Issuu on Google+

Colecci贸n Nuevos Temas GRUPO SOL COMUNICACIONES S.A.

Lavalle 1625, 8潞 piso, Of.:803 - C1048AAM - Buenos Aires Telefax (011)5237-0318/20 nsbancos@solcomunicaciones.com.ar

Perrotta, Daniel Lavado de activos en el mercado asegurador / Daniel Perrotta ; Ana Durañona ; Marcelo A. Casanovas ; compilado por Silvia Fichman. - 1a ed. - Buenos Aires : Grupo Sol Comunicaciones, 2013. 128 p. ; 23x15 cm. - (TNP/NB y E; 32) ISBN 978-987-22571-4-9 1. Finanzas. 2. Seguros. I. Durañona, Ana II. Casanovas, Marcelo A. III. Fichman, Silvia, comp. IV. Título CDD 368.01

Fecha de catalogación: 21/02/2013

Lavado de activos en el mercado asegurador

Daniel Perrotta Marcelo A. Casanovas Ana Dura単ona

Auspician

Indice

El marco de la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo Conceptos Consecuencias negativas para los países Esfuerzos Internacionales en la Prevención del Lavado de Dinero

8 10 12

La Argentina y el contexto internacional Informe GAFI 2011 Los posibles impactos sobre la gestión de las entidades Claves de atención para los Sujetos Obligados

19 23 24 24

Prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Regulaciones en la República Argentina Introducción Marco regulatorio. Riesgos legales Obligaciones comunes a todos los Sujetos Obligados Las sanciones administrativas Conclusión

27 29 30 32 38 44

El rol de la Superintendencia de Seguros de la Nación en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo Introducción La Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) La SSN y su doble rol en materia de lavado Políticas de prevención Convenios de trabajo con otras entidades Objetivos 2012 Conclusión

47 49 49 50 54 55 55 56

Unidad de Información Financiera. Resoluciones aplicables al sector asegurador de la República Argentina Unidad de Información Financiera (UIF) Estado de Situación en la República Argentina Programa de Cumplimiento en la Actividad Aseguradora Conclusión

57 59 66 67 78

La Gestión Basada en Riesgos y aspectos a considerar para la Implementación Práctica de la Resolución 230/2011 de la UIF La gestión basada en riesgos La Resolución 230/2011 y los Sujetos Alcanzados Las responsabilidades de la estructura funcional Las Políticas de Prevención El Manual Políticas de Identificación y Conocimiento del Cliente Procedimientos Reforzados

81 83 83 85 87 87 88 91

Procedimientos Especiales Información a brindar al Cliente Acciones a ejecutar durante la relación contractual o comercial Conservación de la documentación Capacitación El reporte de Operaciones Sospechosas

91 93 94 95 96 97

Estrategias, Metodologías y Casos de operaciones inusuales Debida Diligencia Conozca a su cliente Perfiles Señales de Alerta La Matriz de Riesgos El Proceso de Gestión del Riesgo Seguros: casos y formas de ejecución del delito de lavado de activos. Señales de Alerta para el sector asegurador

101 103 105 109 111 113 114 117 118

Cómo adecuar la estructura interna a las exigencias normativas. Diagnóstico del nivel de madurez de los componentes esenciales. El Plan de Alineamiento Cumplimiento y Utilidades

121 123 124 125

El marco de la prevenci贸n del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo Daniel Perrotta

El marco de la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo

Conceptos La acción de conferir licitud a fondos obtenidos ilícitamente es una práctica que no encierra novedad, de hecho, siempre la actividad delictiva ha sido generadora de fondos que, de alguna manera, debían ser “blanqueados” o ingresados a los circuitos financieros formales para su posterior disposición. No obstante, en la actualidad, el delito de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, por sus propias implicancias, han pasado a formar parte de la agenda de países y organismos internacionales. La globalización, el narcotráfico y el terrorismo han dado a este delito una conceptualización y una gravedad que es característica de esta época. Existen varias definiciones, pero una de las más difundidas reza que el lavado de activos es el proceso por el cual se pretende ocultar, disimular y encubrir el origen ilícito de bienes, obtenidos mediante el ejercicio de actividades delictivas, con la finalidad de darle apariencia de legalidad. El lavado de dinero comienza a detectarse como práctica en los países desarrollados, en el siglo pasado, a mediados de la década de los setenta, como consecuencia de su vinculación con el narcotráfico. Específicamente, en los EE. UU., se toma conciencia de que los fondos recaudados de la venta de droga eran depositados en los bancos sin ningún control previo y se convertían de manera automática en fondos legales. La expresión “lavado de dinero” fue utilizada por primera vez en un caso judicial, en el año 1982, en los Estados Unidos, en un juicio en el cual se resolvió confiscar un dinero proveniente del contrabando de droga desde Colombia. La prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo constituyen un nivel adicional de represión sobre la actividad delictiva, ya que aplican salvaguardas y controles sobre la disposición que intentan hacer los delincuentes como elemento adicional a los esfuerzos de la lucha policial contra los delitos precedentes. Este criterio se apoya en el problema que enfrenta el narcotraficante, quien dispone de un enorme volumen de dinero en efectivo, atento a que sus transacciones se realizan en esa moneda por razones obvias. Esta circunstancia los obliga a crear estructuras y modelos societarios para enmascarar el verdadero origen de esos fondos, mediante transacciones falsas que terminan brindando 9

Daniel Perrotta

apariencia de licitud y evitan, así, dar indicios que puedan levantar sospechas sobre el origen de sus bienes. La propia complejidad y la internacionalización de los sistemas financieros, con todo su aporte y contribución al desarrollo del comercio internacional, permiten también a los delincuentes operar por los mismos canales y medios, aprovechando dicha complejidad aunada a la debilidad de los controles, para cumplir su cometido. El dinero que originalmente se “lavaba” mediante el sencillo trámite de depositar en un banco, hoy se hace a través de innumerables canales, entre otros, casas de cambio, casas de bolsa, comerciantes de alhajas y oro, casinos y casas de lotería, concesionarias de automotores, compañías de seguros, fideicomisos, clubes de fútbol. Además, el disponer de dinero les permite asegurar la inteligencia necesaria para inventar permanentemente nuevas formas.

Consecuencias negativas para los países El lavado de activos y el financiamiento del terrorismo tienen consecuencias nefastas para los países elegidos, no solo por los impactos negativos que generan, sino además por los daños derivados de los delitos precedentes. Estos últimos son de máxima gravedad toda vez que detrás de ellos operan traficantes de drogas, de órganos, de blancas, de niños, acciones terroristas, comercio ilegal de armas, corrupción de funcionarios públicos y otros ilícitos de similar gravedad. Entre estos se pueden mencionar las que siguen: Los vulnerables mercados de los países en desarrollo: El lavado de dinero representa un problema no solo para los principales centros financieros del mundo, sino también para los mercados en desarrollo, que son sustancialmente más vulnerables. En términos generales, el dinero se lava en países marginales o en vías de desarrollo, y luego se deriva hacia los sistemas financieros internacionales, lo cual configura una grave amenaza tanto a nivel de la seguridad nacional como de la internacional. De hecho, todo país integrado al sistema financiero internacional corre el riesgo de ser elegido por los delincuentes. Los altos estándares con respecto a las exigencias normativas y a los controles que plantean algunos países obran a modo de disuasión, obligan a migrar acciones a países y a mercados más laxos en materia de prevención. En un repaso de noticias, es habitual hallar casos de actividades susceptibles de encubrir maniobras delictivas, por ejemplo, envíos de transferencias de dinero hacia mercados con sistemas permeables en lo que se refiere a procesos de colocación en el sistema financiero formal o el crecimiento 10

El marco de la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo

de inversiones en bienes raíces y otros negocios en los mercados en desarrollo. Por supuesto que los efectos negativos se multiplican en los mercados menos rígidos. Un examen detenido de algunos de estos efectos negativos, tanto en el campo microeconómico como en el macroeconómico, ayuda a explicar por qué el lavado de dinero es una amenaza tan compleja, especialmente, en los mercados en desarrollo. Efectos microeconómicos: Uno de los efectos microeconómicos más graves del lavado de dinero es su impacto en el sector privado. Una práctica frecuente consiste en el empleo de empresas fantasmas o pantalla, en las cuales se mezclan las ganancias provenientes de las actividades ilícitas con fondos generados lícitamente. Estas compañías fantasmas suelen montar cadenas de comercios “legales” y, merced a la disposición permanente de fondos, pueden subvencionar sus productos y servicios por debajo de los precios del mercado, inclusive, hasta niveles menores al costo de fabricación. Esta circunstancia genera ventajas competitivas: los negocios legítimos enfrentan dificultades para competir con estas empresas fantasmas que cuentan con financiación subvencionada. Esto genera profundas distorsiones en el mercado, situación que puede afectar los negocios del sector privado. Debilitamiento de la integridad de los mercados financieros: Grandes montos de dinero recibido por instituciones financieras y transferencias inmediatas hacia otras entidades pueden generar problemas de liquidez y pánico bancarios, sobre todo, en aquellas entidades con altos componentes de pasivos generados ilícitamente. Por otro lado, algunas crisis financieras han tenido aristas ligadas al delito, tales como el escándalo de fraude, lavado de dinero y soborno del BCCI y la caída del Banco Barings, Banco Ambrosiano, entre otros. El daño impacta la reputación de la entidad vehículo del delito, pero afecta a todo el sistema financiero y siembra dudas con respecto a él. Pérdida del control de la política económica: La magnitud del lavado de dinero puede oscilar, según cálculos del Banco Mundial y de otros expertos, entre el 2% y el 6% del PBI del mundo. Estas cifras pueden provocar que algunos presupuestos gubernamentales de países periféricos resulten insignificantes. El lavado de dinero puede generar cambios inexplicables en la demanda monetaria, inestabilidades en los flujos de capital internacional, las tasas de interés y los tipos de cambio. La propia configuración de estos movimientos hace imposible su predicción y, por ende, sumamente difícil adoptar políticas económicas coherentes. 11

Daniel Perrotta

Distorsión económica e inestabilidad: Es evidente que el lavado de dinero no persigue el objetivo de generar rendimientos positivos a través de sus inversiones; por el contrario, busca poder aplicar esos fondos con origen ilícito en transacciones legales, sin importar el costo que deba pagar. Por lo tanto, invierte en actividades que no necesariamente rinden utilidades a la empresa ni al país donde se radican los fondos. Son conocidos los casos de financiamiento de industrias o construcciones hoteleras, por ejemplo, no derivados de la existencia de una demanda real, sino del resultado de acciones de lavadores de dinero, con el consecuente perjuicio económico que genera el abandono de estos emprendimientos cuando estas industrias dejan de serles de utilidad. Pérdida de rentas públicas: El lavado de dinero disminuye los ingresos tributarios gubernamentales y, por lo tanto, genera perjuicios indirectos a los contribuyentes honrados. También hace más difícil la recaudación de impuestos. Esta pérdida de rentas públicas, en general, significa tasas de impuestos más elevadas de lo que serían si las ganancias del delito fueran legítimas. Riesgo para la reputación: En economías integradas globalmente, el impacto en la reputación de un país, que se convierte en canal para el lavado de dinero, no es menor, ya que afecta el crecimiento económico y el tráfico de negocios legales con otros países. Costo Social: Desde el punto de vista social, el lavado también tiene sus costos. Entre ellos, los derivados de la necesidad de los gobiernos de aplicar medidas precautorias, como así también de la corrupción generalizada que generan el poder de compra de los lavadores y las necesidades sociales de un amplio porcentaje de nuestra sociedad.

Esfuerzos Internacionales en la Prevención del Lavado de Dinero Numerosos han sido, y continúan siendo, los esfuerzos internacionales en la materia. Se presenta un breve resumen de los que pueden ser considerados como los más representativos. Organización de las Naciones Unidas (ONU): La Prevención del Lavado y el Financiamiento al Terrorismo ha sido un punto considerado en la Agenda de la ONU desde varios años atrás. Durante la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), se estableció concep12

El marco de la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo

tualmente, por primera vez, el delito de lavado de activos. En el 2000, se establece el denominado Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. Posteriormente, y durante el mismo año, en ocasión de la Convención de Palermo Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se decidió que los delitos asociados al crimen organizado, la asociación criminal, el lavado de activos, la corrupción y la obstrucción de la justicia debían ser considerados en las legislaciones nacionales. En el 2003, en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, se abogó por la promoción y por el fortalecimiento de las medidas para prevenir y combatir la corrupción. Grupo de acción financiera internacional (GAFI): Es un grupo intergubernamental creado en París, en 1989, durante una reunión de los países del G-7, con el fin de elaborar medidas, definir estándares y promover políticas para combatir los delitos del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. En la actualidad lo integran 34 países miembros (entre los cuales se encuentra la Argentina), más el Grupo de Países Árabes del Golfo y una Comisión Europea. Cuenta también con más de 20 observadores y otros grupos regionales de modelos equivalentes al GAFI. El GAFI ha emitido el documento conocido como las 40 + 9 Recomendaciones, las cuales proveen el marco integral de medidas que deben adoptar los distintos países para combatir el flagelo. Recientemente, presentó la versión Revisada 201 de las mencionadas Recomendaciones, que constituye la cuarta reforma desde 1990, oportunidad en que apareció el texto original. Las nuevas Recomendaciones proporcionan a las autoridades herramientas más poderosas para actuar contra los delincuentes y prevenciones contra nuevas amenazas que han florecido en los últimos tiempos en relación con el sistema financiero internacional. El proceso de evaluaciones mutuas del GAFI se ha convertido en un mecanismo riguroso para estimar la calidad de la implementación de las Recomendaciones, mediante el seguimiento estricto en pos de asegurar que los países solucionen las deficiencias identificadas. El proceso de revisión se inició en junio de 2009, y se ha extendido a lo largo de más de dos años. En este proceso, el GAFI ha publicado dos documentos de consulta, octubre de 2010 y junio de 2011, y ha organizado dos foros de consulta con el sector privado en noviembre de 2010 y diciembre de 2011. En los trabajos de revisión, han participado los miembros del GAFI, los grupos regionales, el FMI y el Banco Mundial, así como entidades financieras y profesionales de los sectores sujetos a las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales: bancos, empresas de seguros, sociedades de valores, remesadoras de 13

Daniel Perrotta

fondos, casinos, abogados, notarios, entre otros. El proceso público de consultas dio como resultado más de 140 respuestas escritas. Los objetivos de la reforma se plantearon desde dos aristas principales: • Reforzar exigencias en áreas de mayor riesgo. Se incorporan estrategias de atención de nuevas amenazas, tales como la financiación de la proliferación de las armas de destrucción masiva, y se refuerzan exigencias con respecto a la transparencia para evitar la corrupción. • Establecer pautas de medidas simplificadas para aplicar en áreas de bajo riesgo, con el objetivo de orientar los recursos de los sujetos obligados hacia aplicaciones en áreas de mayor riesgo. Las novedades que se han incorporado son: • Medidas contra la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva: En el marco de lo establecido en su propio mandato aprobado en 2008, el GAFI ha adoptado una nueva recomendación tendiente a asegurar la implementación consistente y efectiva de sanciones financieras para los delitos de financiamiento de proliferación de armas de destrucción masiva cuando sean dispuestas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. • Sanciones financieras internacionales: En respuesta a la petición del sector privado, el GAFI ha incluido medidas que deben ser adoptadas por las autoridades nacionales, referidas a los procesos para dejar de formar parte de las listas y a la manera en que se puede acceder a fondos congelados. En relación con la petición del sector privado sobre guías adicionales para implementar acabadamente sanciones financieras, el GAFI considerará, en el futuro, si es necesario actualizar los documentos existentes sobre mejores prácticas. • Personas políticamente expuestas: Nuevas Recomendaciones refuerzan las exigencias para los sujetos obligados en lo referido a la identificación de las PEPS. Establece un nuevo criterio basado en riesgo, aplicable a PEPS nacionales, organizaciones internacionales y familiares y asociados a PEPS. • Los delitos fiscales o tributarios: Se incorporan a la lista de delitos subyacentes al blanqueo de capitales nuevos delitos fiscales graves. Se ha tipificado además el delito de contrabando, que incluye otros relativos a materias aduaneras. Refuerza la importancia de lograr una mejor coordinación entre las fuerzas de seguridad, las autoridades de fronteras y fiscales y la eliminación de cualquier obstáculo potencial para la cooperación internacional en relación con los delitos fiscales. 14

El marco de la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo

• La transparencia de las personas jurídicas: La falta de transparencia sobre la propiedad y el control de las personas jurídicas es un vehículo que convierte a estas estructuras en vulnerables y susceptibles de mala utilización por delincuentes y terroristas. Por ello, el GAFI ha reforzado las exigencias de transparencia en este terreno. Las Recomendaciones Revisadas exigen a las personas jurídicas mantener información básica relativa a la empresa, sus directores y accionistas. Los países tienen una variedad de opciones para determinar el modo de reserva de la información adicional. Las opciones de los países comprenden el uso de varias fuentes existentes, que incluyen la información que tienen otras autoridades, la propia empresa y el sector privado, o la información disponible de las empresas cotizadas. • Mejor información en las transferencias electrónicas: En este aspecto, el GAFI ha ampliado las exigencias de la información básica exigida sobre el ordenante y beneficiario de las transferencias electrónicas. Asimismo, ha modificado el texto respecto a la información requerida al ordenante: la dirección del ordenante, el número nacional de identidad, el número de identificación del cliente y la fecha y lugar de nacimiento, ahora, son todos obligatorios, mientras que previamente solo se exigía una de estas informaciones. • La confianza en las terceras partes y los programas de cumplimiento de Grupos: en respuesta a algunos pedidos del sector privado respecto a clarificaciones sobre la posibilidad de “confiar” en la Debida Diligencia con el Cliente (DDC) realizada por terceras partes, el organismo rector introdujo reformas tendientes a tipificar la distinción entre la relación de agencia y una externa o de outsourcing. En este sentido, y con el objetivo de flexibilizar la operatoria intragrupo y de que el nivel de riesgo de país pueda reducirse, se atenúan las exigencias en los casos en que la tercera parte sea miembro del mismo grupo financiero, siempre que se apliquen en todo el grupo medidas adecuadas antilavado. Los sujetos obligados no financieros también pueden aplicar la confianza en terceras partes, en la medida en que se cumplan las condiciones. • La protección de datos y la cooperación intragrupo: el GAFI también consideró la preocupación planteada por algunos representantes del sector privado, en lo referido a la limitación que suponen para la cooperación intragrupo las Leyes sobre privacidad y protección de datos en algunos países, en especial, por el hecho de que las instituciones financieras no deberían estar obligadas por las normas de un regulador a violentar normas de otro supervisor. Respecto a este tema, el GAFI afirma que es un terreno complejo en el cual no puede 15

Daniel Perrotta

actuar unilateralmente, y reconoce que trabajará con otros organismos internacionales en pos de lograr definiciones clarificatorias. • Mayor cooperación internacional: Finalmente, el GAFI procedió a ampliar el ámbito y la aplicación de la cooperación internacional entre autoridades para fines de investigación, supervisión y persecución penal. Ha considerado el equilibrio entre la necesidad de asegurar la confidencialidad de la información y la capacidad de las autoridades de cooperar en la mayor medida posible. Se hace énfasis, entonces, en definir aquellas condiciones apropiadas que aseguren la confidencialidad, reconociendo que las autoridades de cada país puedan rehusarse a cooperar cuando exista preocupación respecto a la capacidad del requirente para resguardar dicha confidencialidad de la información. Grupo de Acción Financiera Sobre Blanqueo de Capitales de Sudamérica (GAFISUD): Constituye el marco latinoamericano en la materia. Adhiere a las Recomendaciones del GAFI y prevé la adopción de medidas propias desde la perspectiva regional. Se origina en Cartagena, en el año 2000, y está integrado por 10 países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Entre los observadores, se destacan: Alemania, Banco Mundial, BID, España, EE. UU., FMI, Francia, Interpol, ONU y Portugal. Asisten también a sus reuniones, entre otros, el GAFI, el GAFI Caribe y la OEA. Grupo Egmont: Este es un organismo internacional formado en 1995, en Bruselas, que agrupa organismos gubernamentales, en particular, Unidades de Información Financiera, y constituye una red internacional cuyo objetivo se centra en el intercambio de información, conocimientos y tecnología, en pos de la prevención del lavado de dinero y del financiamiento del terrorismo. Se sustenta en su declaración de principios redactada en Madrid, en junio de 1997, y revisada en La Haya, en junio de 2001. También, han definido los principios a los que se somete el intercambio de información, la reciprocidad, la confidencialidad y la limitación de su uso para los fines previstos. En una reunión plenaria del grupo en Guernsey, en el año 2004, se modificó la definición de unidad de inteligencia financiera y se incorporó la competencia sobre el combate al financiamiento del terrorismo, condición que es una exigencia para pertenecer al Grupo Egmont. La Argentina es miembro pleno del Grupo desde su admisión en el Plenario de Australia, en julio de 2003.

16

La Argentina y el contexto internacional Daniel Perrotta

17

La Argentina y el contexto internacional

La preocupante situación actual de la República Argentina no es casual ni reciente, sino la consecuencia de una serie de incumplimientos que han generado permanentes reclamos del GAFI desde el año 2005. En febrero del 2007, en la reunión que se realizó en Estrasburgo, el GAFI presentó un reclamo respecto a las demoras sufridas en la aprobación de la Ley que tipificaba el delito de Financiación del Terrorismo. Esto motivó un pedido especial de plazo por parte del Gobierno, y, finalmente, dicha Ley fue aprobada en junio de ese mismo año. En marzo de 2008, el titular del GAFI, durante un viaje a nuestro país, reiteró exigencias referidas, entre otros aspectos, a mayores controles. Y, a principios de 2009, tras una tercera carta –esta vez por el polémico proyecto, luego convertido en Ley de blanqueo de capitales–, el entonces jefe de Gabinete, Aníbal Fernández, debió viajar a París para defender la posición oficial y evitó, por segunda vez, la difusión de una «declaración pública». Todos estos antecedentes, entre otros, derivaron en el gran impulsor de cambios y reformas que fue el Informe GAFI de octubre del 2010. Para poder entender la gravedad de la situación argentina en ese momento, basta recordar el resultado de la revisión, cuya conclusión expresaba que, sobre un total de 49 Recomendaciones del GAFI, la Argentina incumplía un total de 47, con un detalle de 250 deficiencias, que se pueden resumir de la siguiente manera: cumplidas

2

en gran parte cumplidas

1

parcialmente cumplidas 30 no cumplidas 16

Las principales críticas se referían a: • Inoperancia de la Unidad de información financiera (UIF) para analizar operaciones sospechosas. 19

Daniel Perrotta

• Escasos avances observados en el Poder Judicial para investigar y condenar estos casos. • Escasa a nula comunicación de información entre organismos del Estado (en particular, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)). • Reformas legislativas pendientes para sancionar la figura del «autolavado» y para otorgar facultades amplias de inspección a la UIF. • Avance del Poder Ejecutivo sobre la autonomía del Banco Central (BCRA). Con holgura, estos guarismos reflejaban y reflejan la criticidad de la situación y obligaban al Gobierno a mostrar concreciones en la lucha y prevención contra el delito de lavado de dinero, como condición para evitar ser condenado a integrar la lista, nefasta por sus consecuencias, conocida como «Gris» del GAFI, que, en realidad, se denomina Lista de Países con Deficiencias Estratégicas. El esfuerzo principal, entonces, se centró en dos aspectos: por un lado, en la reforma de la cuestionada Ley y, por otro, en la actualización de normas y requisitos para sujetos obligados, con una extensión de las exigencias a nuevas instituciones y personas. En este marco, la UIF, a partir de enero del 2011, emitió una cantidad inédita de resoluciones con el fin de mitigar las deficiencias destacadas en el Informe de marras. Este hecho valió la consecución de un plazo adicional (en el mes de febrero) al concedido originalmente por el Organismo Supranacional, que era solo de 100 días. Por otro lado, el 1 de junio del 2011, y, en circunstancias de una nueva presentación de la Argentina frente al GAFI, esta vez en México, la Cámara de Senadores aprobó un proyecto de Ley que consideraba, entre otros aspectos, la modificación de la tipificación del delito de lavado de activos. Sin embargo, desde el exterior, continuaban las dudas respecto a los alcances de su reglamentación por parte del Ejecutivo y de su real implementación en la Justicia. Otro de los aspectos que contribuían a complicar la defensa argentina consistía en la observación referida a la eficiencia y a los resultados en el análisis de operaciones sospechosas por parte de la UIF. Los escándalos políticos de ese momento, particularmente los casos Moyano y Schoklender, eran factores que ratificaban la visión del GAFI y que agregaban dificultades a la delegación argentina a la hora de defender la posición. El accionar de la Justicia también se encontraba entre las observaciones de fondo que no han mostrado evolución positiva alguna durante el período en análisis. A esa altura de los acontecimientos, era factible disentir respecto de la magnitud del cambio que se avecinaba en esta materia, aunque, seguramente, habría coincidencia en que, durante lo que restaba del 2011 y 2012, asistiríamos a profundas reformas de los escenarios vigentes a esa fecha. 20

La Argentina y el contexto internacional

A pesar de los esfuerzos, como resultado del mencionado plenario celebrado en México, la Argentina quedó finalmente incluida en el listado de países con «deficiencias estratégicas en esta materia». Si bien el organismo internacional destacaba el esfuerzo realizado, mostraba una clara preocupación por los cambios y adecuaciones aún pendientes. Argentina además continuaba entonces con la rutina trimestral de evaluación bajo un proceso de seguimiento intensivo, debido al aún bajo grado de cumplimiento de las recomendaciones del organismo. Entre las principales deficiencias pendientes de solución, el GAFI reclamaba las siguientes: • Asegurar una adecuada penalización del lavado de activos y del financiamiento al terrorismo. (Recomendación 1 y Recomendación Especial II). • Establecer e implementar procesos apropiados para la confiscación de fondos relacionados con el lavado de dinero y congelamiento y decomiso de los activos pertenecientes al terrorismo. (Recomendación 3 y Recomendación Especial III). • Mejorar la transparencia financiera. (Recomendación 4). • Orientar la recomendación al establecimiento de un marco en el cual las Leyes de confidencialidad del sistema financiero no impidieran o limitaran la aplicación de las medidas de prevención. • Asegurar un eficiente funcionamiento operacional de la UIF, mejorando el proceso de los reportes de operaciones sospechosas. (Recomendaciones 13 y 26 y Recomendación Especial IV).

