para provar tal discriminação no processo seletivo? ARC - Cada vez menos as empresas têm exigido “boa aparência” e em grande parte como resultado das ações coibentes do Ministério Público do Trabalho no combate à discriminação. No entanto, é muito difícil a prova do ato discriminatório em relação a um candidato, mas como em geral discriminadores tendem a repetir suas condutas, pode-se verificar, por exemplo, que um segmento da população nunca é contratado. Agregue-se o fato que no mercado de trabalho a admissão passa por decisões de caráter subjetivo, levando-se em conta a capacidade e probabilidade de produtividade do candidato que se apresenta, correspondentes às necessidades de desempenho das funções relativas aos cargos a serem ocupados, especialmente tendo em vista o “montante de capital humano” que possuem, o que auxilia a mascarar as práticas discriminatórias. Capital humano, neste sentido, seria a “acumulação dos investimentos nas pessoas” e em geral os trabalhadores que detêm mais capital humano tendem a ser mais facilmente admitidos e perceberem valores salariais superiores. Nem sempre a discriminação é percebida e acabam os discriminados sentindo-se culpados por imaginarem que o ato discriminatório em verdade teria sido resultado de uma “opção” por outro candidato mais “capacitado”. Da mesma forma, as empresas estão dispostas a pagar mais, desde que tenham uma “recompensa” por tal (produtividade, habilidade). Nesse trilhar, os economistas empregam a expressão “diferencial compensatório” para se referir as diferenças salariais decorrentes de características não monetárias dos trabalhos.

Carta Forense – Muitos anúncios de empregos exigem “boa aparência” ou “boa apresentação”, referindo-se aos atributos estéticos dos candidatos. Há juridicamente como reprimir tal publicação? ARC - Desde 1999, por meio da Lei n.º 9.799, foi introduzido o art. 373-A na Consolidação das Leis do Trabalho que veda expressamente a publicação de anúncio de emprego no qual haja referência a sexo, idade, cor ou situação familiar. A Constituição da República de 1988 também coíbe tais práticas, no art. 7.º, incisos I (despedida arbitrária) e XXX (proibição de discriminação) ou art. 5.º, inciso XIII (liberdade de exercício do trabalho) e caput (igualdade). Para tanto, medidas processuais inibitórias ou ressarcitórias garantem efetividade às normas. Porém, sabe-se que padrões estéticos (mito da beleza), históricos e culturais, ditam as imagens esteotipadas das pessoas que levam a uma ditadura do modelo tido como ideal. Indicativo de sucesso profissional, a aparência física passa a ser elemento constitutivo do processo identificatório da pessoa que, projetada na contratualidade laboral, marca o espaço de transformação da tomada do corpo (força-física, tempo socialmente necessário para produção) para a absorção da alma/vida do trabalhador. Não mais basta a força de trabalho; a ilusão, a sedução, ditam os comportamentos do consumidores transformados em consumidos. Em uma sociedade que cultua a imagem, o corpo e a beleza, aqueles que não se enquadram dentro do perfil ditado acabam estereotipados e, portanto, discriminados. Ocorre que, com a auto-estima abalada, os discriminados pela estética (obesidade, feiúra) tendem a não se insurgir contra os discriminadores, mas resignar-se. Ou, os obesos, incrementando a angústia, a comer cada vez mais. Os reflexos de ordem psicológica apontam para as doenças da modernidade, além das restrições/dificuldades de empregabilidade. Não mais as histerias relatadas e tratadas por Freud, senão depressão, transtorno bipolar, TOC. A sociedade, narcista, é excludente. De forma perversa e nada solidária, aniquila e, aqui, o Direito se revela impotente. Carta Forense – E em relação às empresas que pedem currículos com foto do candidato? ARC - Solicitar o envio de fotografia, em si considerado, não pode ser tido como ato discriminatório. A fotografia é um meio de identificação do candidato, não obstante, não poderá ser utilizada para discriminações estéticas.