• Implementar un adecuado programa de supervisión para la prevención del lavado de activos y del financiamiento al terrorismo para todos los sectores financieros. (Recomendaciones 17, 23 y 29). • Establecer medidas de Debida Diligencia respecto del Cliente. (Recomendación 5). • Establecer canales apropiados para la cooperación internacional, asegurando su implementación efectiva. (Recomendaciones 36 y 40 y Recomendación Especial V).

Informe GAFI 2011 En octubre de 2011, la Argentina volvía a defender su posición en el Plenario del GAFI celebrado en la ciudad de París. El resultado de dicha gestión se expuso en dos documentos expedidos por el Organismo Internacional, en los cuales, si bien se reconocía el compromiso político para fortalecer el sistema de prevención de lavado, la Argentina continuaría en la lista de países con deficiencias estratégicas y bajo seguimiento trimestral y permanente. Celebraba, además, el envío al Congreso del proyecto de penalización de la 21

Daniel Perrotta

financiación del terrorismo, aunque alertaba sobre deficiencias y limitaciones que deberían ser subsanadas antes de la promulgación de la Ley. Las observaciones y exigencias, clasificadas en siete ejes, continuaban siendo las siguientes: • Adoptar una correcta «criminalización» de las figuras penales sobre lavado y financiamiento del terrorismo. • Implementar procedimientos adecuados para la confiscación de fondos y activos vinculados con esas actividades ilícitas. • Fomentar la transparencia financiera. • Asegurar una unidad antilavado operacional y eficaz. • Implementar un sistema de supervisión integral, adecuado al sector financiero. • Mejorar y ampliar las medidas a los sectores no bancarios y cambiarios. • Mejorar la eficiencia de los canales para la cooperación internacional con otras unidades antilavado. En los meses de febrero y junio del 2012, Argentina volvía a las rondas de examinación, sin obtener los resultados esperados. La última revisión del año correspondió al Plenario GAFI realizado en octubre en la ciudad de París, donde la delegación tampoco logra convencer a sus examinadores. Argentina termina el año integrando descalificante Lista.

Los posibles impactos sobre la gestión de las entidades En este marco, y considerando que los avances realizados no parecen haber sido suficientes para modificar la evaluación hecha por el Organismo Internacional, el Gobierno deberá asumir una nueva serie de compromisos adicionales y concretos en pos de resolver las deficiencias estratégicas. Entre las medidas plausibles de ser aplicadas, se destacan las siguientes: • Un replanteo de fondo respecto del accionar de la UIF. • Nuevas exigencias y un mayor supervisión para los Sujetos Obligados.

Claves de atención para los Sujetos Obligados • Los avances realizados durante el año, en especial, en materia de nuevas normativas, no fueron suficientes para evitar continuar bajo seguimiento permanente. Inspecciones y sanciones a sujetos obligados están entre los pendientes. Existen otros deméritos que, sin duda, tienen su impacto a la hora de la 22

La Argentina y el contexto internacional

consideración por parte de los técnicos del GAFI, por ejemplo, el propio presidente de la Unidad imputado por una causa referida a su materia de control o los nuevos escándalos políticos vinculados con el caso conocido como «Ciccone», que se suman a los ya mencionados anteriormente. • La estructura operativa de inspección de la UIF continúa siendo un punto crítico. En lo referido a la supervisión de los sujetos obligados que no cuentan con un Organismo de Contralor, es decir, aquellos que quedan bajo revisión directa de la UIF, durante el 2011 se observaron algunos avances en materia de cantidad de inspecciones in situ. Durante dicho período se realizaron 29 contra solo 12 del año 2010. Si bien es una tendencia positiva, considerando que el total de sujetos obligados supera los 22 mil, aún los logros parecen exiguos. • Por otro lado, y mediante la Resolución 165/2011, la UIF estableció exigencias concretas respecto al llamado «deber de colaboración» de los organismos de contralor (BCRA, CNV y SSN) y definió nuevas pautas para la planificación y ejecución de las actividades de supervisión y control. • La situación permite augurar nuevas medidas por parte de los Organismos de Contralor (BCRA, SSN y CNV) que tiendan a aumentar las responsabilidades de la Alta Dirección de los Sujetos Obligados. Conforme lo establece la Normativa de la UIF, deberían centrarse en los siguientes objetivos: »» Evitar que los Sujetos Obligados contraten o mantengan relaciones con Clientes sobre los cuales no puedan aplicarse políticas de identificación y conocimiento. »» Identificación y conocimiento de los Clientes existentes aplicando criterios basados en riesgo de LA y FT. »» Reclamar antecedentes personales y laborales de empleados para reducir al mínimo la posibilidad de vinculación con LA y FT. »» Establecer medidas preventivas a efectos de prevenir el uso de tecnología en maniobras de LA y FT. Una forma de medir la eficiencia de la UIF y de la Justicia, ambas cuestionadas por el GAFI, consiste en la aplicación de sanciones por incumplimientos normativos de los Sujetos Obligados. Durante los últimos años fueron sancionados varios bancos, entre ellos se destaca HSBC por el monto de la sanción aplicada. Una novedad la constituyeron los casos de la Ga23

Daniel Perrotta

ler铆a de Arte Castagnino y Alfa Mercurio, que marcaron el inicio de otras sanciones, En la actualidad existen varios casos en estudio de aplicaci贸n de sanciones, los cuales seguramente ser谩n noticia en los pr贸ximos tiempos.

24

Prevenci贸n del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Regulaciones en la Rep煤blica Argentina Marcelo A. Casanovas

25

Regulaciones en la República Argentina

Introducción En consonancia con las Recomendaciones del GAFI, el legislador argentino ha incorporado en el artículo 20 de la Ley vigente la categoría jurídica de Sujetos obligados a Informar1. La reciente reforma legislativa introducida por la Ley 26.6832 incorpora nuevos Sujetos Obligados, receptando en algunos casos– las recomendaciones del GAFI (ej., agentes y corredores inmobiliarios, y fideicomisos) y, en otras, la propia valoración del legislador sobre el riesgo inherente a determinadas actividades (ej., personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales). El sistema propuesto a la comunidad internacional por el GAFI tiene como piedra basal de funcionamiento la existencia de un reporte de operación sospechosa emitido por alguno de los Sujetos Obligados a Informar designados por imperio legal (ej., entidades bancarias y financieras, agentes y sociedades de bolsa, empresas aseguradoras, escribanos públicos, entre otros) respecto de alguno de sus clientes, con quien previamente haya desarrollado sus procedimientos de conocimiento del cliente, tanto sobre los aspectos identificatorios como sobre los inherentes a su situación económica y financiera para determinar su actividad generadora de recursos que canalizará en el mercado económico. Dicho reporte no implica formular un juicio de valor sobre el cliente, sino, simplemente, una evaluación diligente (criterio profesional y usos y costumbres propios de la actividad del Sujeto Obligado) que concluya en la ausencia de relación razonable entre la transacción realizada y la actividad y el perfil de su cliente, que evidencie una ausencia de justificación económica y jurídica en dicha operación que pueda vincularse con la posible existencia de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo. En tal contexto, el destinatario del reporte aludido (UIF, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) deberá recepcionar, analizar y, de ser posible, confirmar el carácter de operación sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo en el caso reportado, deberá transmitir el resultado del análisis efectuado al Ministerio Público a los fines 27

Marcelo A. Casanovas

de instar la correspondiente acción penal, en procura de obtener la eventual condena en sede penal al igual que el decomiso de los activos involucrados en el delito de lavado de activos o de financiación del terrorismo. Tal como expresan, las recomendaciones del GAFI propenden a obtener la sentencia condenatoria por blanqueo de capitales o por financiación del terrorismo, con la posibilidad accesoria de obtener el decomiso de los activos aplicados al desarrollo de cualquiera de las acciones delictivas mencionadas. En consecuencia, la eficacia de un país estará signada por las condenas obtenidas en sede penal y por los activos decomisados, por un lado, y, por el otro, por el razonable funcionamiento del sistema preventivo que incluya todos los eslabones de la cadena de prevención (Sujetos obligados a informar – UIF – Órganos de Contralor – Organismos del Estado con incumbencia en la tarea – Ministerio Público – Poder Judicial) que se sustente en la existencia de regulaciones acordes con la realidad y con las características de cada Sujeto Obligado, en una supervisión y controles prudenciales en el funcionamiento y colaboración armónicas entre todos los estadios públicos y privados involucrados en la labor, en la transparencia del funcionamiento del sistema y en la ausencia de discrecionalidad administrativa y judicial, comprendiendo que es el sistema en su conjunto el que previene y combate el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.

Marco regulatorio. Riesgos legales • La Ley 25.246 (modificada por la Ley 26.683) constituye el eje rector del sistema normativo en la República Argentina en materia de Prevención del Lavado de Activo y del Financiamiento del Terrorismo. • Las resoluciones administrativas que dicta la UIF resultan aplicables a cada Sujeto Obligado, y destacan que en la actividad aseguradora deben observarse las siguientes: Específica del sector asegurador: Resolución N° 230/11 (Boletín Oficial del 14/12/2011). Personas Expuestas Políticamente: Resolución N° 11/11 (Modificada por la Resolución N° 52/12 –Boletín Oficial del 03/04/2012). Inscripciones ante la UIF: Resoluciones N° 50 y 51/2011. Prevención del Financiamiento del Terrorismo: Resoluciones N° 125/09 y 28/2012 (Boletín Oficial del 22/02/2012). Reporte Sistemático Mensual: Resolución N° 70/11. Proceso Sumarial ante la Unidad: Resolución N° 10/2003. 28

Regulaciones en la República Argentina

• Con relación al eventual conflicto que pudiera surgir entre las Resoluciones de la UIF y las normas dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, el legislador acertadamente dispuso en el inciso 10° del artículo 14 (Ley 25.246 modificado por la Ley 26.683) las siguientes pautas ordenadoras en materia de regulación antilavado: »» La UIF está facultada para emitir directivas e instrucciones a los sujetos obligados, previa consulta con los organismos específicos de control. »» Los sujetos obligados en los incisos 6 (ej., Registros de la Propiedad Inmueble o Automotor) y 15 (ej., BCRA, CNV, SSN) del artículo 20 podrán dictar normas de procedimiento solamente como complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, y no están autorizados a ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones. Las pautas establecidas por el legislador resultan claras y propenden al ordenamiento de las facultades de regulación en materia de prevención del lavado de dinero y del financiamiento del terrorismo en la República Argentina, que fueron objeto de observación por el GAFI, en el marco del proceso de su tercer Informe de Evaluación Mutua sobre el cumplimiento por parte de la República Argentina de las normas internacionales en esta materia del 22 de octubre de 2010. • Los riesgos penales y administrativos derivados de la normativa sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo encierran tres aspectos: Riesgo penal: probabilidad de ocurrencia que directores, funcionarios o empleados dolosamente se encuentren involucrados en un proceso penal sobre lavado de activos (art. 303 del Código Penal3) o financiación del terrorismo (art. 306 del Código Penal ). Riesgo administrativo: probabilidad de ocurrencia que la persona jurídica o física, sus directores, funcionarios o empleados se encuentren involucrados en un proceso administrativo sustanciado por la UIF (arts. 23 y 24 Ley 25.246). Riesgo reputacional: probabilidad de que la opinión pública, por distintos medios de información periodística, tome conocimiento de la posible vinculación del sujeto obligado con un tema asociado al lavado de dinero o al financiamiento del terrorismo. A diferencia de lo que ocurre con los riesgos precedentes (penal o administrativo), con respecto a los cuales puede precisarse la cuantía de la sanción, previa posibilidad de ejercer el derecho de defensa, en este caso, no es posible ponderar los efectos que en la opinión pública puede generar tal información sensible, ya que existe, incluso, la posibilidad de que genere un efecto que ponga en riesgo la propia subsistencia del sujeto obligado (ej., corrida bancaria, disminución en el valor de 29

Marcelo A. Casanovas

las acciones comercializadas en el mercado de valores, cambio de comportamiento del mercado, etc.). • Extensión de la responsabilidad administrativa: La nueva reforma introduce una extensión de la responsabilidad administrativa (arts. 23 y 24 de la Ley 25.246), al establecer, en el artículo 20 bis, que las obligaciones legales a cargo de los sujetos obligados se extienden no solo al órgano o ejecutor, sino que se extiende de manera solidaria e ilimitada a la totalidad de los integrantes del órgano de administración (ej., Directorio, Comisión Directiva, etc.) respecto de las obligaciones establecidas por el artículo 21 inciso a) (Conocimiento del Cliente), armonizado con el nuevo artículo 20 bis, e inciso b) (Reporte de operación sospechosa ante la UIF). En el supuesto de que el sujeto obligado sea una sociedad irregular, la obligación de informar recaerá en cualquiera de sus socios. Del mismo modo, se extiende esa responsabilidad solidaria e ilimitada a loa titulares de los Organismos Públicos, sobre quienes recaerá dicha obligación.

Obligaciones comunes a todos los Sujetos Obligados Obligaciones sustanciales de los Sujetos Obligados El tríptico de prevención recomendado por el GAFI (GAFI/FATF) se encuentra receptado en nuestro derecho positivo en el artículo 21 de la Ley vigente, a saber: • Conocimiento del Cliente: Compele al sujeto obligado a «Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen. Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la UIF establezca». “Inciso a” Esta obligación recepta el pilar básico de la prevención en materia de lavado de activos, el «Conocimiento del Cliente». El legislador argentino le asigna un contenido amplio que debe ser complementado con las Resoluciones que dicte la UIF para cada Sujeto Obligado. Para cumplimentar dicho requerimiento se exige identificar fehacientemente al cliente, mediante los documentos de identificación en vigencia (Per30

Regulaciones en la República Argentina

sonas Físicas) o mediante la inscripción registral ante el Registro Público de Comercio respectivo (Personas Jurídicas), así como también mediante el domicilio del cliente. En forma concordante con lo expresado, la obligación se extiende cuando se actúe en representación de terceros, circunstancia en la que deben adoptarse recaudos para identificar al beneficiario final de la operatoria. Es importante destacar la exigencia de recabar información adicional para acreditar la actividad que desarrolla el cliente, y se permite a la UIF obviar dicha circunstancia cuando las operaciones sean inferiores al monto mínimo que establezca para cada sujeto obligado. Esta facultad se visualiza de forma clara en el contenido de las recientes resoluciones dictadas por la UIF, que define acertadamente los umbrales de riesgo donde deben concentrarse los esfuerzos de prevención. • Reportar operaciones sospechosas: Dispone que el sujeto obligado debe ‹‹Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente Ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad››. “Inciso b” De la simple lectura de la normativa detallada en el párrafo precedente, se infiere la dificultad de definir el alcance de la obligación de formular el reporte de operación sospechosa para los sujetos obligados. La certidumbre debe proporcionarla la UIF, en virtud de la delegación legislativa contenida en el inciso b comentado. Esta delegación presenta un condicionante en el inciso mencionado cuando le exige al Organismo la necesidad de establecer las pautas objetivas relacionadas con ‹‹… las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad››. Es evidente que el legislador coloca un límite –en un modo congruente con el principio de legalidad de raigambre constitucional– al cumplimiento de la obligación por parte del sujeto obligado, sin que pueda existir la posibilidad de una diversa interpretación por parte del destinatario de dicha delegación: el Sujeto Obligado. • Confidencialidad: Ordena al Sujeto Obligado ‹‹Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimien31

Marcelo A. Casanovas

to de la presente Ley››. “Inciso c” En el marco de la investigación de una operación de lavado de dinero o de financiación del terrorismo, si el eventual imputado por dichos delitos tomara conocimiento de dicha investigación, existirían altas probabilidades de que fracase tanto la investigación administrativa como la penal, en su faceta represiva al igual que en su faz de recupero de los activos mediante decomiso u otras medidas. En consecuencia, la confidencialidad constituye un pilar fundamental en el sistema de prevención recomendado por el GAFI (GAFI/FATF) a la comunidad internacional, que debe ser protegido por el marco regulatorio de cada jurisdicción. »» El legislador argentino, para tutelar la obligación de secreto tanto en el ámbito de actuación de la UIF como en el de los sujetos obligados a informar, incorpora en el artículo 22 de la Ley 25.246 el delito penal de violación de secretos, agravado en estos casos. En consecuencia, existe una expresa obligación de secreto destinada a los siguientes sujetos: Los funcionarios y empleados de la UIF, respecto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia. Las personas y entidades obligadas por esta Ley a suministrar datos a la UIF. La sanción penal es contundente: prisión de seis meses a tres años. Cabe destacar que la sanción penal se complementa en una sanción de índole administrativa consistente en una multa pecuniaria (artículo 23, párrafo 3° de la Ley vigente), que puede aplicar la UIF a la Persona Jurídica donde se desempeñe el órgano o ejecutor condenado en sede penal en los términos del artículo 22 de la Ley 25.246. Una vez que dicho organismo eleve a consideración del Ministerio Público su Informe, en el cual indique que la existencia de elementos de convicción suficiente respecto de la operatoria reportada por alguno de los sujetos obligados a informar reviste el carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo, cesará el secreto acerca de la identidad del sujeto obligado a informar que se formuló en el reporte de operación sospechosa y en sus características al iniciarse el proceso judicial consecuente con las normas vigentes. Nuevas obligaciones sustanciales introducidas por la Ley 26.683 Esta Ley incorpora, expresamente, nuevas exigencias que no pueden ser soslayadas por el Sujeto Obligado ni por las propias resoluciones de la UIF. 32

Regulaciones en la República Argentina

La primera de dichas exigencias se encuentra incluida en el artículo 20 bis cuando incorpora una nueva obligación legal de inexorable cumplimiento para el sujeto obligado, la de poner a disposición de la UIF la documentación recabada de su cliente en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 inciso a, (Conocimiento del Cliente). Dicha obligación implica que el Sujeto Obligado debe exhibir el Legajo del Cliente que contenga la información recabada de su Cliente en cumplimiento de las Resoluciones específicas dictadas por la propia UIF, con especial orientación al sustento del análisis de las operaciones realizadas para concluir si estas resultan inusuales o sospechosas. El legislador no solo requiere la formulación del reporte de operación sospechosa –art. 21 inciso b)–, sino además incorpora la necesidad de evidenciar el conocimiento del cliente –art. 21 inciso a)– frente a cualquier requerimiento que formule la UIF en situaciones donde pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo. Es importante destacar que la nueva exigencia del artículo 20 bis no es absoluta, sino exclusivamente respecto del «conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente», tal como claramente lo establece el segundo párrafo de la norma comentada. La segunda obligación legal se encuentra incluida en el artículo 21 bis donde desarrolla –a mi modo de ver de manera excesiva e innecesaria– qué debe entenderse por Cliente, a saber: • Definición de cliente: Se definen como clientes ‘todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial’. En ese sentido, es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, operaciones con los sujetos obligados. Con relación a la definición, considero que la misma es innecesaria y debería haberse delegado en la UIF, en su rol de autoridad de aplicación. La definición apuntada es arbitraria y ambigua, y conlleva para el Sujeto Obligado y sus empleados solamente confusión al respecto. • Información mínima por requerir Personas Físicas: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; nacionalidad; sexo; estado civil; número y tipo de documento de identidad que deberá exhibir en original (documento nacional de 33

Marcelo A. Casanovas

identidad, libreta de enrolamiento, libreta cívica, cédula de identidad, pasaporte); CUIT/CUIL/CDI; domicilio (calle, número, localidad, provincia y código postal); número de teléfono y profesión, oficio, industria, comercio, etc. que constituya su actividad principal. Igual tratamiento se dará, en caso de existir, al apoderado, tutor, curador, representante o garante. Además, se requerirá una declaración jurada sobre el origen y la licitud de los fondos, o la documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la UIF. Personas Jurídicas: denominación social; fecha y número de inscripción registral; número de inscripción tributaria; fecha del contrato o escritura de constitución; copia del estatuto social actualizado, sin perjuicio de la exhibición del original; domicilio (calle, número, localidad, provincia y código postal); número de teléfono de la sede social y actividad principal realizada. Asimismo, se solicitarán los datos identificatorios de las autoridades, del representante legal, apoderados y/o autorizados con uso de firma que operen con el sujeto obligado en nombre y representación de la persona jurídica. Los mismos recaudos antes indicados serán acreditados en los casos de asociaciones, fundaciones y otras organizaciones con personería jurídica o sin ella. Además, se requerirá una declaración jurada sobre el origen y la licitud de los fondos, o la documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la UIF. Con relación a la información mínima por requerir al cliente, también considero que la inclusión legislativa resulta innecesaria, tarea que también debería haberse delegado a la UIF. • Declaración jurada sobre el origen y la licitud de fondos: Del análisis ulterior a las resoluciones dictadas por la UIF, se está soslayando la obligación contenida en el propio artículo 21 bis, cuando exige –tanto para Personas Físicas como para Personas Jurídicas- recabar una «Declaración Jurada sobre origen y licitud de fondos». Dicha situación debe ser ponderada por el Sujeto Obligado en el momento de desarrollar o actualizar su Programa de Cumplimiento, considerando la Ley vigente y las resoluciones de la UIF que le son aplicables, aplicando el principio de jerarquía normativa de raigambre constitucional4. A mi modo de ver, dicha exigencia es absurda e innecesaria, dado que, si lo que se pretende es prevenir el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo, difícilmente, el cliente que pretenda desarrollar tales acciones declarará que el origen de los fondos es la actividad del narcotráfico o el 34

Regulaciones en la República Argentina

fondeo utilizado para cometer un atentado terrorista. No obstante lo apuntado, dicha obligación legal está vigente y debe integrarse en el Programa de Cumplimiento. • Situaciones especiales: Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia o cuando exista la certeza de que no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarán medidas adicionales razonables, a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan los clientes. Los sujetos obligados deberán prestar especial atención para evitar que las personas físicas utilicen a las personas jurídicas como empresas pantalla para realizar sus operaciones. Los sujetos obligados deberán contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de la sociedad, determinar el origen de sus fondos e identificar a los propietarios, beneficiarios y aquellos que ejercen el control real de la persona jurídica. Los sujetos obligados deberán adoptar medidas específicas y adecuadas para disminuir el riesgo del lavado de activos y de la financiación del terrorismo, cuando se contrate el servicio o productos con clientes que no han estado físicamente presentes para su identificación. En el caso de tratarse de personas políticamente expuestas, se deberá prestar especial atención a las transacciones realizadas por ellas, que no guarden relación con la actividad declarada y con su perfil como cliente. En este apartado, el legislador replica situaciones contenidas en normas de rango inferior (normas de la UIF) que se revelan también como innecesarias y confusas, y que exigen al Sujeto Obligado una tarea de armonización entre la Ley y las normas de la UIF. En caso de colisión, debe resolverse en el modo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional. • Programa de Cumplimiento: Los sujetos obligados podrán establecer manuales de procedimiento de prevención de lavado de activos y de la financiación de terrorismo y designar oficiales de cumplimiento, en los casos y con los alcances que determinen las directivas emitidas por la UIF. • Conservación de la documentación: La información recabada deberá conservarse como mínimo durante cinco (5) años y deberá registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir. • Plazo de reporte: El plazo máximo para reportar «hechos» u «operaciones sospechosas» de lavado de activos será de ciento cincuenta días corridos, a partir de la operación realizada o tentada. El plazo máximo para reportar “«hechos» u «operaciones sospechosas» de financiación de terrorismo será 35

Marcelo A. Casanovas

de cuarenta y ocho horas, a partir de la operación realizada o tentada, y se habilitarán días y horas inhábiles al efecto. El inciso d) del artículo 21 bis también se revela como sobreabundante y expresa acciones –que integran el Programa de Cumplimiento– que deberían determinarse solamente en las resoluciones de la UIF. Del análisis posterior de las resoluciones de dicho Organismo, surgen colisiones (ej., plazo de conservación de la documentación) que deben resolverse en el modo ya comentado. Entiendo que no es feliz la redacción del artículo cuando sostiene que los Sujetos Obligados podrán establecer manuales de procedimientos y designar oficiales de cumplimiento en el modo dispuesto por la UIF. El efecto de la posible interpretación judicial de dicho término podría, eventualmente, colocar en crisis el sistema. A mi modo de ver, y efectuando una análisis sistémico de las regulaciones vigentes, no podría sostenerse que los Sujetos Obligados tienen la opción de elegir entre establecer o no los manuales de procedimiento, o entre designar o no oficiales de cumplimiento. No obstante lo cual, en una futura reforma legislativa, deberían pulirse los aspectos innecesarios de la normativa vigente.

Las sanciones administrativas • La UIF, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 inciso 8 de la Ley 25.246 (modificado por Ley 26.683), se encuentra facultada a aplicar sanciones administrativas a los Sujetos Obligados en los términos y con los alcances definidos por los artículos 23 y 24 de la normativa citada. Dicha potestad es ejercida en el marco de un Proceso Sumarial, que debe contemplar el debido proceso. El proceso sumarial se rige por la Resolución de la UIF N° 10/2003. • Las sanciones que pudiera aplicar la UIF serán recurribles en forma directa ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, y se aplicarán, cuando corresponda, las disposiciones de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos, su Decreto Reglamentario Nº 1759/72 (T. O. 1991) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El recurso judicial directo solo podrá fundarse en la ilegitimidad de la resolución impugnada y deberá interponerse y defenderse en sede judicial dentro de los treinta días contados a partir de la fecha de su notificación. La autoridad administrativa deberá remitir, a requerimiento del Tribunal, todos los 36

Regulaciones en la República Argentina

antecedentes administrativos de la medida recurrida. Cabe destacar que dicha instancia de revisión judicial ha sido tratada por la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en el marco del recurso directo interpuesto por el Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. y los oficiales de cumplimiento contra la Resolución N° 36/2010 dictada por la UIF, al aplicar una sanción de multa por un total de $4.482.586, ante la declaración de la inconstitucionalidad del artículo 25 del Decreto N° 290/07 –reglamentario del artículo 25 de la Ley 25.246– por violentar la garantía del juez natural, limitando el control judicial a un recurso directo ante la Cámara aludida. En dicho precedente (“Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. y otros c/UIFRESOL- 36/10 (EXPTE. N° 68/10), la Sala I sostuvo que, debido a que las Leyes sobre procedimiento y competencia son normas de orden público, la inconstitucionalidad debe ser declarada de oficio de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ordenó remitir el expediente a primera instancia a fin de continuar con su sustanciación. • El artículo 23, primer párrafo, contempla las sanciones que puede aplicar la UIF en el caso que el órgano o ejecutor de la persona jurídica hubiera recolectado o provisto bienes o dinero con conocimiento de que serían utilizados por algún miembro de una asociación ilícita terrorista (art. 213 quáter del Código Penal). Tipo subjetivo de la infracción administrativa: Dolo. Sanción: Multa de 5 a 20 veces el valor de los bienes objeto del delito. Destinatario: Persona Jurídica.

Comentario: Con la sanción de la Ley 26.734, la sanción establecida se ha tornada abstracta, en virtud de la derogación del artículo 213 quáter del Código Penal5. La UIF carece actualmente de facultades sancionatorias para los Sujetos Obligados en materia de financiamiento del terrorismo, en razón del actual marco regulatorio vigente. • El artículo 23, segundo párrafo, describe la sanción administrativa aplicable en el caso que el órgano o ejecutor de la persona jurídica hubiera recolectado o provisto bienes o dinero mediando temeridad o imprudencia grave. Tipo subjetivo de la infracción administrativa: Temeridad o imprudencia grave. Sanción: Multa del 20% al 60% del valor de los bienes objeto del delito. Destinatario: Persona Jurídica. 37

Marcelo A. Casanovas

Comentario: Con la sanción de la Ley 26.734, la sanción establecida se ha tornada abstracta, en virtud de la derogación del artículo 213 quáter del Código Penal6. La UIF carece actualmente de facultades sancionatorias para los Sujetos Obligados en materia de financiamiento del terrorismo, en razón del marco regulatorio vigente. • El artículo 23, tercer párrafo, describe la situación de que el órgano o ejecutor de la persona jurídica hubiera cometido en tal carácter el delito de violación de secretos contemplado en el artículo 22 de la Ley 25.246 (modificado por Ley 26.683) ya comentado, en cuyo caso el Sujeto Obligado (Persona Jurídica) es pasible de ser sancionado en los términos del presente inciso. Sanción: Multa de $ 50.000 a $ 500.000. Destinatario: Persona Jurídica.

• El artículo 24, inciso primero, contempla el ámbito sancionatorio donde, a mi modo de ver, se desarrollará el mayor escenario de litigiosidad entre la UIF –incluidas las instancias de supervisión contempladas en el artículo 20 de la Ley vigente– con los Sujetos Obligados. Las factores que incidirán en dicho pronóstico se vinculan con los márgenes de discrecionalidad y subjetividad, tanto de los instructores sumariales como de las instancias de supervisión de los Sujetos Obligados, respecto del modo de cumplimiento de las obligaciones establecidas en el marco regulatorio. En dicho inciso se describe la infracción administrativa cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica o de existencia visible incumpla alguna de las obligaciones ante la UIF. Tipo subjetivo de la infracción administrativa: Dolo. Sanción: Multa de 1 a 10 veces el valor total de los bienes a los que se refiere la infracción. Si no pudiera determinarse el valor real de los bienes la multa será de $ 10.000 a $ 100.000. Destinatarios: La persona Física que actúa como órgano o ejecutor y la Persona Jurídica donde se desempeña.

En dicho contexto el determinar cuáles son las obligaciones de información ante la UIF resulta primordial y necesario para ponderar el comportamiento del Sujeto Obligado. 38

Regulaciones en la República Argentina

A nuestro modo de ver, las obligaciones son las siguientes: • La nueva obligación legal incluida en el artículo 20 bis de la Ley 25.246 (modificada por Ley 26.683) vinculada con poner a disposición de la UIF la documentación recabada de su cliente en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 inciso a) (Conocimiento del Cliente). Dicha obligación implica que el Sujeto Obligado debe exhibir el Legajo del Cliente que contiene la información recabada de su Cliente en cumplimiento de las Resoluciones específicas dictadas por la propia UIF, con especial orientación al sustento del análisis de las operaciones realizadas para concluir si estas resultan inusuales o sospechosas. El legislador no solo requiere la formulación del reporte de operación sospechosa –art. 21 inciso b)–, sino además incorpora la necesidad de evidenciar el conocimiento del cliente –art. 21 inciso a)– frente a cualquier requerimiento que formule la UIF en situaciones donde pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o de financiación de terrorismo. Es importante armonizar la nueva exigencia del artículo 20 bis con el límite de dicha exigencia, dado que no es respecto de cualquier cliente, sino exclusivamente respecto del conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente, tal como claramente lo establece el segundo párrafo de la norma comentada. • La obligación legal impuesta por el artículo 21 inciso b) de la Ley 25.246, consistente en efectuar el reporte de operación sospechosa ante la UIF. Dicha obligación debe necesariamente complementarse con la certidumbre que debe proporcionar la UIF, en virtud de la delegación legislativa contenida en el inciso b) del artículo que nos ocupa, cumpliendo el condicionante de establecer las pautas objetivas relacionadas con las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad. Es evidente que el legislador coloca un límite –en un modo congruente con el principio de legalidad de raigambre constitucional– al cumplimiento de la obligación por parte del sujeto obligado, sin que exista la posibilidad de una diversa interpretación por parte del destinatario de dicha delegación. • No obstante, al analizar los destinatarios del reproche administrativo establecido en el artículo 24 de la Ley vigente, nos encontramos con la exclusión expresa de los Organismos Públicos, pese a encontrarse inclui39

Marcelo A. Casanovas

dos en varios incisos del artículo 20 de la Ley vigente en su rol de Sujetos Obligados (artículo 20, incisos 6 y 15, de la Ley vigente), incluso sobre otros Sujetos Obligados que revistan tal calidad. Dicha exclusión violenta el principio de igualdad ante la Ley y la racionalidad en el funcionamiento del sistema de prevención en la República Argentina. El efecto directo de la opinión desarrollada torna meramente declamativa y carente de reproche administrativo la responsabilidad del Titular del Organismo Público, incluida en la nueva redacción del artículo 20 bis de la normativa vigente. Órgano o Ejecutor. Empleado del Sujeto Obligado: Definir el concepto de órgano o ejecutor resulta clave para el funcionamiento del sistema de responsabilidad administrativa establecido por la Ley 25.246, donde se dispone que la UIF, previo sumario, puede aplicar las sanciones contempladas en lo artículos 23 y 24 de la Ley vigente. Órgano: El derecho societario de la República Argentina se estructura en función de la Ley de Sociedades Comerciales (Ley 19.550 y modificatorias), contemplando la existencia de órganos de dirección, administración y contralor. Como afirma el doctrinario Francisco J. D’Albora: «Si bien la Ley asigna a cada órgano competencias específicas en el funcionamiento de la sociedad, ello no obsta a que en algunos supuestos puedan, eventualmente, superponerse. Por tal virtud, la asamblea puede ejercer, además del gobierno de la sociedad, atribuciones administrativas; el directorio puede tener funciones de gobierno y la sindicatura algunas funciones de gobierno y de administración. Ello permite que, de acuerdo al caso específico, puedan asumir indistintamente las especiales condiciones de autoría. En los límites establecidos por la Ley y el estatuto, quien desempeña las funciones del órgano, conforme a su estructura y naturaleza, se encuentra legitimado para obrar». En el ámbito administrativo, también existe el concepto de órgano con específicas atribuciones y competencias delineadas por la norma que establece la creación del organismo, en esfera nacional, provincial o municipal, o, incluso, en los entes que revelan distintos grados de autarquía o descentralización. Existe una tendencia jurisprudencial que asigna responsabilidad objetiva, prescindiendo de los aspectos subjetivos y objetivos vinculados con el hecho analizado. Entiendo que debería desterrarse dicho facilismo administrativo, exigiendo el respeto de los principios propios del derecho penal liberal y un mayor trabajo de los organismos administrativos en su rol de 40

Regulaciones en la República Argentina

supervisión y/o punición administrativa. En definitiva, la UIF deberá, en el momento de evaluar la formulación del cargo («reproche administrativo»), analizar el rol del órgano del Sujeto Obligado y su vinculación con los incumplimientos evidenciados por la normativa vigente. En tal sentido, no solo resulta relevante la normativa específica (Ley de sociedades o Ley creadora del organismo público), sino también otros aspectos fundamentales: a) Estatuto o Carta Orgánica; b) rol asignado por el Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo; c) existencia de delegaciones totales o parciales de las tareas de prevención y d) vinculación con el incumplimiento reprochado. Ejecutor: El concepto de «ejecutor» –extraño a nuestro derecho positivo– también requiere de precisiones sobre su significado. Coincido con D’Albora en su asimilación al representante legal o apoderado, no obstante, disiento en la exclusión que sostiene respecto al dependiente, puesto que, de lo contrario, se ampliaría de manera inquietante el marco de punibilidad. En efecto, considero que el dependiente debe ser incluido a la hora de analizar el reproche administrativo por parte de la UIF si el mismo reúne las siguientes condiciones: a) facultad para autorizar la realización (por vía de delegación o por atribución de la función desempeñada) de la operación analizada en el ámbito sumarial o los aspectos del Sujeto Obligado cuya cumplimentación dependan del dependiente (en general, rangos gerenciales) y b) la obligación de cumplimiento o el rol de prevención que le fue impuesto por el Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, respecto del cual fue notificado y para el cual se encuentra capacitado. En mi opinión: Resulta de suma utilidad para analizar la responsabilidad administrativa la escala de contención de riesgo esbozada por el jurista español Isidoro Blanco Cordero, cuya adaptación local formulo a continuación: »»El empleado de ventanilla o el empleado que trata con el cliente, si realiza la operación sin comunicarla internamente, cuando por el Manual de Procedimientos hubiera estado obligado a hacerlo, infringe el mandato de actuar que le obliga a comunicar. »»Si los órganos directivos no adoptan medidas de control interno para la prevención (ej., Resolución de la UIF Nº 230/11 –Empresas asegurado41

Marcelo A. Casanovas

ras–), la responsabilidad de contención le asiste al órgano de dirección. »»Si las medidas no son adecuadas, la responsabilidad compete a la Administración Pública, en este caso a la UIF y/o al supervisor de la actividad del Sujeto Obligado que se trate (Superintendencia de Seguros de la Nación –en su rol de supervisor y sujeto obligado a informar–), dado que, si los sujetos obligados ya han sido controlados o inspeccionados, no puede decirse que los mecanismos de control interno no sean idóneos. »»Rol del Oficial de Cumplimiento y/o del Comité de Cumplimiento: comunicación de operación sospechosa ante la UIF, al igual que las directivas que surjan de las resoluciones en cabeza del Oficial de Cumplimiento. Dichas obligaciones pueden ser delegadas en forma expresa y bajo monitoreo del Oficial de Cumplimiento y deberán precisarse en el Manual respectivo y/o en las decisiones adoptadas por el órgano directivo del Sujeto Obligado. »»Rol del empleado: comunicación al oficial de cumplimiento u órgano de control interno de la posible existencia de una operación inusual o sospechosa y del cumplimiento de los procedimientos explicitados en el Manual de Prevención. • Prescripción: El propio artículo 24, en los incisos 4 y 5, establece el plazo de prescripción en 5 años del incumplimiento. Dicho plazo también se aplica a la ejecución de la multa a partir de la fecha en que queda firme. En forma expresa, se individualiza las causales de interrupción de la prescripción: a) la apertura de la instrucción sumarial y b) la notificación del acto administrativo que disponga su aplicación.

Conclusión El riesgo de exposición a la aplicación de sanciones administrativas –por parte de la UIF respecto a los Sujetos Obligados vinculados con la actividad aseguradora– en caso de incumplimiento por parte del Sujeto Obligado (arts. 23 y 24, Ley 25.246), resulta real y cierto. En la actualidad, dicho Organismo aplicó CINCO sanciones administrativas a entidades bancarias y a su oficial de cumplimiento (multas por $4.482.584, $9.173.729, $6.942.537, $39.393.072 y $1.435.442), y se encuentra, actualmente, en instancia de revisión judicial, y también UNA sanción administrativa aplicada a una Galería de Arte por la suma de $10.000 por incumplimientos verificados en el marco de una fiscalización llevada a cabo por la propia UIF. 42

Regulaciones en la República Argentina

En definitiva, el sector asegurador debería necesariamente administrar el riesgo de exposición al lavado de activos y al financiamiento del terrorismo, receptando en sus políticas y procedimientos internos las exigencias regulatorias emanadas de la UIF, con la intención de lograr el entendimiento del propio sector del seguro mediante una interacción proactiva con la Superintendencia de Seguros de la Nación y la UIF.

Ley 25.246 (modificado por Ley 26.683) «ver artículo al final del capitulo». Boletín Oficial del 21 de junio de 2011. 3 Introducido por la Ley 26.734. 4 Artículo 31.- Esta Constitución, las Leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las Leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. 5 Artículo 2° de la Ley 26.734. 6 Artículo 2° de la Ley 26.734. 7 Responsabilidad penal de los empleados de la banca por el blanqueo de capitales, Editorial Comara, Granada (1999) 1 2

Artículo sustituido por art. 15 de la Ley Nº 26683 B. O. 21/06/2011

ARTICULO 20. – Están obligados a informar a la UIF, en los términos del artículo 21 de la presente Ley: 1. Las entidades financieras sujetas al régimen de la Ley 21.526 y modificatorias. 2. Las entidades sujetas al régimen de la Ley 18.924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional. 3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar. 4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos. 5. Los agentes intermediarios inscriptos en los mercados de futuros y opciones cualquiera sea su objeto. 6. Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo

43

Marcelo A. Casanovas

y los registros de aeronaves. 7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas. 8. Las empresas aseguradoras. 9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra. 10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales. 11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete. 12. Los escribanos públicos. 13. Las entidades comprendidas en el artículo 9.º de la Ley 22.315. 14. Los despachantes de aduana definidos en el artículo 36 y concordantes del Código Aduanero (Ley 22415 y modificatorias). 15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. 16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las Leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias. 17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales de ciencias económicas. 18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros. 19. Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados. 20. Las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las Leyes 20.321 y 20.337 respectivamente. 21. Las personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles, camiones, motos, ómnibus y microómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos. 22. Las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso. 23. Las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales.

44

EL ROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO Ana Durañona

45

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo

Introducción El lavado de dinero y la financiación del terrorismo constituyen un flagelo capaz de contaminar y desestabilizar los mercados financieros, poniendo en peligro los cimientos económicos, políticos y sociales de los Estados que no tienen una política seria para combatirlos. En los últimos años, afortunadamente nuestro país ha encarado de manera formal la lucha contra estos delitos, adoptando medidas legislativas y regulatorias que apuntan a su prevención y a su represión. Muchos y distintos pueden ser los caminos por los cuales un delincuente logre ocultar el origen ilícito de los fondos: uno de ellos es el sector asegurador. Los delincuentes y sus cómplices pueden utilizar al mismo tiempo distintos instrumentos para lograr sus objetivos. Los productos y las transacciones de las aseguradoras posibilitan el ingreso al mercado financiero de capitales de oscura procedencia, además de que pueden ser utilizados para asegurar los bienes que han sido adquiridos mediante el dinero ganado a través de actividades delictivas. En efecto, los miembros del sector asegurador podrían, con su conocimiento o sin él, verse involucrados en este tipo de ilícitos, situación que los expone a problemas jurídicos y a riesgos en sus operaciones y en su reputación. Es por ello que el sector asegurador también debe colaborar en la detección y eliminación de las operaciones de lavado de dinero, para lo cual deberá identificar correctamente a los clientes que solicitan sus servicios como primera regla de prevención. Así, en el art. 20, incisos 8, 15 y 16 de la Ley N° 25.246 sobre “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo”, se estableció que están obligados a informar a la UIF, tanto las empresas aseguradoras, como la SSN y los productores asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros, en los términos del art. 21 de la citada norma, es decir, recabando información de sus clientes y reportando cualquier hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiamiento del terrorismo que detecten. Asimismo, se estableció en el art. 14, inciso 7°, de la citada norma, la colaboración que la SSN, con su experiencia e idoneidad en la materia que supervisa, deberá aportar en pos de lograr un efectivo y eficaz control del cumplimiento de las 47

Ana Durañona

obligaciones establecidas en dicha Ley y sus modificatorias, en conformidad con la normativa dictada también por la UIF.

LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN (SSN) Descripción La Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) es un organismo descentralizado en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, cuya misión primaria es supervisar y fiscalizar las operaciones de las empresas de seguros y reaseguros que funcionan dentro del territorio argentino, con el propósito de procurar un mercado asegurador solvente, estable y eficiente, que opere en el marco de la legalidad, con el fin de promover la protección de los asegurados. En este sentido, el organismo actúa en el marco normativo dispuesto por la Ley N° 20.091 de Entidades de Seguro y su Control y por la Ley N° 22.400 del Régimen de Productores-Asesores de Seguros, y según las competencias que le otorgan la Ley N° 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, la Ley N° 24.557 de Riesgo del Trabajo y la anteriormente mencionada Ley N° 25.246.

La SSN y su doble rol en materia de lavado Rol de Supervisor En su carácter de organismo de contralor del sector asegurador, la Superintendencia de Seguros de la Nación debe cumplir, en lo que respecta a la prevención y control del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, dos funciones específicas, tal y como lo establecen la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, y las Resoluciones de la UIF, a saber: Regulación: La Superintendencia de Seguros puede emitir, en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, normas complementarias a las reglamentaciones dictadas por la UIF en lo relativo al sector asegurador. Fiscalización: En colaboración con la UIF, la Superintendencia de Seguros supervisará el cumplimiento, por parte de los distintos “sujetos obligados” del sector asegurador, de la normativa emitida por la UIF en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En ese sentido, y tal como lo establece la Resolución UIF N° 165/2011, se elaborará un plan de supervisión, fiscalización e inspección “in situ” de entidades aseguradoras, reaseguradoras e inter48

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo

mediarios, en base a la matriz de riesgo del sector asegurador y se lo remitirá a la UIF para su aprobación. Durante el transcurso del año calendario se podrán sugerir, mediante decisión fundada, modificaciones a los planes originales, las que deberán ser comunicadas a la UIF para su aprobación. Dentro de los diez días de finalizado cada procedimiento de supervisión, fiscalización e inspección “in situ”, se deberán remitir a la UIF los Informes Finales elaborados en consecuencia. Dichos Informes deberán contener los antecedentes, las tareas realizadas, el análisis de la información y el resultado de la supervisión, fiscalización o inspección “in situ”. En los casos en que “prima facie” se hubiera detectado algún incumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, conforme la normativa emitida por la UIF, se remitirá junto con el Informe Final toda la documentación respaldatoria que posibilite la aplicación de lo previsto en el Capítulo IV de la norma mencionada (régimen de sanciones, establecido en el art. 24 de la Ley 25.246). Para llevar adelante esta tarea, la Superintendencia de Seguros cuenta con un cuerpo de inspectores capacitados y especializados en prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, y con dedicación exclusiva en la materia, conforme lo establece el art. 4 de la Resolución UIF N° 165/2011. Rol de Sujeto Obligado En su carácter de Sujeto Obligado establecido en el art. 20, inc. 15, de la Ley N° 25.246, la Superintendencia de Seguros está obligada a informar a la UIF las operaciones inusuales que detecte en el ejercicio de las funciones que le son propias y que, de acuerdo a la idoneidad exigible y al análisis efectuado, considere sospechosas de lavado de activos o financiamiento del terrorismo. Al respecto, deberán ser especialmente valoradas las siguientes circunstancias: • Los montos, tipos, frecuencia y naturaleza de las operaciones que realicen los clientes que no guarden relación con sus antecedentes y su actividad económica. • Los montos inusualmente elevados, la complejidad y las modalidades no habituales de las operaciones que realicen los clientes. • Cuando transacciones de similar naturaleza, cuantía, modalidad o simultaneidad hagan presumir que se trata de una operación fraccionada, a los efectos de evitar la aplicación de los procedimientos de detección y/o reporte de las operaciones. 49

Ana Durañona

• Cuando se detecte que la información suministrada por los clientes se encuentra alterada. • Cuando se presenten indicios sobre el origen, manejo o destino ilegal de los fondos utilizados en las operaciones, respecto de los cuales los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias no cuenten con una explicación. • Cuando el cliente asume riesgos y/o costos de las transacciones incompatibles con su perfil económico. • Cuando las operaciones involucren países o jurisdicciones considerados "paraísos fiscales" o identificados como no cooperativos por el Grupo de Acción Financiera Internacional. • Pagos de indemnizaciones derivadas de siniestros por importes muy significativos en forma extrajudicial, sin mediar sentencia previa o acuerdo homologado judicialmente. • Aportes de capital efectuados a entidades aseguradoras o reaseguradoras, en efectivo o en valores no bancarios por importes muy significativos, sin investigar su origen. • Devoluciones de aportes irrevocables de capital o reducción de capital en entidades aseguradoras o reaseguradoras por importes muy significativos, sin una finalidad concreta, justificación económica o propósito legal evidente. • Incrementos importantes de producción respecto de pólizas cuyas primas estén exentas de impuestos; aportes de capital provenientes de sociedades constituidas y domiciliadas en jurisdicciones que impidan conocer las filiaciones de sus accionistas y/o miembros de sus órganos de administración y/o fiscalización. • Compras o ventas de inmuebles por parte de las compañías aseguradoras o reaseguradoras por valores muy disímiles a los de mercado. • Adquisición total o parcial del paquete accionario de una aseguradora por parte de personas físicas o jurídicas, como así también las fusiones entre dos o más entidades aseguradoras cuando sean realizadas sin justificación 50

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo

económica o jurídica, o en situaciones que no se condicen con la actividad declarada y/o capacidad económica de los adquirentes. • Falsas coberturas vinculadas a bienes inexistentes o a personas que se desconocen y son ajenas a la contratación del seguro. • Un mismo beneficiario de pólizas de seguro de vida o de retiro por importes muy significativos, contratadas por distintas personas. • Aseguramiento en múltiples pólizas por parte de una misma persona por importes muy significativos, sea en una o en distintas aseguradoras. • Pólizas suscriptas por personas jurídicas u organizaciones que tienen la misma dirección que otras compañías y organizaciones y para las cuales las mismas personas tienen firma autorizada, cuando no exista aparentemente ninguna razón económica o legal para dicho acuerdo (por ejemplo, personas que ocupan cargos de directores de varias compañías residentes en el mismo lugar). Se debe prestar especial atención cuando alguna de las compañías u organizaciones esté ubicada en paraísos fiscales o en países o territorios considerados no cooperativos por el Grupo de Acción Financiera Internacional y su objeto social sea la operatoria "off shore". • El cliente contrata una póliza por un importe muy significativo y luego de un corto período de tiempo requiere el reembolso de los fondos, solicitando que se abonen a un tercero, sin importarle la quita por la cancelación anticipada. • Pólizas de seguros de vida o de retiro contratadas por montos significativos, tomadas por personas de edad avanzada. • En el caso de tratarse de Personas Expuestas Políticamente, se deberá prestar especial atención a sus transacciones realizadas, que no guarden relación con la actividad declarada y su perfil como cliente. En tales casos, la SSN deberá redactar y enviar a la UIF a través de la página web de dicho organismo un ROS (Reporte de Operación Sospechosa) debidamente fundado y que contenga una descripción de las circunstancias por las cuales se considera que la operación reportada detenta el carácter de sospechosa. El plazo máximo para reportar ante la UIF hechos u operaciones sospe51