Carta Forense – Há casos, sobretudo em relação às mulheres, que em trabalhos que exigem maior nível intelectual, são discriminadas por serem belas nos padrões impostos. Como a senhora analisa estes casos? ARC - A discriminação ocorre não somente pela feiúra, mas ainda pela beleza quando, por exemplo, é correlacionada com um perfil feminino vaidoso incompatível com uma postura intelectual e profissional. Ocorre tal discriminação, muito embora o mais comum seja exatamente o inverso. Os economistas americanos Daniel Hemermesch e Jeff Biddle publicaram no American Economic Review o resultado de um estudo, em dezembro de 1994. A proposta era pesquisar, através de levantamentos de dados com trabalhadores, em que medida determinantes-padrão como instrução, experiência e aparência física acarretavam salários mais altos. Resultado semelhante para homens e mulheres: as pessoas tidas como “mais atraentes” do que a média percebiam salários mais altos em torno de 5% do que as de aparência média. As pessoas de aparência média ganham de 5 a 10% mais do que os menos atraentes do que a média. Um certo “prêmio à beleza”. Ou, como quer o poeta, “as feias que me desculpem, mas beleza é fundamental”. A beleza, então, foi considerada como fator determinante, em especial quando o trabalhador tinha contato com o cliente, refletindo as “preferências da clientela” ou a projeção do sucesso de uma imagem. Carta Forense – Há alguma exceção, onde a beleza é essencial para a função a ser exercida? ARC - Sim, quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir, tal como se encontram excepcionadas as normas proibitivas de discriminação inseridas no art. 373-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. A título de exemplo, podemos citar as modelos. É preciso sempre manter a razoabilidade como mecanismo necessário de controle da discricionariedade, isto é: a) garantir uma adequação entre o fim perseguido e o meio empregado (racionalidade); b) tomar a medida como exigível ou necessária, se não houver alternativa para se chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; c) observar proporcionalidade, ou seja, o que se perde com a medida não poderá ter maior relevo do que aquilo que se ganha.

Carta Forense – A obesidade, não necessariamente mórbida, também é objeto de discriminação por parte dos empregadores? E quando o trabalhador ganha peso durante o cumprimento do contrato,

normal também

haver

discriminação, inclusive seguida de demissão? ARC - Não é normal, embora seja recorrente, tanto na admissão, quanto na manutenção, assim como se apresente como motivo oculto do exercício do direito potestativo de rescisão contratual. Além de alterações orgânicas, a obesidade, por ser um atributo físico, percebido, interpretado e influenciado pelo sistema social, resultando em uma nova ética em relação ao corpo, ditada por uma sociedade que vive um “culto narcisista”, por certo gera ainda discriminação dada sua vinculação à estereótipos criados na relação corpo/beleza/sedução/poder/sucesso. Ocorre que a obesidade não é apenas a aparência corporal, é ainda uma doença crônica, correspondente a um acúmulo excessivo de tecido adiposo, resultado do desequilíbrio entre a formação e destruição de células adiposas (gordurosas) no organismo, podendo ser causada por hiperfagia (comer em grande quantidade ou em qualidade preferir alimentos calóricos – hábitos alimentares errados) ou por gasto calórico ineficiente (vida sedentária, ingestão de mais calorias do que gastam, embora possam comer pouco). De etiologia “multifatorial”, é causada pela interação de distintos fatores, tais como os genéticos, metabólicos, endócrinos, embora também possa a obesidade ser nutricional, psicossocial e cultural. Assim, nem todo obeso está em sobrepeso por decisão sua ou letargia. De qualquer sorte, qualquer que seja a causa da obesidade, as pessoas precisam trabalhar como condição de sobrevivência e não se pode retirar a possibilidade de, pela venda da força de trabalho, um sujeito garantir sua subsistência e de sua família. Carta Forense – Como a doutrina e jurisprudência estão respondendo à discriminação estética no contrato de trabalho? ARC - Como é difícil a prova e os discriminados muitas vezes não querem se expor em

demandas

judiciais,

jurisprudência

acaba

por

não

refletir

nem

quantitativamente as ações violadoras de direitos, nem qualitativamente na esperada e devida tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana que é o trabalhador. Muito do avanço no combate às práticas discriminatórias é devida a uma atuação intensa do Ministério Público do Trabalho nos últimos anos. Mas,

pouco a pouco se verifica, inclusive nas publicações de obras temáticas, uma preocupação em refletir sobre tão problemática questão. Aldacy Rachid Coutinho - Advogada; Procuradora do Estado do Paraná; Mestre em Direito Privado e Doutora em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Professora de Direito do Trabalho da UFPR. Autora das obras Poder Punitivo pela Editora LTr e Invalidade Processual pela Editora Renovar, dentre outros. Disponível em: <http://www.apesp.org.br/Imprensa/newlette01-10-07.htm> Acesso em: 28/10/2012.