Ana Durañona

chosas de lavado de activos es de 150 días corridos a partir de la detección de la operación. Para reportar hechos u operaciones sospechosas de financiación del terrorismo, el plazo será de 48 horas a partir de la detección de la operación. La Superintendencia de Seguros de la Nación deberá conservar toda la documentación de respaldo de las operaciones consideradas sospechosas reportadas por un período de diez años y tenerla disponible para ser remitida a la UIF dentro de las 48 horas de ser solicitada. La confidencialidad de los Reportes de Operación Sospechosa (ROS) es de suma importancia, tal como lo establecen los artículos 21 -inciso “c”y 22 de la Ley N° 25.246; existiendo penas que van desde los seis meses hasta los tres años de prisión para quienes revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la UIF. Para el correcto desempeño de las obligaciones señaladas, la Superintendencia de Seguros deberá adoptar una política de prevención y lucha en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, de conformidad a la normativa UIF vigente en la materia. Para ello debe, en primer lugar, elaborar un Manual de Procedimientos que contenga los mecanismos y procedimientos para la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, adecuado a las particularidades de su actividad. Es preciso que dicho Manual sea claro y esté siempre actualizado y disponible en la Superintendencia para ser leído y aplicado por todos los funcionarios y empleados. Según la Resolución 19/2011 (modificada por la Res. 92/2012), en el Manual de Procedimientos deben estar detalladas las principales exigencias por cumplir para conseguir un efectivo programa de prevención, a saber: Conocer al cliente: Se consideran clientes de la SSN «las personas físicas y jurídicas reguladas por las Leyes Nº 17.418; Nº 20.091; Nº 22.400 y Nº 24.557, sus modificatorias, concordantes y complementarias, y todas aquellas alcanzadas por su regulación, supervisión, fiscalización o control». Elaborar una Matriz de Riesgo: Elaborar diferentes matrices de riesgo para agrupar y segmentar a los diferentes clientes según su perfil, la naturaleza de sus operaciones, el volumen de primas, las clases de productos o servicios, su ubicación y sus sucursales, si las tuviese, así como cualquier otro criterio que a juicio de la SSN resulte útil para generar señales de alerta ante la aparición de operaciones inusuales y de presuntos casos de lavado. El objetivo de la Superintendencia en ese sentido es incorporar con el tiempo nuevas variables que permitan que las matrices sean más exactas y más prácticas en su función. 52

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo

Designar un Oficial de Cumplimiento: Elegir una persona que sea la responsable de implementar todos los procedimientos y obligaciones fijados por las leyes y las resoluciones que rigen esta materia. El Oficial designado deberá diseñar e implementar los controles para prevenir, detectar y reportar las fallas; velar por el cumplimiento de dichos controles; elaborar los reportes y asegurar la conservación de la documentación durante el tiempo que establece la normativa; y estar actualizado respecto de las nuevas tipologías de lavado de dinero y financiamiento de terrorismo. Es preciso que el Oficial de Cumplimiento tenga acceso irrestricto a toda la información que considere necesaria para ejercer su función y que sea el encargado de formalizar los resultados y las conclusiones ante la UIF. Realizar auditorías internas: Es necesaria la realización de auditorías dentro de la Superintendencia para verificar el cumplimiento efectivo de las políticas de prevención. Los resultados arrojados por la auditoría deben ser comunicados al Oficial de Cumplimiento, quien, en el caso de notar deficiencias en la implementación y en el cumplimiento de dichas políticas antilavado, tiene el deber de adoptar medidas que corrijan las fallas. Desarrollar un Programa de Capacitación: Para llevar adelante un efectivo sistema de prevención es necesario contar con la colaboración de todos los empleados del organismo y no solo del personal especializado. Por ese motivo, no debe faltar un programa completo de capacitación para todos los niveles de personal, que los instruya en las políticas y procedimientos, y les brinde herramientas para detectar la presencia de una operación sospechosa. Si los empleados internalizan los conceptos y la operatoria de trabajo, podrán notar anomalías en la actividad de los clientes, colaborando de esa manera con el sector especializado. Registro de Operaciones Sospechosas: Debe elaborarse un registro escrito del análisis y de la gestión de riesgo de las operaciones sospechosas reportadas a la UIF. El mencionado registro tendrá tratamiento confidencial por encontrarse amparado en las previsiones del artículo 22 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias. Herramientas Tecnológicas: se deberán implementar herramientas tecnológicas acordes con el desarrollo operacional de la SSN, que le permitan establecer de una manera eficaz los sistemas de control y prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo; así como también software u otras herramientas tecnológicas que le permitan analizar o monitorear dis53

Ana Durañona

tintas variables para predecir ciertos comportamientos y detectar posibles operaciones sospechosas. Políticas de prevención: Según lo establece el artículo 3 de la Resolución UIF19/2011, la Superintendencia de Seguros de la Nación, en su carácter de organismo de contralor específico de la actividad, establecerá los procedimientos que deberán cumplir las personas físicas o jurídicas reguladas por la Ley Nº 20.091 y sus modificatorias, que se encuentren sujetas a su autorización y fiscalización, a efectos de: • Evitar que los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias contraten o mantengan relaciones comerciales con sus clientes cuando sean de imposible cumplimiento o cuando se detecten irregularidades en la aplicación de las políticas de identificación y conocimiento del cliente, conforme la normativa vigente. • Aplicar por parte de los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias medidas de identificación y conocimiento de los clientes existentes, sobre las bases del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo que estos representen. • Recabar por parte de los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias información acerca de los antecedentes personales y laborales de sus empleados de manera de reducir al mínimo la posibilidad de que puedan estar involucrados en operaciones de lavado de activos y financiación del terrorismo. • Imponer a los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias que, en todas las sucursales o agencias que posean en el exterior, utilicen las mismas medidas de prevención y lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que se aplican en el país. • Establecer las medidas preventivas que deberán adoptar los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias, a efectos de prevenir el uso de los desarrollos tecnológicos en maniobras de lavado de activos y financiación del terrorismo. • Fijar la documentación que los sujetos regulados por la Ley N° 20.091 y sus modificatorias deberán requerir a las Personas Expuestas Políticamente, a efectos de establecer en forma razonable el origen de los fondos, en 54

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo

concordancia con las obligaciones dispuestas por la resolución de la UIF en la materia. • Regular los procedimientos por aplicar, a efectos de determinar el Propietario/Beneficiario del cliente. Convenios con otras entidades Con el objetivo de mejorar los resultados de la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, la Superintendencia de Seguros de la Nación ha firmado Memorandos de Entendimiento con la Comisión Nacional de Valores, con el Banco Central de la República Argentina y con los organismos de supervisión en materia de seguros de otros países. La premisa de los Memorandos es compartir toda la información que los organismos consideren necesaria para avanzar en las investigaciones sobre operaciones sospechosas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

OBJETIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN El objetivo de la Superintendencia de Seguros de la Nación consiste en continuar con la implementación de un esquema de Supervisión/Fiscalización basada en riesgos y especializada en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Actualmente, la SSN está trabajando en dicho proceso, el cual se describe a continuación: • Implementación de un cuerpo calificado y entrenado de inspectores. • Planificación de las actividades de inspección del sector asegurador de acuerdo a un enfoque orientado al riesgo. • Establecimiento de un cronograma de inspecciones en función de una matriz de riesgo del propio sector asegurador. • Establecimiento de procedimientos específicos en cada entidad, derivados del análisis de los perfiles de riesgo de cada compañía aseguradora. • Supervisiones en base al nuevo manual de procedimientos de inspección, el cual abarca, entre otros, los siguientes aspectos: »»Evaluación de antecedentes de cada compañía aseguradora en la materia (en relación a sanciones, desempeño de auditorías internas y externas, sistemas de información, etc.). 55

Ana Durañona

»»Evaluación del ambiente de control en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. »»Evaluación del ambiente de computación y sus implicancias. »»Evaluación de los controles de monitoreo de las principales operaciones. »»Evaluación y definición de diferentes estrategias de inspección o una combinación de estas (on site y/o off site). »»Definición de pruebas de diseño de los controles internos en la materia. »»Definición de pruebas de cumplimiento de los mencionados controles (requisitos de prueba, análisis de la evidencia, tipos de prueba, evaluación de los resultados de las pruebas, conclusiones, etc.). »»Definición de pruebas sustantivas (naturaleza y alcance de cada prueba, criterios de selección de muestras, requisitos para los programas, evaluación de los resultados, conclusiones, etc.). »»Políticas de muestreo. »»Emisión de informes. »»Políticas de reporte de operaciones sospechosas. El esquema planteado permite efectuar una estricta fiscalización especializada respecto del adecuado cumplimiento de la reglamentación vigente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Por otro lado, mediante Decreto PEN 2627/2012, se creó la Gerencia de Prevención y Control de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo dentro de la estructura formal de la Superintendencia, lo que significa un aumento de los recursos para el sector, a fin de optimizar el ejercicio de sus funciones.

CONCLUSIÓN Desafortunadamente, la industria de seguros es –en potencia– vulnerable al ingreso de capitales de procedencia ilegal. Por ende, a los efectos de reducir los riesgos, es importante que todos los Sujetos Obligados del sector desa56

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo

rrollen una conciencia preventiva y cumplan con la normativa vigente en la materia. No solo se trata de evitar problemas jurídicos, sanciones administrativas o riesgos reputacionales, sino que también se trata de velar por un mercado asegurador estable, eficiente y confiable. Por otra parte, y a nivel global, el desafío es mostrar que nuestro sistema represivo y preventivo funciona, no solo mediante la obtención de condenas firmes para los que cometan este tipo de delitos, sino también mediante la existencia de un sistema de control que aumente el costo y el riesgo para aquellas organizaciones delictivas que pretendan instalarse en nuestro país. Quien no se involucre en esta lucha estará colaborando en construir una sociedad resignada a que nuestras generaciones venideras convivan con el crimen organizado. El sistema asegurador y toda la sociedad lo reclaman.

57

Marcelo A. Casanovas

58

El rol de la SSN en la lucha contra el lavado de activos y la financiaci贸n del terrorismo

Unidad de Informaci贸n Financiera. Resoluciones aplicables al sector asegurador de el pa铆s

Marcelo A. Casanovas

59

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

Unidad de Información Financiera (UIF) Creación El legislador argentino dispuso la creación de la UIF1 en un modo congruente con las recomendaciones del GAFI, mediante la sanción de la Ley 25.246 (promulgada el 5 de mayo de 2000). Dicha Unidad funciona con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. La UIF tendrá su domicilio en la Capital de la República Argentina –actualmente en Cerrito 264, piso 3, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– y podrá establecer agencias regionales en el resto del país. Función Es la encargada del análisis, tratamiento y transmisión de información, a los efectos de prevenir e impedir los siguientes delitos: El delito de lavado de activos (artículo 303 del Código Penal) El delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal). En relación al delito de lavado de activos incursiona con preferencia en aquellos provenientes de las siguientes comisiones: • Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (Ley 23.737). • Delitos de contrabando de armas y de estupefacientes (Ley 22.415). • Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 213 del Código Penal. • Delitos cometidos por asociaciones ilícitas, organizadas para cometer delitos con fines políticos o raciales. (artículo 210 del Código Penal) • Delitos de fraude contra la administración pública (artículo 174, inciso 5, del Código Penal).

• Delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis, del título XI, del Libro Segundo del Código Penal. • Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, (artículos 125, 61

Marcelo A. Casanovas

125 bis, 127 bis y 128, del Código Penal).

• Delitos de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal). • Extorsión (artículo 168 del Código Penal). • Delitos previstos en la Ley 24.769. • Trata de personas. Composición En virtud de la modificación introducida por la Ley 26.1192, la UIF estará integrada por un Presidente, un Vicepresidente y un Consejo Asesor de siete Vocales. Dicho Consejo Asesor estará integrado por: • Un funcionario del Banco Central de la República Argentina. • Un representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos. • Un funcionario por la Comisión Nacional de Valores. • Un experto en temas relacionados con el lavado de activos, representante de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación. • Un funcionario por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. • Un funcionario del Ministerio de Economía y Producción. • Un funcionario del Ministerio del Interior. Los integrantes del Consejo Asesor serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta de los titulares de cada uno de los organismos que representan. Toma de decisiones En virtud de lo dispuesto por el artículo 16 (sustituido por la Ley Nº 26.119) las decisiones de la UIF serán adoptadas por el Presidente, previa consulta obligatoria al Consejo Asesor, cuya opinión no es vinculante. Resulta necesario poner de relieve que, en la actualidad, las decisiones del organismo dependen exclusivamente de una sola persona (presidente o vicepresidente en caso de ausencia del primero), sin resultar necesario generar consenso con otros pares (no existen pares), dada su actual conformación unipersonal, ni siquiera existe el necesario contrapeso funcional del Consejo Asesor o de otro órgano del Estado (ej., Procuración del Tesoro). Competencia El marco regulatorio vigente3 establece claramente la competencia administrativa de la UIF (artículo 13), a saber: • En el inciso 1 refiere la competencia de «Recibir, solicitar y archivar las 62

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

informaciones a que se refiere el artículo 21 de la presente Ley, dichos datos sólo podrán ser utilizados en el marco de una investigación en curso», que constituye el rol fundamental del organismo inspirado en las Recomendaciones del GAFI ya abordadas4, cuyo andamiaje se pone en marcha a partir de la existencia de un reporte de operación sospechosa emanado de un Sujeto Obligado a Informar y dirigido a la UIF. • El inciso 2 de la norma aludida precedentemente establece que la UIF deberá «Disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y operaciones que según lo dispuesto en esta Ley puedan configurar actividades de lavado de activos o de financiación del terrorismo y, en su caso, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público, para el ejercicio de las acciones pertinentes»5. En consonancia con lo expresado en el inciso precedente, la finalidad del análisis del reporte formulado por alguno de los sujetos obligados a informar, detallados en el artículo 20 de la Ley 25.246, es propender a colectar elementos de juicio que permitan generar convicción para confirmar que la operación reportada reviste el carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo para que el Ministerio Público tome conocimiento de ella en un modo congruente con el sendero de prevención y represión de ambos delitos propuesto por el GAFI a la comunidad internacional. • El inciso 3 de la norma faculta al organismo a «colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio Público (para el ejercicio de las acciones pertinentes) en la persecución penal de los delitos reprimidos por esta Ley». La colaboración judicial y del propio Ministerio Público deviene necesaria en razón de la experiencia de la UIF en el análisis y su necesaria especialización –se presume al menos como condición necesaria- de operaciones complejas y acceso a información sensible que pueden constituir elementos de importancia vital en procesos penales vinculados con la criminalidad económica. • El inciso 4 le confiere competencia para el dictado de su reglamento interno para lo cual se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros. En el marco del contexto de la competencia conferida al organismo, resulta necesario aclarar que la UIF no puede actuar de oficio, su competencia –claramente delimitada por el artículo 13 de la Ley 25.246– se limita a la existencia de una investigación en curso. En términos prácticos, sin la existencia 63

Marcelo A. Casanovas

de un reporte de operación sospechosa, la UIF carece de la causa necesaria para desarrollar su actividad específica. Dicha postura –de clara incidencia en la seguridad jurídica– se encuentra reforzada en la modificación introducida por la Ley 26.683 que determina la posibilidad de acceso a información amparada por diversos secretos (bancario, tributario, bursátil o compromisos de confidencialidad) bajo la condición excluyente de que la UIF formule el pedido de información «en el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa…»6. Cabe destacar que la UIF podrá recibir declaraciones voluntarias «no anónimas»7, además de los reportes de operación sospechosa formulados por los sujetos obligados a informarlas, de los sujetos de derecho ajenos al sector público y no comprendidos en la obligación de informar contemplada en el artículo 20 de esta Ley. Las facultades investigativas El legislador argentino ha dotado de facultades investigativas a la UIF de un modo coherente con su importancia en la tarea de análisis de operaciones que pueden estar vinculadas con maniobras de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo, receptando además las mejores prácticas recomendadas por el GAFI. Dentro del marco de facultades de investigación conferidas al organismo en el artículo 14 del marco regulatorio vigente8, podemos distinguir las siguientes: Obtención de información o documentación relevante: Como vimos, la razón sustancial para que el GAFI recomendara la creación de los organismos de análisis financiero –en la República Argentina, la UIF– es la de recepcionar, analizar y transmitir al Ministerio Público el resultado de la investigación efectuada sobre el reporte de operación sospechosa efectuado por alguno de los sujetos obligados a informar mencionados en el artículo 20 de la Ley vigente, cuando se configure la posibilidad de que dicha transacción se encuentre vinculada al lavado de activos o a la financiación del terrorismo. De modo tal que, si dicho organismo de inteligencia contara con facultades investigativas limitadas, claramente, no podría cumplir el cometido asignado de centro neurálgico del funcionamiento del sistema de prevención señalado. En tal contexto, el propio inciso 1 faculta a la UIF a «solicitar informes, documentos, antecedentes y todo elemento que se estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de Ley». 64

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

Secreto: En función de las facultades asignadas por Ley a la UIF, cabe preguntarse qué efecto produce el requerimiento de información y/o documentación relevante frente a la oposición del secreto bancario, bursátil, tributario o compromisos de confidencialidad. El marco regulatorio brinda una solución al problema: • La condición de viabilidad necesaria –como indicáramos supra– es que el pedido se formule en el marco del análisis de una operación sospechosa, dado que el organismo que nos ocupa no puede actuar de oficio. • Asimismo, la UIF debe requerir, no únicamente en el marco del análisis de operación sospechosa, que la información o documentación que solicite sea relevante y pertinente para el esclarecimiento de la operatoria analizada. • Cuando el destinatario del requerimiento (información y/o documentación relevante) formulado por la UIF sea un sujeto obligado a informar9 (bancos, agentes bursátiles, empresas aseguradoras, transportadores de caudales, escribanos públicos, entre otros) no podrán oponerle los secretos bancarios, bursátil o profesional ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad. • La reforma introducida por la Ley 26.683 permite a la UIF el acceso amplio al Secreto Tributario. Facultades adicionales: También podrá solicitar la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente. Relaciones con el Ministerio Público en materia investigativa »»Suspensión de ejecución de operación: La reforma introducida por la Ley 26.26810 faculta a la UIF para solicitar al Ministerio Público que requiera al juez competente se resuelva la suspensión, por el plazo que este determine, de la ejecución de cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a estos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos, provenientes de alguno de los delitos previstos en el artículo 6 de la presente Ley, o de financiación del terrorismo. La apelación de esta medida solo podrá ser concedida con efecto devolutivo. 65

Marcelo A. Casanovas

Allanamiento, requisa personal o secuestro de documentación: La UIF podrá solicitar al Ministerio Público que requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación. Obligaciones No obstante las amplias facultades de investigación que el marco normativo confiere a la UIF, solo estará sujeta a las siguientes obligaciones: • Presentar una rendición anual de su gestión al Congreso de la Nación. • Comparecer ante las comisiones del Honorable Congreso de la Nación todas las veces que estas lo requieran y emitir los informes, dictámenes y asesoramiento que estas le soliciten. • Conformar el Registro Único de Información con las bases de datos de los organismos obligados a suministrarlas y con la información que por su actividad reciba. En una futura reforma legislativa del sistema, sería recomendable establecer que el organismo del Estado realice una auditoría periódica sobre el funcionamiento de la UIF con publicidad del informe pertinente, así como también que exista una instancia legal relevante que realice el control de legalidad y razonabilidad sobre su actuación. Potestad regulatoria El propio artículo 14 confiere al organismo la potestad de emitir regulaciones destinadas a los sujetos obligados a informar referidos en el art. 20 (bancos, agentes bursátiles, empresas aseguradoras, transportadores de caudales, escribanos públicos, entre otros). En tal sentido, puede disponer lo siguiente: • Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a las que se refiere en el artículo 20, en los casos y modalidades que la reglamentación determine. • Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta Ley, previa consulta con los organismos específicos de control. • En caso de conflicto entre la existencia de normas dictadas por la UIF con las emanadas de órganos de supervisión o fiscalización, el legislador 66

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

(Ley 26.683) resuelve el conflicto sosteniendo que «Los sujetos obligados en los incisos 6 y 15 del artículo 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones». Potestad de supervisión • La UIF puede disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a las que se refiere el artículo 20. El sistema de contralor interno dependerá directamente del Presidente de la UIF, quien dispondrá la sustanciación del procedimiento, que deberá ser en forma actuada. • La UIF puede ejercer la supervisión del sistema en forma directa o en forma delegada segun se detalla a continuación: Directa: Procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección in situ para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la Ley y de las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artículo 14 inciso 10. Dicha atribución legal se encuentra regulada por la Resolución N° 104/2010, modificada por la Resolución N° 12/2012 (Boletín Oficial del 20/01/2012). Delegada: En el caso de sujetos obligados que cuenten con órganos de contralor específicos, estos últimos deberán proporcionar a la UIF la colaboración en el marco de su competencia. Es el caso de órganos específicos de fiscalización (Banco Central de la República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nación, entre otros) quienes deberían presentar el Plan de Supervisión ante la propia UIF para su aprobación, tanto respecto de las formas, como respecto de su alcance y contenido. En tal sentido, la oportuna publicidad del sistema sería un aporte sustancial para su funcionamiento, para que los sujetos obligados conozcan de manera transparente las tareas de supervisión delegadas en dichos organismos públicos de contralor. La modificación introducida al sistema de supervisión mediante la Ley 26.683 recepta una de las observaciones más serias efectuadas por el GAFI (GAFI/FATF), en el Informe de Evaluación Mutua emitido el 22 de octubre de 2010, a saber: • «El régimen de supervisión financiera de la Argentina plantea preocupaciones, especialmente en lo que respecta a los sectores Títulos valores y Seguros». 67

Marcelo A. Casanovas

• «El BCRA parece ser el supervisor más eficiente, aunque la cantidad de inspecciones es baja, como consecuencia de la falta de información clara sobre los componentes de la PLA/PFT». • «Ninguno de los supervisores cuenta con facultades para supervisar y sancionar a las entidades financieras en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de informar sobre PLA/PFT». Mediante las modificaciones legislativas efectuadas, la República Argentina ha superado dicha observación, ordenando el funcionamiento del sistema.

Estado de Situación en la República Argentina El GAFI (GAFI/FATF) emitió el 22 de octubre de 201011 su tercer Informe de Evaluación Mutua sobre el cumplimiento, por parte de la República Argentina, de las normas internacionales en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, y señaló serios cuestionamientos al funcionamiento del sistema, lo que motivó a dicho organismo a incluir al país en la lista de jurisdicciones cuyo Plan de Acción se encuentra bajo su especial seguimiento, destacando el alto nivel de compromiso político evidenciado por la República Argentina para revertir las deficiencias detectadas. En tal contexto, cabe señalar que la República Argentina ha desarrollado diversas acciones tanto en el ámbito legislativo (Ley 26.683) como en el administrativo (el desarrollo de gestión y el dictado de diversas Resoluciones por parte de la UIF) que deberían, en el corto plazo, excluir al país de la situación apuntada en el párrafo precedente. La República Argentina ha obtenido dos sentencias penales condenatorias por lavado de activos, y la UIF aplicó cinco sanciones administrativas a entidades bancarias y a su oficial de cumplimiento (multas por $4.482.584, $9.173.729, $6.942.537, $39.393.072 y $1.435.442), y una sexta sanción aplicada a una Galería de Arte (Multa de $10.000) por incumplimientos a la Resolución dictada por la UIF para dicho sector. Las sanciones aplicadas a las entidades bancarias se encuentran en instancia de revisión judicial ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Por otra parte, la UIF recibió al 31 de marzo de 2011 la cantidad de 10.712 reportes de operaciones sospechosas emitidos por los distintos sujetos obligados a informar12, lo que dio por resultado que las entidades bancarias y financieras poseen el 77,01% (8250 ROS) del total de reportes de operación sospechosa efectuados13. 68

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

Asimismo, y de modo congruente con las acciones legislativas y administrativas adoptadas, mediante el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 1642/201114, se dispuso la puesta en vigencia del Programa Nacional de Monitoreo de la Implementación de Políticas para la Prevención del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, que es presidido por el Ministro de Justicia y Derecho Humanos y debe coordinar las actividades y programas de evaluación y monitoreo de las estrategias de prevención aplicables en el país. Entiendo que el sistema argentino debe mejorarse –en conjunto–, en forma gradual y progresiva, para lograr efectividad en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. El sistema recién comenzó a caminar –situación que es muy positiva–, pero aún con varios obstáculos (asimetrías de cumplimiento entre los sujetos obligados; exceso reglamentario en algunas situaciones; preeminencia de las pautas subjetivas sobre las objetivas; instancias de supervisión con preponderancia en la aplicación de criterios discrecionales y subjetivos; ausencia de controles específicos sobre los eslabones de prevención más allá de los sujetos obligados (Supervisores, UIF, Ministerio Público), y ausencia de estadísticas y transparencia proporcionada por todos los eslabones de prevención (no solo los ROS –Reporte de Operación Sospechosa–, sino también cantidad de causas judiciales en trámite por lavado de activos y financiación del terrorismo, cantidad de denuncias formuladas por el Ministerio Público, Tipologías detectadas en el ámbito judicial). Esperemos que en un mediano plazo el sistema de prevención empiece a trotar.

Programa de Cumplimiento en la Actividad Aseguradora • Es el conjunto de acciones y procedimientos que el Sujeto Obligado debe desarrollar para cumplimentar las exigencias establecidas en las Resoluciones dictadas por la UIF, tamizadas por la legislación específica (Ley 25.246, modificada por la Ley 26.683, y complementarias) y, obviamente, por los derechos y garantías plasmados en la Constitución Nacional. • El sector asegurador debe cumplimentar las siguientes resoluciones de la UIF: Específica del sector asegurador: Resolución N° 230/11 (Boletín Oficial del 14/12/2011). Personas Expuestas Políticamente: Resolución N° 11/11 (Modificada por la Resolución N° 52/12 –Boletín Oficial del 03/04/2012). Inscripciones ante la UIF: Resoluciones N° 50 y 51/2011. Prevención del Financiamiento del Terrorismo: Resoluciones N° 129/05 69

Marcelo A. Casanovas

y 28/2012 (Boletín Oficial del 22/02/2012). Reporte Sistemático Mensual: Resolución N° 70/11. • Dentro de la actividad del seguro son Sujetos Obligados: • Las empresas aseguradoras. • Los productores asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las Leyes Nº 17.418, Nº 20.091, Nº 22.400 y Nº 24.557, sus modificatorias, concordantes y complementarias, únicamente cuando intervengan en operaciones relacionadas con seguros de retiro o seguros de vida. La nueva resolución dictada por la UIF (230/11) limitó drásticamente las obligaciones de los productores asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros, no obstante que mantiene las obligaciones que les exijan las empresas aseguradoras donde coloquen su producción y/o servicios. • Los siguientes elementos integran el Programa de Cumplimiento, a saber: Adopción de una política de prevención: El órgano directivo del sujeto obligado debe establecer la política de acatamiento formal al marco regulatorio vigente en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Dicha política, y eventual actualización o modificación, debería plasmarse en un Acta del Directorio (en el caso de una persona jurídica), donde además de expresarse dicha adhesión, debería delinearse la asignación de recursos para el cumplimiento de dicho objetivo (estructura orgánica, recursos humanos especializados, herramientas informáticas para el monitoreo de operaciones, entre otros aspectos), como evidencia del compromiso de cumplimiento. Manual de procedimientos: El Sujeto Obligado debe establecer e implementar controles internos para mitigar el riesgo ya referido. Dichos procedimientos se encuentran incluidos en el Manual de Procedimientos que constituye el eje a partir del cual se estructuran las distintas rutinas de prevención para atender todos y cada uno de los aspectos regulatorios. El Manual de Procedimientos es la carta de presentación del Sujeto Obligado frente a sus órganos y empleados (políticas y procedimientos), frente a las distintas instancias de contralor (el auditor interno o el auditor externo), frente a los entes de supervisión (Banco Central de la República Argentina, Comisión Nacional de Valores, Superintendencia de Seguros de la Nación, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Inspec70

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

ción General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia), y frente a la propia UIF15. Dicho Manual no solo debe receptar las exigencias regulatorias, sino además debe incluir los aspectos que, por vía de autorregulación, puedan favorecer la estrategia de prevención o, incluso, adoptar la postura frente a lagunas o ambigüedades de la normativa vigente. En efecto, este último aspecto es omitido en la consideración de quienes desarrollan dichos manuales, a pesar de que resulta primordial a la hora de contemplar situaciones que suelen ser observadas por las instancias de supervisión o de auditoría (interna o externa) o que, simplemente, no se encuentran previstas por las regulaciones vigentes y que, atendiendo a la seguridad jurídica, deberían ser incorporadas en el manual mediante la toma de posición sobre los tópicos en conflicto. A modo de ejemplo, podemos citar que las regulaciones vigentes nada dicen respecto del modo de actuar frente al cliente una vez que se formula el reporte de operación sospechosa. Más allá de que las mejores prácticas internacionales refieren a la continuidad en la atención del cliente, en dichos casos, es recomendable que la empresa obligada –en la esfera de su libertad– decida, desde la óptica de la administración del riesgo del lavado de activos y de la financiación del terrorismo, si continúa atendiendo al cliente o concluye la relación comercial con él. El Manual debe precisar cómo conocer al cliente; cómo reportar internamente una operación inusual, cómo debe monitorearse el comportamiento transaccional del cliente, cómo abordar la determinación del origen de los fondos frente al cliente respetando la confidencialidad que debe primar en el caso, entre otros aspectos. Del mismo modo, deben incluirse los formularios o sistemas que permiten obtener la información relevante a los fines de la prevención pretendida. Por otra parte, existe una mala práctica habitual en el mercado financiero –y de otros sujetos obligados– de desarrollar voluminosos manuales de procedimiento que no guardan relación con la realidad del negocio ni con la cultura organizacional de la entidad bancaria. El efecto no contemplado es que frente a una contingencia judicial o administrativa (sumario o inspección), o simplemente frente a una auditoría, se podrá advertir fácilmente la fragilidad del Programa de Cumplimiento con la consecuente exposición de riesgo al respecto. La importancia del Manual es sustancial a la hora de ejercitar el derecho de defensa en cualquier instancia administrativa o judicial, no solo de la Persona Física, Jurídica u Organismo Público que resulte obligado, sino también en relación con los órganos de administración (Directorio de una 71

Marcelo A. Casanovas

Sociedad Anónima), de los propios Gerentes, Funcionarios o empleados que puedan asimilarse al concepto de “órgano o ejecutor” establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 25.246. Dicho Manual debe guardar plena relación con la realidad del Sujeto Obligado (marco de funcionamiento legal o estatutario; características funcionales, orgánicas y operativas; mercado de desenvolvimiento, vinculación y roles de los empleados, entre otros aspectos), y resulta aconsejable que dicho Manual no pretenda, en un principio, imponer un estándar de difícil cumplimiento para la organización, sino que se vaya modificando gradualmente en función del progreso que se evidencie en el desenvolvimiento de la tarea de cumplimiento por parte del Sujeto Obligado. Las resoluciones dictadas por la UIF establecen los aspectos nodales que debe contener el Manual de Procedimiento, a saber: »»Políticas de prevención del Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo adoptadas por la máxima autoridad del Sujeto Obligado. »»Políticas coordinadas para el control y monitoreo. »»Políticas de prevención para las áreas operativas. »»Funciones de la auditoría y de los procedimientos de control interno que se establezcan, tendientes a evitar el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo. »»Funciones asignadas al Oficial de Cumplimiento. »»Plazos y términos en los cuales cada empleado debe cumplir, según las responsabilidades propias del cargo, con cada uno de los mecanismos de control y prevención. »»Programa de capacitación. »»Políticas y procedimientos de conservación de documentos. »»Procedimiento que se debe seguir para atender a los requerimientos de información efectuados por la UIF y por el Oficial de Cumplimiento. »»Metodologías y criterios para analizar y evaluar la información, que permitan detectar operaciones inusuales y sospechosas, así como también el procedimiento para reportarlas. 72

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

»»Parámetros aplicados a los sistemas implementados de prevención de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo. »»Desarrollo y descripción de otros mecanismos que el Sujeto Obligado considere conducentes para prevenir y detectar operaciones de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo. »»Procedimientos de segmentación del mercado de acuerdo con la naturaleza específica de las operaciones, el perfil de los clientes, las características del mercado, como así también cualquier otro criterio que, a juicio del Sujeto Obligado, resulte adecuado para generar señales de alerta cuando las operaciones de los clientes se aparten de los parámetros establecidos como normales. »»El régimen sancionatorio para el personal del Sujeto Obligado en caso de incumplimiento de los procedimientos específicos contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, en los términos previstos por la legislación laboral vigente. Oficial de Cumplimiento: El legislador en la Ley 26.683 exige al Sujeto Obligado que designe un Oficial de Cumplimiento por el órgano de administración (ej., Directorio, Comisión Directiva, etc.) o por el Organismo Público que corresponda, cuya función sustancial será la de formalizar las presentaciones ante la UIF en el marco de la Ley vigente y de las resoluciones dictadas por dicho Organismo. Del análisis de las resoluciones dictadas por la UIF surge que existe una colisión entre la Ley y dichas resoluciones, dado que se exige que el Oficial de Cumplimiento revista el carácter de miembro del órgano de administración, mientras la Ley vigente (art. 20 bis) requiere que el oficial de Cumplimiento sea designado por el órgano de administración. El conflicto debe, necesariamente, resolverse por la jerarquía normativa (art. 31, Constitución Nacional). No obstante lo cual, entiendo conveniente que el oficial mencionado integre el órgano de administración para permitir desarrollar los procedimientos preventivos y tomar conocimiento del estado de situación sobre su aplicación en el ámbito del Sujeto Obligado, con el objetivo de mitigar los riesgos que recaen directamente sobre dicho órgano de administración. El Oficial de Cumplimiento reviste una doble función en la Argentina: Aspecto externo: nexo con la UIF y los entes de supervisión del Sujeto Obligado que trate y responda todos los requerimientos de información generados a partir de la dinámica del funcionamiento del sistema. 73

Marcelo A. Casanovas

Aspecto interno: impulsa y actualiza las políticas y procedimientos internos para mitigar los riesgos administrados mediante el Programa de Cumplimiento. La UIF exige que el Oficial de Cumplimiento goce de absoluta independencia y autonomía en el ejercicio de las responsabilidades y funciones que se le asignan, para el cumplimiento de las cuales se le debe garantizar el acceso irrestricto a toda la información que requiera. Las nuevas resoluciones dictadas por la Unidad incluyen la posibilidad de que los Sujetos Obligados puedan designar, asimismo, un Oficial de Cumplimiento suplente, quien desempeñará las funciones del titular en caso de ausencia, impedimento o licencia de este último. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta claro que, al igual que los sujetos obligados, el oficial de cumplimiento o el órgano de control interno asumen una obligación de medio y no de resultado ni, en modo alguno, de responsabilidad objetiva, y solo asumen responsabilidad en el caso que la organización donde se desempeñan les hubiera comunicado la existencia de una operación sospechosa o les hubiera solicitado recabar la información del cliente en los términos del art. 20 bis, y este no hubiera realizado la obligación de examen cuidadoso u obtenido la información aludida y, en su caso, no hubiera procedido a efectuar el reporte ante la UIF. La propia UIF establece expresamente las funciones mínimas del oficial de Cumplimiento, a saber: »»Velar por el cumplimiento de las políticas establecidas por la máxima autoridad del Sujeto Obligado para prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo. »»Diseñar e implementar los procedimientos y controles necesarios para prevenir, detectar y reportar las operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo. »»Diseñar e implementar políticas de capacitación formalizadas a través de procedimientos de entrenamiento y actualización continua en la materia para los empleados del Sujeto Obligado, considerando la naturaleza de las tareas desarrolladas. »»Analizar las operaciones realizadas para detectar eventuales operaciones sospechosas. 74

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

»»Formular los reportes sistemáticos y de operaciones sospechosas de acuerdo con lo establecido en la presente resolución. »»Llevar el registro del análisis y gestión de riesgo de operaciones inusuales detectadas, que contenga e identifique aquellas operaciones que, por haber sido consideradas sospechosas, hayan sido reportadas. »»Dar cumplimiento a los requerimientos efectuados por la UIF en ejercicio de sus facultades legales. »»Controlar la observancia de la normativa vigente en materia de prevención de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo. »»Asegurar la adecuada conservación y custodia de la documentación. »»Prestar especial atención al riesgo que implican las relaciones comerciales y operaciones vinculadas con países o territorios donde no se aplican, o no se aplican suficientemente, las Recomendaciones del GAFI. »»A estos efectos, se deberán considerar como países o territorios declarados no cooperantes a los catalogados por el GAFI (www.fatf-gafi.org). En igual sentido, deberán tomarse en consideración las relaciones comerciales y operaciones relacionadas con países o territorios calificados como de baja o nula tributación (“paraísos fiscales”), según los términos del Decreto Nº 1037/00 y sus modificatorios, respecto de las cuales deben aplicarse medidas de debida diligencia reforzadas. »»Prestar especial atención a las nuevas tipologías de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo, a los efectos de establecer medidas tendientes a prevenir, detectar y reportar toda operación que pueda estar vinculada a ellas, como asimismo cualquier amenaza de Lavado de Activos o de Financiación del Terrorismo que surja como resultado del desarrollo de nuevas tecnologías que favorezcan el anonimato y de los riesgos asociados a las relaciones comerciales u operaciones que no impliquen la presencia física de las partes. Es importante destacar la obligación de cumplimentar aspectos formales con relación al Oficial de Cumplimiento y a su eventual Suplente: a) designación del Oficial de Cumplimiento mediante Acta del Órgano de Administración; b) comunicación por escrito –adjuntando copia certificada del 75

Marcelo A. Casanovas

acta aludida– y electrónica ante la propia UIF; c) dicha comunicación debe contener: nombre y apellido; tipo y número de documento de identidad; cargo en el órgano de administración; fecha de designación y número de C.U.I.T. (clave única de identificación tributaria) o C.U.I.L. (código único de identificación laboral), y los números de teléfono, fax, dirección de correo electrónico y lugar de trabajo de dicho Oficial de Cumplimiento. (Resolución UIF N° 50/11) y d) el domicilio que constituya el Oficial de Cumplimiento ante la propia Unidad de Información reviste el carácter de especial para el cumplimiento de sus obligaciones donde serán válidas todas las notificaciones allí efectuadas. Capacitación: Otro pilar del Programa de Cumplimiento lo constituye la capacitación para todos los niveles del personal. Difícilmente el Sujeto Obligado pueda prevenir los riesgos que nos ocupan si sus empleados desconocen las políticas y procedimientos adoptados por su empleador y, en especial, la información que es relevante analizar si están en presencia de una operación sospechosa. Es aconsejable que dicha capacitación esté equilibrada entre conocimientos regulatorios, operativos y casos reales que propendan a la internalización del concepto de prevención. Las regulaciones exigen la existencia de un Plan de Capacitación Permanente que abarque todos los niveles del personal, sin que pueda inferirse –como absurdamente lo sostienen algunas instancias de contralor o auditoría– que dicha obligación sea anual y extensiva siempre a todo el personal. En tal sentido, el Oficial de Cumplimiento debería monitorear el cumplimiento del Programa de Capacitación, contemplando los siguientes aspectos sensibles: a) porcentaje de personal capacitado; b) modalidades presenciales o a distancia; c) nuevos empleados y d) quiénes tienen mayor sensibilidad al riesgo del lavado de activos y al financiamiento del terrorismo. La UIF exige que, como mínimo, el contenido de la capacitación se refiera a los siguientes temas: a) difusión de la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias, la resolución específica del sujeto obligado y de sus modificaciones, así como la información sobre técnicas y métodos para prevenir y detectar operaciones sospechosas y b) adopción de un plan de capacitación sobre las políticas de prevención de Lavado de Activos y de Financiación de Terrorismo adoptadas por el Sujeto Obligado. Función de Auditoría: La UIF exige a los Sujetos Obligados un sistema de auditoría interna anual que tenga por objeto verificar el cumplimiento efectivo de los procedimientos y de las políticas de prevención del Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo. 76

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

Dicha auditoría interna con frecuencia anual debe entenderse en sentido amplio y permitir que el Sujeto Obligado, que no posee auditor interno, pueda contratarlo externamente, de modo congruente con las prácticas –autorizadas por el Banco Central de la República Argentina– que permiten tercerizar en forma total o parcial funciones propias de la auditoría interna. Resulta clave la exigencia de la Unidad cuando establece que los resultados que arrojen los procedimientos de auditoría aplicados deberán ser comunicados anualmente al Oficial de Cumplimiento. En el caso de que este último detecte deficiencias en cuanto a la implementación y cumplimiento de las políticas de prevención del Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo, deberá adoptar las medidas necesarias para corregirlas. En tal contexto, resulta fundamental que, en el momento de efectuar el informe aludido, el auditor (interno o externo) distinga dos aspectos: a) observaciones de base regulatoria y b) recomendaciones en función de mejores prácticas o del criterio subjetivo del auditor. Las primeras claramente quedan bajo seguimiento del Oficial de Cumplimiento, mientras que las segundas pueden ser receptadas o no serlo por el Sujeto Obligado. No debe soslayarse que, en caso de que el informe del auditor presente confusiones sobre los conceptos de observación o recomendación o sobre el alcance de la observación, debe en forma fehaciente expresar la discrepancia total o parcial sobre ella. La importancia de este aspecto es elemental a la hora de evidenciar el cumplimiento del Sujeto Obligado en una instancia judicial o administrativa. Implementación de Registros: La nueva generación de resoluciones dictadas por la UIF contempla la obligatoriedad de poseer registros de análisis y gestión de riesgo de las operaciones inusuales detectadas y aquellas que por haber sido consideradas sospechosas hayan sido reportadas, mientras que en resoluciones específicas (ej., Resolución N° 30/11, Personas Jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros) se exigen otros registros. Es evidente que deben crearse y mantenerse actualizados, con intervención del Oficial de Cumplimiento (Titular y/o Suplente). Al no establecerse ningún requisito formal, el registro puede habilitarse en el modo que el Sujeto Obligado entienda conveniente. Herramientas tecnológicas: La Unidad exige a los Sujetos Obligados el cumplimiento de dos aspectos vinculados con requisitos tecnológicos: a) la implementación de herramientas tecnológicas que le permitan al Sujeto Obligado establecer de manera eficaz los sistemas de control y prevención del Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo y b) la 77

Marcelo A. Casanovas

implementación de medidas que le permitan al Sujeto Obligado consolidar electrónicamente las operaciones que realiza con sus clientes, así como de herramientas tecnológicas tales como software, que posibiliten analizar o monitorear distintas variables para identificar ciertos comportamientos y visualizar posibles operaciones sospechosas. Entiendo que esta exigencia no contempla la situación de los diversos Sujetos Obligados. Deberían contemplarse en futuras reformas determinados parámetros de exigencia. No es lo mismo una entidad bancaria con 500 sucursales que un Escribano Público que se desempeña en el interior del país o un Agente de Bolsa unipersonal, entre otros. Por otra parte, el gasto que debe afrontar el Sujeto Obligado para contar con recursos informáticos –al igual que respecto de todas las obligaciones– debe guardar razonabilidad con la rentabilidad de su negocio, dado que los Sujetos Obligados –en su mayoría– propenden a obtener ganancias lícitas y no deben asumir las funciones de prevención del delito que es resorte indelegable del Estado. Resultaría absurdo que el cumplimiento de las resoluciones de la Unidad impidiera proseguir con las actividades propias del Sujeto Obligado que solamente está convocado a colaborar con el Estado. Aspectos por considerar en la actividad del seguro • Los umbrales de riesgo y el Perfil del Cliente En los casos que se detallan seguidamente, deberá recabarse del cliente (Persona Física, Persona Jurídica u Organismo Público) –además de los requisitos de identificación establecidos en los artículos 13 a 17 de la Resolución N° 230/11– la documentación respaldatoria para definir el perfil del cliente: • Cuando se contraten pólizas cuya prima única, o primas anuales pactadas, resulte igual o superior a Pesos ochenta mil ($80.000) o su equivalente en moneda extranjera. • Cuando se efectúen aportes extraordinarios que excedan la suma de Pesos ochenta mil ($ 80.000) o su equivalente en moneda extranjera, en concepto de primas pagadas, en el año calendario. • Cuando la sumatoria de los montos de las operaciones indicadas en los puntos precedentes resulte igual o superior a pesos ochenta mil ($80.000) o su equivalente en moneda extranjera, en el año calendario. • Cuando la aseguradora deba abonar un siniestro y/o indemnización por 78

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

un monto igual o superior a Pesos doscientos mil ($200.000) o su equivalente en moneda extranjera. • Cuando, como consecuencia de solicitudes de anulación de pólizas, la aseguradora deba restituir primas al cliente por un monto igual o superior a pesos doscientos mil ($200.000) o su equivalente en moneda extranjera, en el año calendario. • Cuando se efectúen retiros parciales acumulados en un año calendario, por montos iguales o superiores a la suma de pesos doscientos mil ($200.000) o su equivalente en moneda extranjera. • Cuando se efectúen rescates totales acumulados en un año calendario, por montos iguales o superiores a la suma de pesos doscientos mil ($200.000) o su equivalente en moneda extranjera. El perfil del Cliente deberá basarse en la información y documentación relativa a la situación económica, patrimonial, financiera y tributaria (manifestación de bienes, certificación de ingresos, declaraciones juradas de impuestos, estados contables auditados por Contador Publico y certificados por el Consejo Profesional correspondiente, documentación bancaria, etc., según corresponda) que hubiera proporcionado el cliente y en la que hubiera podido obtener el propio Sujeto Obligado; que justifique origen lícito de los fondos involucrados en las operaciones que realiza. La información recabada debe obrar en un Legajo del Cliente a disposición de la UIF. El perfil del cliente permitirá a la empresa aseguradora determinar la composición de su cartera de clientes (Personas Físicas, Jurídicas y Organismos Públicos) y segmentarla en función del riesgo, mediante los parámetros previamente seleccionados por la empresa. Con la información colectada podrá definirse un perfil del cliente en función del riesgo bajo, medio o alto que puede motivar el análisis de su operatoria como inusual o sospechosa en el marco de la Ley vigente. • Operatorias de riesgo en la actividad del seguro: • Pago de indemnización o siniestro: Al momento de abonar la indemnización o suma asegurada relativa a un siniestro, cuando quien percibe el beneficio es una persona distinta del asegurado o tomador del seguro. En dichos casos deberá requerirse, además de los requisitos previstos en los artículos 13 a 17 (Identificación del Cliente), lo siguiente: 79

Marcelo A. Casanovas

»»Vínculo con el asegurado o tomador del seguro, si lo hubiere. »»Calidad bajo la cual cobra la indemnización. A tales efectos deberá preverse la siguiente clasificación básica: »»Titular del interés asegurado. »»Tercero damnificado. »»Beneficiario designado o heredero legal. »»Cesionario de los derechos de la póliza. »»Aquellas que se abonan en cumplimiento de una sentencia judicial condenatoria: nombre y apellido, número de expediente, juzgado en el que tramita, copia certificada de la sentencia y, de haberse efectuado, de la liquidación aprobada judicialmente. • Cesión de Derechos: En el momento de notificarse una cesión de derechos derivados de la póliza o un cambio en los beneficiarios designados, deberá requerirse: • La identificación del cesionario o beneficiario, en los términos previstos en los artículos 13 a 17 según corresponda. • Causa que origina la cesión de derechos o cambio de beneficiarios. • Vínculo que une al asegurado, o tomador del seguro, con el cesionario o beneficiario.

Conclusión: La nueva normativa resulta de ineludible cumplimiento para el sector asegurador, y debe, además, ser objeto de supervisión específica por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Asimismo, es de esperar que se genere una sinergia razonable entre el sector público y el sector privado para continuar mejorando la calidad de las regulaciones administrativas –sobre la base de propuestas de los interesados– y el nivel de cumplimiento del sector, a fin de permitir el adecuado equilibrio entre el cumplimiento efectivo de la norma –previniendo de tal modo el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo– y el crecimiento del negocio del seguro en la República Argentina. http://www.uif.gov.ar Ley N.° 26.119 (B. O. 27/7/2006) 3 Ley 25.246, 26.087, 26.119 y 26.268. 4 Recomendación Nº 26 5 Inciso sustituido por art. 5° de la Ley N° 26.268 (B.O. 5/7/2007) 1 2

80

UIF Resoluciones aplicables al sector asegurador de el país

Inciso 1 – Artículo 14 – Ley 26.087 Inciso 2° del artículo 14 de la Ley 25.246 (modificado por Ley 26.683). 8 Ley 25.246 modificada por la Ley 26.087 9 Artículo 20 – Ley 25.246 10 Ley 26.268 – B.O. 5/7/2007 11 GAFISUD (http://www.gafisud.info) 12 Art. 20 Ley 25.246 (modificado por Ley 26.683). 13 Web de la UIF (www.uif.gob.ar) 14 Decreto N° 1642/11 – Boletín Oficial del 17-10-2011 15 Artículo 14 inciso 7.° de la Ley 25.246, modificado por Ley 26.683. 6 7

81

La Gesti贸n basada en riesgos y aspectos a considerar para la implementaci贸n de la Resoluci贸n 230/2011 de la UIF Daniel Perrotta

83

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

La gestión basada en riesgos La Resolución 230/2011 de la UIF, en su artículo 27, obliga a la adopción de “Modelos de Gestión de los Riesgos”, estableciendo que los Sujetos Obligados deberán definir políticas y diseñar mecanismos, en forma consecuente con sus propios grados de exposición a ellos. Por otra parte, la Resolución 165/2011, por la cual se imparte la Directiva del Deber de Colaboración y Procedimiento de Supervisión a los distintos Organismos Rectores, a saber Banco Central de la República Argentina (BCRA), Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) y Comisión Nacional de Valores (CNV), establece que “los manuales de supervisión, fiscalización e inspección in situ deberán ser elaborados con un enfoque basado en riesgo, que incluya el desarrollo de una matriz referida al sector económico supervisado”. Por esto, para los Sujetos Obligados, la adopción de un enfoque basado en riesgos para la definición del marco de prevención del delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, constituye una condición necesaria y crítica, tanto para un eficiente diseño como para la atención de los procesos de supervisión. La Gestión Basada en Riesgos puede definirse como el sistema integrado de políticas, procesos, documentación, estructura organizativa, órganos de control, infraestructura y recursos tecnológicos, ordenados en pos de disminuir los grados de exposición a los riesgos que enfrenta la entidad, siendo el objetivo reducir las probabilidades de ser utilizada como canal para la legalización de bienes producto de actividades ilícitas. En este modelo, la Matriz de Riesgos de la Entidad constituye la herramienta fundamental para sustentar y configurar un modelo de prevención acorde al grado de exposición que enfrente el propio Sujeto Obligado.

La Resolución 230/2011 y los Sujetos Alcanzados. Mediante la Resolución 230/2011, la UIF establece “las medidas y procedimientos que los Sujetos Obligados (…) deberán observar para prevenir, detectar y reportar los hechos, actos, operaciones u omisiones que pudieran 85

Daniel Perrotta

constituir delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo”, derogando además la anterior Resolución 32 del mismo año. La norma define como Sujetos Obligados a las empresas aseguradoras y a los productores asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las Leyes Nº 17.418; Nº 20.091; Nº 22.400 y Nº 24.557, sus modificatorias, concordantes y complementarias, únicamente cuando intervengan en operaciones relacionadas con seguros de retiro o seguros de vida. En primer lugar, y como novedad respecto a su antecesora, la Resolución 230/2011 establece una limitación a la condición de Sujetos Obligados para los productores asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros, revistiendo tal condición solo “cuando intervengan en operaciones relacionadas con seguros de retiro o seguros de vida”. Este cambio fue bien recibido por tales actores ya que constituyó uno de los reclamos permanentes por parte de las asociaciones que los nuclean. Sin embargo, considerando el importante rol que juegan en lo que al conocimiento del Cliente se refiere, en la práctica difícilmente tendrá el impacto esperado por los Productores. Las aseguradoras, conforme su propia condición de Sujetos Obligados, deberán exigir criterios superiores respecto al conocimiento y aceptación de los clientes, mediante procesos que impactarán necesariamente en la gestión del propio Productor. Se pude colegir entonces que si bien desde lo formal dichos sujetos dejarían de revestir la caracterización de “obligados”, no lo sería estrictamente en todos los casos, y además y por otro lado su tarea no podrá ir en desmedro de las exigencias que las propias aseguradoras deben imponer o mantener, en pos de poder ellas mismas cumplir con las exigencias normativas. Conforme la redacción del propio artículo no se plantea distinción alguna entre los seguros de vida y de retiro y tampoco ninguna exclusión referida a las distintas modalidades de estos tipos de seguros. Por otro lado, el art. 18 de la Resolución establece que “salvo cuando exista sospecha” de Lavado de Activos o Financiamiento del Terrorismo en los Seguros de Vida Obligatorios, los sujetos obligados deben identificar a los clientes conforme las normas que crean e instrumentan los respectivos seguros. Por ende, de haber sospechas de delito, correspondería aplicar las pautas del artículo 13 y siguientes, en lo referido a la identificación del Cliente. Desde una visión basada en Riesgos, las aseguradoras deberán contemplar procedimientos reforzados, considerando la calificación o no de Sujeto Obligado de sus distintos canales comerciales, toda vez que tal circunstancia afecte su propio grado de exposición al riesgo de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Concretamente, es dable analizar si corresponde la 86

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

aplicación de procedimientos de debida diligencia reforzados para las operaciones de seguros no vinculadas a vida o retiro en general, y en particular sobre aquellos productores asesores que no adhieran la debida diligencia en el marco de las exigencias.

Estructura del contenido de la resolución La Resolución básicamente se compone de seis pilares, que contienen las siguientes definiciones e instrucciones: • Responsabilidades de la Estructura Funcional • Política de Prevención • Política de Identificación y Conocimiento del Cliente • Capacitación • Reporte de Operaciones • Sanciones

Las responsabilidades de la estructura funcional La normativa en cuestión establece funciones específicas para los siguientes estamentos: Órgano de Administración o Directorio, Oficial de Cumplimiento, Auditoría Interna, Recursos Humanos y todo el Personal. Directorio y Oficial de Cumplimiento Respecto al Directorio, la norma lugar le asigna, en primer, la responsabilidad por la definición de las políticas para prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. En este menester, la Matriz de Riesgos será la referencia necesaria para establecer un marco acorde al grado de exposición de los Riesgos que presente su entidad. La identificación de los factores de riesgo y la determinación de sus riesgos inherentes permiten definir las condiciones para conformar un diseño de gestión acorde a la exposición. Asimismo, la documentación estricta de este proceso será la base para demostrar el cumplimiento y la gestión de la Dirección en esta materia ante el Organismo Supervisor. También le compete la obligación de designar un Oficial de Cumplimiento, el cual debe ser miembro integrante del mismo órgano de administración, quien tendrá la responsabilidad de “velar por la observancia e implementación de 87

Daniel Perrotta

los procedimientos” que en esta materia exige la normativa vigente. Más allá de esta designación y las funciones propias del Oficial, la responsabilidad del deber de informar operaciones sospechosas es solidaria e ilimitada a la totalidad de los integrantes de los órganos de administración, no siendo así respecto del cumplimiento del resto de los formalismos normativos, por los cuales solo responde dicho funcionario y la propia Entidad. Entonces, el Oficial de Cumplimiento cumple el rol central en esta materia. La normativa detalla en forma enunciativa las responsabilidades mínimas que alcanzan a la gestión. Esto implica que conforme la definición del marco y de acuerdo a los grados de exposición a los riesgos que presente la Entidad, el Directorio de corresponder deberá asignar responsabilidades adicionales. Auditoría La Resolución establece que debe preverse un “sistema de auditoría interna anual que tenga por objeto verificar el cumplimiento efectivo de los procedimientos y políticas de prevención de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo”. Los resultados que arrojen los procedimientos de auditoría aplicados deberán ser comunicados al Oficial de Cumplimiento. En el caso que este último detecte deficiencias en cuanto a la implementación y cumplimiento de las políticas de prevención de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, deberá adoptar las medidas necesarias para corregirlas. En la medida en que los Organismos Supervisores, en este caso la SSN, apliquen principios de gestión basada en riesgos, las auditorías internas deberán ajustar su propio modelo de evaluación y opinar no solo en cuanto adhesión a la exigencia normativa, sino también sobre la lógica del marco conforme la exposición a los riesgos. Recursos Humanos El área de Recursos Humanos, novedad de la Resolución 230/2011, es incluida como un elemento en la cadena de responsabilidades a la hora de combatir el delito. La Resolución define la obligación de “adoptar sistemas adecuados de preselección para asegurar normas de contratación de empleados y monitoreo de sus comportamientos, proporcionales al riesgo vinculado con las tareas…”. Asimismo, establece como obligación el conservar evidencias documentales de tales controles, intervenidas por el propio responsable de RRHH. Esta es una obligación no menor, ya que implica definir nuevos criterios de selección de personal, modelos que si bien existen deberán ser adaptados 88

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

para incorporar nuevas variables de exposición a riesgos, que permitan predefinir perfiles potenciales de empleados más o menos riesgosos y en base a ellos establecer barreras. Desde el monitoreo del comportamiento, se introduce la necesidad de definir matrices de riesgo vinculadas al perfil del recurso y a la tarea que desarrolla en la entidad, y conforme el grado de exposición al riesgo emergente de esa combinatoria, definir procesos específicos de seguimiento y control. Estos modelos sin duda exponen a los sujetos obligados a riesgos frente a sus propios recursos humanos, toda vez que el conocimiento y manejo de su información pueda ser cuestionado.

Las Políticas de Prevención La Resolución establece que los Sujetos Obligados deberán adoptar una política de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, que como mínimo debe contemplar distintos aspectos, entre otros, el manual de mecanismos y procedimientos para la prevención del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, la designación de un Oficial de Cumplimiento, las auditorías periódicas, las capacitaciones, etc. Sin lugar a dudas, el alcance de estas políticas y procesos, como así también los contenidos y las herramientas, deberán ser establecidos conforme el perfil de riesgo de la Entidad.

El Manual El Manual es el modelo documentado del marco de prevención adoptado por la Entidad, y sin duda un elemento fundamental, dentro de los formalismos que son controlados por los supervisores. La recomendación en este punto consiste en diseñar el documento en orden a los riesgos, la cultura y los compromisos adoptados por la Dirección, evitando la copia de los contenidos de otras Entidades. Tener en cuenta que una supervisión basada en riesgos debe analizar la compatibilidad entre las políticas y los procesos del Sujeto Obligado. El Manual debe estar permanentemente actualizado y disponible para todo el personal y en todas las dependencias de la Entidad. Asimismo, deben preverse mecanismos de constatación de recepción y lectura, que aseguren a la Entidad y permitan demostrar al supervisor tales circunstancias. Con carácter meramente enunciativo la Normativa detalla los contenidos mínimos, lo que implica que la Alta Dirección de las Entidades debe de89

Daniel Perrotta

finir contenidos adicionales a los previstos en la normativa, considerando el grado de exposición a los riesgos.

Políticas de Identificación y Conocimiento del Cliente Los Sujetos Obligados deben elaborar y observar una política de identificación y conocimiento del Cliente. Es importante destacar que la Política de identificar, verificar y conocer a sus Clientes y la prohibición de prestar servicios a personas no identificadas no es una decisión facultativa, sino una obligación legal. Este es un aspecto controvertido de la norma, toda vez que por las prácticas comerciales habituales en varias de las operatorias propias del mercado asegurador no existe la cultura de solicitar y resguardar la cantidad de información que tradicionalmente los bancos requieren de sus Clientes. Esto además tiene una arista de mayor gravedad para las Compañías Aseguradoras desde la entrada en vigencia de la Resolución 230/2011, por la cual se limitó la calidad de sujeto obligado a productores y asesores únicamente cuando intervienen en operaciones relacionadas con seguros de retiro o seguros de vida. La realidad muestra distorsiones en el mercado, ya que aún no todas las Aseguradoras asumen con igual grado de adhesión las políticas de debida diligencia. Por ende, sus posiciones frente a esta materia pueden convertirse en un nuevo factor de diferenciación por el cual el productor elije las más laxas para derivar a su Cliente. Por supuesto todo esto es una función dependiente de la forma en que la SSN ejerza su rol de supervisión. La realidad fáctica demuestra que los productores poseen un adecuado y profundo conocimiento del Cliente, siendo probablemente el único estorbo, más conceptual y autodefensivo que real, la exigencia de armar un legajo que documente materialmente toda la información formal e informal que han adquirido. El devenir de los tiempos seguramente apagará la ventaja diferenciadora de “pedir menos papeles” que otras aseguradoras, exigiendo entonces el desarrollo inteligente de nuevos valores distintivos basados en otros factores menos riesgosos para las entidades. En atención a todo esto, debe destacarse la imposibilidad de aplicar cualquier estrategia o herramienta que ayude a mitigar el riesgo de ser utilizado como canal del delito si no se posee un adecuado, profundo y estricto conocimiento del Cliente. En tal sentido, la norma, en adhesión a las buenas prácticas internacionales en la materia, establece una serie de condiciones indispensables tanto para el inicio como para su continuación, la relación comercial o contractual con el Cliente. 90

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

La naturaleza jurídica del Cliente y su actividad, constituyen uno de los factores de riesgos. Por lo tanto, esta debe ser una consideración importante a la hora de fijar políticas de debida diligencia en lo que a identificación y conocimiento se refiere. Las actividades actualmente más riesgosas, por ejemplo, Fideicomisos, Casinos y Juegos de Azar, Agencias de Viajes, Casas de Joyas y Piedras Preciosas e Inmobiliarias exigen procedimientos de debida diligencia más robustos que otros Clientes de perfiles de menor riesgo, como tales personas físicas en relación de dependencia. ahora bien, modalidad delictual implica la permanente búsqueda de nuevos canales y formas de lavado, por ende, estos procesos de debida diligencia requieren su permanente adaptación a las nuevas tipologías. Políticas de Identificación: el inicio de la relación con el Cliente Un momento clave para conseguir la información necesaria lo constituye el inicio mismo de la relación. La normativa exige como condición previa a operar la identificación del Cliente, la verificación de si se encuadra en la definición de Persona Expuesta Políticamente, su no inclusión en Listas de Terroristas y la definición de un Perfil, en los casos que corresponda. Respecto a los datos a requerir, la normativa legal vigente estipula detalladamente la información a ser solicitada a las personas físicas y jurídicas, con distintos niveles de exigencias conforme se trate de pólizas cuya prima única, o primas anuales pactadas, resulte inferior o mayor a pesos cuarenta mil ($40.000); a organismos públicos, a los representantes y a agrupaciones, UTES, entre otros entes. La norma estipula que esta información debe ser recabada “fehacientemente” solo para el caso de Personas Jurídicas. Sin embargo, desde la lógica, la no inclusión de dicho adverbio en el caso del proceso de recabar información para otros Clientes debe considerarse a una omisión involuntaria del redactor y el mencionado proceso debe ser ejecutado en todos los casos bajo la exigencia de la debida diligencia. Si bien las prácticas comerciales del mercado son relativamente laxas a la hora de identificar al Cliente, el contenido mínimo de la información exigida no constituye tampoco un serio impedimento toda vez que es requerida por la mayoría de los actores del mercado. Desde la práctica, y bajo la lógica de minimizar la potencial pérdida de negocios que supuestamente podría generar el solicitar información al potencial Cliente, secree conveniente definir niveles de aceptación y requisitos mínimos de información a ser exigida, conforme el grado de exposición al riesgo del perfil del propio Cliente, en forma previa a su aceptación como tal y definir expresamente otros momentos de la relación para proceder a su 91

Daniel Perrotta

completamiento, por ejemplo, previo al pago de una indemnización. Sin embargo, es menester recordar que conforme la normativa vigente, en caso de que el organismo de control detecte legajos incompletos, debe obligatoriamente denunciar todas las operaciones de ese Cliente como sospechosas, en ese Sujeto Obligado. Esta circunstancia debería ser conocida por los Clientes, como contribución al cambio cultural que requieren las nuevas exigencias. Legajo del Cliente Se establece la obligación de constituir un legajo del cliente, el cual deberá contener las constancias del cumplimiento de los requisitos de documentación y la información requerida. Además, debe incluir “todo dato intercambiado entre el cliente y el Sujeto Obligado, a través de medios físicos o electrónicos, y cualquier otra información o elemento que contribuya a reflejar el perfil del cliente o que el Sujeto Obligado considere necesario para el debido conocimiento del cliente”. Sin duda este fue el punto más resistido por productores y asesores, y motivó los reclamos que finalmente dieron lugar a la derogación de la Resolución anterior con la promulgación de la 230/2011. No obstante, los legajos completos y actualizados constituyen el respaldo necesario para una acabada política de “conozca a su cliente”. Excepciones La UIF establece que salvo cuando exista sospecha de Lavado de Activos o Financiación del Terrorismo, en los casos de Seguros Obligatorios, se considerará suficiente la información y/o documentación exigida por las normas legales y reglamentarias específicas que los instrumentan y regulan, incluyendo taxativamente los siguientes: • Seguros colectivos de vida obligatorios. • Seguros de rentas del régimen de la Ley Nº 24.557. • Seguros de riesgos del trabajo. • Seguro de responsabilidad civil obligatoria de automóviles, cuando se trate de la única cobertura contratada, de acuerdo a lo establecido por la Resolución SSN Nº 34.225, o la que en el futuro la modifique. • Seguros colectivos de saldo deudor de acuerdo a la Resolución SSN Nº 35.678, o la que en el futuro la modifique. Entonces, la norma, de manera lógica y atendiendo al propio modelo de la operación, establece una excepción al pedido de documentación para los mencionados casos. 92

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

Procedimientos Reforzados La norma además prevé la aplicación de procedimientos reforzados en casos que enuncia específicamente. Sin embargo, y conforme la propia matriz de riesgos de la Entidad, puede también resultar recomendable su aplicación cuando se trate de Clientes de segmentos, ubicación geográfica o ramos de la industria o comercio de grados de riesgo alto. Establece que en todos los casos se deben adoptar medidas adicionales razonables, a fin de identificar al beneficiario final, verificar su identidad y comprobar que los clientes no se encuentren incluidos en los listados de terroristas y/u organizaciones terroristas. Detalla ciertas modalidades u operaciones que por su propia naturaleza y procedimiento son permeables a ocultar la identidad de los reales beneficiarios. Estos procedimientos reforzados deben aplicarse, por ejemplo, cuando existan sospechas de clientes que no actúan por cuenta propia. En este caso, deben preverse formas para obtener información adicional sobre la verdadera identidad de la persona (titular/cliente final o real) por cuenta de la cual actúa. Es un procedimiento normal en los procesos de lavado la utilización de terceras personas. Algo que poseen en exceso los lavadores es dinero y lo que caracteriza nuestra sociedad actual es la gente con apremios y necesidades. Otra práctica que debe ser controlada mediante procedimientos reforzados es la utilización de personas jurídicas para realizar operaciones que realmente correspondan a personas físicas, como así también medidas para evitar operar con personas de existencia ideal que simulen desarrollar una actividad comercial o una actividad sin fines de lucro. Para el caso de fideicomisos -quizás hoy el canal más vigente y elegido- la norma exige la identificación de los fiduciarios, fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios, conforme los requisitos generales de identificación. Cuando se trate de fideicomisos que no sean financieros y/o no cuenten con autorización para la oferta pública, los procedimientos de identificación son mayores aun debiéndose identificar el origen de los bienes fideicomitidos y de los fondos de los beneficiarios. Las transacciones a distancia son parte también de métodos complejos. La norma exige que, sin perjuicio de los requisitos generales de identificación, los Sujetos Obligados deben adoptar las medidas específicas que resulten adecuadas para compensar el mayor riesgo de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo, cuando se establezcan relaciones de negocios o se realicen transacciones con clientes que no han estado físicamente presentes en su identificación. 93

Daniel Perrotta

Finalmente, se recomienda prestar especial atención al riesgo que implican las relaciones comerciales y las operaciones relacionadas con países o territorios donde no se aplican, o no se aplican suficientemente, las Recomendaciones del GAFI.

Procedimientos Especiales La Resolución plantea procedimientos especiales a ser aplicados en aquellas ocasiones en las cuales puede efectivamente configurarse el delito. Una de ellas es al momento de abonar la indemnización, circunstancia en la cual el lavador se hace de fondos “blanqueados” y con origen comprobable. La otra se refiere a la cesión, mediante la cual se transfieren los derechos a quién utilizará esos fondos. La indemnización es un proceso crítico, ya que su abono es el proceso por el cual se materializa el lavado. Establece la norma que al momento de abonar la suma correspondiente a un siniestro, en aquellos casos en que la persona quien percibe el beneficio es distinta del asegurado o tomador del seguro, además de los requisitos ya mencionados al inicio de la relación, se deberá establecer cuál es el vínculo con el asegurado o tomador del seguro y, en el caso que lo hubiere, la calidad bajo la cual se cobra. Por otra parte, y al momento de notificarse una cesión de derechos derivados de la póliza o un cambio en los beneficiarios designados, deberá solicitarse además de los requisitos ya mencionados, la causa que origina la cesión de derechos o el cambio de beneficiarios y el Vínculo que une al asegurado, o tomador del seguro, con el cesionario o beneficiario. Política de conocimiento del Cliente. La política de conocimiento se basa en un modelo que incluye criterios, medidas y procedimientos, los cuales deben contemplar: • La determinación del perfil de cada cliente. • El seguimiento de las operaciones realizadas por los clientes. • La identificación de operaciones que se apartan del perfil de cada cliente. Resultaría casi imposible poder determinar la inusualidad de una operación de no contar con información completa, actualizada y acabada del Cliente. El conocer al Cliente permite establecer en forma predictiva cuales son aquellas operaciones que conforme al perfil económico social es lógico que realice. Con tal motivo, la Resolución establece que los Sujetos Obligados deben definir un “perfil del cliente, que estará basado en la información y documen94

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

tación relativa a la situación económica, patrimonial, financiera y tributaria (manifestación de bienes, certificación de ingresos, declaraciones juradas de impuestos, estados contables auditado por Contador Publico y certificado por el Consejo Profesional correspondiente, documentación bancaria, etc., según corresponda) que hubiera proporcionado y en la que hubiera podido obtener el propio Sujeto Obligado; que justifique origen lícito de los fondos involucrados en las operaciones que realiza”. Asimismo, la norma agrega que deberá considerarse el monto, tipo, naturaleza y frecuencia de las operaciones que habitualmente realiza el Cliente, así como el origen y el destino de los recursos involucrados en su operatoria”. Agrega además los casos en que resulta obligatoria la conformación del perfil, estableciendo un monto mínimo de primas e indemnizaciones.

Información a brindar al Cliente Al momento de contratar una póliza, la aseguradora debe informar al cliente “cuáles son los requisitos de información y/o documentación que le serán solicitados en ocasión que deba realizarse un pago en virtud de la póliza; o al momento de realizarse una cesión de derechos, un cambio de beneficiarios, o una anulación”. No obstante, el incumplimiento de la presentación de la información y/o documentación solicitada no dificultará el pago correspondiente, en cuanto la aseguradora posea la documentación requerida por la legislación aplicable en materia de seguros, “sin perjuicio de la responsabilidad del Sujeto Obligado de evaluar adecuadamente esa falta de presentación de información y/o documentación, a la luz de la normativa aplicable en materia de prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo”. Este es otro aspecto que impacta en la Entidad desde la óptica del riesgo y que sin duda convalida la necesidad de contar con datos de identificación, toda vez que el Sujeto Obligado quede obligado a abonar aún sin contar con la documentación, pero sin perjuicio de la responsabilidad en materia de prevención.

Acciones a ejecutar durante la relación contractual o comercial Durante el tiempo que dure la relación comercial, los sujetos obligados deben: Verificar que los clientes »»No incluidos en listados de terroristas y/u organizaciones terroristas. »»Reúnan la condición de Personas Expuestas Políticamente. 95

Daniel Perrotta

Adoptar políticas de análisis de riesgo »»Deberá diseñar y poner en práctica mecanismos de control que le permitan alcanzar un conocimiento integral y adecuado de todos sus clientes en función de las políticas de análisis de riesgo que haya implementado. »»Deben aplicarse medidas reforzadas para los clientes de mayor riesgo, estableciendo una mayor frecuencia para la actualización y análisis de la información respecto de su situación económica, patrimonial, financiera y tributaria, como así también de su estructura societaria y de control. »»Definir los parámetros para cada tipo de cliente basados en su perfil inicial y evolución posterior y en función de las políticas de análisis de riesgo implementadas por cada Sujeto Obligado. Monitorear las operaciones »»Los datos del cliente deberán actualizarse “cuando se detecten operaciones consideradas inusuales de acuerdo con la valoración prudencial de cada Sujeto Obligado, cuando se realicen transacciones importantes, cuando se produzcan cambios relativamente importantes en la forma de operar del cliente, cuando existan sospechas de Lavado de Activos y/o de Financiación del Terrorismo y/o cuando dentro de los parámetros de riesgo adoptados por el Sujeto Obligado se considere necesario efectuar dicha actualización”. »»La Resolución agrega que deberá considerarse que la cantidad de pólizas en cuya titularidad figure una misma persona guarde razonable relación con el desarrollo de las actividades declaradas por el cliente. »»Además se deberán “adoptar parámetros de segmentación o cualquier otro instrumento de similar eficacia, por niveles de riesgo, por clase de producto o por cualquier otro criterio que permita identificar las operaciones inusuales, para lo cual deberán implementarse niveles de desarrollo tecnológico adecuados al tipo y volumen de operaciones de cada Sujeto Obligado que aseguren la mayor cobertura y alcance de sus mecanismos de control”. »»“En caso de detectarse operaciones inusuales se deberá profundizar su análisis con el fin de obtener información adicional que corrobore o revierta la inusualidad, dejando constancia por escrito de las conclusiones obtenidas y de la documentación respaldatoria verificada, conservando las copias correspondientes”. 96

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

La sencillez de la redacción de la norma oculta la verdadera complejidad de este punto. La adopción de políticas de riesgo implica identificar los factores de riesgo, medir y valorarlos conforme la frecuencia y el impacto de su ocurrencia y mitigar los efectos de aquellos riesgos que conforme la propia política adoptada así lo establezca. Pero más allá de su propia complejidad, este debe considerarse un punto crítico. Las políticas de riesgo y la adopción de herramientas precisas, tales como la debida diligencia, los perfiles, las alertas, segmentaciones y matrices, son el marco necesario para detectar operaciones inusuales. Sin él, la detección puede convertirse en resultado del azar, y queda el sujeto obligado en posición crítica si otros sujetos obligados denuncian a ese mismo Cliente. Por otro lado, en el caso de operaciones inusuales detectadas que luego de profundizar el análisis se revierta su inusualidad, se recomienda documentar perfectamente esta circunstancia y las razones y fundamentos de tal decisión, toda vez que esas operaciones queden bajo la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento. Por el contrario, en los casos que se decida denunciar como sospechosa una operación inusual, el problema se transfiere a la UIF.

Conservación de la documentación Los Sujetos Obligados deben conservar y mantener a disposición de las autoridades competentes, como elemento de prueba en toda investigación y, permita la reconstrucción de la operatoria, que la siguiente documentación: • Identificación y conocimiento del cliente, el legajo y toda la información complementaria que haya requerido, diez años, desde la finalización de las relaciones con el cliente. • Transacciones u operaciones, los documentos originales o copias certificadas por el Sujeto Obligado, durante un período mínimo de diez años, desde la realización de las operaciones. • El registro del análisis de las operaciones inusuales, diez años. • Los soportes informáticos relacionados con las operaciones deberán conservarse por un plazo mínimo de diez años a los efectos de la reconstrucción de la operatoria, debiendo el Sujeto Obligado garantizar la lectura y procesamiento de la información digital. 97

Daniel Perrotta

Este es un punto muy importante. La conservación de la documentación en forma correcta permitirá atender en forma oportuna cualquier requerimiento de los Organismos de Control y de la propia Justicia, solventando la defensa de la Entidad y del Oficial de Cumplimiento.

Capacitación La capacitación de los funcionarios y el personal de los Sujetos Obligados se ubica en un lugar preferencial dentro de las exigencias impuestas por el Organismo de Contralor, apareciendo referencias a esta obligación en cuatro de los artículos de la Resolución, bajo distintas ópticas: • Como Política de Prevención (Art.3): establece que deben contemplar la Capacitación al Personal. • Como Capítulo del Manual de Procedimientos (Art.4): debe incluir la definición de los programas de capacitación. • Como Función Oficial de Cumplimiento: (Art.7) debe diseñar e implementar políticas de Capacitación a empleados e integrantes del Sujeto Obligado. • Como obligación específica en materia decapacitación: difusión de la Resolución 230/2011 y técnicas para prevenir, detectar y reportar Operaciones Sospechosas; y con una periodicidad mínima anual, el contenido de las políticas. Este es un punto sin duda crítico en el logro de un sistema de prevención eficiente. Pero además es otro de los formalismos exigidos por la norma y en este caso de relativo sencillo cumplimiento.

El reporte de Operaciones Sospechosas La Resolución establece la obligación de reportar a la UIF “aquellas operaciones inusuales que, de acuerdo a la idoneidad exigible en función de la actividad que realizan y el análisis efectuado, consideren sospechosas de Lavado de Activos o Financiación de Terrorismo”. Asimismo, enumera las siguientes operaciones y circunstancias que deben ser “especialmente valoradas”. Si bien la nómina es meramente enunciativa, desordenada y su contenido no constituye ninguna novedad en la materia, es recomendable considerarlas al momento de diseñar el marco de las políticas de 98

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

riesgo, al definir los procedimientos reforzados y los procesos en general. Esta nómina tiene un valor adicional, ya que varias de las circunstancias allí enunciadas pueden perfectamente obrar como señales de alerta, tanto subjetivas como tecnológicas. Por ende, se recomienda su análisis detallado y conforme las condiciones propias del Sujeto Obligado y sus riesgos adoptar aquellas que efectivamente coadyuven a la gestión. También, se recomienda su consideración a la hora de definir los contenidos de las capacitaciones. Estos son: • Los montos, tipos, frecuencia y naturaleza de las operaciones que realicen los clientes que no guarden relación con los antecedentes y la actividad económica de ellos. • Los montos inusualmente elevados, la complejidad y las modalidades no habituales de las operaciones que realicen los clientes. • Cuando transacciones de similar naturaleza, cuantía, modalidad o simultaneidad, hagan presumir que se trata de una operación fraccionada a los efectos de evitar la aplicación de los procedimientos de detección y/o reporte de las operaciones. • Cuando los clientes se nieguen a proporcionar datos o documentos requeridos por los Sujetos Obligados o bien cuando se detecte que la información y/o documentación suministrada por los mismos resultare ser falsa o se encuentre alterada. • Cuando los clientes intenten evitar que el Sujeto Obligado de cumplimento a la presente normativa u otras normas legales de aplicación a la materia. • Cuando se presenten indicios sobre el origen, manejo o destino ilegal de los fondos utilizados en operaciones, respecto de las cuales el Sujeto Obligado no cuente con una explicación. • Cuando el cliente exhibe una inusual despreocupación respecto de los riesgos que asume y/o de los costos de las transacciones incompatible con su perfil económico. • Cuando las operaciones involucren países o jurisdicciones considerados “paraísos fiscales” o identificados como no cooperativos por el GAFI. • Cuando existiera el mismo domicilio en cabeza de distintas personas jurí99

Daniel Perrotta

dicas o cuando las mismas personas físicas revistieren el carácter de autorizadas y/o apoderadas en diferentes personas de existencia ideal, y no existiere razón económica o legal para ello, teniendo especial consideración cuando alguna de las compañías u organizaciones estén ubicadas en paraísos fiscales y su actividad principal sea la operatoria “off shore”. • Pagos de indemnizaciones derivadas de siniestros por importes muy significativos, en forma extrajudicial sin mediar sentencia previa o acuerdo homologado judicialmente o por los procedimientos previstos en las Leyes Nº 24.573 y modificatorias (Ley de Mediación y Conciliación), Nº 24.635 (Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral) y demás Leyes provinciales vigentes en la materia. • Aportes de capital efectuados a entidades aseguradoras o reaseguradoras. • Devoluciones de aportes irrevocables de capital o reducción de capital en entidades aseguradoras o reaseguradoras por importes muy significativos sin una finalidad concreta, justificación económica o propósito legal evidente. • Incrementos importantes de producción respecto de pólizas cuyas primas estén exentas de impuestos. • Aportes de capital proveniente de sociedades constituidas y domiciliadas en jurisdicciones que impidan conocer las filiaciones de sus accionistas y/o miembros de sus órganos de administración y/o fiscalización. • Compras o ventas de inmuebles por parte de las compañías aseguradoras o reaseguradoras por valores muy disímiles a los del mercado. • Adquisición total o parcial del paquete accionario de una aseguradora por parte de personas físicas o jurídicas, como así también, las fusiones entre dos o más entidades aseguradoras, cuando sean realizadas sin justificación económica o jurídica, o en situaciones que no condicen con la actividad declarada y/o capacidad económica de los adquirentes. • Funcionarios o agentes de la compañía aseguradora que muestran un cambio repentino en su estilo de vida o se niegan a tomar vacaciones. • Funcionarios o agentes de la compañía aseguradora que usan su propia dirección para recibir la documentación de los clientes. 100

La Gestión basada en riesgos, implementación de la Resolución 230/2011 de la UIF

• Funcionarios o agentes de la compañía aseguradora que presentan un nivel muy alto de contratos a prima única o un crecimiento inesperado en sus ventas. • Falsas coberturas vinculadas a bienes inexistentes o personas que se desconocen y son ajenas a la contratación del seguro. • Operaciones inusuales relativas a los clientes. • El cliente es reticente a proporcionar la información solicitada o la que provee es falsa, inconsistente o de difícil verificación por parte de la entidad. • Un mismo beneficiario de pólizas de seguro de vida o de retiro por importes muy significativos, contratadas por distintas personas. • Aseguramiento en múltiples pólizas por parte de una misma persona por importes muy significativos, sea en una o en distintas aseguradoras. • Solicitud de una póliza por parte de un potencial cliente desde un lugar geográfico distante, cuando cerca de su domicilio podría conseguir un contrato de similares características. • El cliente solicita una póliza cuyo monto no se ajusta a su nivel de vida y/o a su patrón normal de negocios. • El cliente no parece estar preocupado por el precio de la póliza, o por la conveniencia del producto para sus necesidades. • El cliente busca la compra de una póliza de prima única, o prepagar las primas y así pedir prestado el máximo valor en efectivo, o usar dicha póliza como garantía de un préstamo. • El cliente busca la cancelación de una póliza de seguro de vida antes del vencimiento, sin preocuparse por los costos adicionales que ello trae aparejado.

101

Estrategias, metodologĂ­as y casos de operaciones inusuales Daniel Perrotta

103

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

La normativa vigente emitida por la UIF establece en forma expresa la necesidad de adoptar estrategias y herramientas para prevenir y detectar el delito de LA/FT. Según esta exigencia que, por otro lado, resulta imprescindible a los fines perseguidos de prevenir el delito, los Sujetos Obligados deberán diseñar el marco y su estructura conforme precisamente el grado de exposición al riesgo que la entidad presente. Cabe aclarar que ninguna estrategia ni herramienta es excluyente de las demás; por el contrario, son todas complementarias, necesarias y deben ser desarrolladas sobre la base de esa lógica y de forma tal que cumplan con tales condiciones.

Debida Diligencia En términos generales, la Debida Diligencia consiste, básicamente, en el deber que tiene todo responsable de realizar lo posible, actuando en forma correcta y minimizando al máximo los riesgos que se incurren en el proceder. En materia de prevención de Lavado de Dinero, la Debida Diligencia se refiere a la relación entre el cliente y la entidad, y a la identificación fehaciente mediante aquellos procesos que permitan corroborar la documentación, el origen de los fondos y controles cruzados para evitar defraudaciones. La Debida Diligencia se puede materializar conforme dos dimensiones: la primera desde las etapas que componen el proceso y la segunda por niveles de exigencia. En la Debida Diligencia por etapas, se establecen procesos específicos para los distintos momentos de relación con el Cliente, a saber: Debida Diligencia Introductoria: compuesta por todos aquellos procesos que permiten obtener el conocimiento mínimo previo y necesario, antes de vincular y realizar alguna transacción con el Cliente. La información y la documentación inicial que se solicita, las entrevistas, las consultas con bases, pasos todos vinculados al saber si el Cliente será aceptado como tal por la Entidad, constituyen algunos ejemplos de debida diligencia introductoria. Debida Diligencia Continua: aceptada la vinculación del nuevo cliente e 105

Daniel Perrotta

iniciadas las operaciones, se realizan los procedimientos conocidos como debida diligencia continua, cuyo objetivo consiste en el seguimiento permanente mediante herramientas y alertas que permitan detectar anomalías, inconsistencias o inusualidades en la operatoria, como así también el mantenimiento actualizado de la información y el perfil del cliente, condiciones básicas necesarias para asegurar un proceso controlado desde los riesgos. Debida Diligencia Reforzada: la cual se compone, en primer lugar, por aquellos procesos referidos a la detección de una operación inusual y a la ejecución de instancias para verificar su verdadera condición, se trate realmente de inusual o de una operación sospechosa. Por otro lado, también incluye aquellos procesos que se aplican conforme los distintos grados de exposición al riesgo, derivados de la propia característica del Cliente y su relación con la Entidad, por ejemplo, su localización geográfica, las plazas donde opera, su objeto comercial y los productos y servicios que solicita a la Entidad. Por su parte, la debida diligencia basada en niveles de exigencia se apoya en los «modelos de gestión de riesgos». Este enfoque se diseña estratificando distintos grados de debida diligencia, que serán aplicados en forma consecuente con el nivel de riesgo que presente cada operación. Determinado, entonces, en primer lugar, el grado de exposición al riesgo emergente del Cliente y la operatoria, se establece la debida diligencia adecuada, aplicando consecuentemente las herramientas acordes. Una escala recomendada puede basarse sobre cuatro niveles de procesos, que adquieren las siguientes denominaciones: Debida Diligencia Simplificada: incluye, para los niveles de menor riesgo, controles básicos y mínimos, tales como la verificación contra listas de comprobación o la revisión de ciertas anomalías o inconsistencias en la documentación. Debida Diligencia Limitada: en un nivel superior de exposición al riesgo, corresponden procesos de mayor control, por ejemplo, las consultas a bases de datos. Debida Diligencia Estándar: frente a niveles de riesgo normal, los procesos incluyen la definición de la información y de la documentación mínima que se debe requerir al Cliente y su control de validez y veracidad. Debida Diligencia Reforzada: en este nivel, y frente a Clientes u operaciones de mayor riesgo, se exigen, entonces, documentación respaldatoria 106

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

adicional, investigación más profunda, consulta en bases de datos y otros patrones reforzados. Independientemente de las exigencias normativas y de lo que estas imponen, la debida diligencia exige además la guarda y la custodia de toda la documentación aportada por el cliente y de aquella información adicional obtenida a través de otros canales o generada como resultado de las sucesivas transacciones. El proceso de la Debida Diligencia tiene las siguientes características definitorias: debe ser especifico y establecido estrictamente para cada situación; mensurable, ya que la correcta gestión del riesgo exige medición; alcanzable o ejecutable, y no abstracto o solo escrito en los Manuales; relevante conforme la exposición al riesgo y temporal conforme cada momento de relación contractual.

Conozca a su cliente El Cliente puede definirse como ‘cualquier persona, física o jurídica, que mantiene o busca mantener una relación legal o contractual con una entidad, la cual le presta algún servicio o suministro’. El conocimiento del Cliente es el sustento principal y la condición necesaria para un adecuado marco de prevención del delito, en general, y del lavado de dinero y de la financiación del terrorismo, en particular. Las entidades deben contar con una política definida por la Alta Dirección y adoptada estricta y consecuentemente en todos aquellos procedimientos de la entidad que sean menester. Debe documentarse, a su vez, en un manual de políticas y operaciones, en el cual, entre otras definiciones, se detalle la documentación que se debe solicitar al cliente en cada momento de la relación, los supuestos específicos en casos de imposibilidad con respecto a alguna de las exigencias, formas de constatación y control cruzado y prohibiciones de operar, entre otras. Factores para tener en cuenta: • Tipo de persona: el manual debe contener procesos específicos de identificación, conforme la naturaleza jurídica del potencial o actual cliente, se trate, por ejemplo, de persona física, jurídica, organismo público, organizaciones sin fines de lucro, fideicomisos, entre otros. Es necesaria la definición de distintos niveles de exigencia en los requisitos documentales que se solicitan y en los distintos métodos de constatar la información brindada por los Clientes. • Forma de contratación: la actividad del seguro realiza su gestión comercial, principalmente, a través de canales tales como brokers, productores 107

Daniel Perrotta

y asesores. Es un modelo particular y propio de esta actividad, ya que, en última instancia, son quienes conocen al Cliente, acuerdan el servicio y mantienen la relación comercial directa. La identificación del Cliente queda, entonces, relegada en un tercero que no en todo los casos opera como sujeto obligado, por lo que la entidad aseguradora deberá verificar, de manera fehaciente, la efectividad de los procesos de identificación de sus representantes, en forma previa a la asunción del riesgo. • Entrevistas: gracias al desarrollo de las comunicaciones es cada vez más frecuente contratar servicios, inclusive, los financieros, a través de Internet. Esta modalidad reviste un gran riesgo, dada la imposibilidad de mantener un contacto presencial, tan importante en la constatación y evaluación subjetiva, que aquellos funcionarios que contactan a los Clientes suelen hacer. No obstante, existen métodos que tienden a reducir la incertidumbre en este tipo de operaciones, cada vez más comunes y frecuentes en los negocios de hoy. • El proceso «conozca a su cliente» tiene como punto de partida la identificación. Para ello, el personal involucrado en el trato directo con el cliente debe requerirle cierta información y datos básicos, tales como documento, nombre y apellido, nacionalidad, fecha de nacimiento y domicilio. Esta es una función que, más allá de las resistencias naturales que se esgrimen frente a los cambios, debe ser realizada por los gestores comerciales de las aseguradoras. Personas Físicas En el caso de personas físicas, el paso primero y fundamental es la determinación fehaciente de la identidad del sujeto. Cumplido este paso y sobre la base de la información social, económica y demográfica aportada por el cliente o por otras fuentes y autenticada y validada por la entidad, se le asigna al cliente un perfil transaccional que le será propio y que le permitirá detectar aquellas transacciones inusuales para dicho estamento de definición. La identificación fehaciente comienza con el documento de identidad. Un documento recomendable es el documento nacional de identidad, dado que contiene fotografía, huellas dactilares y la firma del interesado; no obstante, como no tiene renovación periódica es un documento de menor complejidad para obtener duplicados y falsificaciones. El pasaporte es un documento ideal, dado que requiere renovación periódica y tiene diversas medidas de seguridad que lo hacen más confiable que otros métodos de identificación, aunque el hecho de no ser un documento obligatorio y universal, limita su aplicabilidad. Si bien sería la identificación por excelencia para solicitar, no siempre sus clientes dispondrán de él. 108

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

Una buena medida en este punto es corroborar, mediante la consulta a otras bases de datos, la identificación de la persona. Por ejemplo, mediante el acceso y cruce con el padrón electoral puede corroborarse que el ejemplar del documento vigente, la fecha de nacimiento, el nombre y el domicilio coincidan con el presentado por el solicitante. Una vez conocidos y ratificados el nombre y el documento de la persona, se le solicita que informe acerca de su domicilio. Para verificar esta información, una comprobación sencilla consiste en solicitarle la presentación de un servicio a su nombre que incluya ese domicilio o una constancia emitida por la autoridad correspondiente a la jurisdicción en la cual la persona denuncia residir. La UIF, además, exige solicitar información adicional, tal como: el CUIL, el número telefónico y el correo electrónico, la profesión, la industria u oficio que constituye su actividad principal, la declaración jurada de la persona expuesta políticamente y la declaración jurada del origen lícito de los fondos. Obtenida esta información básica, debe requerirse aquella que permita la ubicación del cliente, en uno de los perfiles prestablecidos por la entidad. Para ello, se debe recabar la actividad laboral o profesional en la cual se desempeña el interesado y toda aquella información socioeconómica vinculada con los posibles ingresos, el patrimonio y, por ende, la potencial capacidad transaccional del cliente. La entrevista presencial permite, sin duda, la realización de preguntas cuyas respuestas ayudan a establecer la realidad económica del cliente. Entre ellas, las más habituales son las referidas a sus ingresos, al nivel de educación de los hijos, al tipo de acceso a la salud, al vehículo o los vehículos que posee, etc. Es recomendable, además, la consulta adicional a otras fuentes, tanto para completar, como para validar la información, por ejemplo, a través de bases de datos, tales como buró de crédito, bancos y, dependiendo del caso, hasta referenciados por el propio cliente. Una referencia bancaria, certificada por la entidad financiera, es un elemento adicional importante. El procesamiento y el análisis de esta información deben permitir la detección de distintas inconsistencias. Por ejemplo, entre el ingreso, el consumo y la actividad del cliente con la transaccionalidad que este pretende realizar con la entidad. Esta inconsistencia debe encender las alarmas correspondientes. El objetivo, desde la óptica del cumplimiento normativo de este proceso de vital importancia en la prevención, consiste en refutar cuatro hipótesis: • Que los fondos provengan de un origen ilícito. • Que el interesado actúe en representación de terceros. • Que el interesado sea una persona expuesta políticamente. • Que el interesado esté incluido en una lista de terroristas internacionales. Si bien es casi imposible conocer el origen especifico de los fondos que aporta 109

Daniel Perrotta

un cliente, no resulta en demasía complicado determinar si esos fondos guardan o no relación con su realidad económica. Existen determinadas circunstancias en las cuales la propia realidad económica del Cliente puede no ser consecuente con la operación intentada y, sin embargo, tratarse de fondos efectivamente lícitos. Por esta razón, cuando un cliente realice una operación calificada como inusual por la entidad, deben aplicarse procedimientos reforzados, para lo cual es recomendable solicitar información adicional o aquella documentación que respalde tal operación, por ejemplo, la venta de un bien, la recepción de una herencia, etc. Los procesos «conozca a su cliente» no solo deben aplicarse en el momento de iniciar la relación, sino en todos aquellos momentos en los cuales sea posible, para poder, así, tomar provecho de las circunstancias especiales que ayudan, en algún grado, a conseguir información. Por ejemplo, para evitar que un cliente actúe en representación de terceros en forma velada, además de las técnicas de identificación y perfilado de clientes ya presentadas, es conveniente aplicar, en el momento de indemnizar un siniestro, el llamado procedimiento reforzado de identificación, el cual tiene por objetivo establecer y asegurar que la persona relacionada es efectivamente el interesado en la transacción o, por el contrario, que se trata de un tercero que corresponde a circunstancias legales. Otro caso complicado, por su propia definición, son las relaciones con personas políticamente expuestas. En la práctica, el cliente firma una declaración jurada, en la cual se identifica o no como persona que reviste esta calidad. La propia complejidad de la definición de esta condición hace muy difícil la existencia de un registro completo y fiable de quienes la revisten. La debida diligencia debe ser reforzada en los casos identificados, ampliando y utilizando mecanismos reforzados de identificación de licitud de los fondos. Por último, existen bases y listados con referencia a personas y a entidades relacionadas a las actividades terroristas, emitidos y administrados por distintos gobiernos, como Canadá y Estados Unidos, entre otros. A su vez, la ONU también dispone de un listado en el cual se incluyen los diversos activistas de estas organizaciones. Una declaración jurada en la cual se declare que no hay relación con estos grupos es una medida recomendada. Personas Jurídicas En el momento de operar con clientes corporativos o sociedades jurídicas, la reglamentación y las buenas prácticas establecen medidas diferenciales para evitar que la entidad sea usada como medio para llevar a cabo actividades ilícitas. Por ello, la normativa vigente obliga a las entidades a solicitar, entre otros datos, la razón social, fecha y número de inscripción registral, CUIT, fecha del contrato, copia certificada del estatuto, domicilio legal, número telefónico, actas de desig110

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

nación de autoridades y representantes o apoderados, identificación de representantes o apoderados, copia certificada del último balance y declaración jurada de licitud de fondos, acompañada por toda la documentación respaldatoria. Es recomendable, además de la necesaria capacitación de los cuadros comerciales, el establecimiento de controles por oposición internos como requisito y paso previo al alta de un Cliente para minimizar el riesgo de lavado de activos.

Perfiles Según la Real Academia Española, se denomina Perfil al ‘conjunto de rasgos peculiares que caracterizan a algo o a alguien’. Como herramienta preventiva del delito de lavado de dinero o del financiamiento del terrorismo, la idea es construir, desde el conocimiento de un Cliente (información demográfica y socioeconómica), un perfil transaccional acorde y consecuente con sus variables caracterizadoras. Un perfil, entonces, consiste en predecir, conforme los datos socioeconómicos que definen las características propias de un Cliente, cuáles son aquellas operaciones esperadas y factibles que concuerden con él. Los datos socioeconómicos básicos tienen que ver con el lugar de residencia, el consumo mensual, el nivel de ingreso, la actividad profesional, el nivel de educación, el vehículo y otros elementos que permitan delinear su capacidad de consumo; a su vez, cada dato tendrá su valor y ponderación. Un perfil no es sino una dupla consecuente y emergente del propio perfil del Cliente, amalgamado con su perfil transaccional. La entidad, entonces, debe determinar perfiles transaccionales que contendrán, por un lado, la operación esperada que va a realizar el cliente con la entidad y, por el otro, los datos sociodemográficos que describen al cliente medio de ese perfil. A la hora de su elaboración, pueden utilizarse técnicas cualitativas o técnicas estadísticas y de minería de datos, como técnicas de cluster o conglomerados (método CART). El perfil debe ser elaborado sobre la base de información sociodemográfica y no limitarse a la información transaccional de un cliente, atendiendo a que si bien esta permite ajustar su comportamiento, también es la propia variable por determinar y predecir. Los perfiles pueden ser corregidos a través de la información transaccional, utilizando herramientas estadísticas, si bien esto no es lo más recomendado, dado que la transaccionalidad frecuente puede segmentar de manera incorrecta a los clientes y considerar normales operaciones que vistas en relación a los factores mencionados serían probablemente inusuales. Se puede colegir, entonces, que los perfiles más acabados son aquellos que como 111

Daniel Perrotta

complemento enriquecen su información con información transaccional, cuya acumulación en el tiempo asegura proyecciones detectivas cercanas a la realidad. Exigen seguimiento permanente, ya que deben ser revisados periódicamente. La autodeterminación del perfil también puede ser utilizada apelando a la honestidad del cliente, desde un punto de vista técnico, pero esto solo es útil cuando se combinan los datos con alguna otra técnica de perfilado que permita constatar y determinar la inusualidad. Si el objetivo del cliente es lavar dinero, sin lugar a dudas, al determinar su perfil, buscará la forma de lograr que sus operaciones sean consideradas usuales. Determinados los perfiles genéricos, debe acometerse la tarea de asignar a cada cliente aquel perfil que más se adapte a sus propias características. En la práctica no existe un número de perfiles ideal recomendable. El número depende de múltiples variables, tales como los tipos de cliente que atiende la entidad, los mercados donde opera y su cartera de productos, entre otros. Los perfiles deben ser dinámicos, revisados y cuestionados de manera periódica, preferentemente, por especialistas en la materia, ya que factores estructurales del mundo y del país, como así también la permanente evolución en las formas del delito, tienen una incidencia directa sobre su conformación. El Análisis de las Operaciones fuera de Perfil. Etapas Frente a la detección de una operación inusual, el primer paso consiste en descartar aquellas hipótesis que puedan explicar la legalidad o la racionalidad de la operación. Esto implica confirmar la corrección y la validez de la información, revisar la correcta asignación del Cliente al perfil u otras explicaciones que puedan dar transparencia a la operación, tales como eventuales cambios en la actividad o en la situación económica patrimonial. En la práctica, esto requiere revisar y analizar la documentación del Cliente, y corroborarla o completarla consultando fuentes de información pública e, incluso, contactando al mismo Cliente. En este caso, se sugiere que el contacto se efectúe bajo criterios comerciales, que minimicen la posibilidad de que el Cliente comprenda su eventual situación. El resultado de esta tarea es crítico y puede ser considerado el núcleo de la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento. La no existencia de elementos probatorios que validen la operación la convierten en «sospechosa» y, por lo tanto, debe ser denunciada conforme la normativa legal vigente.

Señales de alerta Las alertas facilitan o ayudan a detectar información, conductas o actividades 112

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

que podrían presuponer maniobras tendientes a lavar activos. Pueden representarse en indicadores con umbrales de normalidad cuyo salto resalte conductas fuera de lo esperado. Es sabido que el lavador profesional utiliza sus propios métodos conocidos como «tipologías», en pos de disfrazar su actividad delictiva. A su vez, aprovechan la circunstancia de que no todas las operaciones que revisten alguna característica inusual son, necesariamente, operaciones sospechosas u operaciones propias de lavado. Esto complejiza la acción de detección por parte de los sujetos obligados. Las señales de alerta requieren conocer con detalle las tipologías de lavado para que, conforme la propia matriz de riesgos de la Entidad, se constituyan en una barrera adicional de control. Existen listas genéricas que contienen señales de alerta elaboradas por distintos organismos rectores, las cuales sin duda sirven de base para la elaboración de las propias por parte de cada sujeto obligado. Pero es importante destacar que las señales deben ser adaptadas a las condiciones propias de cada entidad, considerando sus factores de riesgo, sus clientes, sus productos y el ámbito geográfico donde opera, entre otros puntos. Existen infinidad de alertas que pueden ser automáticas (cuando surgen de algún aplicativo informático) o humanas/manuales (cuando surgen de la experiencia de empleados y representantes). En este sentido, el olfato y la experiencia de los empleados no deben ser subestimados, dado que, muchas veces, estas sospechas están fundadas y permiten descubrir operaciones inusuales. Algunas alertas tradicionales son las siguientes: personas físicas o jurídicas que realizan las primeras operaciones en el mercado y carecen de un historial; cambios desproporcionados, injustificados o inusuales en las transacciones de los clientes; utilización de efectivos para grandes montos; en el caso de empresas, desarrollar actividades distintas a las establecidas en el objeto social; estados financieros dudosos; fallas o inconsistencias en la documentación y el respaldo de cierta información en relación con el cliente. A su vez, existen otras alertas típicas, según la transacción por realizar con el cliente o el tipo de producto por operar. Las alertas pueden clasificarse conforme distintos criterios. Por razones didácticas y a manera de ejemplo, se presentan las siguientes: Subjetivas: tiene un valor crítico el criterio y el conocimiento del Cliente que posea el funcionario del Sujeto Obligado. Para esto se reitera la importancia fundamental de la debida diligencia y de los programas permanentes de capacitación. Entre las alertas subjetivas, se destacan, por ejemplo, las que permiten detectar a aquellos Clientes que: »»Manejan montos de dinero no acordes con su actividad económica declarada. 113

Daniel Perrotta

»»Se presentan acompañados de personas sospechosas. »»Autorizan a terceros a realizar transacciones. »»Realizan siempre transacciones a través de terceros. »»Se muestran renuentes a actualizar datos. Financieras: orientadas, específicamente, a la actividad comercial del Cliente y dependientes, en gran medida, de la información que la Entidad haya recopilado y dispuesto para ser utilizada como alerta. Entre otras: »»No tiene antecedentes comerciales. »»Antecedentes comerciales inusuales. »»Realiza la mayoría de sus transacciones en efectivo. Tecnológicas: condición necesaria cuando se trata de volúmenes transaccionales importantes y de determinados tipos de comportamientos, la tecnología desempeña un papel fundamental en la definición de los mapas de alertas que deben adoptar los Sujetos Obligados. Por ejemplo, resultaría difícil imaginar la implementación de las siguientes señales, sin contar con apoyo informático: »»Cambios frecuentes de domicilio por parte del Cliente. »»Fraccionamiento de sus operaciones. »»Consignaciones a una cuenta desde diferentes ciudades. Legales: estas pueden resultar de la combinación de la información propia de la entidad con información de bases externas. Pueden incluirse entre otras: »»Clientes con antecedentes penales. »»Inconsistencias en documentos de identidad. »»Ejercicio de actividades económicas inusuales. Externas: finalmente, las externas incluyen, entre otros: »»Clientes reportados en listas. »»Referenciados por otras entidades. Cabe destacar que la responsabilidad sobre la verificación y el seguimiento de las señales de alerta corresponde a los funcionarios y empleados que controlan las operaciones de la Entidad y también a aquellos que, por sus funciones, tienen contacto directo con el Cliente. Por ende, es importante la clara asignación de funciones en esta materia para todos aquellos empleados cuyo papel lo justifique. La capacitación adecuada, oportuna y recurrente es otro de los factores críticos para el éxito, no solo en lo que se refiere a contar con señales de alerta eficientes, sino para la gestión propia de la prevención del delito. 114

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

La Matriz de Riesgos En primer lugar, corresponde definir qué se entiende por Riesgo de Lavado: ‘la posibilidad de la Entidad de sufrir pérdidas, derivadas de ser utilizada como instrumento para lavar activos y/o canalizar recursos para el terrorismo, lo cual impacta en su reputación y en la del sistema financiero en general’. Considerar la prevención de lavado de dinero desde el punto de vista de la concepción de la gestión del riesgo implica la adopción de un método lógico y sistemático consistente en identificar, analizar, evaluar, controlar, monitorear y mitigar los riesgos asociados con esa actividad. En términos restrictivos, entonces, la administración del riesgo de LD/FT consiste en definir y establecer una estrategia orientada a identificar, valorar, tratar y controlar eventos potenciales de Lavado de Activos y de Financiamiento del Terrorismo que pudieran afectar a la Entidad, con el fin de prevenirlos, detectarlos y mitigarlos oportunamente. El sistema se compone de todas las políticas, procedimientos, documentación, estructura organizacional, órganos de control, infraestructura tecnológica y capacitación y divulgación de aspectos ligados a la prevención del delito, mediante los cuales el sujeto obligado establece un marco de protección, mitigando las amenazas de ser utilizadas como canal para el lavado de activos. El objetivo de la gestión basada en riesgos consiste en reducir la probabilidad de ser utilizada como un instrumento para llevar adelante el delito de legalización de activos, producto de actividades de Lavado. También, tiene como fin mitigar los riesgos de pérdida emergentes junto con los riesgos asociados, tales como riesgos operativos, de reputación y de contagio.

El Proceso de Gestión del Riesgo El Proceso de Gestión (Grafico1) del Riesgo debe iniciarse con una etapa denominada «Definición del Marco», en la cual se establecen todos los componentes del Modelo de Prevención de Lavado, comenzando por las políticas y siguiendo por todo el resto de los componentes, donde cobra una significación esencial la Alta Dirección del Sujeto Obligado no solo mediante las funciones establecidas por normas referidas a establecer el marco y designar al Oficial de Cumplimiento, sino, principalmente, por su necesaria adhesión para la creación de la cultura de cumplimiento en la organización. Difícilmente estos modelos puedan prosperar y ser eficientes si el compromiso del Directorio no es concreto y manifiesto. Una forma básica de demostrar dicho compromiso es incluir, dentro del plan estratégico de la entidad, la pre115

Daniel Perrotta

vención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Esto, aunado a criterios de aceptación de riesgos claros y concisos, ayudará a que las áreas comerciales comprendan que la venta no es un fin en si mismo.

eTAPAS DEL PROCESO» dEFINICIÓN DEL MARCO gOBIERNO CORPORATIVO

Gráfico 1

iMPLEMENTACIÓN

CONTROL

IDENTIFICACIÓN

vALORACIÓN

tRATAMIENTO

IDENTIFICAR FACTORES

eVALUACIÓN

mITIGACIÓN

DETERMINACION CRITICIDAD EXPLOCION

EVITAR, MITIGAR TRASFERIR ASUMIR

REVISIÓN Y AJUSTES

Para que ésta sea exitosa debe ejecutarse dentro de parámetros de riesgo. Luego se inicia, específicamente, la denominada «Implementación». La herramienta para la aplicación de una gestión basada en riesgo se denomina «Matriz» y es un instrumento dinámico que permite la identificación de los Riesgos de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo y la evaluación del grado de exposición de la Entidad con respecto a ellos. La matriz de riesgos no debe elaborarse en forma aislada, sino que requiere un esfuerzo conjunto de diversos miembros de la organización que no siempre están dispuestos a trabajar sobre estas cuestiones. Entre otros, deben participar el departamento de cumplimiento, las distintas unidades de negocio y el personal de sistemas de atención al público. Para el proceso de elaboración, se recomienda designar un jefe de proyecto que asuma con responsabilidad su papel, que cuente con la potestad suficiente como para exigir al resto de la organización la colaboración necesaria para este trabajo. Debe contar además con un equipo compuesto por personal de diversas áreas, comprometidos con la materia. Identificación El primer paso consiste en identificar los «factores de riesgo». Si bien no son los mismos para todas las entidades, básicamente, los que se aplican, en general, son los siguientes: • Clientes 116

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

• Productos y Servicios • Canales de Distribución • Zonas geográficas donde actúa La segmentación implica separar los distintos tipos de variables que componen al factor. Por ejemplo, en el caso de Clientes, una segmentación primaria consiste en catalogar en tipos de persona. Un segundo nivel, dentro de las personas físicas, sería categorizarlas por la actividad que desarrollan y un tercero por el origen de sus fondos. Un ejemplo se observa en el cuadro siguiente:

clientes» Tipo de Persona

Actividad a la que se dedica

Origen de los recursos

Individual (nacional o extranjera) Jurídicas (nacionales o extranjeras) Sociedades cooperativas Entidades del Estado Municipalidades Organizaciones S.F.L. Asociaciones y otras

Servicios (privados o públicos) Industrial Comercio Agrícola Construcción Otras

Privados Públicos Mixtos

Esta tarea debe hacerse para cada uno de los factores. Obviamente, a mayor profundidad de la segmentación mayor complejidad y esfuerzo requerirá la elaboración de la matriz, pero consecuentemente la herramienta será más sólida y eficiente para la gestión del riesgo. Valoración Luego de identificados los factores, se procede a evaluarlos. Cada cliente, o categoría de cliente, tiene un riesgo propio asociado, y esta calificación es básica y necesaria para el desarrollo de un marco de gestión del riesgo. Para ello, deberá analizar distintas variables y circunstancias, tales como: la concentración geográfica y por actividad de clientes, saldos y promedios; la concentración de clientes y saldos por productos y servicios; el volumen de transacciones en efectivo; las políticas y los procedimientos en la materia; el programa de capacitación al personal y otras variables que, conforme el propio perfil de la entidad, sean conducentes y determinantes. Posteriormente, el Sujeto Obligado debe proceder a determinar la «Criticidad y la Exposición al Riesgo» asignando niveles de riesgo y criticidad a cada 117

Daniel Perrotta

factor, para lo cual debe calcular los niveles de exposición y de distribución del Riesgo, calcular el grado de exposición para cada factor y distribuir, luego, la exposición del Riesgo en categorías, por ejemplo, alto, medio y bajo. Esta determinación, si bien subjetiva no es abstracta, ya que depende del modelo de gestión del riesgo, es decir, de la estructura, políticas, procesos, controles, capacitación, entre otros aspectos adoptados por la entidad. En su forma más sencilla, se asigna un valor porcentual o numérico a la probabilidad de ocurrencia de un evento de LD/FT y a la medición del impacto, conforme la representatividad del factor de riesgo sobre la totalidad de ello, todo sobre la base de la experiencia. Existen metodologías más complejas, basadas en mediciones estadísticas de datos históricos, tanto internos como externos, que identifican experiencias asociadas a eventos de riesgo de LD/FT, sobre sus factores de riesgo. Finalmente, el resultado de esta etapa es establecer un perfil de riesgo bruto o inherente, tanto en forma desagregada como consolidada, en cada factor de riesgo y en sus riesgos asociados. Tratamiento En esta etapa, y conforme los criterios de aceptación del riesgo adoptados por la Alta Dirección, se presentan las siguientes alternativas con respecto a los riesgos propios de cada actividad: • Asumirlos: decisión adecuada en los casos de riesgos de frecuencia e impactos bajo y medios bajos. • Gestionarlos: es la tarea propia de las áreas gestoras de los riesgos y, normalmente, son aquellos de alta frecuencia y mediano o bajo impacto. • Transferirlos: implica derivar a terceros la pérdida emergente del evento, por ejemplo, una póliza de seguros. • Evitarlos en la medida de lo posible: se refiere a riesgos de alto impacto y alta frecuencia que no son normales en la actividad financiera. Control Se deben tomar las medidas conducentes para controlar el riesgo, mediante políticas, normas, procedimientos, tecnología o nuevos controles internos. Una etapa fundamental en la gestión basada en riesgos la constituye el hecho de que, identificado y evaluado el riesgo, se debe revisar la efectividad de los programas, políticas, normas, procedimientos y los controles internos existentes. En caso de que no sean efectivos o eficientes, se deberán fortalecer o 118

Estrategias, metodologías y casos de operaciones inusuales

implementar nuevos, con el fin de reducir la probabilidad y el impacto que pueda generar la materialización del riesgo de LD/FT.

Seguros: casos y formas de ejecución del delito de lavado de activos. Las formas más comunes para el mercado asegurador la constituyen los contratos de prima o póliza única, a través de la cancelación anticipada o mediante un reclamo fraudulento. Son particularmente atractivas las pólizas de Inversión de Prima Única, los contratos de Prima Única de unidades ligadas (unit-linked) y la adquisición de Anualidades. Sin embargo, a partir de la difusión pública de las listas de operaciones inusuales y sospechosas y de su conocimiento masivo, el delincuente probablemente abandone esas metodologías y adopte nuevas formas. De allí, la importancia de los esfuerzos preventivos en la materia. Normalmente, estas formas mencionadas suelen constituir parte de redes de complejas transacciones. Entre las operaciones que pueden catalogarse como vulnerables, se destacan las siguientes: • Seguros de Vida con opción de incremento de sumas aseguradas. • Seguros de Todo Riesgo sobre Viviendas de lujo. • Seguros de Daños sobre: vehículos de lujo, lanchas, yates, barcos, viones y helicópteros. • Seguros sobre negocios legalmente constituidos: controlados por una organización criminal ó empresas fantasmas. • Pagos de prima en efectivo: directamente a la aseguradora ó a través del intermediario. • El pago anticipado de la totalidad de la prima. • La cancelación anticipada de una póliza de seguro. • Rescate. • Devolución de prima. • Incrementos importantes de la suma asegurada. • Reclamos fraudulentos. • Reclamos por sumas elevadas. • Endoso de la póliza en operaciones de financiamiento. • Operaciones que alteran el interés asegurable. • Utilización de medios de pago electrónicos para los pagos.

Señales de Alerta para el Sector Asegurador La Oficina contra la Droga y el Delito de la ONU, mediante el Programa de 119

Daniel Perrotta

Asistencia Legal para América Latina y el Caribe, ha establecido una nómina de señales de alerta, propias para el mercado asegurador, referidas al momento de vinculación. Entre ellas, se destacan: Solicitantes de Pólizas • Que registren la misma dirección o teléfono que otros sin relación aparente. • Asegurados que cambien frecuentemente sus datos. • Que diligencien formularios con letra ilegible o engañosa, información falsa o de difícil verificación. • Renuentes o molestos cuando se les solicite adecuada identificación. • Nerviosos, que dudan las respuestas o consultan datos que traen escritos. • Que se vinculen en una oficina de la compañía cuya ubicación es distante y sin justificación de la localidad del asegurado. • Que, por su edad, experiencia o actividad, no registren antecedentes bancarios cuando deberían acreditarlo. • Incluidos en listas nacionales o internacionales, designados como terroristas, narcotraficantes, funcionarios públicos sancionados, buscados, entre otros. • Que exijan ser atendidos o manifiesten preferencia por un intermediario. • Que se nieguen a justificar el origen de los bienes asegurables. • Que soliciten la exoneración del suministro de cierta información por ser recomendado. • Montos elevados del bien no acordes con la información socioeconómica suministrada. • Que no definan una actividad económica específica (por ejemplo, independientes) y que el valor de los bienes sea alto. • Monto del bien asegurable alto y se identifiquen con documentos no verificables fácilmente (extranjeros) o vencidos. • Monto del bien asegurable alto, persona políticamente expuesta que trata de evitar el diligenciamiento de los documentos. • Para amparar mercancías o productos que contienen sustancias que presumiblemente puedan ser destinadas a la fabricación de estupefacientes. • Que realicen aperturas y vinculación muy rápida sin importar el valor de la prima ni averiguar condiciones. • Para bienes importados de alto valor sin que se acredite totalmente la importación (Clientes nuevos).

120

C贸mo adecuar la estructura interna a las exigencias normativas. Daniel Perrotta

121

Cómo adecuar la estructura interna a las exigencias normativas.

Diagnóstico del nivel de madurez de los componentes esenciales. Mediante la Resolución 165/2011, la UIF establece la «Directiva del deber de colaboración y procedimiento de supervisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley Nº 25246 y sus modificatorias, conforme la normativa dictada por esta UIF, dirigida al Banco Central de la Republica Argentina, a la Comisión Nacional de Valores y a la Superintendencia de Seguros de la Nación». La responsabilidad de la fiscalización en materia de Prevención del Lavado y del Financiamiento del Terrorismo queda, por delegación expresa, bajo la responsabilidad directa de los Organismos de Contralor específicos, ya que la norma establece que las inspecciones in situ serán efectuadas por los «funcionarios designados por los citados organismos, de acuerdo con el manual de procedimiento de supervisión, fiscalización e inspección in situ y siguiendo las instrucciones y directivas impartidas» por UIF. Establece, específicamente, que la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) deberá elaborar un plan trimestral de supervisión, fiscalización e inspección in situ, que deberá remitir a la UIF veinte días antes del comienzo de cada trimestre. Asimismo, deberá informar, en forma trimestral, la nómina de Sujetos Obligados, efectivamente supervisados, el estado de las supervisiones y el avance efectuado conforme al plan. Esta es una exigencia mayor a la impuesta al Banco Central de la República Argentina (BCRA) y a la Comisión Nacional de Valores (CNV), cuyos planes son anuales. Otra de las exigencias impuestas por la UIF establece que los Manuales de supervisión deben ser elaborados con un enfoque basado en riesgo, que incluya el desarrollo de una matriz referida al sector económico supervisado. Estas condiciones, sin duda, impactarán en mayores controles sobre todos los sujetos obligados en general, si bien el grado puede ser sustancialmente mayor sobre la misma actividad aseguradora, considerando las características especiales y distintivas impuestas por la UIF a la SSN. Respecto a la metodología aplicada en materia de supervisión hasta el momento, cabe la siguiente reflexión: si bien desde la norma se habla de gestión basada en riesgos, estos modelos son avanzados y no basta que una normativa 123

Daniel Perrotta

lo exija, sino que requiere normas acordes y personal de inspección capacitado y apto. Normalmente, y de acuerdo con las experiencias en supervisores de países de la región, estos procesos llevan años. Mientras la estructura de inspección de la SSN se adapta, en las fiscalizaciones primará como valor fundamental el cumplimiento de los formalismos. En este escenario, entonces, las entidades deberían comenzar a adecuar sus estructuras y procesos con orientación prioritaria a los requisitos formales.

El Plan de Alineamiento A nadie le escapa la complejidad que presenta dar acabado cumplimiento a todas las exigencias normativas en esta materia. Frente a esta situación existen, por lo menos, dos respuestas por parte de las entidades. La primera, que puede llamarse «reactiva», consiste en aplicar la lógica y correlación histórica, sustentada en el hecho de que los agentes de la actividad aseguradora son sujetos obligados hace ya muchos años y nunca hubo una sanción, lo que conduce a la conclusión de esperar y ver qué hace la competencia. La segunda, denominada «proactiva», consiste en ocuparse de la solución del problema. Una gestión proactiva se plasma en evidencias que permitan demostrar al supervisor el compromiso de la Dirección de la Entidad. Una forma en este sentido constituye la elaboración de un Plan de Alineamiento que, con compromisos de acciones, fechas de cumplimiento e inversión, demuestre la vocación de dar cumplimiento. Estos planes pueden ejecutarse con distintas técnicas, pero las etapas fundamentales son dos: Análisis de la Situación actual: tanto a nivel documental, procedimental y de control interno, como así también respecto al nivel de alineamiento y adhesión de todos los estratos de la organización, componente este último esencial no solo en lo que se refiere a la formación de la cultura de cumplimiento, sino también como determinante de las acciones por definir para lograr el alineamiento. Esta foto de situación debe analizarse a la luz de las exigencias normativas y determinar las brechas de incumplimiento que deben ser tipificadas y priorizadas según la criticidad y la posibilidad que tenga la Entidad de resolverlas. Plan de Adecuación: Se elabora con esta información pudiendo producir los siguientes resultados: • Ajustes a la base documental en uso: cambios en adaptaciones en políti124

Cómo adecuar la estructura interna a las exigencias normativas.

cas, procesos, manuales, controles, etc. • Actividades de sensibilización dirigidas a la Alta Dirección. • Actividades de capacitación para el resto de la organización. • Inversiones en tecnología. Es recomendable establecer una rutina de seguimiento de ejecución de estos modelos de planes.

Cumplimiento y Utilidades Sin lugar a duda, toda normativa impuesta por un órgano supervisor es tradicionalmente vista como un costo y se trata de observarla con el mínimo esfuerzo. Sin embargo, es de vital importancia revertir esta visión y observar que, paradójicamente, mientras es necesario realizar un gasto para cumplir la normativa, existen maneras de transformarlo en una oportunidad. Una eficiente administración del riesgo repercutirá en importantes ahorros, ya que evita posibles sanciones, minimiza el impacto de los eventos de riesgo y, si el proceso de gestión que tiene como efecto secundario el análisis de los procesos es efectuado convenientemente, puede dar lugar a mejoras que aumenten la eficiencia. El conocimiento del cliente y su entendimiento representan un pilar muy importante en el marketing contemporáneo: el cliente adquirirá solo aquello que necesita o cree necesitar. Esta comprensión y su lógica de utilización pueden aumentar el share considerablemente. La información que se debe requerir, impuesta por la normativa en materia de prevención de lavado de activos, no brindará el conocimiento profundo e íntimo del cliente, pero sí permitirá acercarse con metodologías innovadoras.

125

Autores Daniel Gerardo Perrotta Contador Público de la Universidad Católica Argentina. Consultor y conferencista internacional en materia de Prevención de Lavado de Activos, Gobierno Corporativo, Gestión de Riesgos y Protección al Consumidor Financiero. Ha dictado seminarios y conferencias en Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Guatemala, República Dominicana, Ecuador y Panamá. Ocupó los siguientes cargos: Gerente General del Banco de Córdoba, Gerente de Operaciones de Banco Hipotecario, Gerente de Operaciones y Administración en Banco Bansud Banamex, Gerente General del Banco de Olavarría y Gerente de Organización y Sistemas del Banco Almafuerte. Ex – profesor de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad Nacional del Centro (Argentina).

Marcelo Casanovas Vicepresidente de la Fund. Arg. para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Miembro del Instituto de Derecho Bancario del Colegio Público de Abogados de la C.A.B.A y del Comité de Abogados de Bancos. Profesor de posgrado en UBA, Torcuato Di Tella, UCA y Universidad Austral.

Ana Durañona Abogada egresada de la Universidad Católica Argentina y se especializó en Derecho Penal y en Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en la Universidad Austral. Se desempeñó en distintos cargos en la Justicia Federal. Ejerció como abogada penalista y fue asesora jurídica en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. En el año 2010 fue convocada a coordinar el área de Prevención y Control de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en la Superintendencia de Seguros de la Nación e integra la Delegación Oficial de la República Argentina ante el Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF-GAFI), GAFISUD y Mercosur. Actualmente es Gerente de Prevención y Control de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (SSN) y es Oficial de Cumplimiento y de enlace ante la Unidad de Información Financiera (UIF). 127


Lavado de dinero en el mercado asegurador